A tutela judicial do princípio da eficiência

Sumário: Introdução. 1. A eficiência como princípio jurídico. 2. Conteúdo e contornos do princípio da eficiência. 3. A tutela judicial do princípio da eficiência. Considerações finais. Referência das fontes citadas.

resumo

O presente artigo científico propõe-se a estudar a eficiência como princípio jurídico constitucionalmente albergado, bem como analisar o conteúdo e os contornos do referido princípio. Pesquisou-se também o trato judicial dado à eficiência como princípio norteador da atividade administrativa, e a interferência do Poder Judiciário em situações de flagrante ineficiência. Utilizou-se, para o desenvolvimento deste presente trabalho, o método indutivo, operacionalizado pelas técnicas de conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica ^[01].

palavras-chave: Eficiência, Princípio Jurídico, Tutela Judicial

ABSTRACT

This paper proposes to study the efficiency as a legal principle constitutionally hosted, and analyze the content and contours of that principle. It was also researched the legal tract given to judicial efficiency as a principle directing the administrative activities, and interference of the judiciary in cases of gross inefficiency. It was used for the development of this research, the inductive method, operated by the techniques of operational concepts and literature.

KEYWORDS: Efficiency, Legal Principle; Judicial Protection

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INTRODUÇÃO

O presente artigo propõe-se a analisar a eficiência como princípio jurídico acrescido ao texto constitucional brasileiro pela emenda constitucional 19/98. Diferente de outras ciências, especialmente as ligadas à economia e à administração, a eficiência em um contexto jurídico possui uma feição própria, e não pode ser vista dissociada de outros princípios como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade.

Ademais, erigida como princípio constitucional norteador da administração pública, e diante da normatividade plena deste texto, não é mais possível encarar a eficiência administrativa apenas como mero discurso retórico. Está-se agora diante de uma obrigação de bem desempenhar a função pública, sob pena de uma possível interferência judicial contra atos e atividades considerados ineficientes.

Assim, há que se determinar o conteúdo e os limites do princípio constitucional da eficiência. A definição do alcance deste princípio proporcionará segurança para o agente administrativo desempenhar adequadamente seu papel; deixará em evidência a forma da atuação administrativa que mais atenda ao interesse público, e possibilitará o controle desta eficiência administrativa pelos próprios órgãos de controle administrativos ou até mesmo (e especialmente) pelo Poder Judiciário.

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1. A EFICIÊNCIA COMO PRINCÍPIO JURÍDICO

O significado de eficaz, trazido pelo dicionário, é simples e compacto: algo "que produz o efeito desejado" ^[02]. Muito embora seja uma categoria bastante empregada em outras ciências, especialmente ligadas à economia e administração, a eficiência pode se enquadrar perfeitamente ao mundo jurídico, desde que feitos os devidos ajustes até se construir um conceito próprio de princípio constitucional da eficiência.

Preliminarmente, há que se ressaltar que "nunca houve autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei" ^[03].

De qualquer sorte, a eficiência foi explicitamente inserida no texto constitucional brasileiro através da emenda constitucional 19/98, especificamente no capítulo que trada da administração pública, e pode-se dizer que foi alçada à categoria de princípio que rege a administração, nos mesmos temos dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, todos presentes no artigo 37 ^[04] da CF.

Assim, para ser construir um conceito do princípio da eficiência, propõe-se um evoluir de conceitos que se inicia com a definição das categorias princípio, princípio constitucional e princípio constitucional da eficiência. Ronald Dworking ^[05] denomina princípio como

um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

Já os Princípios Constitucionais "são normas jurídicas caracterizadas por seu grau de abstração e de generalidade, inscritas nos textos constitucionais formais, que estabelecem os valores e indicam a ideologia fundamentais de determinada Sociedade e de seu ordenamento jurídico" ^[06]. Referidos princípios são "a expressão dos valores fundamentais da Sociedade criadora do Direito", e são "destinados a estabelecer os valores fundamentais para interpretação, integração, conhecimento e aplicação do Direito" ^[07].

E por fim, Alexandre de Morais ^[08] conceitua o princípio da eficiência:

princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.

Contudo, justamente porque previsto no texto constitucional como princípio jurídico, a eficiência deve ser contextualizada e devidamente enquadrada nesta categoria, para que possa exercer normatividade plena e possibilitar e exigência (até judicial) de sua realização e concretização.

Optando-se por não se ater pormenorizadamente às diferenças entre regras e princípios ^[09], apenas se dará maior ênfase à característica de princípio assumida pela categoria eficiência. Desta feita, inicialmente não há que se falar em um tudo-ou-nada ^[10] em relação ao cumprimento da eficiência por parte da administração, mas sim em uma otimização deste princípio, buscando-se o melhor funcionamento possível da máquina pública, otimizando o princípio da eficiência.

Assim esclarece Alexy ^[11]: "O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização (...)".

Ademais, esculpida como princípio, a eficiência acaba por apresentar uma dupla finalidade: seja como um norte para a produção normativa, seja como baliza para a atuação dos agentes administrativos e para toda a função administrativa. No que toca à criação legislativa, tem-se que o princípio da eficiência deve "iluminar a aplicação das regras constitucionais, legais e regulamentares, para que ela não leve a consecução ineficiente ou menos eficiente dos seus objetivos primários. As normas jurídicas passam a ter o seu critério de validade aferido não apenas em virtude da higidez do seu procedimento criador, como da sua aptidão para atender aos objetivos da política pública, além da sua capacidade de resolver os males que esta pretende combater" ^[12].

Acrescente-se ainda que "o princípio da eficiência, enquanto norma constitucional, apresenta-se como o contexto necessário para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou omissivas do Poder Público, servindo de fonte para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer manifestação da Administração contrária a sua plena e total aplicabilidade" ^[13].

Já em relação à atuação administrativa, "o princípio da eficiência impõe à Administração que atue de forma a produzir resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar" ^[14]. Sob o mando do princípio da eficiência "é vedada a atuação jurídica contraproducente ou ineficiente à luz dos valores e objetivos jurídicos visados, sendo de menor importância o fato de ela se subsumir formalmente a alguma regra ou não" ^[15].

Ressalte-se também que a atividade estatal não pode ser pensada dissociada do bem comum e do interesse público. "O aparato administrativo foi criado como instrumento da coletividade e, para esse propósito, há de ser eficiente. É inaceitável que interesses corporativos se sobreponham ao interesse público. A Administração deve procurar excelência no interesse da Sociedade, que é a sua cliente-mor" ^[16].

E completando este raciocínio, "o que se há de frisar, e este constitui o papel fundamental do princípio da eficiência, é o caráter instrumental da Administração Pública. Ela não é um fim em si mesmo. Toda a sua ação é voltada e imprescindível à realização dos valores sociais que traduzem o bem comum, prestando serviços vinculados ao interesse público" ^[17].

Hely Lopes Meirelles ^[18] também correlaciona a eficiência com o atendimento do bem comum, ao considerar que "o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".

De forma semelhante, Alexandre Santos de Aragão ^[19], apresenta a eficiência como uma espécie de filtro, ao considerar que é sob o prisma da eficiência

"que as regras legais devem ser interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou concreto, só será válido ou validamente aplicado, se, ex vi do Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos fixados pelo ordenamento jurídico".

Desta feita, observa-se que o princípio da eficiência deve permear toda a atividade da administração, e gerar resultados benéficos à sociedade, destinatária final da realização deste princípio. E neste sentido, no intuito de uma maximização do princípio, a eficiência acaba apresentando as seguintes características básicas: "direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade" ^[20].

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2. CONTEÚDO E CONTORNOS DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Em termos práticos, a definição do conteúdo e dos contornos do princípio da eficiência facilitará na delimitação da boa atuação administrativa, demarcando a atuação de seus agentes e possibilitando o recurso ao judiciário em caso de desrespeito ao princípio. Não há dívida que "a exploração de seu conteúdo pode ser útil também para que certos abusos administrativos fiquem melhor evidenciados e possam ser banidos da vida brasileira" ^[21].

Contudo, há que se agir com cautela nesta empreitada, especialmente porque a eficiência não se encontra deslocada de outros princípios, e deve ser encarada de forma a otimizar o serviço da administração pública, sem incorrer em ilegalidades e desvios de função de qualquer natureza.

Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr ^[22] manifesta seu entendimento de que "em tributo à eficiência, não se autoriza o desrespeito às garantias privadas e o desprezo às formalidades. No mesmo plano, por obséquio à isonomia, à legalidade e à moralidade, não se justificam formalismos despiciendos, que não guardem correlação lógica com o objeto do ato a ser praticado".

E prosseguindo no ensinamento do autor: "o princípio da eficiência só pode ser conhecido em relação a todos os outros princípios imprescindíveis à configuração do interesse público. Ambos se limitam reciprocamente, ensejando moderação na administração daquilo que a todos pertence" ^[23].

Assim, a busca do conteúdo do princípio da eficiência não pode ser dar dissociada de outros princípios e da própria realidade da administração pública, com seus ônus e atributos. Neste sentido, Alexandre de Moraes ^[24] aproxima a eficiência da isonomia, considerando que o administrador público eficiente "é aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade".

Seguindo o mesmo entendimento, Joel de Menezes Niebuhr ^[25] leciona:

"Desta sorte, percebendo a eficiência na dimensão administrativa, transparece que, junto à produção de resultados práticos, deve a Administração tratar todas as pessoas com equidade. (...) Em conseqüência, no altiplano da dimensão jurídica, deve a eficiência, na qualidade de princípio, ser ponderada em face de todos os seus pares, cujo conteúdo, salienta-se, expressa a equidade".

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[26] também percebe a relação da eficiência com os demais princípios da administração pública, em especial o da legalidade, quando ensina que "a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito".

Relacionando ainda mais eficiência com legalidade, Celso Antonio Bandeira de Mello ^[27] entende que o princípio da eficiência não pode ser concebido "senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca da eficiência justificaria postergação, daquele que é o dever administrativo por excelência".

Já Alexandre Santos Aragão ^[28] correlaciona a eficiência com os princípios da legalidade e da proporcionalidade. De um lado, "o Princípio da Eficiência de forma alguma visa mitigar ou a ponderar o Princípio da Legalidade, mas sim a embebedar a legalidade de uma nova lógica, determinando a insurgência de uma legalidade finalística e material – dos resultados práticos alcançados -, e não mais uma legalidade meramente formal e abstrata".

E com relação ao princípio da proporcionalidade:

"O Princípio da Eficiência se vê ainda mais reforçado pelo conflito positivo que possui com o Princípio da Proporcionalidade, já que também por força deste, em seus elementos ‘adequação’ e ‘necessidade’, não se poderia impor a adoção de meio (normalmente uma interpretação) inadequado ou desnecessariamente oneroso ao atingimento das finalidades legais, pelo simples apego a uma legalidade formal, impondo-se uma legalidade material, cujo substrato encontrar-se-ia na eficiente e menos onerosa possível realização dos objetivos constitucionais que estiverem em jogo" ^[29].

É possível ainda vislumbrar o princípio da eficiência em dois aspectos: "pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público" ^[30].

De toda a sorte, o que se percebe é que o princípio da eficiência não é um fim em si mesmo, e não deve ser buscado a todo custo, se para isto se colocar em risco outros direitos e/ou princípios, ou mesmo o bom andamento do serviço público. Tanto é assim que "a percepção isolada e absoluta do princípio da eficiência é extremamente perigosa. Precisa-se reconhecer a variedade de discursos que se espraiam pelo debate político e jurídico, cuja remissão à eficiência, muitas vezes, não passa de um recurso a flexibilizar e enfraquecer o regime jurídico-administrativo" ^[31].

O fim da administração não é outro senão o interesse público e o bem comum. Interesses privados como a promoção pessoal e o lucro estão ao arrepio da lei, e não representam os ideais da eficiência. "Exigem-se resultados, mas que eles se façam acompanhar de uma conduta imparcial, que trate todos os entes privados com igualdade, que obedeça à lei e aos ditames da moral. Há hipótese contrária, a eficiência, em termos práticos, daria azo ao autoritarismo e à corrupção, atirando às calendas o bem comum" ^[32].

Neste mesmo sentido, tem-se que a eficiência "não deve ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos" ^[33].

Para aqueles que criticam a atividade administrativa, bem como a atuação de seus agentes sob os mais diferentes motivos (lentidão, ineficiência, etc.) ^[34], é de se ressaltar que o trato da coisa pública exige a máxima cautela e cuidado. Os negócios públicos não podem ser realizados apartando-se a isonomia, a publicidade, ou outras garantias ao pretexto da eficiência.

Ocorre que não é possível imaginar-se um super-administrador, com amplos poderes para gerir recursos públicos, para decidir sobre políticas, celebrar contratos, contratar pessoal, enfim, para realizar toda a função administrativa. A eficiência não está acima dos outros princípios que encerram garantias tão ou mais elevadas, como a isonomia, a legalidade, a probidade, a publicidade, a moralidade, dentre outras.

Inclusive, o contorno do princípio da eficiência reside justamente na relação com os outros princípios. Não há se falar em eficiência ao arrepio da lei, fazendo distinção de pessoas, ou censurando a publicidade de seus atos. Daí porque se concorda com a opinião que defende o regime jurídico-administrativo, justamente porque "a eficiência não é bastante para justificar o abandono da equidade no manejo da coisa pública, devendo-se refutar discursos que a põem em pedestal inatingível" ^[35].

A eficiência deve ser regulada dentro de uma relação de proporcionalidade com os outros princípios, e tendo como fim último o bem comum e o interesse público. Aparece, assim, como um filtro que baliza a atuação administrativa na busca da realização dos interesses da sociedade, até porque "o Direito Público do Estado Contemporâneo visa satisfazer determinadas necessidades sociais, sendo vinculado ao atendimento eficiente dos fins sociais e fáticos aos quais se destina" ^[36].

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3. A TUTELA JUDICIAL DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA PAPEL DO ESTADO

A importância da definição do conteúdo e dos contornos do princípio da eficiência reside justamente na possibilidade de seu controle, tanto pelos próprios órgãos administrativos, como pelo judiciário. E é sobre este controle e interferência do judiciário que se tecerão algumas linhas.

A constitucionalização do princípio da eficiência, e a compreensão de que este texto legal possui normatividade plena, corrobora o entendimento de grande parte da doutrina de que o Poder Judiciário possui competência para controlar a eficiência da conduta administrativa. Tanto é assim que "o reconhecimento dos princípios como verdadeiras normas abriu uma nova perspectiva em relação ao controle do poder, pois estabeleceu os limites do controle judicial sobre os atos legislativos e administrativos" ^[37].

Some-se a isso a lição de que "qualquer ato, legislativo ou administrativo, que contrarie um princípio jurídico é inválido. Isso significa dizer que uma política pública, adotada em desconformidade com as vigas mestras previstas na Constituição, pode ter sua constitucionalidade analisada pelo Poder Judiciário" ^[38].

Assim, o ato (ou a omissão) que ferir o princípio da eficiência, deve ser considerado ilegal, abrindo-se a possibilidade de reparação pela via judicial. Até porque, "temos que admitir como inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contraprodutivo, ineficiente" ^[39].

Consequencia deste fato é a possibilidade de se controlar (e cobrar) judicialmente a atuação eficiente da administração pública e de seus agentes. Alexandre de Moraes ^[40] comunga deste raciocínio ao considerar que "dentro dessa nova ótica constitucional, um reforço à plena possibilidade do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), em defesa dos direitos fundamentais e serviços essenciais previstos pela Carta Magna, garantir a eficiência dos serviços prestados pela Administração Pública".

E arremata:

"A proclamação constitucional do princípio da eficiência pretende solucionar, principalmente, o clássico defeito da administração pública na prestação dos serviços públicos e do Poder Judiciário em analisar a eficiência da administração. (...) O princípio da eficiência vem reforçar a possibilidade do Ministério Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicialmente, a sua garantia (CF, art. 129, II)" ^[41].

Marcelo Harger ^[42] também considera que "as metas, valores e procedimentos devem ser concomitantemente observados para que uma política pública possa ser considerada constitucional. (...) Essa espécie de controle pode ser realizada pelo Poder Judiciário sempre que o núcleo desses princípios estiverem em jogo". E conclui no sentido "de que o controle das políticas públicas, por intermédio da aplicação de princípios constitucionais, pelo Poder Judiciário é possível, mas que esse controle somente pode se dar no limite dos núcleos conceituais constitucionalmente albergados" ^[43].

Ademais, é assente na doutrina e na legislação pátria a capacidade de se recorrer ao judiciário para evitar ilegalidades nos processos e decisões administrativas. As ações constitucionais (como ação popular, ação civil pública e mandado de segurança) são exemplos de remédios processuais possíveis para se controlar externamente a atividade administrativa.

A dificuldade reside justamente na mensuração da eficiência, e na possibilidade (indesejável) de o Poder Judiciário interferir no mérito administrativo. Diogo de Figueiredo Moreira Neto ^[44] manifesta sua preocupação neste sentido, ao ponderar que "preocupa, contudo, a possibilidade real de o Judiciário se imbuir da função de guarda da moralidade pública e, a pretexto de exercê-la, avançar ao fundo do mérito, da oportunidade e conveniência de atividade da Administração Pública".

Dinorá Adelaide Musetti Grotti ^[45] também expressa esta inquietação, mas reflete que o Judiciário não pode quedar-se omisso diante de ineficiências executivas e legislativas. Segundo seu ensinamento, não se "pretende colocar o Judiciário acima dos demais poderes, pois, ao contrário, foi outorgada ao Executivo e ao Legislativo a tarefa de proporcionar a efetivação da Constituição; contudo, quando tal mister não foi cumprido, não pode o juiz ser co-autor da omissão e relegar a Constituição a um nada jurídico".

Até porque, entendendo-se o Judiciário como poder comprometido com os ideais constitucionais do Estado, em se constatando a "ausência de cumprimento da Constituição, mediante a omissão dos poderes públicos, que não realizam as devidas políticas públicas determinadas pelo pacto constituinte – a via judiciária se apresenta como a via possível para a realização de direitos que estão previstos nas leis e na Constituição" ^[46] [47], e aí se enquadra o princípio da eficiência.

Pedro Manoel Abreu ^[48], de igual forma, ensina que a Justiça não caminha mais isolada da política; ao contrário, o substrato volitivo do juiz deve estar em consonância com os anseios da sociedade e a realização dos direitos e garantias previstos constitucionalmente. "A justiça moderna não pode ser apolítica, mesmo porque é inarredável o reconhecimento de que o poder judiciário é governo". Questões governamentais e "assuntos habilmente circunscritos à arena política estariam sendo objeto de decisões judiciais", tendo o Poder Judiciário se imposto aos demais poderes "como uma agência indutora de um efetivo checks and balances e da garantia da autonomia individual e cidadã" ^[49].

E, desta feita, reconhece-se que "o constitucionalismo democrático conduz a uma crescente expansão do âmbito de intervenção do Judiciário sobre as decisões dos demais Poderes. Com isso, põe-se em evidência o novo papel do Poder Judiciário na vida coletiva, justificando o manejo da expressão ‘democracia jurisdicional’" ^[50] [51].

Nota-se então, o crescimento desta busca pelo judiciário para a decisão de causas políticas e administrativas. E no tocante ao princípio da eficiência, a jurisprudência tem tomado um caminho em torno de dois grandes argumentos, que de certa maneira se complementam: o primeiro, que aceita a eficiência como razão única de decidir, ainda que não exista regra específica para o caso, tendo em vista a normatividade plena do princípio; o segundo, que sem adentrar no mérito das decisões administras, cabe ao judiciário o controle da atuação da administração quando esta é manifestamente ineficiente, especialmente na concessão de prazo razoável para a solução administrativa.

Um exemplo do primeiro argumento pode ser encontrado no Mandado de Segurança 12847/DF, julgado pelo STJ, Ministro Relator Hamilton Carvalhido, publicação no DJe 05/08/2008. Neste acórdão, percebe-se a utilização do princípio da eficiência como razão de decisão, uma vez que constatada a demora injustificada para a solução administrativa, e por não existir regra que delimite prazo específico, o Ministro se apóia no referido princípio e considera ferida a eficiência, e conseqüentemente ilegal da mora administrava, determinando a conclusão do procedimento administrativo no prazo de 60 dias.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANISTIA INDEFERIDO. RECURSO. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.

1. A dilação probatória é estranha ao âmbito de cabimento do mandado de segurança.

2. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo.

Acerca do segundo argumento, um exemplo pode ser visto no julgado do STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1143129, Ministro Relator Humberto Martins, publicação DJe 25/11/2009, cuja ementa segue:

TRIBUTÁRIO – PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 49 DA LEI N. 9.784/99. POSSIBILIDADE – PRECEDENTES.

1. O STJ, em homenagem aos princípios da eficiência e moralidade previstos na Constituição Federal, tem admitido, na falta de previsão legal, a possibilidade de se estabelecer prazo para o encerramento da instrução do processo administrativo quando sua apreciação se mostrar morosa e injustificada. Precedentes.

2. Não está o Poder Judiciário apreciando o mérito administrativo, apenas dando interpretação sistemática ao ordenamento jurídico, daí não se há falar em ofensa ao princípio da separação de poderes.

Como se observa, sem adentrar no mérito administrativo e ferir o equilíbrio da tripartição de poderes, o Poder Judiciário detecta a ilegalidade consistente na falta de eficiência para a conclusão do processo administrativo em um prazo razoável, e determina a conclusão deste em prazo estabelecido.

Outro exemplo bem presente de causas que chegam ao Judiciário por ineficiência do trato administrativo diz respeito aos pedidos de concessão de Rádios Comunitárias. E novamente o judiciário se mostra contrário à possibilidade de se substituir ao órgão competente para o ato, mas fixa prazo razoável para a decisão administrativa, quando se depara com processos demasiadamente demorados, e que ferem a moralidade e eficiência. Julgado do STJ, Embargos de Divergência em Recurso Especial 1100057/RS, Ministra Relatora Eliana Calmon, publicação DJe 10/11/2009. Acompanha ementa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ADMINISTRATIVO - SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO - OUTORGA DE RÁDIO COMUNITÁRIA: LEI 9.612/98 E DECRETO 2.615/98 - NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE – DEMORA INJUSTIFICADA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA EFICIÊNCIA - PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - SOLUÇÃO VIÁVEL NO CASO ESPECÍFICO.

1. A Lei 9.612/98 criou novo sistema de radiodifusão, facilitando a concessão, mas exigindo para funcionamento autorização prévia.

2. A falta do serviço de autorização, na linha da jurisprudência desta Corte, com base nos princípios da moralidade e da eficiência, permite, excepcionalmente, a intervenção do Poder Judiciário.

3. Intervenção que não aceita a substituição do Legislador pelo Juiz, que se limita a assinar prazo para que a Administração delibere sobre o processo administrativo. Precedentes.

Desta feita, conclui-se o presente trabalho pela possibilidade de se tutelar judicialmente a eficiência administrativa, especialmente pela verificação de eventual ineficiência, que torna a atuação administrativa ilegal e passível de reparação. A partir da constitucionalização do princípio da eficiência, os tribunais pátrios passaram a dispor de um elemento concreto para fazer cessar a má conduta administrativa, até porque "o exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam os interesses tutelados na lei" ^[52].

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tutela judicial da eficiência administrativa ainda é tema espinhoso no mundo jurídico. A dificuldade de se delimitar o exato conteúdo e os contornos do princípio da eficiência ainda possibilita atuações administrativas deficientes, que devem ser repelidas do mundo jurídico.

Contudo, especialmente após a inserção da eficiência no texto constitucional, o Poder Judiciário se muniu de um importante instrumento para controlar externamente a atividade administrativa. E ainda que seja difícil determinar uma atuação eficiente, ou mesmo exigir graus de eficiência, as ineficiências podem ser atacadas e afastadas judicialmente.

E esta foi a intenção deste trabalho. Apresentar a eficiência como princípio jurídico em busca de máxima otimização, inclusive judicialmente, mas inserido em um contexto de relação com outros princípios e garantias. A eficiência encontra-se inserida no capítulo que rege a administração pública, e esta é impensável se afastada de outros princípios como legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Defende-se assim um regime jurídico-administrativo com o princípio da eficiência como filtro tanto da produção legislativa, como da atuação administrativa. Não se deve buscar a eficiência como fim único da administração, assim como não se pode deixá-la de lado, daí a correlação com todos os outros princípios, e o necessário uso da proporcionalidade para se definir a adequação do agir público.

E, em caso de flagrante ineficiência, surge o Poder Judiciário como guardião dos direitos da sociedade, com poderes para controlar externamente a eficiência da atividade administrativa, ainda que não adentre no mérito das decisões públicas. Respostas judiciais como a concessão de prazo para soluções administrativas acabam sendo os remédios possíveis para se afastar inércias e ilegalidades. A força normativa do princípio possibilita decisões com espeque exclusivo na eficiência, possibilitando assim o cidadão exigir uma atuação mais qualificada dos órgãos administrativos, ainda que não existam regras específicas para tal.

E conclui-se no sentido de que a jurisprudência ainda pode avançar nesta seara, desde que voltada para o interesse púbico e o bem comum. Nesta quadra da história, com recursos tecnológicos avançados e servidores cada vez mais capacitados, é inadmissível se aceitar serviços públicos ineficientes e de baixa qualidade, cabendo, se necessário, aos juízes e tribunais o controle da eficiência administrativa.

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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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Notas

1. Vide PASOLD,Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 11 ed. rev. atual. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium, 2008, p.25 a 74 e 81 a 105.
2. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio – o dicionário da Língua Portuguesa. 7 ed. Paraná: Editora Positivo, 2009. p. 334.
3. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. In: http://jus.com.br/revista/texto/343, publicado em 12/2000. p. 5.
4. CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
5. DWORKIN, Ronald. Levado os direitos à sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p 36.
6. CRUZ, Paulo Márcio. Os Princípios Constitucionais. In: Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais – contribuições ao debate. p. 19.
7. CRUZ, Paulo Márcio. Os Princípios Constitucionais. In: Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais – contribuições ao debate. p. 12-13.
8. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 330.
9. Até porque, seguindo lição de Alexy, "a distinção entre regras e princípios é (...) uma distinção entre duas espécies de normas". In: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87.
10. Utilizando os ensinamento de Dworkin, para quem "as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada". In: DWORKIN, Ronald. Levado os direitos à sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p 39.
11. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90.
12. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 22.
13. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 336.
14. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 18.
15. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 20.
16. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 95.
17. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 95.
18. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 96.
19. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 17.
20. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 331.
21. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. In: http://jus.com.br/revista/texto/343, publicado em 12/2000. p. 6.
22. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 97.
23. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 97.
24. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 330.
25. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 96.
26. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83.
27. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 110.
28. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 17.
29. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 22-23.
30. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 82.
31. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 97.
32. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 97.
33. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 13.
34. Neste ponto chama-se a atenção para os escritos de Carlos Ari Sundfeld. Para este autor, a administração é dividida em dois blocos, conforme a sua eficiência: o Direito Administrativo do Clips (DAC), menos eficiente, e o Direito Administrativo dos Negócios (DAN), mais eficiente. Nas palavras do próprio autor:

"Direito administrativo do clips (DAC) é o da Administração de papelaria, que age por autor e atos, trata direitos e deveres em papel, é estatístico, desconfia dos privados, despreza a relação tempo, custos e resultados, não assume prioridades. Tem sido campos tradicionais desse modelo as atividades estatais de regulação (processos administrativos de licenciamento, registros, fiscalizações, aplicação de sanções, etc.), além da gestão financeira de pessoal e de patrimônio na Administração Direta e autarquias. Por razões variadas, também se encontrará o DAC em outros campos não tão naturais como o das contratações em certas empresas estatais. Embora também exista em versões deturpadas, o DAC em si é de família boa: nasceu com a burocracia, esta forma feliz de substituição do poder personalista patrimonial".

"Ao DAC se opõe o direito administrativo dos negócios (DAN), o dos que se focam em resultados e, para obtê-los, fixam prioridades, e com base nelas gerenciam a escassez de tempo e de recursos. Para esse âmbito, valem as práticas opostas às do DAC: aumenta a informalidade nos procedimentos – a inação é o pior comportamento possível do agente; soluções devem ser encontradas o mais rápido; acordos são desejáveis; evitar e eliminar custos é fundamental; só se envolvem na decisão agentes e órgãos indispensáveis; riscos devem ser assumidos sempre que boa a relação custo-benefício, etc".

Segundo Sundfeld, a atuação no modelo DAC é antiquada e não eficiente, e cita exemplos desta ineficiência: "decidir rapidamente não é importante, antes ao contrário, pois demora é prudência; pouco importa o custo do processo para o Estado, muito menos para o particular; entre deferir ou indeferir, melhor é não decidir; na dúvida, o pedido deve ser negado".

Propõe ainda este autor que as autoridades administrativas gerenciem de forma diferenciada a coisa pública, e questiona: "se as autoridades atuando como negociadoras econômicas ambientais, com amplíssimo poder de transigir e metas a cumprir, inclusive de prazo, não serão capazes de obter melhores resultados para o interesse público?"

In: SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e os negócios. R. de Dir. Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, p. 33-39, abr/jun 2007. P. 35-39

35. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Eficiência: Dimensão Jurídico-Administrativa. In: Novos Estudos Jurídicos – Ano VI – Nº 11 – p. 89-100, outubro/2000. p. 98.
36. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 13.
37. HARGER, Marcelo. Os princípios constitucionais e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. In: Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais – contribuições ao debate. p.124.
38. HARGER, Marcelo. Os princípios constitucionais e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. In: Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais – contribuições ao debate. p.125.
39. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. IP 57. p. 18.
40. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 336.
41. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 336.
42. HARGER, Marcelo. Os princípios constitucionais e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. In: Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais – contribuições ao debate. p.136.
43. HARGER, Marcelo. Os princípios constitucionais e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. In: Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais – contribuições ao debate. p.137.
44. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo. Obra em homenagem a Eduardo Garcia de Enteria. In: GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Redefinição do papel do Estado na prestação de serviços públicos: realização e regulação diante do princípio da eficiência e da universalidade. p. 63
45. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Redefinição do papel do Estado na prestação de serviços públicos: realização e regulação diante do princípio da eficiência e da universalidade. IP 40.p. 64.
46. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 53.
47. Cesar Luiz Pasold entende que "não há sentido na criação e na existência continuada do Estado, senão na condição – inarredável – de instrumento em favor do Bem Comum ou Interesse Coletivo. Deve haver, por parte desta criatura da Sociedade, um compromisso com a sua criadora, sob pena de perda de substância e de razão de ser do ato criativo". In: PASOLD, Cesar Luiz. Função social do Estado Contemporâneo.3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003. p. 47.
48. ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 272.
49. ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 270-271.
50. Idem. Ibidem. p. 266-267.
51. Pedro Manoel Abreu também registra a procura pelo Judiciário para a solução de demandas com caráter nitidamente político, ao que chama de judicialização da política, uma vez se observa "um movimento crescente por parte da sociedade civil, das minorias políticas, das organizações sociais e do próprio cidadão, que recorrem ao Judiciário, ‘contra leis, práticas da Administração ou omissões quanto a práticas que dela seria legítimo esperar, originárias tanto do Executivo quanto do Legislativo’. A judicialização desse movimento tem logrado eventualmente limitar a ação legislativa do Executivo, enquadrando a sua intervenção regulatória do mercado aos comandos da ordem racional-legal. Além disso, por meio de novos institutos processuais, como a ação popular e a ação civil pública, tem sido possível a defesa do cidadão contra o Estado e o poder econômico. O caráter afirmativo desse processo adquiriu tal relevância que hoje é plausível pensar em judicialização da política das relações sociais como dimensão da sociedade brasileira". In: ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 287.
52. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. In: http://jus.com.br/revista/texto/343, publicado em 12/2000. p. 5.