Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito

Para a compreensão do neoconstitucionalismo e dos seus principais efeitos faz-se mister a análise do direito constitucional nas últimas décadas sob o prisma histórico, filosófico e teórico. Tal exame permitirá a visualização das idéias e das mudanças de paradigma que permitiram a evolução deste ramo do Direito, a ensejar uma nova visão da Constituição que condiciona a interpretação de todo o ordenamento jurídico.

O fenômeno jurídico-político denominado constitucionalismo ^[01] é a teoria que concebeu a idéia de limitação do poder estatal. Como aponta a doutrina, tem sua origem na antiguidade clássica, especificamente entre o povo hebreu que criou regras de convivência social, de cunho consuetudinário e decorrente da moralidade religiosa latente no Estado teocrático, em busca de uma organização política baseada na limitação do poder pela lei divina (lei do Senhor), em uma espécie de jusnaturalismo embrionário.

Assim o constitucionalismo percorreu por toda a antiguidade, notadamente nas Cidades-Estado gregas que seguiram o modelo ateniense de democracia direta que impossibilitava a atuação ilimitada dos governantes. Destaque-se, ainda, a Fase Republicana de Roma, período em que se desenvolveram as idéias constitucionalistas, principalmente com criação do Senado com o qual o poder político era dividido e limitado.

Na Idade Média, o constitucionalismo ganha novas dimensões, especialmente com a Magna Carta inglesa de 1215. A partir de então, surgem relevantes documentos que visavam concretizar as idéias constitucionalistas, tais quais: Petition of Rights, de 1628; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill of Rights, de 1689 etc.

Até esse momento, contudo, denominado de constitucionalismo antigo, as idéias do constitucionalismo não estavam vinculadas à criação de Constituições escritas, mas pretendiam criar instrumentos de organização política e de limitação do poder estatal ^[02].

É a partir do constitucionalismo moderno, impulsionado pelas idéias iluministas que originaram as revoluções liberais do século XVIII ^[03], que nasce a exigência de Constituição escrita.

Sobre essa fase do constitucionalismo, vale transcrever as lições do douto Dirley da Cunha Júnior:

O constitucionalismo moderno, contudo, surge vinculado à idéia de Constituição escrita, chegando a seu ápice político com as Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791, revestindo-se de duas características marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais. ^[04]

O constitucionalismo moderno ^[05], portanto, almejou a criação de Constituições escritas e rígidas, posicionadas no centro do ordenamento jurídico, dotadas de supremacia formal. Assim, a Constituição deixa de ser mera carta política para ser entendida como norma jurídica suprema e fundamento de validade de todas as demais.

Outrossim, o constitucionalismo moderno almejava ainda a declaração na Lei Maior de um conjunto de direitos e garantias fundamentais, além de conceber a Constituição como um instrumento de organização e disciplina do poder público de modo a torná-lo limitado. Essa noção, somada com as idéias fomentadas pelo liberalismo econômico e político, contribuiu para o surgimento da concepção liberal do Estado, marcado pela atuação estatal negativa: respeito às liberdades públicas e inexistência de interferência na economia.

Todavia, ressalva Daniel Sarmento ^[06] que, "apesar dos progressos que o advento dos direitos liberais representou para a Humanidade, a realidade mostrava a sua insuficiência para assegurar a dignidade humana". Por essa razão, diversas linhas de pensamento, ainda que sob perspectivas distintas, criticavam o liberalismo econômico e o individualismo exagerado do constitucionalismo liberal.

A doutrina social da Igreja, através da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, editada em 1891, voltava-se para a temática operária, defendendo a instituição de direitos mínimos para o trabalhador e atuação mais ativa do Estado na sociedade, em defesa dos mais necessitados.

Percebeu-se, destarte, que até para o efetivo gozo dos direitos individuais, era indispensável criar condições mínimas de existência para cada indivíduo ^[07].

Da mesma forma, evidenciou-se a necessidade de criação de instrumentos para coibir abusos dos agentes econômicos que o mercado livre, sem intervenção estatal, não conseguia controlar. Tal constatação ganhou relevo após a grande crise do capitalismo, que atingiu seu ápice com a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929.

Portanto, até como forma de preservação do próprio sistema capitalista, o Estado deixa de ser indiferente aos eventos econômicos e passa a agir ativamente para disciplinar e limitar a atuação do mercado.

Assim, a concepção do Estado Liberal predominou no ocidente até o fim da Primeira Guerra Mundial, quando o constitucionalismo é separado do liberalismo. Nessa ocasião, as aspirações sociais exigiam uma atuação estatal positiva, prestacional, pelo que impunham Constituições dirigentes, preocupada com as questões relativas à sociedade, inclusive, com a positivação no texto constitucional de direitos econômicos e sociais (tais quais saúde, educação etc.), assim como de normas de conteúdo programático, que traçam fins e objetivos a serem perseguidos pelo Estado.

Transforma-se, então, o Estado Liberal em Estado Social ou Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), e, por efeito, a Constituição Garantia em Constituição Social, Dirigente ou Programática, entendida como aquela que estabelece tarefas, programas e fins a serem executados mediante a atuação estatal positiva dirigida à sociedade.

Sobre essa alteração de paradigma do Estado de Direito burguês que ensejou a atuação estatal positiva, leciona o professor Joaquim José Gomes Canotilho:

A força dirigente e determinante dos direitos a prestações (económicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objecto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjectivo: de uma pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos). ^[08]

Vale frisar que, nessa época, quanto ao prisma epistemológico da Ciência Jurídica, predominava o paradigma do Positivismo Jurídico ^[09], o qual defende que o Direito deve apenas buscar o seu fundamento objetivo de validade na lei, e não em um princípio metajurídico de moral ou direito natural. Prestigiava-se, portanto, o Poder Legislativo e o Princípio da Legalidade.

Acerca do tema, cabe destacar a doutrina da professora Maria Helena Diniz:

O racionalismo dogmático, ou melhor, a teoria kelseniana, expressão máxima do estrito positivismo jurídico, é uma repercussão ideológica de sua época, é uma conseqüência da decadência do mundo capitalista-liberal, marcada pela Primeira Guerra Mundial. Para a ciência jurídica, segundo essa doutrina, não importa o conteúdo do direito. [...] Deveria constituir-se numa teoria do direito que tivesse condições conceituais para admitir a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, fascista, nazista. Daí sua vocação adiáfora da mais absoluta neutralidade em face do conteúdo político, ético, religioso, das normas jurídicas. ^[10]

Sob esse foco, o plano de validade das normas jurídicas limitava-se tão-só ao seu aspecto formal, de sorte que o conteúdo material da norma seria irrelevante se formalmente adequado o seu processo de elaboração. Essa concepção positivista do Direito que submetia a justiça à lei torna-se relevante não só no plano jurídico-filosófico, mas também no plano histórico. Isto porque, o Positivismo Jurídico legitimou a prática de graves ofensas aos direitos humanos, a exemplo do Holocausto, ocorridas especialmente sob o manto do regime Nazi-Fascista na primeira metade do século XX ^[11].

Para corroborar o quanto exposto, válido observar as lições do professor Dirley da Cunha Júnior:

Com efeito, até a Segunda Guerra Mundial, a teoria jurídica vivia sob a influência do Estado Legislativo de Direito, onde a Lei e o Princípio da Legalidade eram as únicas fontes de legitimação do Direito, na medida em que uma norma jurídica era válida não por ser justa, mas sim, exclusivamente, por haver sido posta por uma autoridade dotada de competência normativa. ^[12]

Nesse momento, então, a idéia de onipotência do Poder Legislativo passou a ser questionada, de modo que ganhou relevo a concepção criada no constitucionalismo norte-americano ^[13] de impor limites ao legislador pelos direitos fundamentais ^[14], cuja inobservância poderia ser fiscalizada pelo Judiciário, através do controle de constitucionalidade das leis.

Assim, o constitucionalismo moderno permaneceu absoluto até o fim da Segunda Guerra Mundial, ocasião em que nasce, na Europa, uma corrente de pensamento, intitulada de pós-positivismo, que importa em uma nova compreensão, interpretação e aplicação do direito constitucional, de modo a unir o jusnaturalismo ao positivismo, a legalidade à justiça, que busca realizar uma leitura moral e humana do Direito.

O pós-positivismo, que se manifesta no Direito Constitucional através da expressão neoconstitucionalismo, ensejou a mudança de paradigma de Estado Legislativo de Direitopara Estado Constitucional de Direito ^[15], substituindo a Lei pela Constituição no centro de todo o ordenamento e reconhecendo a Carta Política como verdadeira norma jurídica, com força vinculante, dotada de supremacia e de intensa carga axiológica.

Neoconstitucionalismo, portanto, nas precisas palavras de Ricardo Maurício Freire Soares, "é a expressão do pós-positivismo no Direito Constitucional, que designa um modelo jurídico emergente que se propõe a recompor a grande fratura existente entre a legalidade e legitimidade, norma e valor, democracia e constitucionalismo." ^[16].

A partir de então, o princípio da legalidade resta subordinado à Constituição, de sorte que os requisitos de validade das leis dependem não só do seu aspecto formal, como antes, mas também da adequação material de seus conteúdos com os princípios e regras constitucionais.

Ademais, o neoconstitucionalismo estimulou uma alteração no próprio texto constitucional, que passou a incorporar, de forma explícita, valores, notadamente relacionados à promoção da dignidade da pessoa humana ^[17] e dos direitos fundamentais, além de opções políticas gerais e específicas e de diversos temas de direito infraconstitucional. Ensejando, este último no fenômeno conhecido como "constitucionalização do Direito", que impõe uma leitura constitucional de todos os ramos da Ciência Jurídica.

Destarte, sobre o neoconstitucionalismo e as transformações do direito constitucional contemporâneo, identifica o professor Luís Roberto Barroso ^[18] como o marco histórico do novo direito constitucional, a criação do Estado Constitucional de Direito; já como marco filosófico, aponta o pós-positivismo, situado na reaproximação entre Direito e ética; e como marco teórico, o conjunto de mudanças que transformaram a aplicação do direito constitucional, que inclui a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de inovações, destaca o citado autor, resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.

A constitucionalização do Direito é, portanto, um processo de transformação do ordenamento jurídico pelo que este sistema resta totalmente impregnado pelas normas e princípios constitucionais, impondo uma necessária (re) interpretação de todos os ramos do Direito à luz da Lei Maior.

O ordenamento constitucionalizado se caracteriza, pois, nos termos dos precisos ensinamentos de Riccardo Guastini ^[19], por uma Constituição invasora, intrometida, capaz de determinar tanto a legislação, como a jurisprudência e a doutrina. Vincula a atuação dos Poderes estatais, as suas relações com os particulares e, também, as relações entre particulares, limitando a autonomia de vontade e o próprio uso da propriedade privada, que deve obediência aos valores constitucionais e aos direitos fundamentais.

De um modo geral, a doutrina indica que o início do processo de constitucionalização do Direito ocorreu na Alemanha, sob a égide da Lei Fundamental de 1949, notadamente através do seu Tribunal Constitucional Federal, o qual assentou que além da finalidade de proteção das liberdades individuais, os direitos fundamentais realizam a função de instituir uma ordem objetiva de valores, que oferece direção aos Três Poderes e se estende também às relações entre particulares.

No Brasil, o processo de constitucionalização do Direito foi mais recente. Somente a partir da Constituição Federal de 1988 que todos os ramos do direito infraconstitucional tiveram suas feições, em maior ou menor grau, tratadas na Lei Maior, que passou a gozar também de supremacia material, axiológica, e não apenas de superioridade formal.

Sobre a matéria abordada, vale transcrever as lições do eminente Luís Roberto Barroso ^[20]:

Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Esse fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.

Portanto, não restam dúvidas que hoje a Constituição, dotada de supremacia formal e material, encontra-se no centro do ordenamento jurídico, de onde irradia sua força normativa, condicionando a interpretação de todo o sistema e funcionando como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional.

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REFERÊNCIAS

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______. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, mar/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 20 maio 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, [2003].

______. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

CLÈVE, Clémerson Merlin. O Direito e os Direitos: Elementos para uma crítica do Direito Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Editora Max Limonad, 2001.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008.

DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente e Pós-Modernidade. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Norma Constitucional e seus efeitos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización Del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Editorial Trotta, 2003, p.49-73.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional "comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Tradução de Walter Stönner. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001.

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Notas

1. Para J. J. Gomes Canotilho, "constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.". Entende que não existe um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos, tais quais: o inglês, o francês e o americano. Por isso, prefere considerar a existência de diversos "movimentos constitucionais", pois, assim, pode fornecer uma noção básica de constitucionalismo. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, [2003], p. 51).
2. Nesse ponto, é pertinente destacar, inclusive, que não há Estado sem Constituição, visto que toda sociedade politicamente organizada possui, ainda que de forma elementar, uma estrutura mínima. Essa foi a lição de Ferdinand Lassalle ao advertir no famoso ensaio intitulado "A Essência da Constituição" que não é certo acreditar que a Constituição é advento dos tempos modernos, pois uma Constituição real e efetiva (sentido material) sempre possuíram e possuirão todos os países.
3. A Revolução Francesa foi o grande marco histórico do Estado Moderno. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, exigia uma Constituição que garantisse a separação dos poderes e os direitos fundamentais. Segundo o art. 16 da referida Carta, "toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos Poderes está determinada, não tem Constituição.".
4. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, p.31-32.
5. "O constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da chamada constituição moderna. Por constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder público." (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, [2003], p. 52)
6. SARMENTO, Daniel; Direitos Fundamentais e Relações Privadas, 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 15.
7. "O conteúdo dos direitos humanos-fundamentais aponta para a inserção da pessoa em um ambiente natural, social, político e cultural suficientemente adequados para não somente promover a sua vida, entendida como mera sobrevivência no tempo , mas também assegurar um patamar mínimo indispensável à realização da dignidade da condição humana." (CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 501-502)
8. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 365.
9. "Para o positivismo jurídico, a questão da justiça está além do direito. Trata-se de questão metajurídica. O direito identifica-se com a ordem normativa dominante, produzida ou reconhecida pelo Estado. E essa ordem, que traduz segurança, estabilidade, corporifica uma justiça possível. Daí porque ao jurista não cabe verificar a razoabilidade da norma estatal: este é o papel dos filósofos. Ao jurista cabe aplicar a regra, ainda que ilegítima, inadequada, ultrapassada ou arbitrária." (CLÈVE, Clémerson Merlin. O Direito e os Direitos: Elementos para uma crítica do Direito Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Editora Max Limonad, 2001, p. 188)
10. DINIZ, Maria Helena; Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 116-117.
11. "[...] a constatação de que o direito positivo pode assumir contornos horripilantes para legalizar a barbárie, como acontecera durante o nazismo na Alemanha, implantado sem ruptura formal com a Constituição de Weimar, tornava urgente a sua fundamentação sobre outros pressupostos, que não a ‘norma hipotética fundamental’ kelseniana." (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 115).
12. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, p. 35.
13. A idéia de supremacia da Constituição, oriunda do constitucionalismo norte-americano, ensejou a criação da judicial review of legislation, conforme ficou estabelecido a partir do notável julgamento do caso Marbury v. Madison, realizado em 1803 pelo juiz Jonh Marshall. Esse sistema permitiu que qualquer juiz ou tribunal declarasse a inconstitucionalidade das leis ou dos atos do poder público confrontantes com a Constituição (controle difuso de constitucionalidade).
14. "Com a derrota dos regimes totalitários (nazi-fascistas), verificou-se a necessidade de criarem catálogos de direitos e garantias fundamentais para a defesa do cidadão frente aos abusos que poderiam vir a ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder em suas manifestações políticas, econômicas, intelectuais etc." (CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 31)
15. Leciona Eduardo Cambi que, "no Estado de Direito, era suficiente o respeito à lei, sem se preocupar com o seu conteúdo [...]. O conteúdo da lei e do direito deve ser protegido pelo Estado de Direito Constitucional" (Ibidem, p. 24), assim este "se propõe a superar o paradigma da validade meramente formal do direito, no qual bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão jurídica." (Ibidem, p. 35).
16. SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 209.
17. "as diversas concepções neoconstitucionalistas convergem para o entendimento de que o Direito é um constructo axiológico e teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios jurídicos, especialmente aqueles de natureza constitucional, de modo a potencializar a realização da justiça, o que se manifesta plenamente com a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana;" (SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 210)
18. BARROSO, Luís Roberto; Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, mar/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 20 maio 2010.
19. "propongo entender um proceso de transformación de um ordenamiento al término del cual el ordenamiento em cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Um ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por uma Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales." (GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización Del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Editorial Trotta, 2003, p. 49).
20. BARROSO, Luís Roberto; Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, mar/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 20 maio 2010.