A justiciabilidade coletiva dos direitos sociais: contribuições ao debate

resumo

O presente artigo científico propõe-se a apresentar uma visão de tutela coletiva dos direitos sociais. Tendo como intróito a evolução dos direitos fundamentais e o reconhecimento dos direitos sociais, inclusive com sua exigibilidade em juízo, intentar-se-á demonstrar as vantagens do processo coletivo para a efetivação de direitos fundamentas sociais. Utilizou-se, para o desenvolvimento desta presente pesquisa, o método indutivo, operacionalizado pelas técnicas de conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica.

palavras-chave: Direitos Sociais; Exigibilidade Judicial; Tutela Coletiva; Tutela Coletiva dos Direitos Sociais.

Sumário: 1. Os Direitos Fundamentais e os Fundamentos Legitimadores dos Direitos Sociais; 1.1. A Evolução dos Direitos Fundamentais; 1.2. Fundamentos Legitimadores dos Direitos Sociais; 2. Os Direitos Sociais e Sua Exigibilidade Judicial; 2.1. Conceituação e Especificação dos Direitos Sociais; 2.2. A Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais; 3. A Justicialidade Coletiva dos Direitos Sociais; 3.1. A Tutela Coletiva; 3.2. A Tutela Coletiva dos Direitos Sociais.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo propõe-se a analisar a tutela coletiva levada a cabo na seara dos direitos sociais. Tendo como contexto uma sociedade em que os conflitos apresentam-se massificados, e na qual o poder público não consegue responder adequadamente todos os compromissos assumidos (inclusive constitucionalmente), propõe-se que também os direitos sociais podem ser judicializados de forma coletiva, especialmente no intuito de preservar um efetivo acesso à justiça de todos aqueles que serão atingidos (e via de regra beneficiados) pela decisão judicial proveniente de um processo coletivo de índole social.

Neste sentido, o trabalho se inicia com uma breve retrospectiva histórica dos direitos fundamentais, focando com mais atenção os direitos sociais. E constata-se que os direitos sociais possuem firme espeque em teorias de justiça e de igualdade, encontrando-se, inclusive, na busca pela efetiva igualdade, a concretização da justiça. Desta feita, o reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais possui o condão de constituir medidas legais que proporcionem igualdade material aos mais débeis e fracos da sociedade, com a clara intenção de nivelar as oportunidades para que todos tenham uma vida com dignidade.

Ademais, inseridos que estão no texto constitucional brasileiro de 1988, os direitos sociais apresentam uma face de exigibilidade judicial inegável. Ainda que parcelas dos juristas se oponham à interferência jurisdicional em políticas públicas e prestações sociais que importem em gastos governamentais, é certo que o Poder Judiciário possui uma função institucional de materializar os direitos inseridos na constituição, especialmente quando negligenciados por outros órgãos e poderes.

Por fim, defende-se o uso do processo coletivo para a tutela dos interesses sociais. Tendo em vista que a massificação das demandas judiciais atingiu também as questões que envolvem direitos sociais, o manejo coletivo em determinadas questões pode se apresentar como uma solução democrática e que proporcione um efetivo acesso à justiça. Reajustes de benefícios previdenciários, por exemplo, podem (e devem) ser concedidos de forma coletiva, para que haja uma imediata distribuição de justiça para todos os beneficiários que se encontrarem na mesma situação.

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1.OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS FUNDAMENTOS LEGITIMADORES DOS DIREITOS SOCIAIS

1.1.A evolução dos Direitos Fundamentais

Convencionou-se lecionar que a história dos Direitos Fundamentais tem seu início com o trânsito para a Modernidade, e com a nova forma de Estado daí decorrente ^[01]. Segundo Peces-Barba Martínez, não se pode falar propriamente de Direitos Fundamentais até a Modernidade. Somente com o câmbio na situação econômica e social, com o surgimento de um sistema econômico que desembocara no capitalismo, com o auge de uma classe social progressiva e em ascensão (a burguesia), a mutação do poder político com a aparição do Estado, como poder racional, centralizador e burocrático; a evolução da mentalidade fomentada pelos humanistas e pela Reforma, com o progresso do individualismo, do racionalismo, do naturalismo e do processo de secularização; o movimento da ciência e o novo sentido de Direito são signos decisivos do advento dos Direitos Fundamentais. ^[02]

Este momento histórico marca o surgimento do Estado caracterizado pelo rompimento com as práticas medievais e com a sociedade de castas até então existentes. A ascensão da burguesia determinará o surgimento de um novo ente político que respeite o exercício das liberdades individuais e promova a segurança necessária para as práticas comerciais. Tanto que o Estado moderno foi "definido mediante dois elementos constitutivos: a presença de um aparato administrativo com a função de prover à prestação de serviços públicos e o monopólio legítimo da força" ^[03].

Destarte, o maior passo rumo à consolidação do Estado e dos Direitos Fundamentais dá-se com a Revolução Francesa. Consequencia deste movimento libertário é o surgimento do Estado Constitucional, a consagração da Constituição como "instrumento de governo, ou seja, um estatuto jurídico e político fundamental para a organização do Estado" ^[04], e a divisão das funções estatais em poderes distintos: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Surge então o Estado Liberal, cujo modelo "foi concebido para proteger a propriedade e a liberdade individuais" ^[05] e vive-se nesta época o que convencionou-se chamar de primeira geração ^[06] de direitos fundamentais ^[07], compostos majoritariamente por "noções de liberdade negativa, ou seja, defesa do indivíduo contra as arbitrariedades do Estado, pois para os liberais ele é necessariamente um opressor, sendo função do direito proteger o indivíduo desse abuso" ^[08]. É também conhecida como a geração dos direitos de liberdade, "que são direitos e garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de interferir em uma sua esfera juridicamente intangível" ^[09].

Com a passagem do tempo e o desenvolvimento da sociedade capitalista, com destaque para a industrialização e exploração da mão de obra humana, vivencia-se uma época de eclosão de movimentos sociais e trabalhistas, que culminam no reconhecimento de novos direitos, especialmente voltados para a proteção do trabalhador e para a assistência social (integrando saúde, assistência e previdência social)

Dois acontecimentos históricos são paradigmáticos no tocante aos direitos sociais: a entrada em vigor das Constituições Mexicana, em 1917, e do Império Alemão (Constituição de Weimar), em 1919. Ambas as Constituições inovaram em inserir em seus textos direitos sociais, apontando a direção de uma nova forma de Estado, agora preocupado com o desenvolvimento social de seus cidadãos. Ademais, a superveniência de duas guerras mundiais, ocorridas na primeira metade do século XX, demonstrou a necessidade de se repensar o modelo de Estado. Já não bastava mais apenas a garantia da liberdade, era necessário se introduzir elementos sociais para a busca, agora, da igualdade ^[10].

Constrói-se então o conceito de Estado do bem-estar social (Welfare State), caracterizado por institutos mais democráticos e por políticas públicas intervencionistas e sociais ^[11]. Articulam-se direitos de liberdade com garantias sociais, bem como igualdade jurídica com igualdade social e segurança jurídica com segurança social ^[12].

Presencia-se, desta forma, o desenvolvimento de uma segunda geração de direitos fundamentais caracterizados por um agir do Estado como fomentador do bem comum. Aumentam-se os poderes do Estado para a organização de serviços públicos destinados à garantia dos direitos sociais, ocorrendo, conforme observa Bobbio, uma "proliferação dos direitos do homem" ^[13] e o nascimento de uma nova forma de Estado, o Estado social.

Já o final do século XX e início do século XXI é caracterizado pelo reconhecimento de uma terceira geração de direitos fundamentais, voltada aos interesses da coletividade. São direitos relacionados com a cidadania, e que incorporam um conteúdo de universalidade, solidariedade e comunhão, vinculados ao desenvolvimento, à paz internacional, ao meio ambiente saudável, à comunicação ^{[14] [15]}. Tais interesses excedem o âmbito individual, pois são compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas, cujo número pode ser determinável ou não.

E no tocante ao Estado, se percebe um duplo caminho. Ao mesmo tempo em que os Estados nacionais são estruturados por constituições dirigentes e positivadoras de direitos fundamentais, criam-se organismos internacionais dotados de parcela da soberania estatal e voltados não só para a facilitar circulação de bens e pessoas, mas também preocupados com o desenvolvimento e proteção de minorias e parcelas mais débeis da população ^[16]. Além disso, denota-se uma atenção especial dos organismos internacionais com a paz mundial e com a preservação ambiental.

De toda sorte, o que se indica com esta breve evolução histórica é uma sensível alteração na postura do Estado e do Direito. No desenvolvimento: Estado Liberal – Estado Social – Estado Democrático do Direito, o papel do Estado se alterou visivelmente. E acompanhando esta evolução, temos o reconhecimento de dimensões diferentes de direitos, que hoje co-existem ^[17], são positivadas constitucionalmente, e exigem do Estado uma participação mais efetiva para a devida concretização.

1.2.Fundamentos Legitimadores dos Direitos Sociais

Os direitos fundamentais sociais são comumente identificados como os direitos decorrentes da segunda geração/dimensão de direitos fundamentais. São direitos reconhecidos pelo seu caráter prestacional, atribuindo ao Estado toda uma gama de obrigações voltadas para o desenvolvimento da sociedade e de seus integrantes, como por exemplo, o sistema da seguridade social em suas três faces: saúde, previdência e assistência social.

Muito embora os direitos sociais possuam faces e prestações variadas, pode-se considerar como lugar comum o fato de os direitos sociais serem reconhecidos na tentativa de se proporcionar uma igualdade material entre as pessoas. Seguindo o grito de ordem da Revolução Francesa – Liberdade, Igualdade, Fraternidade – os direitos sociais são voltados para a efetiva igualdade entre os participantes da sociedade.

A legitimação dos direitos sociais é comumente buscada em teorias de justiça, construídas para justificar o tratamento desigual dos mais fracos e débeis da sociedade, a fim de proporcionar também a estes condições de uma vida com dignidade. Tanto é assim que as teorias de justiça remontam aos povos antigos, tendo em Aristóteles seu primeiro grande expoente. Aristóteles propunha que "a igualdade de razões procura tratar de forma igual os iguais e, de forma desigual, os desiguais" ^[18]. Dois princípios orientariam a igualdade e a justiça. As pessoas consideradas iguais recebem quantidades iguais de coisas a serem repartidas. Em contrapartida, as pessoas desiguais recebem porções desiguais das mesmas coisas. "Assim, será justo tratar igualmente as pessoas iguais e também justo tratar desigualmente pessoas desiguais" ^[19].

Prosseguido no raciocínio, "Aristóteles assinala que o Princípio de Justiça funda-se na igualdade, mas não para todos, senão para os que são iguais entre si". Da mesma forma, justa é a desigualdade, porém para os que são desiguais entre si. Aristóteles assinala que "o julgamento fundado sobre qualquer dos dois princípios será injusto, se não considerar as qualificações pessoais e cada uma das pessoas" ^[20].

Deste ensinamento, resta consignado que a justiça e a igualdade possuem estreita relação, e que, para se alcançar a primeira, necessário é buscar a segunda, ainda que seja necessário implementar medidas para assegurar a igualdade dos mais fracos, débeis e de alguma forma necessitados.

Outrossim, "só de modo genérico e retórico se pode afirmar que todos são iguais com relação aos três direitos sociais fundamentais (ao trabalho, à instrução e à saúde); ao contrário, é possível dizer, realisticamente, que todos são iguais no gozo de suas liberdades negativas". E "não é possível afirmar aquela primeira igualdade porque, na atribuição dos direitos sociais, não se podem deixar de levar em conta as diferenças específicas, que são relevantes para distinguir um indivíduo de outro, ou melhor, de indivíduos de outro grupo" ^[21].

Nos dias de hoje as teorias de justiça e igualdade fundem-se com outros ideais, como a democracia e os direitos fundamentais. A busca pela igualdade e pela justiça constituem objetivos de um Estado Democrático de Direito como o brasileiro, e o reconhecimento de toda uma gama de direitos fundamentais contribuem para a consecução deste objetivo.

Pensa-se, desta forma, que uma das formas de se alcançar a justiça seja justamente através de medidas legais que proporcionem iguais condições para aqueles que de alguma forma ficaram à margem da sociedade. Assim, na busca de justiça social, "a distribuição de vantagens sociais não pode se fazer de acordo com fatores ‘moralmente arbitrários’, isto é, de acordo com fatores que impõem às pessoas como circunstâncias que não lhes deixa outra opção que não a de se adaptar o melhor que podem à própria sorte" ^[22].

Até porque, em uma sociedade democrática, "que não tem outro princípio base no qual organizar suas instituições básicas que não o status do cidadão portador de direitos iguais, não pode permitir que os quinhões de cada um sejam determinados, em uma medida significativa, por uma loteria genética" ^[23].

Assim, caberia então ao Estado criar meios para possibilitar a todos os seus cidadãos suas próprias escolhas, até porque "há uma distinção moral de importância capital entre aquilo (...) que resulta de escolhas individuais genuínas e circunstâncias que não deixam às pessoas outra opção que não a de se ajustar a seus efeitos" ^[24].

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2.OS DIREITOS SOCIAIS E SUA EXIGIBILIDADE JUDICIAL

2.1.Conceituação e Especificação dos Direitos Sociais

A devida conceituação dos direitos sociais não é tarefa simples, especialmente no Brasil, país cuja Constituição de 1988 atribuiu como sociais um rol variado de direitos, como a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, e todos os demais direitos constantes do artigo 6ª do texto constitucional ^[25] ou presentes em outros setores da Carta Magna.

Em termos de denominação, a linguagem internacional adotou o termo "direitos econômicos, sociais e culturais". Já em terras nacionais, convencionou-se utilizar apenas o termo "direitos sociais", que englobaria todos os direitos econômicos, sociais e culturais, e se encontra positivada tanto na constituição como em normas infraconstitucionais a terminologia direitos sociais.

Quanto ao conteúdo, os direitos sociais são voltados para proporcionar uma efetiva igualdade entre todos os membros da sociedade, especialmente no tocante à satisfação das necessidades básicas, assegurando a todos o desfrute de seus direitos e a participação na vida política, cultural e social da comunidade ou grupo de que são integrantes. Neste sentido, os direitos sociais podem ser vistos em um duplo sentido:

"o objetivo, como o conjunto de normas mediante as quais o Estado leva a cabo sua função equilibradora das desigualdades sociais; e o subjetivo, como a faculdade dos indivíduos e dos grupos em participar dos benefícios da vida social, traduzindo-se em determinados direitos e prestações, diretas ou indiretas, por parte dos poderes públicos" ^[26].

Destarte, se convencionou distinguir os direitos sociais por basicamente duas características: prestações positivas (especialmente por parte do Estado); e institutos normativos que protegem minorias, desigualando o direito a favor dos mais débeis a fim de proporcionar uma efetiva igualdade material.

No tocante à primeira característica, visualiza-se a criação de toda uma gama de direitos prestacionais, especialmente a partir do início do século XX e pós Segunda Guerra Mundial, em sua maioria atribuída ao Estado, como toda a seguridade social, em suas vertentes previdência/saúde/assistência sociais, além de outros direitos conferidos nas relações privadas, mais especialmente visíveis na ampliação dos direitos trabalhistas.

A Constituição Brasileira de 1988 também é exemplo desta caracterização dos direitos sociais, atribuindo ao Estado brasileiro uma série de prestações e atividades voltadas para o cuidado de seus cidadãos, muitas das quais patrocinadas pelos próprios cofres públicos, como por exemplo, o sistema único de saúde, e a educação obrigatória e gratuita para os níveis fundamentais.

Já no que se refere à segunda característica, percebe-se a progressão dos direitos sociais na criação de normas (legislativas e jurisprudenciais) voltadas para a proteção das minorias e dos mais débeis socialmente, como medidas protetivas das populações indígenas, idosos, crianças e adolescentes, doentes terminas, mais pobres, portadores de necessidades especiais, etc.

Estas medidas são dedicadas a equilibrar as relações sociais, possibilitando aos destinatários destas políticas sociais uma participação social ativa, garantindo saúde, educação, melhores condições de disputa no mercado profissional, renda mínima, moradia, bem como todas as circunstâncias necessárias para uma vida com dignidade.

Ressalta-se que dentre os diversos processos por que passaram os direitos fundamentais, em especial os direitos fundamentais sociais ^[27], interessa a este trabalho notavelmente o processo de especificação, que "consiste na passagem gradual, porém cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinação dos sujeitos titulares de direitos" ^[28].

Norberto Bobbio ensina que este processo de especificação

"ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana. Com relação ao gênero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas entre a mulher e o homem. Com relação às várias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da infância e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relação aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes mentais, etc." ^[29].

Esse processo de especificação, no qual se toma o homem "na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção" ^[30]. Surgem então "nichos" específicos de necessidades e prestações, e daí a necessidade codificações especiais.

Assim, grupos sociais específicos, mas não reconhecidos, passam a receber o devido tratamento. Crianças, idosos, doentes, deficientes, pobres, etc, passam a ser tratados através de medidas voltadas para a sua proteção específica. Inicialmente como textos constitucionais, e após como estatutos e legislações extravagantes, normas jurídicas são criadas para a defesa e promoção destes grupos sociais emergentes.

O ser humano passa a ser tratado de acordo com suas especificidades e peculiaridades, sendo que este tratamento diferenciado pode dar-se em razão de sua condição social ou cultural, evitando discriminação nas relações sociais; pode dar-se também em relação à sua condição física, com maior proteção aos velhos e deficientes, elevando valores como a solidariedade e a fraternidade; e também pode ser mostrar em situações que envolvem outros direitos como os vinculados à saúde, à seguridade social, ao trabalho e à locomoção ^[31].

Percebe-se então que "através do reconhecimento dos direitos sociais, surgiram – ao lado do homem abstrato ou genérico, do cidadão sem qualificações – novos personagens como sujeitos de direito, personagens antes desconhecidos nas Declarações dos direitos de liberdade: a mulher e a criança, o velho e o muito velho, o doente e o demente, etc." ^[32].

Assim, o que se percebe é que os direitos sociais são carregados por um substrato social e cultural de reconhecimento do outro, em sua dignidade igualdade e gênero, e passaram a exigir do Estado uma atuação mais efetiva na realização da justiça social, proporcionando um direito de participação do bem-estar social e fazendo com que todas as pessoas possam alcançar o nível de humanização máximo possível em cada momento histórico ^[33].

2.2.A Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais

A discussão acerca da exigibilidade social dos direitos sociais não é marcada por uma voz unívoca e pacífica. Há que se destacar que parte da doutrina, em especial aquela mais ligada aos clássicos direitos de liberdade e a um conceito de Estado mínimo levanta alguns argumentos contrários à judicialização destes novos direitos, como a inadequação da estrutura e da posição do Poder Judiciário para exigir o cumprimento de obrigações que importem em gastos do erário público; ou então a desigualdade que geraria o êxito de algumas ações individuais em que se faça exigível um direito, frente a situação de descumprimento de todos os demais casos idênticos e não pleiteados judicialmente; ou ainda a falta de instrumentos processuais concretos para remediar a violação de certas obrigações que tem como fonte direitos sociais ^[34].

Contudo, não resta dúvida que a adoção de normas constitucionais ou de tratados internacionais que consagram direitos econômicos, sociais e culturais gera obrigações concretas ao Estado, inclusive exigíveis judicialmente, não podendo o Estado justificar o seu descumprimento alegando que não teve intenções de assumir uma obrigação jurídica, senão simplesmente de realizar uma declaração de boas intenções políticas ^[35].

Ademais, entendendo-se o Judiciário como poder comprometido com os ideais constitucionais do Estado, em se constatando a inércia dos poderes públicos na realização de políticas e ações sociais determinadas constitucionalmente, "a via judiciária se apresenta como a via possível para a realização de direitos que estão previstos nas leis e na Constituição" ^[36].

A positivação de direitos fundamentais no texto constitucional torna o Estado devedor de uma série de prestações, que justamente por estarem inseridas no ordenamento jurídico, tornam-se judicialmente exigíveis. E, neste sentido, há que se reconhecer que o Poder Judiciário não pode manter-se inerte, ou mesmo afastado das questões sociais.

Conforme determina Carbonell, não resta dúvida que, sob o prisma jurídico, em sede de direitos sociais deve-se progredir para a judicialização dos mesmos. Para tanto, faz-se necessário a abertura de "vías jurisdiccionales" por meio das quais se possam sanar possíveis violações dos direitos sociais e a delimitação de um núcleo intangível dos direitos sociais, indisponíveis para o legislador e posto a disposição dos juízes, em especial, dos Tribunais Constitucionais, núcleo este que seja suficiente para "garantizar un mínimo vital indispensable del que pueda disfrutar cada persona". ^[37]

Assim, entende-se que a celeuma acerca da possibilidade de se exigir judicialmente a concretização de direitos sociais resta superada pela discussão de como fazê-lo. O eixo do debate está em compatibilizar uma atuação jurisdicional democrática e garantista com a atual estrutura de poder, e como justificar decisões judiciais de cunho nitidamente de político/social.

O principal desafio da atuação jurisdicional nas questões sociais reside justamente na possibilidade de o Poder Judiciário inovar no mundo jurídico sem atravessar ilegitimamente as fronteiras dos demais poderes. Isso porque, via de regra, embates sociais chegam ao judiciário por inércia legislativa ou executiva – ausência de legislação específica sobre matérias de interesse popular e falta de políticas públicas voltadas para a área social.

Sem embargo, há que se ter a compreensão de que a clássica tripartição de funções do Estado ^[38] deve ser vista não sob uma ótica reducionista ou mesmo negadora de direitos. Ao contrário, o ideal constitucional é que de forma livre, independente e harmônica, os três poderes possam maximizar os interesses de seus cidadãos. Caso contrário, é mister buscar alternativas para a realização de todas as gamas de direitos positivados constitucionalmente.

Autores das últimas décadas têm concordado no sentido de que no Estado Democrático de Direito ocorre um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da justiça constitucional. Enquanto que no Estado Liberal a primazia apontava com o Legislativo e no Estado Social a primazia ficava com o Executivo, no Estado Democrático de Direito o foco de tensão se volta para o Judiciário.

Através de instrumentos jurídicos como o controle de constitucionalidade e as ações coletivas, os interesses sociais não satisfeitos em outros órgãos e poderes bateram à porta do Judiciário em busca de uma resposta. A não realização de políticas públicas previstas constitucionalmente traz um déficit de atuação que não pode mais ser aceito em um contexto de Estado Democrático de Direito. E é especialmente neste cenário de ausência de cumprimento constitucional que surge o Judiciário como instrumento para o resgate dos direitos não realizados.

Para aqueles que não aceitam a atividade criativa do Judiciário, Cappelletti leciona que o debate acerca da possibilidade de o juiz atuar criativamente foi superada pela discussão acerca dos limites de atuação jurisdicional. Até porque:

[...] quando se fala dos juízes como criadores do direito, afirma-se nada mais do que uma óbvia banalidade, um truísmo privado de significado: é natural que toda interpretação seja criativa". A verdadeira discussão se discorre "não sobre a alternativa criatividade-não criatividade, mas (como já disse) sobre o grau de criatividade e os modos, limites e legitimidade da criatividade judicial ^[39].

A atuação jurisdicional deve se pautar pela máxima eficácia constitucional. E, agindo assim, a princípio não há que se falar em interferência na atuação dos outros poderes, até porque a concretização dos direitos constitucionais deve ser o norte da atuação de toda a máquina estatal. E o juiz, como agente estatal que é, tem o dever de, se provocado, proporcionar a maior satisfação dos interesses sociais, ainda que para isso seja necessário "interferir na implementação de políticas públicas" ^[40].

Percebe-se então, "que o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los" ^[41], e a previsão constitucional de direitos fundamentais sociais traz para a sociedade em geral o "direito de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado", a exigir do ente público a efetiva realização dos compromissos firmados constitucionalmente. Assim, impossível se afastar a exigibilidade judicial de direitos sociais na construção de um Estado mais democrático e mais justo.

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3.A justiciabilidade coletiva dos direitos sociais

3.1.A Tutela Coletiva

A busca de uma compreensão da tutela coletiva de direitos passa necessariamente pelo entendimento da atividade jurisdicional do Estado, voltada para o equacionamento dos conflitos envolvendo direitos ou interesses coletivos em sentido amplo ^[42].

Tomando como ponto de partida um conceito de jurisdição e a definição de seus elementos básicos, é possível construir-se a idéia de tutela coletiva justamente a partir da diferenciação de tais elementos, que recebem uma nova roupagem quando destinados à guarda dos direitos da coletividade.

Traz-se, então, de Niceto Alcalá-Zamora Y Castilho o conceito e os elementos da Jurisdição. Para este autor, jurisdição é a "função desenvolvida pelo Estado para conhecer, decidir, e se necessário executar as sentenças proferidas com caráter imperativo por um terceiro imparcial, instituído pelo próprio Estado e situado acima das partes, acerca de uma ou mais pretensões litigiosas deduzidas pelas partes, e trazidas ao julgador pelo correspondente processo". ^[43]

E ainda de acordo com Alcalá-Zamora Y Castilho, a jurisdição aparece como a soma de quatro elementos: "dois subjetivos – as partes que pedem e o juiz que decide; e dois objetivos – o litígio, que reflete as pretensões deduzidas pelas partes, e o processo, que serve para encaminhar tais pretensões até a decisão final" ^[44].

Destarte, na seara coletiva, o que se percebe é um exercício jurisdicional diferenciado, em que os elementos que a compõem assumem feições próprias, destinadas a tutela de interesses e direitos transindividuais.

Sob o viés do direito coletivo, tem-se um litígio baseado em um direito ou interesse coletivo em sentido amplo, que é trazido ao judiciário mediante o competente processo, que deve ser entendimento como um instrumento garantidor da melhor prestação jurisdicional aplicável ao caso.

Tal processo deve ser proposto por um representante adequado, capaz de patrocinar a causa com a máxima eficiência postulatória e instrutória, e ser conduzido por um juiz que se apresente como um agente comprometido com os ideais do Estado Democrático de Direito, e consciente da importância de sua decisão para a garantia dos interesses da coletividade.

Desta forma, no processo coletivo cada elemento da jurisdição deve receber uma conotação diferenciada, justamente para propiciar uma melhor tutela destinada à proteção dos direitos coletivos em sentido lato, potencializando os instrumentos processuais destinados à defesa dos interesses difusos e coletivos.

A seguir, os elementos da jurisdição revisitados sob a ótica da tutela coletiva, iniciando-se, para fins didáticos, pelos elementos objetivos:

O Litígio

O litígio no processo coletivo tem como objeto um direito coletivo em sentido amplo. Em sentido amplo porque no Brasil os direitos coletivos foram subdivididos em três categorias – difusos, coletivos (em sentido estrito), e individuais homogêneos, consoante consta nos artigo 81, I, II e III do Código de Defesa do Consumidor (CDC) – e uma demanda que envolve qualquer destes direitos poderá envolver uma tutela coletiva. E muito embora tenham sido conceituados pelo CDC, entende-se que tal classificação extrapola o âmbito do direito consumerista e aplica-se a toda a doutrina do direito coletivo.

Sendo assim, tem-se como direitos difusos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; direitos coletivos (estrito senso), os transindividuais, de natureza indivisível, e de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e direitos individuais homogêneos, os decorrentes de origem comum ^[45].

Contudo, ressalta-se que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) apenas trouxe uma classificação das espécies de direitos coletivos, deixando em aberto para a doutrina e jurisprudência a especificação de quais direitos são exatamente coletivos, e em qual classificação se encaixam.

Comumente os direitos coletivos são identificados como apenas aqueles direitos fundamentais de terceira dimensão, em sua seara difusa ou coletiva (estrito senso). Contudo, direitos fundamentais sociais de segunda dimensão também podem receber uma face coletiva, dependendo da forma como forem efetivamente tutelados. Até porque, poucos são os direitos exclusivamente coletivos. O que diferencia a tutela coletiva da tutela individual é o trato efetivo dado ao objeto da lide, e não somente o tipo de direito que é reproduzido em juízo.

Utilizando-se de exemplos para deixar mais claro a situação, pode-se pensar em um reajuste de benefício previdenciário decorrente de algum plano econômico. Este, a princípio, é um direito individual, que pode ser exigido pessoalmente por cada beneficiário. Contudo, por se tratar de um conflito que envolve uma massa de pessoas ligadas por uma origem comum, este direito pode ser tutela de forma coletiva, como direito individual homogêneo, em um processo coletivo que busque o reajuste para toda a categoria envolvida.

Assim, "há que se ter em mente que, para uma adequada tutela coletiva, não se pode prescindir da consideração das especificidades das relações materiais tuteladas" ^[46]. O processo coletivo, diferente do processo individual, tem como causa de pedir um direito coletivo no sentido amplo, seja ele difuso, coletivo (em sentido estrito), ou individual homogêneo. Destarte, "na tutela coletiva, estabelece-se uma controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categoria de pessoas (enquanto, nos conflitos coletivos, o objeto da lide são interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, já, nos conflitos individuais, de regra a controvérsia cinge-se a interesses propriamente individuais)" ^[47].

Percebe-se então, a importância do processo coletivo justamente pela natureza litígio ali discutido. A concretização dos direitos da sociedade é tarefa primordial do jurista, que pode utilizar-se justamente do processo coletivo para tal fim.

O Processo

Na tutela coletiva, o processo deve ser visto como um instrumento de máxima garantia dos direitos da coletividade. Mais do que uma série de ritos, na seara coletiva o processo se destina à concretização de interesses transindividuais. Seguindo o pensamento de José Miguel Garcia Medina, "os direitos tutelados pela via das ações coletivas necessitam de uma tutela jurisdicional executiva de resultados efetivos" ^[48].

O processo coletivo é, desse modo, marcado por um fim. A importância do direito tutelado deve servir como legitimação para que o processo se apresente como um instrumento efetivo de tutela dos direitos coletivos. Trata-se de um verdadeiro recurso destinado à busca de soluções para problemas que envolvem a sociedade.

Willis Santiago Guerra Filho ressalta a importância do processo coletivo como um meio de participação política, ao considerar que "o processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas ações, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimensão constitucional – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção etc. – torna-se um instrumento privilegiado de participação política e exercício permanente da cidadania" ^[49].

É de se reconhecer que "os processos coletivos são palco de conflitos internos da sociedade, relacionados, por vezes, com políticas públicas e com relevantes questões econômicas e, em certos casos, com complexidade científica" ^[50]. Contudo, é exatamente por essas peculiaridades e pela importância do interesse em questão, que o processo coletivo deve receber uma atenção diferenciada.

Ricardo de Barros Leonel identifica a importância do processo coletivo ao considerar os resultados dele decorrentes. Nas palavras do autor, "a importância do processo está no alcance de seus resultados, vale afirmar, que sua utilidade é medida justamente na razão direta dos benefícios que possa trazer para o detentor de um interesse juridicamente protegido no ordenamento material" ^[51]. E continua: "é a visão do processo coletivo como instrumento de integração democrática, participativa, de cunho técnico-jurídico e político".

Destarte, é necessário ter em mente as vantagens do processo coletivo, a fim de que a comunidade jurídica dê o devido valor a este tipo de demanda, encarando-a como uma importante forma de tutela dos direitos da sociedade. Ricardo de Barros Leonel defende o processo coletivo como um "instrumento destinado a tornar acessível a justiça para aquelas situações em que ocorram ameaças ou lesões a interesses e direitos que pelos métodos tradicionais do processo de cunho clássico ou individual não seriam tuteláveis" ^[52].

O Juiz

O Juiz, nas demandas coletivas, deve ser visto como agente do Estado vocacionado à garantia dos direitos da sociedade. Este tópico não tem o condão de discutir competência para o julgamento, mas sim uma nova forma de posicionamento do juiz diante das demandas com características coletivas.

Exatamente porque o processo coletivo trata de questões da sociedade, e sendo o Estado um instrumento a serviço da Sociedade, é papel do Juiz proporcionar a máxima efetividade da tutela judicial nas demandas coletivas. Iniciada a lide, cabe ao Juiz conduzir o processo da forma que melhor resguarde os interesses sociais em questão. O Juiz deve se pautar pela importância do bem jurídico tutelado.

É necessário ter em mente a importância do processo coletivo como instrumento da sociedade para resguardar os seus direitos, e o Juiz deve perceber que a evolução da sociedade requer uma nova postura do judiciário. Como diz Paulo de Tarso Brandão, "sendo o Estado um instrumento a serviço da Sociedade, as demandas desta se modificam e se ampliam, determinando novos compromissos e novos comprometimentos por parte daquele" ^[53].

A partir do momento em que questões que envolvem importantes interesses da sociedade chegam ao Judiciário, é papel do Juiz (como agente do Estado) zelar para que o direito da coletividade seja garantido. O cidadão não está interessado em regras de legitimidade ou de alcance da sentença, mas sim de que seus interesses como membro da sociedade sejam preservados.

O magistrado não deve se utilizar de regras processuais para se esquivar de conhecer e decidir as causas que envolvem tais direitos. Até porque o Poder Judiciário aparece como um grande instrumento democrático na solução dos litígios que envolvem as coletividades, e para suprir inércia do Executivo e Legislativo. O foco de tensão dos conflitos sociais volta-se para o Judiciário, que possui o poder/dever de dirimir os conflitos que lhe são apresentados. Cabe, então, ao Juiz, o reconhecimento de seu papel como agente transformador da sociedade. Paulo de Tarso Brandão leciona: "é exatamente por isso e para garantir não só o Direito como o próprio Estado Democrático de Direito, que deve o Poder Judiciário cumprir sua missão maior e interferir na implementação de políticas públicas" ^[54].

Ainda que os processos coletivos tratem de assuntos complexos e envolvam grandes corporações e órgãos públicos, o Juiz deve conduzir e decidir a causa balizado no interesse em questão, interesse este que pode representar em proveito de uma coletividade determinável ou não, para esta e futuras gerações.

As Partes

Uma das grandes diferenciações da tutela coletiva diz respeito à legitimidade. A natureza do direito tutelado exige uma legitimação diferenciada para agir, já que não pertence a uma pessoa individualmente. Ainda que possam ser determinados os seus beneficiários, o interesse posto em juízo envolve uma coletividade, e sua tutela será mais eficaz na medida em que for tratada como interesse de um grupo.

Isso porque, como bem diagnosticam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, os interesses da tutela coletiva "são interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor. O problema básico que eles apresentam [...] é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação" ^[55].

Ademais, diferente do processo ordinário, em que uma parte pleiteia em juízo um direito que lhe pertence, no processo coletivo são os interesses de uma coletividade que estão em debate, e exigem uma defesa especializada. Hugo Nigro Mazzili esclarece: "enquanto, nos conflitos individuais, aquele que pede a prestação jurisdicional é, de regra, quem invoca a titularidade do direito a ser defendido, já nos conflitos coletivos, o autor da ação civil pública ou coletiva defende mais do que o direito próprio à reintegração da situação jurídica violada, pois também e especialmente está a defender interesses individuais alheios, não raro até mesmo divisíveis, os quais são compartilhados por grupo, classe ou categoria de pessoas" ^[56].

Desta feita, o que determina a legitimação na tutela coletiva é a importância e a abrangência do direito tutelado. Considerando que um grupo de pessoas, determinável ou não, será atingido pela decisão judicial, e que tal decisão afetará área significativa da esfera jurídica do cidadão (seja na área consumerista, ambiental, política, etc.), na tutela coletiva, é mister a definição de representantes com capacidade para a melhor defesa do direito em juízo.

Some-se a isso que os reais titulares do direito não ingressarão na lide, ainda que possam ser por ela atingidos. Diferentemente do litisconsórcio, em que duas ou mais pessoas atuam em determinado pólo, defendendo interesses próprios, na tutela coletiva o direito em litígio pertencerá a uma coletividade (determinável ou não) que não participará pessoalmente no processo. É inviável e/ou não recomendável que todos os interessados por um direito transindividual ingressem em juízo, seja para evitar o grande número de processos daí decorrente, seja para evitar decisões contraditórias.

No processo coletivo não há um interesse direto entre o representante e o objeto da demanda, e a solução da demanda não se limita ao círculo de interesses da pessoa que litiga em juízo. Nas demandas coletivas há que se falar em um representante adequado, que esteja apto a patrocinar os interesses da coletividade em juízo. Como bem salienta Ada Pellegrini Grinover: "esse instituto (do representante adequado), desconhecido no processo individual, alicerça no processo coletivo a legitimação, exigindo que o portador em juízo do interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos apresente as necessárias condições de seriedade e idoneidade, até porque o legitimado é o sujeito do contraditório, do qual não participam diretamente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Embora a legislação atual brasileira não mencione expressamente a representatividade adequada, ela inquestionavelmente pode ser vislumbrada em normas que dizem respeito à legitimação das associações".

O legitimado deve possuir conhecimento e condições de postular e instruir o processo de forma a extrair do judiciário a máxima efetividade na tutela dos interesses coletivos postos em jogo. Considerando que os reais titulares do direito não farão parte do processo, cabe ao representante adequado a responsabilidade de melhor representar tais interesses.

Tal fenômeno também é percebido por Mauro Cappelletti e Bryant Garth: "uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar, numa determinada região – é preciso que haja um ‘representante adequado’ para agir em benefício da coletividade, mesmo que os membros dela não sejam ‘citados’ individualmente" ^[57].

Ricardo de Barros Leonel arremata: "assim, a adequação da representação assegura: a efetiva defesa dos interesses metaindividuais em juízo; a perfeita proteção das posições jurídicas dos lesados que integram a classe mas estão ausentes; o cumprimento das garantias constitucionais do processo; ‘legitima’ o processo coletivo e seus institutos como forma econômica de equacionamento de conflitos; ‘legitima’ a extensão subjetiva dos efeitos do julgado a quem não foi parte em sentido meramente formal" ^[58].

Reconhecida, então, a pertinência de que representantes adequados promovam o amparo dos direitos da coletividade, cabe a estes representantes, pessoas ou órgãos, a devida especialização teórica e técnica, bem como a busca por condições para a melhor postulação e instrução das demandas coletivas, resultando assim em uma tutela coletiva de qualidade, com respostas efetivas e importantes para a sociedade.

Percebe-se assim, através de uma nova visão dos elementos da jurisdição, que o Processo Coletivo pode servir como importante instrumento democrático para a concretização de direitos. Com um movimento ativista de representantes adequados em prol da sociedade, ter-se-á um maior número de processos judiciais visando resguardar os direitos dos cidadãos, sem que estes tenham a necessidade de procurar o Judiciário, trazendo benefícios para a sociedade.

E os resguardará numa tutela mais eficiente, em um processo garantidor de direitos, movido por um legitimado capacitado e engajado para a defesa dos interesses coletivos, e julgado por um Juiz comprometido com a efetivação dos princípios do Estado Democrático de Direito, que agirá em benefício desta e de futuras gerações.

3.2.a Tutela Coletiva dos Direitos Sociais

Ao se falar em judicialização dos direitos sociais, já de início vem à mente o processo individual de algum cidadão movido contra a Administração Pública direta ou indireta, tendo como pedido alguma prestação voltada para a concessão de algum benefício ou medida necessárias para a manutenção da vida. E este pedido pode até ser movido por ação civil pública intentada pelo Ministério Público, mas o processo não perderá sua natureza individual, com o provimento sendo concedido apenas ao beneficiário descrito na demanda.

Contudo, tal idéia pode ser repensada para um tratamento macro dos direitos sociais via processo coletivo. E neste sentido, a tutela coletiva em direitos sociais há que agregar os assuntos já tratados neste estudo. De um lado, parte-se do pressuposto da exigibilidade judicial dos direitos sociais, e de outro, contar com um processo coletivo que se diferencia do processo tradicional individual pelas suas características intrínsecas de litígio, processo, juiz e partes.

Assim, na seara dos direitos sociais se percebe, a princípio, duas formas de se demandarem direitos sociais, tendo em vista, especialmente, ao tratamento dado e a característica do direito almejado. De um lado os processos individuais, para a concessão de benefícios restritos aos seus titulares, e de outro, os processos coletivos, para direitos que podem ser estendidos a pessoas que tenha entre si relações de fato ou de direitos semelhantes, e que as identifique como grupos, classes ou categorias.

O exemplo dos benefícios previdenciários auxilia no entendimento da questão. De um lado, existem benefícios que exigem condições personalíssimas para sua concessão, como a aposentadoria. Ainda que aposentar-se seja um direito constitucional e extensível a todos os brasileiros, somente aqueles que atingirem as condições legais podem ser aposentar, e eventual ação judicial para concessão do benefício será necessariamente individual. Não se vislumbra a possibilidade de uma ação coletiva, pois a prova do direito é individual/personalíssima.

Já de outro lado, reajustes de benefícios previdenciários, que não deixam de ser direitos sociais, possuem como agraciados todos aqueles titulares que se enquadrarem na condição de receber o reajuste. E neste caso, ainda que sejam possíveis ações individuais de todos os segurados, melhor será uma ação coletiva para o reconhecimento e concessão do benefício de forma planificada.

Inclusive, se a condenação voltar-se diretamente para o INSS, obrigando a autarquia a promover o reajuste a todos que estiverem na situação de credores, se promoverá um acesso à justiça tal, que os beneficiários receberão seus reajustes sem ter que sequer recorrer à Justiça, o que evitará um abarrotamento do judiciário com milhares de processos idênticos e efetivamente se fará justiça a todos com apenas um processo.

Também no direito à saúde acontece situação semelhante. Alguns processos são necessariamente individuais, em que a parte demonstra a necessidade de um tratamento desigual na área da saúde (seja remédio, procedimento cirúrgico, etc.), com a concessão ou não da medida específica para aquela pessoa. Ainda que este processo seja promovido pelo Ministério Público, sob a forma de Ação Civil Pública, o resultado atingirá somente a pessoa constante no pedido.

Contudo, algumas tutelas na área da saúde podem ser conquistadas com melhor êxito se demandadas de forma coletiva. Processos bem instruídos, nos quais se demonstre a real necessidade de uma prática estatal específica para determinado grupo de pessoas/doentes, podem produzir resultados que maximizem o direito constitucional à saúde, bem como também do efetivo acesso à justiça daqueles que não necessitarão acionar o judiciário, mas apenas procurar o tratamento que foi concedido de forma coletiva.

Se pensarmos o direito do consumidor como ramo de direito social (considerando de forma ampla os direitos sociais, como aqueles direitos opostos aos direitos de liberdade da 1ª geração), também se vislumbra tanto a possibilidade de ações individuais para a proteção de interesses do consumidor, mas especialmente o uso das ações coletivas como instrumento para defesa de toda a classe dos consumidores contra ações abusivas e lesivas dos fornecedores/comerciante. Ações coletivas nas áreas de telefonia, energia, televisão por assinatura, etc. tem demonstrado o poder deste instituto como ferramenta para uma atuação judicial efetivamente realizadora de direitos fundamentais.

Um bom exemplo de tutela coletiva na área dos direitos sociais trata-se do julgamento do Recurso Especial (RE) n. 1.142.630 – PR, no qual o Superior Tribunal de Justiça concedeu, em sede de Ação Civil Pública e de forma coletiva, um reajuste de benefício previdenciário que deveria ser implantada a todos os titulares que se enquadravam nas condições descritas na decisão.

Dito RE foi relatado pela e. Ministra Laurita Vaz e julgado em 07/12/2010, tendo em seu bojo provavelmente as principais discussões doutrinárias acerca da possibilidade de se conceder, de forma coletiva e para toda o grupo de beneficiários, o reajuste devido, com a condenação voltando-se diretamente ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, dispensando a necessidade de ações individuais de todos os interessados.

Inicialmente se discutiu a legitimidade do Ministério Público em representar os interesses individuais homogêneos caracterizados pelos benefícios previdenciários, que possuem titularidade identificável e são disponíveis. O argumento contrário postulava a ilegitimidade de o Ministério Público patrocinar interesses individuais homogêneos que não fossem consumeristas, bem como de defender direitos disponíveis.

Contudo, reconheceu a Ministra que restando caracterizado o relevante interesse social, o Ministério Público torna-se legítimo para patrocina ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos. E reconhecendo a pertinência a ação coletiva para a defesa do interesse social e da economia processual, decidiu a colenda câmara por reconhecer que a "legitimidade do Ministério Público para a ação civil pública em matéria previdenciária mostra-se patente tanto em face do inquestionável interesse social envolvido no assunto, como, também, em razão da inegável economia processual, evitando-se a proliferação de demandas individuais idênticas com resultados divergentes, com o conseqüente acúmulo de feitos nas instâncias do Judiciário, o que, certamente, não contribui para uma reflexão jurisdicional eficiente, célere e uniforme".

Considerou-se inexistir taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses individuais, mesmo que disponíveis, em virtude do interesse social por eles representado. Ademais, percebeu-se que certos direitos individuais homogêneos, quando visualizados em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a soma dos interesses dos respectivos titulares, tornando-se verdadeiros interesses sociais, sendo cabível a sua proteção por meio de ação civil pública.

Assim, em se tratando de direitos individuais homogêneos (neste caso representado por benefícios previdenciários), ainda que disponíveis, o que deve ser observado é a presença do relevante interesse social de que se reveste o direitos a ser tutelado, restando aceita a legitimidade do Ministério Público para patrociná-los, e a pertinência da ação civil pública para sua defesa em juízo.

Cabe ressaltar que a eventual disponibilidade pelo titular de seu direito individual não subtrai o interesse social existente para a defesa coletiva. A afirmação do interesse social parte de sua identificação nos assentos da ordem social projetada pela Constituição de 1988, e na correspondente persecução dos objetivos fundamentais da República, nela consagrados.

Até porque, um benefício previdenciário erroneamente calculado para menos, implica renda mensal inferior não só para o seu titular, mas para todas as famílias envolvidas, refletindo em um empobrecimento injustificado de toda a sociedade, com conseqüente processo de exclusão social repelido pela Constituição Federal, bem como oneração de serviços públicos como saúde, educação e assistência social.

Assim, conclui-se que o uso da ação civil pública em matéria previdenciária implica em inegável economia processual, evitando a proliferação de demandas individuais idênticas, primando tanto pela solução uniforme para todos os envolvidos no problema, como pelo desafogamento do Poder Judiciário. E talvez o mais importante, promove um efetivo acesso à justiça de todos aqueles que serão beneficiados pela decisão coletiva, e que, por ignorância ou dificuldade de meios, provavelmente jamais buscariam o judiciário para reivindicar seus direitos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo foi fruto de pesquisa relacionando as áreas da tutela coletiva e dos direitos sociais. Registra-se que o tema é reativamente novo e ainda proporciona debates doutrinários e jurisprudenciais. De toda sorte, alguma experiências tem demonstrado o acerto no uso de ações coletivas voltadas para a defesa de direitos sociais, como foi o caso do Recurso Especial 1.142.630-PR. Neste julgado, reconheceu-se a possibilidade da ação civil pública para a concessão de um reajuste de benefício previdenciário a todo o grupo de beneficiários que se encontravam na situação do litígio, voltando-se a condenação ao INSS para que procedesse ao devido recálculo automaticamente, e a todos.

Assim, foram poupadas inúmeras demandas idênticas, e, primordialmente, se promoveu o acesso à justiça daqueles que, por ignorância ou dificuldade, jamais procurariam o judiciário para garantirem seu direito. Ademais, foi dado tratamento uniforme a todos que se encontravam na mesma situação, demonstrando com a igualdade material, e se evitando distorções no gozo dos benefícios.

Ressalta-se que em um julgamento como este, algumas opções de caráter eminentemente político devem ser tomadas pelo órgão julgador, primordialmente buscando a resposta que mais se aproxime da vontade constitucional. E neste sentido pode-se observar como os elementos da jurisdição foram adequados para a devida resposta à esta demanda social coletiva.

Inicialmente, a discussão girou em torno do direito tutelado. Considerando que o interesse discutido na causa se classificava como direito individual homogêneo disponível, argumentou-se no sentido de não caber ação coletiva, justamente pela divisibilidade e disponibilidade do direito, devendo cada titular buscar individualmente seu interesse. Contudo, o tribunal entendeu por emprestar o devido interesse social à causa, devido à sua repercussão na sociedade, considerando possível a tutela coletiva de direito individual homogêneo.

Discussão semelhante foi levantada acerca do competente processo para tal feito, uma vez não existir disposição expressa autorizando o uso da ação civil pública como instrumento para a defesa dos interesses em questão. Todavia, também neste quesito o Superior Tribunal entendeu por não restringir o uso da ACP, manifestando entendimento exatamente no sentido contrário – o de que seria uma afronta à Constituição qualquer restrição à política de desenvolvimento social.

No tocante ao juiz, é de se louvar a atuação do STJ no caso em exame. Privilegiando os princípios constitucionais, especialmente da igualdade material e do acesso à justiça, o STJ realizou diretamente o direito de toda uma gama da sociedade, sem que seus titulares precisassem ingressar individualmente em juízo. Também a economia processual foi racionalizada, evitando uma enxurrada de demandas idênticas.

Por fim, a discussão acerca da legitimidade do Ministério Público. E juntamente com os elementos jurisdicionais, também no tocante às partes o STJ priorizou o processo coletivo, entendendo o Ministério Público como legitimado para patrocinar a causa tendo em vista o interesse social que ela representava, bem como a qualidade de defensor da sociedade atribuída ao MP.

Assim, conclui-se o presente trabalho no sentido de que processo coletivo pode apresentar-se como um grande instrumento para a consecução de direitos sociais, proporcionando um efetivo acesso à justiça e inclusão social de uma vasta gama da pessoas que serão representados no processo e terão seus direitos garantidos sem a necessidade de enfrentarem individualmente uma demanda judicial. Tal ideal possui guarida constitucional e insere-se entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

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ANEXO

Página do Recurso Especial 1.142.630-PR na internet:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1142630&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4

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Notas

1. Para fins deste trabalho serão desconsiderados as manifestações políticas e jurídicas anteriores, como as medievais e as ocidentais antigas (Grécia e Roma).
2. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La diacronia del fundamento y del concepto de los derechos: el tiempo de la historia. In: _____. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995, p. 113-114.
3. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade – por uma teoria geral da política. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 15 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2009. p. 69.
4. SCHÄFER STRECK, Maria Luiza. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 31.
5. ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 33
6. Neste trabalho os termos "geração" e "dimensão" dos direitos fundamentais serão usados como sinônimos, muito embora se reconheça que o termo "dimensão" seja, a princípio, mais apropriado, tendo em vista que as diversas modalidades de Direitos Fundamentais coexistam. O termo "geração" pode dar azo ao pensamento de que uma nova onda de Direitos Fundamentais simplesmente suprime a anterior, o que de fato não ocorre. Daí que o termo "dimensão" parece mais apropriado, ao perpassar a idéia de que as dimensões de Direitos Fundamentais subsistem em um processo de convivência.
7. Muito embora hoje já se reconheça que as diferenças entre os direitos civis e os direitos sociais e culturais sejam mais de grau do que diferenças substanciais, uma vez que em ambos estão presentes os investimentos do Estado e a manutenção de uma estrutura estatal para sua efetivação, além de que os direitos de segunda e terceiras gerações podem, em certa medida, serem tutelados individualmente, defende-se a caracterização teórica destas dimensões de direitos relacionadas com a forma de Estado então preponderante para fins acadêmicos e para se perceber a evolução/transformação tanto do Direito como do Estado. In: ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. La estructura de los derechos sociales y el problema de su exigibilidad. In: _______. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. p. 25.
8. SCHÄFER STRECK, Maria Luiza. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 31.
9. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001. p. 38-39.
10. Pedro Manoel Abreu considera que, enquanto o século XIX pode ser designado o século da liberdade, o "século XX foi cognominado o século da igualdade. Desde os seus primórdios, houve movimentos pelo reconhecimento da igualdade política entre homens e mulheres, brancos e negros. No seu transcurso se desenvolverá todo o ideário contra a discriminação fundada em sexo, raça, cor, origem, credo religioso, estado civil, condição social ou orientação sexual. A igualdade, no entanto, consiste em tratar igualitariamente os iguais, e desigualmente os desiguais". In: ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 36.
11. Em conceito histórico, Paulo Bonavides considera que "quando o Estado, coagido pela pressão das massas, (...) confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direito do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado social". In: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 186.
12. SCHÄFER STRECK, Maria Luiza. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 31.
13. Bobbio considera que o reconhecimento da segunda geração de direitos fundamentais suscita a proliferação dos direitos do homem, e uma maior "intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. In: BOBBIO, Norberto. Direitos do Homem e Sociedade. In: _______. A Era dos Direitos. 4 ed. Tradução de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 86.
14. Conforme Maria Luiza Shäefer Streck, in: SHÄEFER STRECK, Maria Luiza. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 50.
15. Paulo Bonavides também identifica e conceitua os chamados direitos de terceira geração. Em suas palavras: "com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. (...) Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade" In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 569.
16. Neste sentido citam-se especialmente os órgãos da ONU voltados para a proteção das crianças, dos direitos humanos, e para a luta contra a fome e falta de desenvolvimento de países periféricos.
17. As gerações de direitos fundamentais não são excludentes. Ao contrário: os direitos de liberdade consagrados na primeira geração ainda persistem como direitos de abstenção do Estado, e convivem com direitos sociais e coletivos, relacionados com direitos prestacionais por parte do Estado.
18. SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justiça, Virtude Moral & Razão. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 89.
19. SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justiça, Virtude Moral & Razão. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 89.
20. SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justiça, Virtude Moral & Razão. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 89.
21. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Regina Lyra. Apresentação de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 3º tiragem. p. 86.
22. VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 37.
23. VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 46.
24. VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 37.
25. CF, art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
26. FILETI, Narbal Antônio Mendonça. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 63.
27. Autores clássicos como Norberto Bobbio e Gregorio Peces-Barba Martínez identificam basicamente quatro processos de evolução dos Direitos Fundamentais: 1) Positivação; 2) Generalização; 3) Internacionalização; e 4) Especificação.
28. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Regina Lyra. Apresentação de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 3º tiragem. p. 78.
29. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Regina Lyra. Apresentação de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 3º tiragem. p. 79.
30. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Regina Lyra. Apresentação de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 3º tiragem. p. 84.
31. Consoante FILETI, Narbal Antônio Mendonça. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 51.
32. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Regina Lyra. Apresentação de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 – 3º tiragem. p. 86.
33. Segundo FILETI, Narbal Antônio Mendonça. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 64, 70 e 71.
34. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. p. 40.
35. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. p. 20
36. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. p. 53.
37. CARBONELL, Miguel. La garantia de los derechos sociales en la teoria de Luigi Ferrajoli. p. 189.
38. Esculpida em nossa Constituição Federal no artigo 2º: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".
39. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores. Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993, reimpressão 1999. p. 24-25.
40. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Atividade Jurisdicional, Políticas Públicas e Orçamento. In: OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MEZZAROBA, Orides; BRANDÃO, Paulo de Tarso (Orgs.). Constituição e Estado Social – os obstáculos à concretização da Constituição. São Paulo: co-edição Coimbra Editora e Editora RT, 2008. p. 311.
41. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2004, p. 45.
42. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 17.
43. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Estudios de Teoria General e Historia Del Processo. Tomo I. México: Universidade Autônoma de México, 1974.Texto original: "función desenvuelta por el Estado para (a) conocer, (b) em su dia decidir y (c), em su caso, ejecutar la sentenia firme emitida con carácter imperativo por un tercero imparcial, instituído por aquél y situado ‘supra partes’, acerca de una o más pretensiones litigiosas deducidas por los contendientes Y canalizadas ante el juzgador a través del correspondiente proceso, em el que podrían haber mediado también actuaciones preliminares o asegurativas". (p 57-58).
44. Idem anterior. Texto original: "la jurisdicción aparece como la suma de cuatro elementos: dos subjetivos – unas partes que piden y um juzgador que decide – y otros dos objetivos – el litígio, que refleja las normalmente enfrentadas pretensiones de los contendientes, y el proceso, que sirve para encauzarlas hacia la definición que acerca de ellas recaigs". (p. 52).
45. Art. 81, incisos I, II e III da Lei 8.078/1990 – Código do Consumidor (CDC).
46. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 24.
47. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo – Meio ambiente, Consumidor, Patrimônio cultural, Patrimônio público e outros interesses. 18º ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 49.
48. MEDINA, José Miguel Garcia. Sobre os Poderes do Juiz na Atuação executiva das Direitos Coletivos – Considerações e Perspectivas, à Luz do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. In: Direito e Processo – Estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (organizadores). Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 623-624..
49. Idem. Ibidem. p. 26.
50. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos: Visão Geral e Pontos Sensíveis. In: In Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p. 19.
51. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 21 e 33.
52. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 21-22.
53. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Atividade jurisdicional, políticas públicas e orçamento. In Constituição e Estado Social os obstáculos à concretização da Constituição. OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MESSAROBA, Orides; BRANDÃO, Paulo de Tarso (organizadores). São Paulo: co-edição Coimbra Editora e Editora Revista dos Tribunais, 2008. p 313.
54. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Atividade jurisdicional, políticas públicas e orçamento. In Constituição e Estado Social os obstáculos à concretização da Constituição. OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MESSAROBA, Orides; BRANDÃO, Paulo de Tarso (organizadores). São Paulo: co-edição Coimbra Editora e Editora Revista dos Tribunais, 2008. p 311.
55. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editora, 1988. p. 26.
56. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo – Meio ambiente, Consumidor, Patrimônio cultural, Patrimônio público e outros interesses. 18º ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 49.
57. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editora, 1988. p. 50.
58. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 173.