Execução de título extrajudicial: contrato particular de locação de espaço em shopping center

Assunto: EXECUÇÁO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO PARTICULAR DE LOCAÇÁO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER – EXISTÊNCIA DE PACTO DE FIANÇA COM A DEVIDA OUTORGA CONJUGAL – RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM E INEXISTËNCIA DE BENEFÍCIO DE DIVISÁO – CONTRATO DE LOCAÇÀO ABSOLUTAMENTE DENTRO DOS PARÂMETROS DA LEI DO INQUILINATO – INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ILEGAIS E ABUSIVAS – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA – MEMORIA DISCRIMINADA E ATULALIZADA DO VALOR DEVIDO NOS ESTRITOS TERMOS DO CONTRATO – INEXISTÊNCIA DE MATÉRIA DEFENSIVA CONSISTENTE A SER ALEGADA EM EMBARGOS Á EXECUÇÃO – IRRELEVÂNCIA (INEXISTËNCIA DE PREJUDICIALIDADE) DA AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA PELO DEVEDOR PRINCIPAL ONDE SE IMPUTA ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – RESPECTIVA AÇÃO ORDINÁRIA JÁ JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PROGNÓSTICO NO SENTIDO DA MANUTENÇAO DA RESPECTIVA SENTENÇA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÁO PAULO À LUZ DA JURISPURDÊNCIA FORMADA EM TORNO DA LOCAÇÀO EM SHOPPING CENTER.

[CONSULENTE] nos formula consulta no sentido de saber qual o diagnóstico jurídico-processual do processo de execução de título extrajudicial aparelhado em contrato particular de locação de espaço em shopping center, devidamente assinado por duas testemunhas.

No respectivo instrumento, firmado em 19/mai/2003, [LOCATÁRIO] figura como locatário do Salão de Uso Comercial nº 1029, localizado no 1º Piso do [SHOPPING]. São locadoras as pessoas jurídicas [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1] e [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #2], ambas representadas no contrato de locação pela administradora [ADMINISTRADORA DO SHOPPING].

De todas as obrigações contratuais firmadas, constam como fiadores – expressamente declarados como pagadores principais – o sr. [FIADOR] e s/m [ESPOSA DO FIADOR], bem como o consulente, o sr. [CONSULENTE] e s/m [ESPOSA DO CONSULENTE].

Apresentando-me cópia integral do mencionado auto do processo de execução em trâmite na 4ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, sob nº 1.347/06, o consulente, que também figura como executado por força da fiança concedida, nos formula os seguintes quesitos:

1) Haveria diagnóstico de ilegalidade e/ou abusividade nas cláusulas contratuais do título extrajudicial?

2) Os valores que estão sendo executados teriam sido calculados e atualizados legitimamente nos termos do contrato?

3) Qual a dimensão da responsabilidade civil gerada pela fiança firmada no contrato?

4) Haveria matéria defensiva consistente a ser alegada nos embargos à execução?

5) Haveria alguma medida judicial com real viabilidade para afastar, durante o trâmite do processo de execução, a negativação do nome do consulente e de s/m do banco de dados da SERASA?

6) À luz da situação processual diagnosticada, qual(is) a(s) melhor(es) estratégia(s) – processual(is) e/ou extraprocessual(is) – a ser(em) seguida(s) para diminuir o impacto financeiro do valor executado sobre o patrimônio do fiador consulente?

7) Qual a atual situação da ação ordinária ajuizada por [LOCATÁRIO] em face [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1] visando a revisão das cláusulas do respectivo contrato, processo nº 414/06, em trâmite na 3ª Vara Cível de Jundiaí?

8) Qual a influência dessa ação ordinária (3ª Vara Cível Jundiaí, processo nº 414/06) sobre o processo de execução em que o consulente figura como executado em decorrência da fiança?

Segue anexo ao parecer: cópia da sentença da ação ordinária da 3ª Vara Cível de Jundiaí, processo nº 414/06; cópia da sentença da ação de despejo da 5ª Vara Cível de Jundiaí, processo nº 258/04; Ementas de acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo envolvendo locação em shopping center, em situações similares ao caso concreto objeto deste parecer.

Esclarece-se que o material anexo foi obtido via internet, através do site do TJSP.

---

P A R E C E R

SUMÁRIO: 1. O caso e suas circunstâncias; 2. Situação jurídica do contrato; 2.1 As verbas que deveria ter sido pagas mensalmente pelo locatário do contrato examinado: aluguel, encargos condominiais e fundo de promoções coletivas; 3. Aspectos da fiança concedida e seus efeitos; 4. Dimensão da responsabilidade do locatário e dos fiadores pelas obrigações contratuais assumidas; 5. O título executivo extrajudicial formado pelo contrato de locação; 6. A situação do processo de execução; 7. Aspectos do eventual manejo de medida judicial para afastar a restrição (negativação) junto à SERASA durante o trâmite do processo de execução; 8. Irrelevância da ação ordinária ajuizada visando a revisão das cláusulas do contrato de locação; 8.1 Prognóstico negativo quanto ao desfecho da ação ordinária: minha opinião à luz da jurisprudência do TJSP; 8.3 Existência, também, de ação de despejo julgada procedente com base no mesmo contrato de locação: repetição e insucesso dos fundamentos; 9. Conclusão; 10. Resposta aos quesitos.

---

1. O caso e suas circunstâncias

Trata-se de processo de execução fundado em título executivo extrajudicial (contrato de locação), em trâmite na 4ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, sob nº 1.347/06. A respectiva ação de execução foi distribuída em 17/agosto/2006 e após autuação recebeu despacho liminar positivo do juiz competente em 23/agosto/2006.

Consta como exeqüente a pessoa jurídica [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1], e como executados constam [LOCATÁRIO], [FIADOR] e s/m [ESPOSA DO FIADOR], e [CONSULENTE] e s/m [ESPOSA DO CONSULENTE]. O primeiro, é o devedor principal (locatário) do respectivo título extrajudicial (contrato de locação); os demais, figuraram no contrato de locação como fiadores.

Conforme a "memória discriminada e atualizada do débito", o valor executado totaliza, até a data da propositura da ação (17/ago/2006), o importe de R$ 233.785,05 (duzentos e trinta e três mil, setecentos e oitenta e cinco reais, e cinco centavos).

No despacho liminar positivo, o juiz do feito determinou a citação dos executados para pagamento do valor devido ou nomeação de bens à penhora, conforme previsão procedimental das ações de execução contra devedor solvente.

Ainda no despacho liminar, fixou-se honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor do débito, e isso para o caso de a execução não vir a ser embargada. A fixação de honorários advocatícios em processo de execução rege-se pelo regime do art. 20, § 4º, do CPC.-

Portanto, diga-se desde já, o valor executado corresponde aos R$ 233.785,05 mais 10% deste valor, o que totaliza a importância de R$ 257.163,05 (duzentos e cinqüenta e sete mil, cento e sessenta e três reais e cinco centavos). É este, em princípio, o valor total da execução!

---

2. Situação jurídica do contrato

Após análise detida e atenta dos termos do contrato que serviu de título executivo extrajudicial para dar início ao processo de execução, nele não identifiquei qualquer ilegalidade ou abusividade aptas a desautoriza-lo.

Ao contrário, tudo o que nele consta está absolutamente inserido na sistemática da Lei do Inquilinato (LI), especialmente em seu art. 54, e §§, que trata da relação entre empreendedores de shopping center e os respectivos lojistas. Também observo que o mencionado contrato de locação está rigorosamente adequado à dinâmica das relações jurídicas locatícias desenvolvidas no Brasil em matéria de shopping center.

Muito embora a Lei do Inquilinato outorgue uma série de prerrogativas às partes envolvidas na relação ex locato decorrente da locação residencial (LI, arts. 46 e 47), da locação para temporada (LI, arts. 48 a 50) e da locação não-residencial (LI, arts. 51 a 57), em matéria de locação de espaço no interior de shopping center a Lei deixou a cargo dos respectivos empreendedores e lojistas a possibilidade de livremente pactuarem as condições de seus contratos de locação.

É exatamente isso que está previsto no art. 54, caput, da Lei de Locação de Imóveis Urbanos (Lei nº 8.245/91), chamada no uso corrente dos negócios imobiliários de Lei do Inquilinato. Vejamos o que diz a Lei quanto a esse aspecto:

LI, art. 54, caput: "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei."

E é exatamente assim em razão da natureza peculiar do shopping center, onde fica a cargo do respectivo empreendedor, por exemplo: a organização da disposição das lojas; a segurança dos lojistas e dos consumidores; a veiculação de propagandas na mídia; a inclusão no complexo das chamadas lojas "âncoras" para atrair um maior número de pessoas para o shopping; a limpeza das áreas de circulação de pessoas e dos banheiros; a melhoria das condições das instalações etc. E tudo isso para que esse grande complexo chamado shopping center possa ser um lugar capaz de cativar o público consumidor e a partir daí viabilizar o alavancamento da atividade do lojista nele estabelecido.

Agora, uma coisa é elementar: tendo o shopping center cumprindo com todas as obrigações contratuais perante os mais diversos lojistas que nele estejam instalados, o insucesso da respectiva atividade explorada não tem como ser atribuído ao empreendedor do shopping. Em outras palavras: shopping center e lojistas são parceiros, devendo cada qual cumprir rigorosamente os termos do contrato que os vincula.

Por essas e outras circunstâncias é que o contrato de locação de espaço em shopping center submete-se às "condições livremente pactuadas" entres as partes – empreendedor e lojista –, e nesse ponto não sofrem as interferências limitativas que a Lei do Inquilinato, por exemplo, prevê para a locação residencial, não-residencial ou para temporada.

Caso aquele que pretenda desenvolver suas atividades num determinado shopping center não esteja disposto a arcar com as obrigações que eventualmente estão previstas nos contratos que lhe são apresentados pelos respectivos empreendedores, que então não se vincule contratualmente ao empreendimento e vá explorar sua empresa em outro lugar, seja noutro shopping – que eventualmente ofereça condições contratuais mais atrativas –, seja num outro "ponto comercial" existente nas mais diversas localidades de uma cidade.

2.1 As verbas que deveriam ter sido pagas mensalmente pelo locatário do contrato examinado: aluguel, encargos condominiais e fundo de promoções coletivas

O pagamento mensal que era devido por [LOCATÁRIO] – locatário do espaço – compreendia verbas de três naturezas distintas e todas elas legalmente previstas no contrato de locação celebrado com a [PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #1] e o [PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #2].

As respectivas verbas são as seguintes: o aluguel (cláusula 7 do contrato), os encargos condominiais (cláusula 9) e o fundo de promoções coletivas (cláusula 10). Cada uma dessas verbas estava contratualmente prevista com regime próprio de cálculo e todas elas foram expressamente aceitas pelo locatário – e por seus fiadores – quando firmaram a locação do Salão de Uso Comercial nº 1029 do 1º Piso do [SHOPPING].

Vejamos cada uma delas.

ALUGUEL. Conforme consta na cláusula 7 do instrumento do contrato, o pagamento do aluguel mensal devido pela locação do Salão de Uso Comercial nº 1.029 poderia se calculado sob dois regimes diferentes, a depender do desempenho econômico-financeiro da atividade desenvolvida pelo locatário.

E nesse panorama, o aluguel mensal devido seria o maior dentre as seguintes hipóteses: ou seria pago o chamado Aluguel percentual, calculado em 5% (cinco por cento) do faturamento bruto da atividade desenvolvida pelo locatário, ou seria pago o chamado Aluguel mínimo reajustável, este, por sua vez, fixado de início no valor de R$ 2.172, 50 (dois mil, cento e setenta e dois reais e cinqüenta centavos).

Em miúdos: caso 5% do faturamento mensal bruto fosse maior do que o chamado "aluguel mínimo reajustável", então o equivalente a esse percentual seria pago a título de aluguel; caso os 5% do faturamento mensal bruto representassem menos do que os R$ 2.172,50 fixados como "aluguel mínimo", então este valor (R$ 2.172,50) é que deveria ser pago a título de aluguel. Ou seja, o locatário devia a título de aluguel o valor que fosse, no mês do respectivo pagamento, maior (ver cláusula 7 do contrato).

Ainda quanto o "aluguel mínimo reajustável", este sofria correção monetária anualmente com base no IGP-DI, sendo que após a correção havia uma majoração em 5% (cinco por cento) sobre o valor então apurado (ver cláusula 7, b.1 e b.2).

Ainda conforme previsão contratual, em todo mês de dezembro de cada ano o valor do aluguel a ser pago pelo locatário equivaleria ao dobro do valor do "aluguel mínimo reajustável" praticado no período (ver clúsula 7, c.1, parágrafo 2º).

Era esse, em linhas gerais, o regime para o pagamento do aluguel devido pela locação do espaço no [SHOPPING] a que se obrigou [LOCATÁRIO], devendo ser observado, conforme consta no processo de execução, que muito embora o contrato de locação tenha sido firmando em 19 de maio de 2003, o locatário só pagou o aluguel do mês de julho de 2003, estando em débito com o locativo desde de agosto/2003 (ver "memória discriminada do débito" que o exeqüente juntou na petição inicial).

Frisa-se que nos termos da cláusula 15.2, o locatário ficou dispensado do pagamento do aluguel referente aos primeiros 30 (trinta) dias contados do início do contrato (ver cláusula 15.2).

ENCARGOS CONDOMINIAIS. Outra verba que deveria ter sido paga pelo locatário mensalmente corresponde aos encargos condominiais, ou "encargos e despesas decorrentes da locação", conforme previsão na cláusula 9 do contrato.

De acordo com a cláusula 9, cabia ao locatário "o pagamento de todos os encargos, despesas, tributos, taxas, impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (I.P.T.U.) e seguros, que direta ou indiretamente incidam ou venham incidir sobre o salão comercial, o [SHOPPING], o condomínio, os serviços comuns e as atividades neles desempenhadas. Esses encargos e despesas (exceto IPTU), decorrentes da locação, serão rateados de conformidade com o coeficiente de rateio e despesas (C.R.D.) estabelecido na cláusula quarta deste instrumento, específico da área locada e constante da Convenção de Condomínio" (ver cláusula 9 do contrato).

O mencionado "coeficiente de rateio e despesas" referente ao Salão de Uso Comercial nº 1029, corresponde ao C.R.D. 128,97 indicado na cláusula 4. Esse coeficiente é calculado pela própria locadora de acordo com as peculiaridades do empreendimento, tendo sido expressamente aceito pelo locatário.

Ainda na qualidade de verba decorrente dos encargos condominiais, o locatário devia pagar mensalmente as despesas com o consumo e a manutenção de ar-condicionado nos salões comerciais, cujo custo era rateado de acordo com a potência dos "fan coils" de cada um dos salões. Para o respectivo cálculo, a potência dos "fan coils" instalados em cada salão comercial leva em consideração a atividade exercida e a carga térmica para ele tecnicamente adequada, conforme o projeto estabelecido pelo próprio shopping center (ver cláusula 9.1).

Todas essas verbas compunham os encargos condominiais que também eram devidos mensalmente pelo locatário.

Contudo, conforme consta no processo de execução, deve ser observado que o locatário só pagou os encargos condominiais referentes aos meses de julho e agosto de 2003, estando em débito com os encargos desde de setembro/2003 (ver "memória discriminada do débito" que o exeqüente juntou na petição inicial).

Frisa-se que nos termos da cláusula 15.2, o locatário ficou dispensado do pagamento dos encargos condominiais referente aos primeiros 30 (trinta) dias contados do início do contrato (ver cláusula 15.2).

FUNDO DE PROMOÇÕES COLETIVAS. O chamado fundo de promoções coletivas é a última das verbas que integra a remuneração mensal devida pelo locatário em decorrência do contrato de locação examinado e que gerou o título executivo extrajudicial que deu início ao processo de execução.

Esse fundo previsto na cláusula 10, como o próprio nome sugere, é uma contribuição mensal que os lojistas dão ao [SHOPPING] para fomentar as atividades de propaganda a que o empreendedor está obrigado, sendo sua previsão contratual e respectiva cobrança absolutamente normal na relação jurídica havida entre o empreendedor e o locatário de espaço em shopping center.

Conforme consta no processo de execução, deve ser observado que o locatário só pagou o valor do fundo de promoções referente aos meses de julho, agosto e setembro de 2003, estando em débito com as demais contribuições desde de outubro/2003 (ver "memória discriminada do débito" que o exeqüente juntou na petição inicial).

Frisa-se que nos termos da cláusula 15.2, o locatário ficou dispensado do pagamento do fundo de promoções coletivas referente aos primeiros 30 (trinta) dias contados do início do contrato (ver cláusula 15.2).

---

3. Aspectos da fiança concedida e seus efeitos

Para garantir todas as obrigações contratuais assumidas em virtude da locação do Salão de Uso Comercial nº 1029 do 1º Piso do [SHOPPING], o locatário ofereceu como garantia locatícia a fiança (LI, art. 37, II), cujo respectivo pacto acessório foi firmado em seu favor por quatros diferentes fiadores: [FIADOR] e s/m [ESPOSA DO FIADOR], além de [CONSULENTE] e s/m [ESPOSA DO CONSULENTE], este último o formulador da consulta que deu origem ao presente parecer.

O pacto de fiança assinado pelos fiadores está absolutamente regular, sendo de se considerar, inclusive, que os respectivos cônjuges também comparecem como devedores solidários (ver cláusula 13).

Conforme as disposições contratuais, os fiadores expressamente renunciaram ao benefício de ordem, além de também não terem declaradamente reservado em seu favor o benefício de divisão.

Mas não é só.

Conforme previsto na cláusula 13 do contrato de locação, os fiadores prestaram a garantia na condição de devedores solidários e principais pagadores de todas as obrigações assumidas pelo locatário, tal como permitido pelo art. 828, e incisos, do Código Civil brasileiro.

O chamado benefício de ordem significa que o fiador, uma vez demandado pela obrigação garantida, terá o direito de exigir, até o momento da apresentação de sua defesa, que primeiro sejam executados os bens do devedor principal. Contudo, o direito de evocar em seu favor o benefício de ordem só existirá no caso de o fiador não tê-lo renunciado expressamente. No caso concreto objeto deste parecer, todos os fiadores expressamente renunciaram ao benefício de ordem, conforme se observa na cláusula 13, parágrafo único, do contrato de locação (observa-se que lá se lê: "Os fiadores renunciam expressamente aos benefícios previstos nos artigos 827...", e o art. 827 do Código Civil refere-se exatamente ao benefício de ordem).

Já o chamado benefício de divisão existirá quando, havendo mais de um fiador – tal como no caso ora examinado –, estes declararem no contrato que reservam para si tal benefício, situação em que cada fiador arcará apenas pela parte da obrigação expressamente assumida. No contrato de locação objeto deste parecer, não há qualquer disposição contratual que preveja o benefício da divisão em favor dos fiadores, onde se conclui que todos eles respondem solidariamente pela totalidade da obrigação assumida pelo locatário.

Em miúdos: todos os quatros fiadores também são considerados principais pagadores das obrigações contratuais assumidas pelo locatário, e tudo em conformidade com as disposições do direito civil que tratam dessa modalidade de garantia fidejussória (fiança).

---

4. Dimensão da responsabilidade do locatário e dos fiadores pelas obrigações contratuais assumidas

No tocante à responsabilidade civil pelas obrigações decorrentes do contrato de locação examinado, a conclusão a que se chega é uma só: - o locatário e os fiadores são devedores solidários pela integralidade dos valores que estão sendo cobrados pela empresa locadora no processo de execução objeto deste parecer! Não há qualquer possibilidade de conjectura em sentido contrário.

A partir do momento em que os fiadores assinaram o contrato de locação, onde expressamente assumiram a condição de devedores solidários e pagadores principais das obrigações contratuais assumidas (ver cláusula 13), tornaram-se devedores das dívidas daí decorrentes no mesmo patamar de responsabilidade assumida pelo locatário. Vale lembrar que em termos do pacto de fiança, essa assunção de responsabilidade por parte dos eventuais fiadores é de juridicidade inquestionável, já que expressamente permitido pelo Código Civil brasileiro (CC, art. 828, II).

A obrigação assumida pelo locatário e pelos fiadores é solidária, o que significa dizer que todos são considerados devedores principais pela totalidade da dívida, mesmo porque a solidariedade entre o locatário e os fiadores ficou expressamente consignada no contrato, basta que se confira a cláusula 13.

À luz desse panorama, todos – locatário e fiadores – respondem pela dívida cobrada no processo de execução, e levando-se em conta que o pacto de fiança não previu o benefício da divisão, cada um dos fiadores está obrigado pela totalidade da dívida.

Se porventura algum fiador pagar a dívida que está sendo executada, terá direito de exigir dos outros fiadores a respectiva quota de sua responsabilidade.

Mais ainda, tendo em vista que a dívida que está sendo cobrada no processo de execução foi gerada exclusivamente pelo locatário, qualquer dos fiadores que a saldar poderá exigir deste – locatário – que lhe reembolse o valor pago, o que deverá ser feito amigavelmente ou, se preciso for, pelas vias judiciais próprias.

No caso de qualquer dos fiadores optar em pagar a dívida cobrada no processo de execução, entende-se por vias judiciais próprias para o recebimento do valor que pagou, o próprio processo de execução já instaurado, já que o pagamento importa numa das hipóteses sub-rogação legal que autoriza aquele que pagou a prosseguir na execução em andamento.

Ou seja, o fiador que optar em pagar a dívida executada tornar-se-á credor do locatário e dos demais fiadores, podendo cobrar o valor pago no mesmo processo de execução, não havendo necessidade de ajuizamento de outra ação para este fim.

---

5. O título executivo extrajudicial formado pelo contrato de locação

O contrato de locação objeto deste parecer reúne todas as condições necessárias que configuram o título executivo extrajudicial previsto no art. 585, II, do Código de Processo Civil, ou seja, trata-se de "documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas".

Além do mais, a certeza, a liquidez e a exigibilidade que a lei processual exige para viabilizar o processo de execução para cobrança de dívida também estão presentes no título.

A certeza está representada na existência do título executivo, no caso, o próprio contrato de locação. A liquidez está representada nas verbas que não foram pagas pelo locatário e que são identificadas no aluguel, nos encargos condominiais e no fundo de promoções coletivas, respectivamente previstos nas cláusulas 7, 9 e 10 do contrato de locação. Por fim, a exigibilidade está representada no inadimplemento da obrigação por parte do locatário e na possibilidade de o locador exigir o cumprimento da obrigação.

Dessa forma, conclui-se que o contrato de locação que constituiu o título extrajudicial no qual está baseado o processo de execução preenche todas as condições legais. Não foi por outra razão que o juiz da causa determinou a citação de todos os devedores.

---

6. A situação do processo de execução

Como já afirmado, a ação que deu origem o processo de execução examinado foi distribuída no foro da comarca de Jundiaí no dia 17/ago/2006, e está em trâmite junto à 4ª Vara Cível, sob nº 1.347/06. O despacho liminar positivo data de 23/ago/2006, onde foi determinada a citação dos devedores e onde também foi fixado honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito executado.

Muito embora ainda não tenha sido citado, o consulente teve notícia da execução por força da restrição (negativação) de seu nome junto ao banco de dados da SERASA gerada pela distribuição no Poder Judiciário do respectivo processo, o que lhe impediu de, recentemente, realizar certa operação de crédito no Banco de varejo do qual é correntista.

Também se observa que o quantum debeatur a que se chegou na "memória discriminada e atualizada do débito" está correto, tendo sido utilizado o índice de correção praticado no contrato (IGP-DI) e os devidos acréscimos previstos, tal como o decorrente dos juros de mora a razão de 1% (um por cento) ao mês e a multa moratória de 10% (dez por cento) sobre o valor global da dívida em atraso, conforme previsão da cláusula 12.1, itens a, b e c.

Deve ser observado que as despesas judiciais com o processo de execução também deverão ser arcadas pelos executados – locatário e fiadores – (ver cláusula 12.1, item c), sendo que até o presente momento essas despesas totalizam R$ 2.404, 05 (dois mil, quatrocentos e quatro reais e cinco centavos), representados por R$ 2.337,85 de "taxa judiciária", R$ 59,20 de "diligência de oficial de justiça" e R$ 7,00 de "taxa de mandato" (cfr. na cópia dos autos).

---

7. Aspectos do manejo de medida judicial para afastar a restrição (negativação) junto à SERASA durante o trâmite do processo de execução

Uma das grandes preocupações externadas pelo consulente em relação ao caso objeto deste parecer, é o fato de que seu nome e de seu cônjuge foram negativados no banco de dados da SERASA, o que lhe está a impedir a realização de operações de crédito junto aos Bancos dos quais é correntista.

De fato, devido a certo convênio celebrado entre o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e a empresa SERASA, toda e qualquer ação ajuizada em face de alguém fará com que o respectivo réu/executado tenha seu nome apontado no respectivo banco de dados, o que significa dizer que, na prática, este sujeito terá suas operações de crédito total ou parcialmente inviabilizadas. E é exatamente isso que está acontecendo com o consulente, já que a existência do processo de execução gerou sua negativação.

Como é sabido, parcela expressiva da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, admite medidas de urgência para afastar o nome do devedor de banco de dados (SERASA, SPC etc) enquanto pendente ação onde se discute o respectivo débito.

Contudo, é bom que se deixe claro, ainda que a medida de urgência tenha seja requerida através de tutela antecipada ou tutela cautelar, deverão estar presentes os requisitos legais autorizadores da concessão da tutela de urgência, o que significa dizer que será necessária presença do fumus boni juris e do periculum in mora. No caso examinado, ainda que inequívoca a presença do periculum in mora, o fumus boni juris não aparece com a mesma contundência, ainda mais se levarmos em consideração que os executados – locatário e fiadores – não dispõem de matéria defensiva série e consistente a ser alegada para atacar o título extrajudicial ou mesmo o valor que está sendo cobrado no processo de execução.

Seja como for, a possibilidade de afastar a negativação da SERASA através de medida judicial de urgência existe e nada impede que seja requerida e, eventualmente, concedida.

Em síntese, a possibilidade hipotética de concessão de tutela jurisdicional de urgência para afastar a negativação junto à SERASA, não significa que isso seria vantajoso à luz do caso concreto sob exame, até mesmo porque geraria mais custos ao consulente além dos que obviamente terá com a eventual manutenção do processo de execução que sofre, tal como seriam os gastos com honorários advocatícios para o manejo de uma eventual medida judicial de urgência.

---

8. Irrelevância da ação ordinária ajuizada visando a revisão das cláusulas do contrato de locação

Houve ação ordinária de revisão contratual cumulada com pedido de repetição de indébito mais indenização por perdas e danos ajuizada pelo locatário ([LOCATÁRIO]) em face da locadora ([PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #1]), distribuída na 3ª Vara Cível sob nº 414/06, cuja sentença que julgou totalmente improcedente o pedido do autor/locatário foi prolatada em 24 de maio de 2006.

Afirmo desde já: essa ação ordinária de revisão contratual é totalmente irrelevante diante do processo de execução que foi instaurado, conforme expressa disposição do § 1º do art. 585 do Código de Processo Civil brasileiro.

Conforme se observa na sentença da ação ordinária de revisão contratual, os argumentos trazidos na causa de pedir para sustentar o respectivo pedido foram os seguintes: nulidade do contrato por conter cláusulas abusivas; irregularidades na fixação e cobrança do "aluguel mínimo"; irregularidade na cobrança de aluguel sob percentual das vendas e de aluguel em dobro no mês de dezembro; ilegalidade na utilização do IGP-DI como índice de reajuste; cobrança de despesas condominiais excessivas; irregularidade da cobrança de fundo de promoção; ilegalidade da obrigatoriedade do locatário filiar-se à "Associação dos lojistas do [SHOPPING]"; que a solução da demanda deveria se pautar pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.

Pois bem.

Todos esses argumentos de que se valeu o locatário, um a um, foram contundentemente rechaçados pela sentença que julgou improcedente o pedido. E isso por uma razão muito simples: não existe qualquer ilegalidade/abusividade que desautorize o contrato de locação que Carlos José Bezzuti celebrou com as empresas locadoras!

Numa só palavra: a sentença prolatada pelo magistrado da 3ª Vara Cível de Jundiaí nos autos de nº 414/06 está absolutamente correta e muito bem adequada às regras da Lei do Inquilinato e da dinâmica das relações entre lojistas e empreendedores de shopping center que são praticadas no Brasil.

8.1 Prognóstico negativo quanto ao desfecho da ação ordinária de revisão contratual: minha opinião à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)

Muito embora o processo da ação ordinária de revisão tenha sido conduzido de forma rigorosamente correta e empenhada pelos advogados que patrocinam aquela causa, inclusive já tendo sido impugnada a sentença por recurso de apelação, não vislumbro qualquer possibilidade de eventual reversão da situação quando do julgamento do recurso pelo TJSP.

A razão para isso é simples e reside em dois fatores facilmente perceptíveis: i) a sentença de improcedência está perfeitamente enquadrada na legislação que rege a matéria; ii) a jurisprudência pacífica do TJSP é no mesmo sentido da conclusão adotada pela sentença. Logo, não há prognóstico favorável quanto a uma eventual reforma da sentença que resolveu o processo nº 414/06 da 3ª Vara Cível de Jundiaí.

A título de mera ilustração, vejamos algumas Ementas de acórdãos recentes prolatados pelo TJSP em casos assemelhados ao que se analisa neste parecer:

LOCAÇÃO – Comercial – "Shopping Center" – Cláusulas abusivas – Inexistência – Descumprimento contratual pela parte contrária – Inocorrência – Álea assumida pelo comerciante – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido (Apelação sem Revisão nº 1.027.612-0/3 – Sorocaba – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Artur Marques – 07.08.06 – v.u. – Voto nº 11.751).

LOCAÇÃO – Comercial – "Shopping Center" – Ação de indenização – Frustração com o empreendimento – Alegada abusividade das cláusulas contratuais – Inocorrência – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Impossibilidade – Indenização por danos morais incabíveis – Observação do princípio "pacta sunt servanda" – Necessidade – Ação improcedente – Recurso improvido (Apelação com Revisão nº 860.967-0/1 – Campinas – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Mendes Gomes – 15.05.06 – v.u. – Voto n. 10.740).

LOCAÇÃO COMERCIAL – Bem imóvel – Loja situada em "shopping center" – Anulatória de cláusula contratual – Previsão de aumento real periódico do locativo, com concomitante atualização monetária – Licitude – Natureza distinta de ambas – Observância da "pacta sunt servanda" – Anulatória improcedente – Sentença mantida – Recurso improvido (Apelação Cível nº 785.380-00/0 – Mogi das Cruzes – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Mendes Gomes – 20.03.06 – v.u. –Voto n. 10.134).

Locação Comercial – Shopping Center – Insucesso do lojista – Pretensão a imputação de culpa do empreendedor – Descabimento – Inexistência de inadimplemento contratual do locador – Avaliação de todos os fatores de sucesso ou fracasso que estavam dentro do risco ordinário do comerciante – Propaganda enganosa não demonstrada – Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por perdas e danos materiais e morais improcedente – Recurso desprovido (Apelação nº 830036-0/3 – Suzano – 35ª Câmara de Direito Privado – 20.02.06 – Rel. Des. Artur Marques – v.u. – Voto n. 10.433).

LOCAÇÃO COMERCIAL – Bem imóvel situado em "Shopping Center" – Despejo por falta de pagamento – Desnecessidade de arcar com os encargos de condomínio e fundo de promoção – Inadmissibilidade – Impossibilidade de ignorar a obrigação assumida pelas despesas acessórias da locação – Precedentes – Recurso improvido (Apelação nº 791.483-0/9 – São Paulo – 25ª Câmara de Direito Privado – Relator: Marcondes D’Angelo – 31.01.06 – v.u. – Voto n. 11.343).

DESPEJO – Locação – Centros comerciais – Contrato misto – Caução – Admissibilidade – Nas relações entre lojistas e empreendedores de "Shopping Center" prevalecerão a condições livremente pactuadas no contrato e, subsidiariamente, as disposições procedimentais previstas na lei de locações – Recurso dos fiados improvido e provido o dos locadores (Apelação Cível nº 87.646-0/4 – São Bernardo do Campo – 35ª Câmara de Direito Privado – Relator: Clóvis Castelo – 06.06.05 – v.u.).

LOCAÇÃO – Imóvel comercial – Loja em "shopping center" – Cláusula contratual prevendo aluguel em dobro no mês de dezembro – Validade em face da remuneração mensal característica dos centros comerciais, estabelecida em percentual sobre faturamento – Mês em que as vendas ascendem extraordinariamente – Contrato integrado por "normas gerais" peculiares ao empreendimento às quais adere previamente o locatário – Anuência que resulta em ato jurídico perfeito e acabado, obrigando as partes em tudo quanto foi ajustado – Compatibilidade de tais normas com o regime do Dec. 24.150/34, sob o qual celebrado o ajuste – Inexistência de violação dos arts. 29 e 30 (2º TACivSP) RT 620/131.

Temos aí alguns exemplos emblemáticos da compreensão da jurisprudência do TJSP sobre as relações havidas entre lojistas e empreendedores de shopping center, o que me autoriza a afirmar que a ação de revisão contratual ajuizada pelo locatário, data venia, está realmente fadada à total improcedência e ao conseqüente improvimento do recurso de apelação interposto.

8.2 Existência, também, de ação de despejo julgada procedente com base no mesmo contrato de locação: repetição e insucesso dos fundamentos

Também existe uma ação de despejo que foi movida em face de [LOCATÁRIO], que tramitou na 5ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí sob nº 258/04. A sentença que julgou procedente o pedido com o conseqüente decreto de despejo foi datada em 04/junho/2005.

Nessa ação, o locatário lançou suas alegações defensivas na mesmíssima linha de argumentação já mencionada, inclusive tendo se valido de reconvenção que, através de recurso de agravo interposto pela locadora, foi afastada pelo Tribunal ad quem.

A sentença do despejo descreve os argumentos de que se valeu o locatário, aliás, os mesmos que foram utilizados na ação de revisão do contrato. Em síntese: nulidade do contrato por conter cláusulas abusivas; irregularidades na fixação e cobrança do "aluguel mínimo"; irregularidade na cobrança de aluguel sob percentual das vendas e de aluguel em dobro no mês de dezembro; ilegalidade na utilização do IGP-DI como índice de reajuste; cobrança de despesas condominiais excessivas; irregularidade da cobrança de fundo de promoção; ilegalidade da obrigatoriedade do locatário filiar-se à "Associação dos lojistas do [SHOPPING]"; que a solução da demanda deveria se pautar pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.

Dada a procedência do pedido de despejo, em termos práticos significa dizer que todos os fundamentos utilizados pelo locatário na respectiva ação também foram integralmente repelidos pelo juiz que decretou o despejo (5ª Vara Cível de Jundiaí, proc. nº 258/04).

---

9. Conclusão

Conforme tudo o que consta neste parecer, somado às circunstâncias que giram em torno do caso examinado, a única conclusão que se chega é no sentido de que seria em vão qualquer tentativa do consulente em valer-se dos embargos à execução contra o processo no qual está sendo executado.

Todos os argumentos possíveis de serem utilizados já o foram pelo locatário em duas outras ações, na que pretendeu a revisão do contrato de locação e na que sofreu contra si o decreto de despejo. Lembre-se que nessas duas situações os fundamentos utilizados pelo locatário não surtiram o resultado desejado.

Além do mais, o cálculo do quantum debeatur pormenorizadamente descrito na "memória discriminada de débito" que instrui a petição inicial da ação de execução não merece qualquer reparo, sendo que os respectivos valores acompanham as condições contratuais que foram estabelecidas entre [LOCATÁRIO] (locatário) e as empresas locadoras do espaço no shopping center.

Qualquer medida voltada contra o processo de execução terá caráter exclusivamente procrastinatório, o que não se recomenda em razão do expressivo aumento que sofrerá o valor executado com o passar do tempo (correção monetária, juros de 1% ao mês, honorários advocatícios etc).

Caso isso seja possível, deverá o consulente liquidar o mais rápido possível a pendência, sendo que sua situação jurídica de fiador lhe permitirá prosseguir na execução contra os demais executados para recuperar o que teve que desembolsar, e isso, é claro, desde que não haja eventual composição com os demais devedores.

---

10. Resposta aos quesitos

Passo a responder os quesitos formulados pelo consulente, com base nas premissas deste parecer.

1) Haveria diagnóstico de ilegalidade e/ou abusividade nas cláusulas contratuais do título extrajudicial?

R: Não há qualquer ilegalidade ou abusividade nas cláusulas contratuais previstas do contrato de locação que serviu de título extrajudicial para dar origem ao processo de execução.

Todas as disposições contratuais foram elaboradas dentro da previsão legislativa que rege a matéria, em especial o art. 54 e §§ da Lei do Inquilinato, além de seguirem a dinâmica das relações jurídicas praticadas no Brasil entre empreendedores de "shopping center" e os respectivos lojistas.

2) Os valores que estão sendo executados teriam sido calculados e atualizados legitimamente nos termos do contrato?

R: Sim. Os valores a que se chegou na "memória discriminada e atualizada do débito", referentes a atualização dos valores de aluguel, de encargos condominiais e do fundo de promoções coletivas, estão de acordo com todas as previsões contratuais expressamente aceitas, porém não cumpridas, pelo locatário.

3) Qual a dimensão da responsabilidade civil gerada pela fiança firmada no contrato?

R: Tendo em vista que o pacto de fiança foi feito com expressa renúncia ao "benefício de ordem", como também não foi declarado que os fiadores se reservam o direito do "benefício da divisão", a fiança concedida alçou os fiadores no mesmo patamar de responsabilidade assumido pelo locatário no tocante as dívidas decorrentes do contrato.

Além do mais, os fiadores expressamente se declararam devedores solidários e pagadores principais ao lodo do locatário, conforme autoriza o art. 828, II, do Código Civil.

4) Haveria matéria defensiva consistente a ser alegada nos embargos à execução?

R: Não há matéria defensiva consistente a ser alegada em eventuais embargos à execução.

A matéria a ser eventualmente alegada coincidiria com tudo o que já foi alegado na ação ordinária de revisão contratual e na ação de despejo a que já se fez menção neste parecer. Em ambos os casos, todos os argumentos defensivos foram contundentemente rechaçados nas sentenças que resolveram os respectivos processos.

Logo, o manejo de embargos à execução terá caráter meramente procrastinatório, à mingua de substrato defensivo a ser utilizado em favor dos executados, seja o locatário, sejam os fiadores.

5) Haveria alguma medida judicial com real viabilidade para afastar, durante o trâmite do processo de execução, a negativação do nome do consulente e de s/m do banco de dados da SERASA?

R: Sim, porém com todas as implicações já apontadas na fundamentação do parecer. Vale ressaltar que, além do resultado não ser em nenhuma hipótese garantido, o manejo de medida judicial acarretará maiores gastos, por exemplo, com pagamento de eventuais honorários advocatícios.

6) À luz da situação processual diagnosticada, qual(is) a(s) melhor(es) estratégia(s) – processual(is) e/ou extraprocessual(is) – a ser(em) seguida(s) para diminuir o impacto financeiro do valor executado sobre o patrimônio do fiador consulente?

R: À luz de tudo o que consta neste parecer e diante da situação jurídico-processual diagnosticada, qualquer medida defensiva voltada contra o processo de execução – no caso, embargos à execução – seja por parte do locatário/executado, seja por parte dos fiadores/executados, terá caráter meramente procrastinatório, tendo em vista que não há nada de consistente a ser alegado para desconstituir ou mesmo minorar o impacto dos valores previstos no título extrajudicial (contrato de locação) que está sendo executado.

A melhor estratégia – não tenho dúvida quanto a isso – será "estancar" os efeitos do processo de execução, e para isso será necessário pagar o valor da dívida junto à empresa [PROPRIETÁRIO DO SHOPPING #1]

A manutenção do processo de execução com o manejo de medidas defensivas – no caso, os embargos à execução –, implicaria em gastos com honorários advocatícios, além de apenas procrastinar o término do processo fazendo com que o valor executado aumente mês a mês. Resultado: o valor da dívida aumentará.

Caso a opção seja de pagar a dívida executada perante a locadora, o consulente – já que fiador – assume a posição de credor do locatário e dos outros fiadores e poderá seguir no mesmo processo de execução para satisfazer o respectivo crédito, no limite da quantia paga (CC, art. 346, III c/c CPC, art. 567, III).

7) Qual a atual situação da ação ordinária ajuizada por [LOCATÁRIO] em face [PROPRIETÁRIA DO SHOPPING #1] visando a revisão das cláusulas do respectivo contrato, processo nº 414/06, em trâmite na 3ª Vara Cível de Jundiaí?

R: A respectiva ação ordinária ajuizada pelo locatário visando a revisão das cláusulas do contrato de locação foi julgada improcedente (vide cópia da sentença, anexo ao parecer), tendo sido interposto recurso de apelação pelo locatário.

Frisa-se que na sentença o juiz afastou todos os argumentos que foram utilizados na petição inicial para obter a revisão do contrato.

Os mesmo argumentos foram utilizados pelo locatário na ação de despejo que sofreu e que também foi vencido. Tais argumentos também foram rechaçados pela respectiva sentença (5ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, processo nº 258/04. Vide cópia da sentença, em anexo).

8) Qual a influência dessa ação ordinária (3ª Vara Cível Jundiaí, processo nº 414/06) sobre o processo de execução em que o consulente figura como executado em decorrência da fiança?

R: A ação ordinária de revisão das cláusulas do contrato de locação já foi julgada improcedente, e conforme o prognóstico contido no parecer a tendência será o TJSP confirmar a sentença, já que não há qualquer argumento jurídico consistente a justificar a alteração do estado de coisas.

Além do mais, conforme disposição expressa contida no § 1º do art. 585 do CPC, a qual se fez menção no parecer, "a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução".

É este o meu parecer, s.m.j.

Jundiaí, 18 de setembro de 2006.

GLAUCO GUMERATO RAMOS