O recurso especial e o recurso extraordinário cíveis à luz da jurisprudência

RESUMO

O presente trabalho foi apresentado como monografia exigida para obtenção do grau de bacharel em direito junto à Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas, da Sociedade Unificada de Ensino Superior e Cultura.

Buscou-se a análise de questões práticas de formulação e, sobretudo, admissibilidade dos Recursos Especial e Constitucional à luz da jurisprudência das Cortes Superiores. A estrutura destes dois recursos excepcionais, que hoje têm o status de recursos constitucionais, requer uma análise desde as origens dos recursos aos tribunais de cúpula e sobreposição, confluindo para os elementos que inspiraram nosso modelo de tribunais de cúpula. A literatura especializada oferece excelentes indicações doutrinárias, no entanto a jurisprudência das cortes superiores sobre questões cruciais que determinam a admissibilidade dos recursos estudados, exposta especificamente a cada tópico, oferece uma orientação mais precisa da interação entre a doutrina e o pensamento dos tribunais superiores. Conhecer elementos técnicos e doutrinários, podendo os comparar com julgados recentes dos Tribunais Superiores, permite uma melhor apreensão dos níveis de exigência técnica nos recursos aos Tribunais Superiores, no âmbito dos recursos cíveis.

O apêndice foi introduzido posteriormente, buscando analisar questões lógicas referentes à aplicação da Repercussão Geral e a demonstração da impossibilidade de os modelos, por mais detalhados que sejam, da repercussão geral, cobrirem todos os casos, sempre havendo a necessidade de revisão em nova exegese de alguns casos particulares pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

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INTRODUÇÃO

Buscou-se neste opúsculo se alcançar uma análise essencial de aspectos fundamentais, por natureza imprescindíveis, dos recursos aos Tribunais Superiores, também tidos como tribunais de superposição, contra decisões das chamadas instâncias ordinárias, ou seja, dentro da atual composição judiciária, os Tribunais de Justiça dos Estados-Membros e os Tribunais Regionais Federais.

Uma nomenclatura precisa para os recursos excepcionais não é uma tarefa fácil, quiçá talvez nem lógica, por conseqüência uma impossibilidade sob a perspectiva de buscar uma taxonomia dos recursos. Incumbe-nos, no entanto, definir os termos, em compreensão e extensão dos seus significados, quais iremos utilizar para expor nosso trabalho.

A nômina que nos parece mais precisa para os recursos aos Tribunais Superiores parece ser a de Recursos Constitucionais. Isto posto serem recursos previstos taxativamente não no rol de leis ordinárias ou complementares, mas sim insculpidos no texto constitucional, nos artigos que definem a própria existência e composição dos Tribunais Superiores. Igualmente descritas nestes artigos as hipóteses gerais de cabimento de cada um dos atuais recursos excepcionais.

É comum, inclusive por tradição, o uso Recursos Extraordinários, o que longe está de conter alguma atecnia. Por um lado seja vista a contraposição lógica aos recursos ordinários aos Tribunais Estaduais e Regionais Federais, há de se ponderar o fato de que o artigo 102, III denominou o recurso contra decisão das instâncias ordinárias de Recurso Extraordinário, enquanto no artigo 105, III denominou recurso de julgamento das instâncias ordinárias junto ao Superior Tribunal de Justiça de Recurso Especial. O termo Recursos Excepcionais como gênero, na forma proposta por Alexandre Câmara ^[01], apresenta suficiente rigor técnico se, ao se tomar a Taxonomia como empréstimo, se considerar os Recursos Constitucionais como uma Família, da qual um dos gêneros são os recursos excepcionais.

Impende, não por digressão, mas por questões técnicas, suscitar aspectos bastante objetivos. Nas alíneas do inciso I do artigo 102 da CRFB-88 há um rol taxativo de hipóteses onde a competência de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal é ordinária, dispostas nas alíneas do inciso II do artigo 102 da Constituição da República Federativa do Brasil. Em igual esteira de norma mandamento constitucional, e não por força de norma infraconstitucional, vê-se, então de forma taxativa, a competência ordinária do STJ nas alíneas do inciso II do artigo 105 da mesma Constituição. Dando completude à tese defendida, quanto à necessidade de rigor do uso por analogia da taxonomia, pode ser facilmente percebido que para os Recursos Excepcionais para serem definidos como gênero, isto importa na necessidade de conhecer ao menos outro gênero de Recursos Constitucionais, ficando esta definição como a de uma família. Entre a digressão e a importação da técnica, a família dos recursos constitucionais consistiria uma entre outras famílias da Ordem do Direito Processual, Filo do Direito, este integrando o Reino das Ciências Sociais. Afastando a taxonomia clássica, não só por sua complexidade, bem como foco na objetividade, tomando de empréstimo o que seja instrumental e eficaz, parece-nos de boa técnica enxergar os recursos constitucionais como uma família da ordem do direito processual, sem mais extensões na analogia.

Superada a questão da nomenclatura a ser utilizada neste breve trabalho, vem a seguinte questão, a natureza de Tribunais de Superposição do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Esta questão é suscitada de maneira mais aprofundada por Azzoni ^[02]. A importância da definição de tribunais de superposição é também, dentro de contextos de certa similaridade, no entanto em contexto diverso, suscitada por Barioni ^[03].

O conceito de Tribunais de Superposição, em definição sucinta, seria atribuível aos Órgãos Judicantes, Tribunais que, nos limites de suas competências definidas constitucionalmente, têm o poder de rever as decisões da cúpula, das instâncias julgadoras mais elevadas de todos os demais Tribunais dentro de uma mesma jurisdição. Considerando a Jurisdição una, o Tribunal de Sobreposição por excelência no ordenamento jurídico brasileiro é o Supremo Tribunal Federal, com competência para rever, cassar e reformar decisões de todos os demais Tribunais, inclusive o Superior Tribunal do Trabalho e Supremo Tribunal Federal, além das do próprio Superior Tribunal de Justiça, estas três Cortes Superiores igualmente tribunais de sobreposição, com circunscrições mais restritas devido às matérias de competência, versando sobre normas nacionais de natureza infraconstitucional. No que estamos focando nos Recursos Cíveis, trataremos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A origem constitucional de uma Corte Suprema, com prerrogativas de tribunal de sobreposição, vem insculpida já na Constituição de 1824. Transcrevemos desta artigos importantes para nosso estudo.

Art. 158. Para julgar as Causas em segunda, e ultima instancia haverá nas Provincias do Imperio as Re1ações, que forem necessarias para commodidade dos Povos.

Art. 163. Na Capital do Imperio, além da Relação, que deve existir, assim como nas demais Provincias, haverá tambem um Tribunal com a denominação de - Supremo Tribunal de Justiça - composto de Juizes Letrados, tirados das Relações por suas antiguidades; e serão condecorados com o Titulo do Conselho. Na primeira organisação poderão ser empregados neste Tribunal os Ministros daquelles, que se houverem de abolir.

Art. 164. A este Tribunal Compete:

I. Conceder, ou denegar Revistas nas Causas, e pela maneira, que a Lei determinar.

II. Conhecer dos delictos, e erros do Officio, que commetterem os seus Ministros, os das Relações, os Empregados no Corpo Diplomatico, e os Presidentes das Provincias.

III. Conhecer, e decidir sobre os conflictos de jurisdição, e competencia das Relações Provinciaes.

No Império foi constitucionalmente previsto o duplo grau de jurisdição de modo implícito, como acontece no atual ordenamento constitucional. O Supremo Tribunal de Justiça surge com atribuições não definidas de modo taxativo na Constituição, no entanto a Carta do Império lhe outorga a competência de revisar os julgados dos Tribunais da Relação, quais, em comparação possível, seriam equivalentes à segunda instância dos Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais.

Com o advento da ruptura republicana, surge o termo Supremo Tribunal Federal, no Decreto 510 de 1890, do Governo Provisório ^[04]. O Decreto 848 de 1890, qual organizou a Justiça Federal, em seu artigo 1º coloca o Supremo Tribunal Federal no ápice da Magistratura ^[05]. Do citado Decreto transcrevemos alguns dispositivos que consideramos úteis para comparações adiante com a hodierna legislação.

Art. 1º A Justiça Federal será exercida por um Supremo Tribunal Federal e por juizes inferiores intitulados - Juizes de Secção.

CAPITULO II

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Art. 5º O Supremo Tribunal Federal terá a sua séde na capital da Republica e compor-se-ha de quinze juizes, que poderão ser tirados dentre os juizes seccionaes ou dentre os cidadãos de notavel saber e reputação, que possuam as condições de elegibilidade para o Senado.

Paragrapho unico. Os parentes consanguineos ou affins, na linha ascendente e descendente e na collateral até ao segundo gráo, não podem ao mesmo tempo ser membros do Supremo Tribunal Federal.

Art. 6º O Presidente da Republica nomeará um dos membros do Supremo Tribunal Federal para exercer as funcções de Procurador Geral da Republica.

Art. 7º O Tribunal funccionará com a maioria dos seus membros. Na falta de numero legal serão chamados successivamente os juizes das secções mais proximas, aos quaes competirá jurisdicção plena, emquanto funccionarem como substitutos.

Art. 8º O Tribunal decidirá as questões affectas á sua competencia, ora em primeira e unica instancia, ora em segunda e ultima, conforme a natureza ou o valor da causa.

Art. 9º Compete ao Tribunal:

b) as questões relativas á successão de estrangeiros, quando o caso não for previsto por tratado ou convenção;

c) as causas criminaes julgadas pelos juizes de secção ou pelo jury federal;

d) as suspeições oppostas aos juizes de secção.

Paragrapho unico. Haverá tambem recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças definitivas proferidas pelos tribunaes e juizes dos Estados:

a) quando a decisão houver sido contraria á validade de um tratado ou convenção, á applicabilidade de uma lei do Congresso Federal, finalmente, á legitimidade do exercicio de qualquer autoridade que haja obrado em nome da União - qualquer que seja a alçada;

b) quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questão como contrario á Constituição, aos tratados e ás leis federaes e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou acto;

c) quando a interpretação de um preceito constitucional ou de lei federal, ou da clausula de um tratado ou convenção, seja posta em questão, e a decisão final tenha sido contraria, á validade do titulo, direito e privilegio ou isenção, derivado do preceito ou clausula.

Nos parece bastante útil transcrevermos, então, dispositivos da Constituição de 1891, a primeira Constituição da República.

SEÇÃO III

Do Poder Judiciário

Art 55 - O Poder Judiciário, da União terá por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais, distribuídos pelo País, quantos o Congresso criar.'

Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

II - julgar, em grau de recurso, as questões resolvidas pelos Juízes e Tribunais Federais, assim como as de que tratam o presente artigo, § 1º, e o art. 60;

III - rever os processos, findos, nos termos do art. 81.

§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

§ 2º - Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justiça Federal consultará a jurisprudência dos Tribunais locais, e vice-versa, as Justiças dos Estados consultarão a jurisprudência dos Tribunais Federais, quando houverem de interpretar leis da União.

É-nos bastante útil fazer algumas remissões às demais Constituições da nossa história republicana. Da Constituição de 1934 podemos transcrever.

Art 9 - O Supremo Tribunal Federal, com os seus atuais Ministros, passará a constituir a Corte Suprema.

De particular importância é a análise da Constituição de 1946, a primeira constituição nacional promulgada, resultante de uma assembléia nacional constituinte democrática.

SEÇÃO II

Do Supremo Tribunal Federal

Art 98 - O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República e jurisdição em todo o território nacional, compor-se-á de onze Ministros. Esse número, mediante proposta do próprio Tribunal, poderá ser elevado por lei.

Art 99 - Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros (art. 129, nº ^s I e II), maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes:

a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal;

b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato;

d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal.

IV - rever, em benefício dos condenados, as suas decisões criminais em processos findos.

Podemos ver paradigmas que foram repetidos em um segundo momento democrático, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nascida de uma democrática Assembléia Nacional Constituinte. Nas Constituições de 1967 e no texto resultante da Primeira Emenda, com fulcro no Ato Institucional nº 16 combinado com o Ato Institucional nº 5, um preâmbulo imposto pela Junta Militar em 1969, entre outras modificações. A composição do Supremo Tribunal Federal, apesar de alterações pontuais do número de componentes, se manteve composto por onze integrantes.

A Constituição de 1967 introduziu em seu texto uma novidade em relação às constituições anteriores. A possibilidade de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Vejamos:

Art. 113 - O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da União e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de 11 (onze) Ministros. (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)

Art 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal:

I - processar e julgar originariamente:

l) a representação do Procurador - Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual;

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, por outros Tribunais, quando a decisão recorrida: (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)

a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência a tratado ou lei federal; (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)

c) julgar válida lei ou ato do Governo local, contestado em face da Constituição ou de lei federal; (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)

d) dar à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969)

Incumbe deixar bem exposto uma observação sobre a efetividade real da alínea "l" do inciso I da Constituição de 1967. Só poderia ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade, com exclusividade, o Procurador-Geral da República, cargo de livre nomeação e livre exoneração por parte do Presidente da República, estado de coisas que só se modificou com a Constituição de 1988.

Pela própria natureza dos dispositivos constitucionais anteriores à Constituição de 1988, o controle de constitucionalidade no Brasil se deu inicialmente na forma difusa. Impende fazer uma observação, o controle difuso de constitucionalidade é o modelo da Suprema Corte dos Estados Unidos. Ocorre que nos EUA as decisões em caso particulares passam a ganhar eficácia erga omnes. No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro uma decisão do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade difuso, não exatamente da validade da norma, vista a vedação constitucional à iniciativa, e tão-somente da exegese de interpretação da norma constitucional a cada caso concreto, produzindo, em última instância, efeito coercitivo apenas entre as partes da lide.

A Constituição de 1988 trouxe mudanças paradigmáticas suficientes para se falar de uma real, efetiva ruptura nos modelos de organização do Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal ganhou o status de uma verdadeira Corte Constitucional, com poderes para exercer tanto o controle difuso de constitucionalidade, como o controle concentrado. Neste ponto útil a nossa classificação dos recursos constitucionais como uma família, na analogia taxonômica. No gênero dos recursos excepcionais temos como espécie o Recurso Extraordinário, artigo 102, alíneas do inciso III, da Constituição de 1988, vigente. Como recurso ordinário o Habeas Corpus, inciso II do artigo 102 da CRFB-88. Como recursos ordinários em sentido mais amplo as alíneas do inciso I do mesmo artigo 102 da CRFB-88. Incube destacar a alínea "a" do inciso I do artigo 102, definindo o controle concentrado de constitucionalidade, cuja leitura é indissociável do art. 103. Por óbvio que esta mudança das regras constitutivas exigiria mudanças não apenas no âmbito da legislação infraconstitucional, regras regulativas, mas igualmente, no próprio processo de formulação da nova Constituição, alterações cuja discussão já vinha de razoável longa data anterior, de um novo Tribunal de Sobreposição, o Superior Tribunal de Justiça, conforme os artigos 104 e 105 do atual texto constitucional.

Importante trazer à discussão, já aqui, a circunscrição do Superior Tribunal de Justiça à matéria cível e criminal, excluídas aquelas de competência da Justiça Militar. Impende analisar a competência desta, prevista no capítulo III, artigos 122 usque 124 da Constituição, observando-se o disposto no artigo 124 da CRFB-88, qual remete à norma infraconstitucional a matéria de julgamento da Justiça Castrense. Por esta razão que entendemos que em se tratando de Justiça Militar só podem ser vistos como recursos constitucionais, estrito senso, apenas aqueles dos arestos do Superior Tribunal Militar ao Supremo Tribunal Federal.

Definidas as questões de nomenclatura, decorrente de nosso modelo de organização lógica da matéria a respeito dos recursos que estudaremos, podemos adentrar em aspectos, quais não convém deixar de analisar, de questões históricas, necessários à compreensão do funcionamento dos recursos excepcionais.

No capítulo 1 estudaremos as características dos recursos excepcionais, estudando no capítulo 2 os modelos de tribunais de cúpula e as inspirações dos modelos de nossos tribunais superiores. No capítulo 3 estudaremos a crise do Supremo Tribunal Federal ante ao volume crescente de recursos e a necessidade de criação de um novo tribunal de cúpula, o Superior Tribunal de Justiça. No capítulo 4 analisaremos o caminho do esgotamento das instâncias ordinárias como formação de todos os requisitos essenciais a admissibilidade dos recursos excepcionais, no capítulo 5 analisaremos o Recurso Especial e no capítulo 7 o Recurso Extraordinário. Buscaremos desenvolver todo este trabalho de revisão à luz da jurisprudência das Cortes Superiores.

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1 – CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DOS RECURSOS EXCECIONAIS

Considerando-se as definições previamente apresentadas na introdução, podemos dizer que iremos analisar neste trabalho os Recursos Extraordinário e Especial. Por questões de opções do modo de apresentação da matéria, em seus aspectos gerais antes de caminharmos aos aspectos particulares, é oportuno apresentar desde já algumas características essenciais destes recursos.

Os Recursos Excepcionais, como gênero de uma família de Recursos Constitucionais, devem ser, desde o quanto antes, diferenciados da maneira mais eficiente possível dos ditos recursos ordinários, no que no contexto que apresentamos, definimos como recursos processuais de previsão infraconstitucional. A classificação de recursos ordinários e recursos extraordinários não é bem definida, não por falta de esforços, no âmbito do direito pátrio, e sim por questões práticas, quais têm ocupado estudiosos de escol. Definimos aqui como recursos ordinários aqueles de previsão infraconstitucional, e dirigidos às instâncias ordinárias, ou seja, aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais.

É essencial fazermos algumas observações a respeito da natureza política dos Tribunais Superiores. Esta natureza exsurge como inerente à natureza das funções que devem exercer, hoje em nosso país por mandado constitucional. Nossa organização política, quer do Executivo, quer do Legislativo, quer igualmente do Judiciário, é de uma Federação. E o fato do modelo federativo brasileiro, bem como da data de seu surgimento, se associa diretamente aos recursos excepcionais, inclusive em seu surgimento como previsão constitucional, na primeira constituição republicana, de 1891, precedidos de normas infraconstitucionais, supra mencionadas, incumbindo suscitar aqui, mais particularmente quanto ao decreto 848 de 1890, ter inspiração do Writ of Error da Suprema Corte dos Estados Unidos da América ^[06].

Um valor fundamental num Estado de Direito é a obediência ao princípio da separação dos poderes. Esta separação de poderes pode ser considerada como conglobada ao princípio da legalidade. Toda administração pública está, em toda sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei, não devendo desta se afastar. No mesmo plano de discussão, em se tratando de uma Federação, a Lei Nacional, e, sobretudo, a Constituição Federal, devem ter interpretações uniformes, e uma mesma exegese por parte de todos os Tribunais. Como observa Barioni ^[07], tem a natureza de meio impugnativo. A Lei Nacional e a Constituição devem ter uma mesma interpretação em toda federação, não admitindo casuísmos, favoritismos, privilégios, nem que esses decorram de apenas meros equívocos. Em que se considere a necessária evolução da jurisprudência, a interpretação da lei deve ser igual para todos e por todos os tribunais. A legalidade não é apenas um valor abstrato em si mesmo, pelo contrário, representa a realização de um valor fundamental dentro do Estado Democrático de Direito, a igualdade. Felizes as palavras de Bandeira de Mello ^[08].

Com efeito, embora se trate de algo óbvio, é bom relembrar sempre que a própria legalidade – valor alçado à categoria de bem extremamente prezável – impôs-se como meio especificamente apto para preservar outro valor; justamente aquele que se pretendia acima de tudo, consagrar: o da igualdade.

Não por acaso o lema da Revolução Francesa foi "Liberte, Egalité, Fraternité", ao invés de "Liberte, Legalité, Fraternité".

É que o Estado de Direito abomina casuísmos, as ofensas à isonomia, pois estas atacam fundo um objetivo básico que se visou a preservar através do princípio da legalidade. Deveras, por via dele almejou-se que se houvesse uma regra só, a mesma para todos os colhidos por sua abrangência e efeitos, embargando-se então as perseguições e favoritismos, vale dizer, o arbítrio, cuja eliminação é precisamente o objetivo máximo do Estado de Direito.

Em suma: quem ofende o princípio da igualdade, ofende, ipso facto, a razão de ser do princípio da legalidade pois, como disse Black, em seu monumental Handbook on the Construction and Interpretation of Laws, "tanto é parte da lei o que nela está explícito, quanto o que nala está implícito ("It is a rule of construction that which is implied in a statute is a much a part of it as what is expressed"). Assim também, o que está implícito em um princípio, integra-o com a mesma força com que o integra o que nele está explicito.

A colocação acima exposta se demonstra de ímpar clareza e utilidade para avançarmos um passo a mais, de forma mais segura, na necessária prévia compreensão mínima dos recursos excepcionais. A função nomofilácica, meio pelo qual os órgãos de cúpula, tendo competência sobreposta aos demais que lhe são hierarquicamente inferiores no poder de decisão, tem como função garantir a unidade da interpretação da norma nacional e da Constituição. Ver-se-á que a função mais nobre dos recursos excepcionais é justamente garantir a inteireza, a uniformidade coerente da interpretação na norma nacional infraconstitucional e das normas constitucionais. Dentre os meios de se garantir esta uniformidade interpretativa, os recursos excepcionais, como previamente exposto, possuem natureza impugnativa.

Exposto o princípio da igualdade como garantia fundamental, indissociável do Estado de Direito, é oportuno, de modo que possamos entender nosso sistema recursal, observarmos os dois modelos de tribunais de sobreposição que inspiraram nossa tradição jurídica. Um primeiro modelo, que definimos aqui como modelo europeu, por suas origens na Revolução Francesa e por ter sido tradicional nos países do Civil Law, predominante no direito continental da Europa ^[09], teve origem na Cour de Cassation Francesa.

Trazido à análise expositiva o fato histórico, de modo sucinto, por Barione ^[10], a Revolução Francesa restringiu muito o poder dos juízes de interpretar a lei. Os ideais de uma rígida separação dos poderes exigia a concepção de um órgão específico de controle da atividade judicante, visando evitar que os juízes legislassem ao interpretar a lei. Em um primeiro momento o ideal revolucionário não aceitava que tal órgão pertencesse ao Judiciário, sendo criado então o Tribunal de Cassation como órgão independente, situado numa interface abstrata entre o Judiciário e Legislativo. A atividade judicial deveria ser mera expressão da literalidade da lei. Se houvesse dúvida ou obscuridade quanto ao significado da norma, cabia ao Tribunal de Cassação submeter a matéria ao Legislativo para que este explanasse a expressão e aplicabilidade da norma. Como a Corte de Cassação não fazia parte do Judiciário, estaria impedida de exercer atividade judicante, logo não cabendo reforma da sentença, exercendo, portanto, um juízo de censura. Uma vez reconhecendo incorreta a decisão impugnada, a anulava e remetia de volta a causa aos órgãos jurisdicionais, para que esta fosse rejulgada.

Este modelo inicial evidentemente estava fadado a padecer de dois problemas. Primeiro, era de quando os Tribunais resolviam manter a decisão cassada, repetindo-a em novo julgado. Para solucionar tal situação, permitia-se que o Legislativo baixasse um decreto de interpretação da norma, modificando o julgado. O Legislativo ser chamado a interpretar as Leis, como poder coercitivo de impor sua interpretação, a uma, transformava, por via oblíqua, o legislador em Juiz, e a duas, o legislador que analisava a norma nem sempre era o legislador originariamente responsável pela formulação e aprovação da norma em questão. A partir de 1837 na França foi transferido do Legislativo para os juízes a interpretação das leis, e como decorrência natural a Corte de Cassação foi alçada a órgão de cúpula do Judiciário, com funções de garantir a nomofilaquia e exercer função paradigmática quanto ao modo de interpretação das normas nacionais. A propósito convém trazer a informação de que a Corte de Cassação foi a inspiração do modelo do Supremo Tribunal de Justiça do Império ^[11].

Um outro modelo que surgiu foi o da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Conforme relata Barioni ^[12], após 1776, independência das Treze Colônias, primeiramente formando uma confederação, com a promulgação da Constituição Norte Americana configurando o modelo federativo, esta nasceu prevendo a criação de um Tribunal Supremo, cúpula do Judiciário, superior hierarquicamente a todos os demais tribunais que seriam criados pelo Legislativo, e, sobretudo, com jurisdição sobre todo território nacional. Em 1789 o Congresso Nacional Norte Americano iniciou seu funcionamento, e no mesmo ano foi promulgado o The Judiciary Act, como forma de determinar a organização do Poder Judiciário em conformidade com a Constituição.

Considerando a composição confederativa dos EUA, foi natural que houvesse o impulso à centralização do Poder Judiciário por um órgão de cúpula, com características de tribunal de sobreposição, exercendo sua jurisdição sobre todos os estados federados. Importantes informações são trazidas por Lawrence Brawn no que diz respeito à organização do Poder Judiciário dos EUA e o papel da Suprema Corte ^[13]. A organização judiciária dos EUA traz a sobreposição do Judiciário Estadual com o Judiciário Federal. A estrutura judiciária estadual dos EUA não é uniforme. Em alguns estados, em geral menos populosos, há os tribunais de primeira instância, e as apelações são julgadas por uma Suprema Corte Estadual. Em outros estados membros, em geral os mais populosos, há as instâncias ordinárias na forma de um tribunal de primeira instância, um tribunal de apelação, e com atribuições de revisão dos julgados das cortes de apelação estaduais uma suprema corte estadual.

Impende trazer a informação de que a Suprema Corte Americana exerce jurisdição em causas ordinárias e causas de natureza apelatória, havendo tanto em umas quanto em outras um rol de casos obrigatórios, ou seja, a Suprema Corte é obrigada a julgá-los, e um rol de casos facultativos, onde há o espaço para discricionariedade da Suprema Corte escolher quais dos casos pretenda julgar. No rol de causas originárias, têm natureza obrigatória os casos de disputas entre os estados. No rol de casos facultativos de competência original estão os casos levados por um estado, as disputas entre um estado e o Governo Federal, e os casos que envolvam pessoal diplomático estrangeiro. Nos casos de competência apelatória são de julgamento obrigatório os casos em que um tribunal federal declara inconstitucional uma lei do Congresso Nacional, se o Governo Federal é parte da lide. Igualmente obrigatório o julgamento de casos em que alguma Corte Suprema Estadual declara inconstitucional uma lei federal. Obrigatórios também os julgamentos de casos em que, diante de reclamação de conflito com a Constituição ou Lei Federal, um tribunal estadual mantém a lei questionada. Igualmente de julgamento obrigatório pela Suprema Corte os casos em que um tribunal federal revogue uma lei estadual sob o fulcro de conflitar com a Constituição ou com lei federal. São de natureza facultativa os casos de competência apelatória ditos residuais, ou seja, as apelações contra decisões de tribunais federais ou tribunais estaduais que não estejam inclusas no rol taxativo de julgamentos obrigatórios. Importante trazer esta informação diante da desinformação veiculada em nosso país de que a Suprema Corte Americana teria uma total discricionariedade de decidir toda e qualquer matéria a que julgar. Esta discricionariedade, como vista, tem natureza residual.

Realizada a breve comparação entre dois modelos de tribunais de cúpula e de sobreposição, podemos adentrar na questão da origem dos recursos excepcionais no ordenamento jurídico brasileiro já na forma, considerando-se modificações ao longo do tempo, quais os temos hoje. O Decreto 848 de 11 de novembro de 1890 criou o Supremo Tribunal Federal, cabendo observar que sua formulação foi, no mínimo, fortemente influenciada pelos documentos do writ of error dos textos legais norte americanos ^[14]. A real consecução deste decreto foi a consolidação da opção por um modelo de recurso impugnativo de estrito direito.

Por não pretendermos esgotar aqui o tema, faremos apenas uma introdução ao significado do que sejam recursos de estrito direito. São recursos de fundamentação vinculada, estando adstritos à matéria previamente examinada pelas instâncias ordinárias. Sua natureza é de efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo uma rara exceção que exige ação autônoma hodiernamente. Não há reapreciação de provas e de fatos. A devolutividade destes recursos está restrita apenas às quaestiones iuris. O exercício da função nomofilática e uniformizadora da interpretação da norma jurídica, quer norma de ordem constitucional, quer norma nacional infraconstitucional, volta-se à exegese da aplicação destas ao caso concreto, e não à revisão de fatos ou correção de injustiças. A análise das questões de direito fica restringida à análise dos fatos realizada pelas instâncias ordinárias. Como se verá adiante, a prestação jurisdicional deficiente sobre questões de fato pode, eventualmente e com técnica adequada, ser enfrentada através de questões de estrito direito, provocando não um juízo de revisão, e sim um juízo de cassação por parte dos Tribunais Superiores.

Esta opção de os Tribunais de Cúpula efetuarem uma revisão tão-somente de matéria de estrito direito conta com alguns argumentos de suporte bastante consistentes. Se por um lado o possível facultar aos Tribunais de Cúpula efetuarem a reanálise de fatos e produção de novas provas, a princípio não retiraria a função monofilácica, uniformizadora da jurisprudência no âmbito da federação. Há, no entanto, alguns efeitos inerentes a tais funções que não podem ser desprezados. O mais importante destes efeitos colaterais seria o aumento exponencial da probabilidade de cometimento de novos erros. O amesquinhamento dos julgamentos, inevitável ao se rebuscar pela terceira vez questões de fatos, vulnerando a primazia da análise das questões de direito em juízos mais aprofundados. O equilíbrio entre as partes na relação processual estaria permanentemente sujeito a vulnerações, quer pela diferença da qualidade técnica das defesas, quer pelo inexorável risco de errors in procedendo. O aumento exponencial da carga de trabalho é um aspecto indissociável, e com potencial de retroalimentação da possibilidade de erros. Como conseqüência haveria uma quebra da moral, da respeitabilidade que os Tribunais de Cúpula devem impor às Instâncias Ordinárias. Restaria prejudicado o efeito paradigmático dos julgamentos dos Tribunais Superiores.

Os Tribunais de Cúpula são tribunais políticos em sentido lato, a estes incumbe determinar a interpretação uniformizadora, que deve ser tida como a correta, o modo escorreito de aplicação da lei em toda a federação. Natural que no exercício de sua competência recursal se atenham às questões de exegese da Constituição e da Lei Nacional, à correção de equívocos e desvios da interpretação da norma diante dos casos concretos analisados pelas instâncias ordinárias, e que o resultado desta função tenha efeito paradigmático sobre os demais tribunais a quo.

De elevada importância suscitar aqui outra característica essencial dos recursos excepcionais, a característica do dúplice exame de admissibilidade. A primeira avaliação de admissibilidade dos Recursos Excepcionais é realizada no tribunal de origem, onde foi prolatado o aresto recorrido. Se inadmitido no tribunal de origem, após primeira análise dos pressupostos formais e materiais de admissibilidade, cabe recurso ao tribunal ad quem, por instrumento próprio, sendo a admissibilidade do recurso avaliada uma segunda vez no tribunal de sobreposição ao qual se destina. Se admitido na origem, o recurso excepcional é novamente analisado quanto aos critérios formais e materiais de admissibilidade no tribunal ad quem, podendo ser não conhecido, embora admitido na origem, por falta de requisitos essenciais. Tanto quando o recurso inadmitido na origem pode ser conhecido e julgado pelo tribunal ad quem após segunda análise de admissibilidade por parte da instância superior. Importante ter bem claro que o juízo de admissibilidade precede o juízo de mérito. O juízo de mérito nos recursos excepcionais é privativo dos tribunais de sobreposição aos quais são dirigidos.

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2 – A SUPREMA CORTE DOS EUA COMO MODELO PARADIGMA DO NOSSO MODELO DE TRIBUNAIS DE CÚPULA E RECURSOS DE ESTRITO DIREITO

O objetivo deste opúsculo é empreender uma análise essencial, principalmente de cunho pragmático, sobre os recursos excepcionais. Oportuno nos parece, pelo próprio momento da história do Direito no Brasil, em que desenvolvemos este trabalho, buscar informações sobre o modelo que mais fortemente influenciou nossos Tribunais de Sobreposição, inclusive o nosso modelo de Corte Suprema. Se o Supremo Tribunal de Justiça do Império tinha como modelo a Corte de Cassação da França, com a República o Supremo Tribunal Federal foi estruturado a partir de forte inspiração do modelo da Suprema Corte dos Estados Unidos.

Procurar apresentar breves, sucintas, contudo significativas informações a respeito da Suprema Corte dos Estados Unidos, mesmo que com que de a latere, este conhecimento, mesmo que resumido, pode ser de grande utilidade no que podemos compreender melhor questões em comum com nossos Tribunais de Cúpula. Há aspectos conhecidos pela própria divulgação da Imprensa a respeito da Suprema Corte Norte Americana. Composta de nove Juízes, todos indicados pelo Presidente dos EUA. O Presidente da Corte é um cargo de indicação, não havendo rodízio. Os cargos são vitalícios, cada Juiz permanece no cargo até o momento em que discricionariamente resolver se afastar.

Os aspectos realmente interessantes de serem trazidos a esta presente análise dizem respeito ao processo de admissão das requisições de apelos, a escolha dos pedidos de impugnação dos casos facultativos, os quais terão o privilégio de serem julgados pela Suprema Corte. Tomamos como fonte de informação a obra de Lawrence Brawn ^[15]. As escolhas dos casos que terão a análise realizada pela Corte buscam priorizar, primeiro, como mais forte orientação, em questões significativas. Há critérios objetivos formais para apresentação de requerimentos de apreciação de caso, no entanto os critérios de escolha quanto à matéria são políticos, de viés discricionário da orientação ideológica e jurídica dos componentes da Corte.

Ao aceitar apreciar um caso, cabe a Suprema Corte explanar as razões da aceitação, no entanto as fundamentações costumam ser concisas, não muito claras, sem compromisso de serem esclarecedoras quanto aos motivos, o que é coerente com a motivação política dessas escolhas. O que pode se deduzir, tendo como comparação outros modelos de tribunais de sobreposição e de cúpula, é de que os critérios ditos políticos representam escolhas por casos cujos julgamentos sejam paradigmáticos, quer na consolidação da interpretação do direito, quer na garantia de sua evolução.

Os critérios técnicos mais definidos são os de natureza formal quanto às regras para os requerimentos de admissão de casos, incluindo número de cópias de documentos específicos, podendo a falta de um quesito formal levar a inadmissão da causa. Este formalismo pode, e costuma ser relaxado quando o peticionário é pobre, pessoa de condição social e econômica desfavorável.

Os critérios objetivos materiais absolutamente claros em todos os casos submetidos à apreciação são dois. A competência da Suprema Corte para apreciar o objeto da lide, o direito em questão, e a legitimidade das partes de estarem postulando em juízo. Pode ser citada a norma 17 da Corte, qual orienta estas questões. Outras regras objetivas que não são de modo algum flexibilizadas, no que diz respeito à competência da Corte, diz respeito à incontornável necessidade de haver matéria relativa à interpretação de norma constitucional ou lei federal como causa remota do pedido.

São motivos tidos como critérios objetivos capazes de levar à probabilidade de aceitação da Suprema Corte apreciar um caso as situações de conflitos de interpretações sobre normas federais por tribunais diferentes. Impende trazer a questão de que é tido como critério de grande probabilidade de aceitação de apreciação para julgamento do apelo pela impugnação do julgando quando se trata de caso onde há conflito entre a interpretação de norma constitucional ou lei federal por parte de qualquer tribunal estando em conflito com a interpretação, ou com a orientação jurisprudencial da Suprema Corte. Esta admissibilidade se faz pela necessidade intrínseca de a Suprema Corte impor sua própria autoridade como Tribunal de Cúpula do Judiciário dos Estados Unidos.

A Suprema Corte não aceita apreciação de questões versando sobre norma estadual onde não esteja presente consistente conflito de interpretação envolvendo norma federal ou constitucional. Este não cabimento de apelo sobre questões de lei estadual tem espelhamento no direito brasileiro, bem visível, nas súmulas 280 e 282 do Supremo Tribunal Federal.

Uma questão que afeta a Suprema Corte dos Estados Unidos é o volume de crescente de julgamentos. Importante ser trazida a observação quanto a correlação direta com a atividade legislativa do Congresso Norte Americano, uma natural fonte de crescimento pela demanda de apelos solicitando apreciação pela Corte. As razões são óbvias, quanto maior o número de leis federais, maiores números de fontes de litígio, por conseguinte maior o número de conflitos de interpretação entre diferentes tribunais. Sendo as regras de admissão de apelos a serem julgados pela Suprema Corte bastante discricionárias do próprio tribunal de cúpula, cada vez mais apenas os casos realmente paradigmáticos, de repercussões políticas. Conflitos de interpretações parciais ou menores deixam de ser apreciados, sendo levados à julgamento pela Suprema Corte as questões que representem conflitos maiores, dos quais os julgamentos resultem em decisões paradigmáticas.

Bastante eficaz para dar uma perspectiva de concretude ao antes exposto trazer um Case Law recente da Suprema Corte como exemplo. O caso JAMEY L. WILKINS v. OFFICER GADDY ^[16], do qual fazemos reduzidíssimo resumo, tem aspectos interessantes que refletem o ante exposto. Trata-se de um julgamento recente, de fevereiro de 2010, envolvendo questão de direitos fundamentais. Qual o limite legalmente aceitável de emprego de força física por agentes carcerários, e até que ponto, e sob que critérios, o uso de força, independente de seqüelas ou não, estaria dentro da legalidade? Em termos gerais a decisão foi de que a ilegalidade da violência não estaria nas seqüelas, ou na ausência de lesões, nem na extensão do uso da força, e sim na motivação. Mesmo que não deixando seqüelas transitórias, o uso da força se motivado por sadismo, desproporcional, desnecessário, viola a Oitava Emenda da Constituição. Este caso tem a peculiaridade de ter sido processado na forma antes dita, de favorecer os pobres. "The petition for certiorari and the motion for leave to proceed in forma pauperis are granted".

Quanto à questão da guarda da força normativa da Constituição, em um momento onde no Brasil se propala discursos de que os direitos fundamentais de nossa Constituição não são absolutos diante da necessidade de enfrentar o crime organizado, a corrupção, é de extremo didatismo o caso MAPP v. OHIO,de onde extraímos o seguinte excerto.

But, as was said in Elkins, "there is another consideration - the imperative of judicial integrity." 364 U.S., at 222 . The criminal goes free, if he must, but it is the law that sets him free. Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own laws, or worse, its disregard of the charter of its own existence. As Mr. Justice Brandeis dissenting, said in Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 485 (1928): "Our Government is the potent, the omnipresent teacher. For good or for ill, it teaches the whole people by its example. . . . If the Government becomes a lawbreaker, it breeds contempt for law; it invites every man to become a law unto himself; it invites anarchy."

Considerando que a criação do nosso Supremo Tribunal Federal, por ocasião da Proclamação da República, consistiu em algo inspirado no modelo da Suprema Corte dos Estados Unidos, entendemos estes elementos de informação serem não apenas algo simplesmente ilustrativo, e sim de bastante utilidade para podermos melhor entender a evolução dos nossos modelos de recursos excepcionais. Igualmente nos trazem referências de comparação para análise de problemas que são associados a estes recursos. Questões como o excesso de demandas por julgamentos de número maior de recursos, refletindo na carga de trabalho dos Tribunais Superiores. Por conseguinte as tentativas de se encontrar mecanismos para adequar o acesso aos Tribunais Superiores não como uma terceira ou quarta instância revisora, o que equipararia os tribunais de sobreposição às instâncias ordinárias, mas sim como cortes com importantes funções de zelar pela nomofilaquia em relação à norma nacional e à norma constitucional. Na mesma esteira, trazer dois casos paradigmáticos da Suprema Corte dos EUA pode ser um modo de desmistificar comentários depreciativos tentando reduzir funções de mais alta importância da Corte Suprema a uma putativa "natureza política menor, diminuta", do Supremo Tribunal Federal. Os Tribunais de Cúpula não tem as mesmas motivações das Instâncias Ordinárias. Igualmente não é qualquer matéria que é cabível de apreciação por recursos excepcionais.

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3 – A CRISE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO A CRISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Até o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cabia ao Supremo Tribunal Federal a análise dos recursos de impugnação de violações tanto da norma constitucional, quanto da norma nacional, conforme antes visto nas alíneas do inciso III do artigo 114 da Constituição de 1967, e anteriormente ainda pelas alíneas do inciso III do artigo 101 da Constituição de 1946.

É o momento que surge como oportuno para analisarmos o processo de formação de nossa Federação. Enquanto nos EUA a Federação se formou de forma centrípeta, os Estados-Membros resolveram se unir em torno de uma Constituição Comum, e regidos por leis federais a valerem para todos, ao mesmo tempo cada Estado-Membro mantendo sua organização legislativa e judiciária, com liberdade para formular suas próprias organizações legislativas em matéria penal e civil, no Brasil o processo foi em sentido inverso, centrífugo. Com a República o Império uno se dividiu em Estados-Membros. E enquanto os EUA adotaram um modelo de constituição sintética, nossa tradição é de um modelo de constituição analítica.

Extraindo das lições de Inocêncio Mártires Coelho ^[17] sobre a matéria, podemos ter nossa Constituição como escrita, analítica, quiçá realmente prolixa, e hiper-rígida, considerando-se a existência de cláusulas pétreas indicando matérias fora de modificações pelo poder constituinte derivado ou revisor. Tão mais importante do que classificar genericamente uma constituição, é entender seus significados para o direito. Na obra citada é feita referência ao conceito de Peter Harbële ^[18], uma constituição escrita é o marco zero da República. Vem a ser uma ordem-quadro da República.

"...uma lei fragmentária, indeterminada, e carecida de interpretação, do que decorre, por outro lado, que a verdadeira Constituição será o resultado ─ sempre temporário e historicamente condicionado ─ de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade."

Partindo da premissa concreta de que temos uma constituição escrita, temos, por conseguinte, comandos lingüísticos. O texto em dita linguagem comum, ou seja, linguagem natural, comandos lingüísticos que devem ser interpretados, traduzidos a uma compreensão minimamente comum a todos operadores do direito regidos pela mesma norma, e, sobretudo, de pragmático cunho normativo, paradigmático. Embora represente, no que é visto apresentado pelos mais conceituados juristas, o que há de mais atual, e, sobretudo, científico no direito, não pretenderemos aqui aprofundar na questão da Filosofia da Linguagem, passível de aprofundamento à Hermenêutica Filosófica. Contudo o Conceito de Normas Constitutivas e Normas Regulativas segundo Searle (APUD Penco ^[19]) podem nos trazer uma clareza mais imediata de como interagir com a nomofilaquia constitucional, e com a interpretação das normas nacionais infraconstitucionais.

Conforme Carlo Penco, Searle fez a seguinte distinção entre duas espécies de regras que regem os atos lingüísticos. Primeiro, regras constitutivas, sendo estas as regras que definem qual o jogo está sendo jogado. Como analogia seriam, por exemplo, as regras do jogo de xadrez. O fato de se usar as peças do xadrez, se não forem seguidas suas regras, como por exemplo, se seguir as regras do jogo de damas, não se joga xadrez. A segunda espécie de regras seriam as regulativas. As regras regulativas sugerem, indicam como se desenvolver estratégias em consonância com as regras constitutivas. A exemplo de comparação, seriam como regras regulativas todo o rol de estratégias que podem ser lançadas mão no jogo de xadrez, sem faltar com as regras do jogo, constitutivas.

Se tomarmos a Constituição como o rol de regras constitutivas do que entendemos por Estado, inclusive as regras da separação dos Três Poderes, teremos todo um rol de possibilidades de regras regulativas a serem exercidas pelas normas infraconstitucionais. Uma norma inconstitucional equivaleria, no plano do Direito, a uma jogada do xadrez que violaria as regras do jogo, ao ponto de descaracterizar o xadrez em um outro jogo qualquer se aceitas. Por óbvio que podemos ter em mente a imagem do árbitro, do guardião das regras constitutivas. Não sem razão, pelo artigo 102, a guarda da interpretação da Constituição foi outorgada pelo Poder Constituinte Originário ao Supremo Tribunal Federal. Dentro desta perspectiva, além da defesa da Constituição, as atribuições do STF de exegeta da Norma Nacional, como antes de 1988 eram prenúncio de um colapso anunciado.

Insta-se aqui, por conta da própria natureza deste trabalho, fazer nova remissão às regras da Suprema Corte dos EUA ^[20]. Está claramente inscrito no caput da Regra nº. 10.

PART III. JURISDICTION ON WRIT OF CERTIORARI

Rule 10. Considerations Governing Review on Certiorari

Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, although neither controlling nor fully measuring the Court’s discretion, indicate the character of the reasons the Court considers:

(a) a United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of another United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal question in a way that conflicts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to call for an exercise of this Court’s supervisory power;

(b) a state court of last resort has decided an important federal question in a way that conflicts with the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals;

(c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court.

A petition for a writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law.

Importante observar um ponto de extrema relevância, a ser retomado adiante. Quem decide por último a admissibilidade de um recurso ao Tribunal de Cúpula, a instância ordinária ou o próprio Tribunal?

As regras de admissão do writ of certiorari, nova designação dada ao antigo writ of error a partir da reforma judicial dos EUA, de 1928, deixando de ser um juízo de erro para ser denominado juízo de certeza, não são, em sua essência, muito diferentes das regras insculpidas na Constituição do Brasil de 1891. Regras estas sobre as quais é útil se dizer de quanto, apesar das sucessivas revisões, vieram, no entanto, mantendo sua essência, até a Constituição de 1988.

Esta inspiração em normas dos EUA se mantiveram até período recente de nossa história republicana, visto o disposto nos artigos 115 e da Constituição de 1967, na forma dada pela Emenda Constitucional nº 7 de 1977.

Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

(...)

§ 3º O regimento interno estabelecerá: (Incluída pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)

a) a competência do plenário, além dos casos previstos nas alíneas a, b, c, d, i, j, l e o do item I dêste artigo, que lhe são privativos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)

b) a composição e a competência das turmas; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)

c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal; e (Incluída pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)

d) a competência de seu Presidente para conceder o exequatur a cargas rogatórias e para homologar sentenças estrangeiras. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)

Nesta mesma perspectiva, devemos suscitar a redação do artigo 115 da mesma constituição.

Art. 115. Compete aos Tribunais:

III - elaborar seus regimentos internos e neles estabelecer, respeitado o que preceituar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, a competência de suas câmaras ou turmas isoladas, grupos, seções ou outros órgãos com funções jurisdicionais ou administrativas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)

Por óbvio que estes dispositivos não foram repetidos pelo Constituinte de 1988, no entanto geraram praxes arraigadas até hoje, quer pelo modo de interpretar os artigos 22 e 24 da atual Constituição, inobstante a clareza solar do parágrafo quarto do artigo 24, no modo como é ponderado quando se trata da aplicação dos regimentos internos dos tribunais, frente ao parágrafo segundo do mesmo dispositivo constitucional.

Tendo em mãos essas informações, podemos analisar o explanado por Mancuso ^[21], a partir da Reforma Constitucional de 1926 até a presente data o Supremo Tribunal Federal foi mantido como a Corte com competência para julgar, em Recurso Extraordinário, as violações à norma constitucional. Importante lembrar de que até 1988, além da exegese sobre a interpretação constitucional, também a tarefa de analisar e se manifestar por instrumento do mesmo Recurso Extraordinário, sobre a interpretação e aplicação da norma nacional dada pelas instâncias ordinárias. Em 1901 a média registrada foi de 26 Recursos Extraordinários que deram entrada no Supremo, em 1933 a média foi de 55. Em 1960, ano da transferência do STF para Brasília, o número de julgamentos de Recursos Extraordinários alcançou 5.946, alcançando o número de 17.798 processos em 1985. Por óbvio que nem toda matéria tem escopo de ser apreciada pela Suprema Corte, natural então a formulação de mecanismos de filtragem à subida de recursos extraordinários.

Em agosto de 1963 foi realizada emenda regimental ao RISTF, criando o sistema de súmulas com instrumento de trabalho da Corte. Impende trazer à questão que a Emenda Constitucional nº. 1 de 1969 permitia ao STF, por meio de seu regimento, determinar qual matéria seria passível de apreciação pela corte e qual não, e os critérios, isto por meio do Regimento Interno da Corte. Logo, já antes da EC 07 de 1977, vários mecanismos de filtragem à admissibilidade de recursos extraordinários foram sendo formulados através de reformas e emendas ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Já em 1970 um rol de restrições à admissibilidade de recursos ao STF foi formulado. Em 1975 a Emenda Regimental 3 introduziu com força cogente o instituto da argüição de relevância da matéria objeto de recurso como requisito à admissibilidade do apelo extraordinário. Esta argüição de relevância foi revista, consolidada, atualizada e ampliada nas alterações do RISTF em 1980. Em 1977 a Emenda Constitucional nº. 7 consolidou força de lei ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, teleologicamente, de fato, dando à Corte poderes de legislar sobre material processual ao largo do Congresso Nacional. Foi então introduzida a argüição de relevância da questão federal que se pretenderia ver apreciada pela via recursal extraordinária. Pode se observar a historicidade de se tentar usar do RISTF como mecanismo de óbice ao conhecimento e julgamento de recursos extraordinários, criando-se critérios de exclusão, ou seja, só seriam submetidos ao conhecimento e julgamento pela Corte aqueles recursos que lograssem êxito em demonstrar não estarem passíveis de retenção em nenhum dos critérios de filtragem criados.

No que a Constituição de 1988 não manteve dispositivos anteriormente citados, não sendo mais facultada força de lei processual ao RISTF, bem como não sendo trazida à nova ordem constitucional a argüição de relevância da matéria a ser apreciada pelo STF, por óbvio que deixar a massa de causídicos, inclusive pressionados pelas partes que os remuneram, o critério de discernir o que seja matéria realmente constitucional, e o que não seja, levou a uma explosão recursos extraordinários. Considerando o critério trifásico de admissão dos recursos excepcionais, onde o primeiro juízo de admissibilidade é realizado no próprio Tribunal a quo, cabendo da negativa de seguimento do recurso o agravo ao Tribunal Superior, a segunda fase, da qual cabe uma terceira fase, o agravo regimental ao colegiado da decisão do Relator; nada inesperado que questões sem nenhum fulcro constitucional viessem a serem levadas ao Supremo Tribunal Federal, tratadas tais questões processuais como fossem mais um recurso à instância ordinária.

Em 1963, ao publicar uma monografia sobre o recurso extraordinário, o jurista José Afonso da Silva preconizava a criação de um novo Tribunal de Sobreposição ^[22], qual denominou de Superior Tribunal de Justiça, preconizando que esta Corte estaria sobreposta aos Tribunais Estaduais e aos Tribunais Federais, correspondente ao TST, STM e TSE, com competência para exegese e guarda da nomofilaquia da norma nacional de natureza cível, penal e administrativa. O recurso a este Tribunal seria denominado Recurso Especial. Com poucas modificações a idéia encampada pela Comissão Afonso Arinos, ou seja, a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, instituída pelo Decreto 91.450 de 1985, cujos resultados dos trabalhos foram apresentados na forma de um anteprojeto constitucional ^[23] que precedeu os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte. A título de exemplificação a proposta da estrutura do Superior Tribunal de Justiça está disposta nos artigos 281 a 283 do anteprojeto. Impende, pela atualidade do tema, suscitar do mesmo anteprojeto o Artigo 280, prevendo a criação do Conselho Nacional da Magistratura, idéia não acolhida pelo Constituinte Originário, e que, no entanto, tem conteúdo normativo muito próximo do que se consolidou na criação do Conselho Nacional de Justiça através da EC nº 45 de 2004.

Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, através de seu artigo 105, foi criado o Superior Tribunal de Justiça, com funções de exegese e uniformização da norma nacional infraconstitucional. Pragmaticamente se tratou de um avanço, no que não apenas se retira um imenso volume de trabalho da responsabilidade do Supremo Tribunal Federal, quanto se oferece racionalidade ao sistema. Tendo o Supremo Tribunal Federal, composto de apenas onze Ministros, analisar a correta aplicação da norma constitucional e da norma nacional, ter-se-ia um processo de natureza bifásica. Uma primeira fase da análise da aplicação da norma constitucional como regras constitutivas, estando a norma nacional revisada como regras regulativas. Numa segunda fase haveria a análise da conformidade de interpretação da norma nacional na condição de regras constitutivas e a interpretação pelas instâncias ordinárias como um juízo sobre regras regulativas. Incumbindo ao Supremo Tribunal Federal, num sistema monofásico, a análise da norma constitucional como regra constitutiva, é natural que se tenha uma maior racionalidade, por outro lado cria-se, inexoravelmente, alguma zona de conflitos interpretativos entre o STF e o STJ. O que o Superior Tribunal de Justiça possa considerar escorreito, poderá, e não é incomum acontecer, o Supremo Tribunal Federal considerar merecedor de revisão por violar as regras constitutivas do Estado, a Constituição Federal.

Mesmo com a distribuição de tarefas a partir da Constituição de 1988, considerando que temos uma constituição extensa, analítica, de natureza prolixa, e hiper-rígida, não seria mais que um simples óbvio a alegação de violações de mandamentos constitucionais para as causas mais simples. O controle de constitucionalidade exige racionalidade. Se há um consenso de inexistir até agora um sistema ótimo, alcançável por soluções ótimas, usar de tal argumento para justificar o nada tentar em termos de soluções pragmáticas é mais que uma simples falácia, podendo ser verdadeiro sofisma a dar falsa sustentação a imenso rol de intenções. Não se poderia esperar que a Suprema Corte Nacional soçobrasse diante da carga de trabalho, diante do número de agravos em crescimento exponencial, para que depois pudesse até se alegar a inviabilidade do sistema de controle de constitucionalidade por tribunais de cúpula.

A Emenda Constitucional 45 de 2004 está no rol das soluções que são tidas pelos especialistas como as não ótimas, mas as tentativas possíveis de se chegar a um aprimoramento do sistema. Em fria análise, a nova redação do parágrafo terceiro do artigo 102 da Constituição, analisada à luz do atual RISTS ^[24], visto a redação deste e mais a redação do artigo 543 e parágrafos, não traz nenhum óbice instransponível de que uma causa seja apresentada ao Supremo Tribunal Federal. Requer que haja no cerne da lide fundamentos constitucionais sólidos cuja repercussão da interpretação dos fatos e das normas infraconstitucionais aplicadas ultrapasse o simples interesse das partes, e, sobretudo, haja habilidade técnica dos causídicos em demonstrar previamente a questão constitucional. Pragmaticamente as barreiras encontradas estão presentes numa questão fundamental na apresentação de recursos aos Tribunais de Cúpula: o prequestionamento. Imprescindível, contudo, antes de adentrar neste tema, explorar os requisitos essenciais de admissibilidade dos recursos excepcionais. Considerando a similitude e o aspecto comum destes pré-requisitos tanto ao Recurso Extraordinário, quanto ao Recurso Especial, tomaremos como método tratar tais questões conjuntamente.

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4 – REQUISITOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

4.1 – Prévio esgotamento das instâncias ordinárias

O primeiro ponto, absolutamente essencial, que se deve ter em mente diante da pretensão de interpor-se um recurso excepcional é a certeza de que a decisão a ser recorrida já tenha sido completamente impugnada nas instâncias ordinárias, ou, em sendo o caso, na instância única originária. Quanto ao último caso, não muito comum, há de se considerar os casos de competência ordinária das Cortes Especiais dos Tribunais como exemplo.

Neste sentido não podem ser, sob pena de preclusão da via recursal excepcional, olvidadas as súmulas especificas sobre a matéria, quer do Supremo Tribunal Federal, quer do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 281 do STF.

É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Súmula 207 do STJ.

É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

Por óbvio que estas duas súmulas não exaurem a questão de toda dimensão do necessário prévio esgotamento das vias ordinárias, no entanto trazem um primeiro ponto à discussão. Não cabem recursos excepcionais de decisões monocráticas com fulcro no parágrafo primeiro do artigo 557 do Código de Processo Civil. Embora possa soar como erro crasso de deficiência primária do conhecimento das vias recursais, é mais comum do que se possa imaginar até a sua ocorrência.

Neste sentido:

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.370.632 – RJ

Data de Julgamento: 17/03/2011

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI:

3.- A irresignação não merece prosperar.

4.- A decisão agravada, ao negar provimento ao Agravo de Instrumento, assim o fez pelos seguintes fundamentos (e-STJ Fls. 622/625):

"4.- A teor do artigo 105, III, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar em Recurso Especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.

Em consequência, constitui pressuposto de admissibilidade do Apelo Excepcional o esgotamento dos recursos cabíveis na instância ordinária. A respeito, dispõe a Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

5.- Da decisão monocrática proferida no julgamento do Agravo Interno que, por sua vez, manteve a decisão monocrática proferida na Apelação caberia novo Agravo Interno dirigido ao órgão do próprio Tribunal de origem, competente para julgar o recurso. Sem a interposição do Agravo Interno, e seu julgamento pelo colegiado, não há exaurimento de instância.

Neste mesmo sentido, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃOOPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO.

1. Cabe Agravo Interno contra decisão monocrática de relator, ainda que tenham sido opostos Embargos de Declaração julgados pelo órgão colegiado do Tribunal a quo. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 928.971/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/05/2009);

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA, CUJOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

FORAM JULGADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO COMPETENTE DA CORTE A QUO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º,

DO CPC. NÃO-EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA SÚMULA 281/STF.

1. O recurso especial foi interposto de decisão monocrática e, mesmo que os embargos declaratórios tenham sido julgados pelo órgão colegiado competente da Corte a quo, caberia ao recorrente impugnar a decisão com o cabível agravo do art.

557, § 1º, do CPC, sob pena de não esgotar as instâncias ordinárias. Incidência, por analogia, da Súmula n. 281 do STF.

2. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no REsp 982.236/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 25/03/2009);

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTEGRATIVO OPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO-ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRECEDENTES.

1. Não tem o condão de provocar o exaurimento da instância, para efeito de interposição de recurso especial, a oposição de embargos de declaração contra decisão monocrática do relator, ainda que julgados pelo órgão colegiado do Tribunal a quo.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 941541/SE, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 24/03/2008);

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA. ART. 544, § 1º, DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DA

INSTÂNCIA. DESATENDIMENTO. SÚMULA 281 DO STF.

1. Não se conhece de agravo de instrumento em que ausente a cópia da certidão de intimação do acórdão recorrido, ante odisposto no artigo 544, § 1º, do CPC.

2. Esta Corte entende que compete ao agravante zelar pela correta formação do instrumento de agravo.

3. Nosso sistema processual impõe o esgotamento das vias recursais de segundo grau para a interposição de recurso às Cortes superiores, consoante preconiza a Súmula 281/STF.

4. Caberia ao recorrente esgotar a instância ordinária, protocolando o agravo previsto no artigo 557, § 1º, do CPC contra a decisão monocrática que julgou o agravo de instrumento, mesmo que tivesse sido integrada por aclaratórios julgados pelo colegiado.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 976055/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/03/2008).

6.- Pelo exposto, com apoio no artigo 34, VII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nega-se provimento ao Agravo de Instrumento.’

5.- A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, que está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.

6.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental.

Ministro SIDNEI BENETI

Relator

A transcrição do acórdão acima é de visível utilidade, no que nos dispensa de uma longa discussão mais aprofundada sobre o tema, no que a questão é exposta de forma precisa por um dos Tribunais de Cúpula. E mais, esclarece o quanto as súmulas do Supremo Tribunal Federal são utilizadas também pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por vezes o Tribunal a quo, aplicando o princípio da fungibilidade, toma os embargos declaratórios contra decisão monocrática como agravo inominado. Neste sentido:

14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RJ

AGRAVO INOMINADO NA APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº 0124351-28.2009.8.19.0001

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES

Data do Julgamento: 13/04/2011

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INOMINADO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA DE TARIFAS BANCÁRIAS. CONTA INATIVA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE APONTAMENTOS PREEXISTENTES.

1. Não é possível a interposição de embargos de declaração contra decisão monocrática do Relator, conforme posicionamento adotado pelo STJ. Entrementes, não sendo grosseiro o erro e interpostos os embargos dentro do prazo previsto para o agravo inominado, aplica-se o princípio da fungibilidade, de maneira que aqueles sejam conhecidos como se este o fosse.

Apenas como informação, podemos citar em idêntico sentido, quanto a questão da fungibilidade e do não cabimento de embargos declaratórios de decisão monocrática, o exposto nos EDcl nos EAg 1182703/SP, Relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, julgamento de 23/03/2011.

"Inicialmente, tendo em conta o caráter infringente do recurso, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, em nome do princípio da fungibilidade recursal(...)"

Oportuno observar que pode acontecer de o Relator acolher os embargos de declaração de sua decisão monocrática, com fulcro no artigo 557 do Código de Processo Civil, mesmo que em desacordo com a Jurisprudência dos Tribunais Superiores, no entanto esta situação não tem o condão de desobrigar a parte de interpor agravo inominado previsto no parágrafo primeiro do citado dispositivo. Um equívoco do relator não convalesce o erro da parte, a quem incumbe o ônus de exaurir as instâncias ordinárias de modo completo.

Igualmente importante vem ser a questão de quando há interposição de embargos infringentes, previstos no artigo 530 do Código de Processo Civil. Havendo reforma não unânime da decisão de primeira instância, antes de serem manejados os recursos excepcionais, é necessária a interposição dos devidos embargos infringentes, cabendo à parte que deixar de fazê-lo o ônus da preclusão da via recursal excepcional. Maior clareza a esta questão, no passado eivada de complexidades e inseguranças, veio a ser dada pela Lei 10.352 de 2001 dando a atual redação ao artigo 498 do Código de Processo Civil.

Este aspecto de procedimento recursal se encontra devidamente sumulado.

Súmula 207 do STJ

É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

Convém suscitar, por questões de cautela quando se pretenda manejar recurso especial, a súmula 390 do STJ que dispõe não caberem embargos infringentes nas decisões por maioria em casos de reexame necessário.

Igualmente importante trazer à análise o parágrafo único do artigo 498 do Código de Processo Civil, a nova disciplina que rege a interposição de recursos excepcionais em situações de necessidade de embargos infringentes. Embora a nova redação do dispositivo dada pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, em disciplina processual anterior a citada lei, os recursos excepcionais deveriam ser interpostos em prazo aberto pela decisão, impugnando a matéria decidida de forma unânime, enquanto após o julgamento dos embargos infringentes novos recursos excepcionais deveriam ser interpostos contra as questões antes não unânimes, resolvidas posteriormente em sede de embargos infringentes. Em que aconteça de, embora o disposto na atual disciplina de prazos prevista no Código de Processo Civil, terem sido apresentados recursos excepcionais antes do prazo que se inaugura com a publicação do acórdão dos embargos infringentes. O que incumbe à parte fazer? A jurisprudência indica o caminho de reiterar suas razões. Tomamos como exemplo julgamento recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.056.482 - MG

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI (Relatora):

Data de Julgamento: 23/03/2011

A teor da jurisprudência desta Casa, não se conhece do recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos infringentes, por ausência de exaurimento das instâncias ordinárias.

Tal regra somente é modificada quando houver posterior reiteração ou ratificação do recurso especial após o julgamento dos embargos infringentes, conforme se observa da redação do art. 498 do CPC:

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

De tal forma, deverá a parte que recorreu da questão unânime reiterar as razões do recurso especial, haja vista que só aí se iniciará o prazo para recurso especial. Tal reiteração é necessária, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, mesmo não tendo havido alteração no julgado por força do julgamento dos embargos infringentes.

O artigo 498 do Código de Processo Civil na redação atual trouxe nova disposição aos prazos para apresentação de recursos excepcionais em situação de haver embargos infringentes. Incumbe suscitar aqui os aspectos de racionalidade e instrumentalidade, pois se obriga ao manejo dos recursos excepcionais de forma única, contra todo o arrazoado decidido, quer por unanimidade no primeiro aresto, quer as decisões subseqüentes resolvidas no aresto dos embargos infringentes. Todavia, como demonstra a decisão acima, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao Recurso Especial é tratar o manejo precipitado de interposição do recurso antes da decisão final pelo julgamento dos embargos infringentes como recuso na forma retida.

O exemplo abre a oportunidade de trazermos à discussão outro aspecto no manejo dos recursos excepcionais. A necessidade de atenção para outro dispositivo de lei processual, o parágrafo terceiro do artigo 542 do Código de Processo Civil. Temos os que podemos chamar de recursos excepcionais retidos. Tratam desta questão com maestria de conjugar com equilíbrio a orientação jurisprudencial e os aspectos práticos, Wambier e Talamini ^[25]. A ênfase é dada ao Recurso Especial, visto serem raríssimas as hipóteses de real cabimento de Recurso Extraordinário contra decisões interlocutórias. Os recursos excepcionais contra decisões interlocutórias em regra devem ficar retidos nos próprios autos do processo principal. Diferente do que é regra geral pacificada no Agravo Retido, se não houver interposição de novo recurso, especial ou extraordinário, contra a decisão final da instância ordinária, mesmo assim caberá a simples reiteração do recurso excepcional retido para que este tenha seu regular processamento.

Divergência doutrinária merecedora de observação acontece quanto a quem deveria exercer o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais retidos. Wambier e Talamini defendem que nos casos em que incide a regra de retenção, a admissibilidade deveria ser exclusivamente exercida pelo juízo ad quem. Por outro lado Araken de Assis ^[26] defende a admissibilidade pelo juízo a quo. Ambos convergem, no entanto, sobre a questão de possível retenção indevida de recursos excepcionais contra decisões interlocutórias, concordando serem cabíveis duas medidas, agravo do artigo 544 do CPC, ou interposição de medida cautelar inominada. É tida como uma tendência do STJ aceitar a admissão do emprego da medida cautelar inominada. Convergem os autores que pelo princípio da instrumentalidade ambos os caminhos processuais citados deveriam ser aceitos, mesmo que por possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade.

O ponto acima discutido não é vazio de significado prático. Há situações em que se enfrentam decisões interlocutórias, quais, no entanto, não se pode esperar o desfecho final dado a lide pela instância ordinária para interpor recursos excepcionais. Questão inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Sumula 86 do STJ

Cabe recurso especial contra acordão proferido no julgamento de agravo de instrumento.

Tomemos uma situação prática. O Estado-Membro não possui foro privilegiado.

RCDESP no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 110.242 – RJ

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

Com relação ao argumento do agravante de que a competência para julgar causa em que figure Estado da Federação é absoluta, observo que tal raciocínio não encontra guarida por parte da doutrina e jurisprudência pátrias.

Sobre o tema, confira-se lição de Humberto Theodoro Jr.:

Quanto aos Estados e Municípios, é comum a criação, por lei estadual, de varas especializadas, nas capitais, a que se atribui a competência para o processamento das denominadas causas da fazenda pública. Não se trata, porém, de foro privilegiado como o da Justiça Federal para as causas da União e suas autarquias, mas de simples critério de organização judiciária para distribuição de feitos.

A jurisprudência, corretamente, entende que essa legislação local não tem força para alterar as regras de competência estabelecidas pelo Código de Processo Civil.

Se a capital corresponde ao foro previsto na lei processual, a causa será normalmente encaminhada à vara da fazenda pública, porque é a lei de organização judiciária

que cabe definir a atribuição de cada juízo por ela instituído. Se, no entanto, a causa sujeita-se a outro foro definido pelo Código de Processo Civil, como o da situação do imóvel ou o do local do dano ou do cumprimento da obrigação, não poderá ser deslocada para a vara da fazenda pública existente em foro diverso, isto é, o da capital, pela simples razão de que "a existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo".

(grifei)

(Curso de Direito Processual Civil. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. P. 204/205)

(...)

Verifica-se, portanto, que as unidades da federação não detém foro privilegiado, como sói acontecer em relação à União e Territórios (art. 99 do CPC e art. 109, § 1°, da CF/88), estando submetidas às regras de competência ratione loci previstas no art. 100, IV e V, do CPC, abaixo transcritos:

Art. 100 - É competente o foro:

(...)

IV - do lugar:

(...)

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe

exigir o cumprimento;

V - do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Fixada essa premissa, depreende-se da leitura dos autos que o Juízo de Direito de Catuípe/RS, independente de oposição de exceção de incompetência pelo interessado, declinou de ofício da competência relativa, providência vedada nos termos da jurisprudência desta Corte:

SÚMULA 33:

INCOMPETÊNCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO. (...)

Tomamos este exemplo de tema bastante menos incomum do que se imaginaria como questão de análise. Conflito de competência relativa desafia agravo de instrumento. Em uma das partes alegando conflito de competência, e a sua tese provida, a impugnação do juízo tido como incompetente pela parte prejudicada não pode aguardar até o julgamento final da lide, para só então caber recurso aos Tribunais Superiores. Se tratando a competência em processo civil de matéria infraconstitucional, o STJ somente seria instado a se manifestar diante de fatos consumados, sendo discutível então o cabimento de juízo de cassação da decisão de modificação da competência pelas instâncias ordinárias. Trata-se de um dos casos onde cabe o julgamento do recurso excepcional sobre decisão interlocutória antes do deslinde da questão, no que o esgotamento das instâncias ordinárias seria o próprio esgotamento da razão da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 906.548 – RS

O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR:

Data de Julgamento: 03/02/2011

Cuida-se de recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos (fl. e-STJ 120):

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO MANEJADO CONTRA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA AJG NO JUÍZO A QUO. RECURSO INADMISSÍVEL.

Contra a decisão que defere o benefício da AJG é cabível o incidente de impugnação, previsto no art. 7º da Lei 1.060/50, sendo inadequada a via do agravo de instrumento.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO."

(...)

De outro lado, melhor sorte encontra o pleito quanto ao mérito, ou seja, quanto à alegação de ofensa ao art. 522 do CPC e ao dissídio pretoriano.

Com efeito, em que pese a previsão legal dos arts. 6º e 7º da Lei 1.060/50, no sentido de que a parte contrária poderá requerer a revogação dos benefícios da assistência em petição autuada em separado, esta Corte Superior já se manifestou pela igual possibilidade de interposição do recurso de agravo de instrumento, no bojo dos próprios autos, como aqui aconteceu.

Encontrando a pretensão amparo na jurisprudência desta Corte Superior, há de se dar provimento ao apelo extremo.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar que o tribunal de origem analise o agravo de instrumento quanto aos demais aspectos.

É como voto.

Trata-se de um exemplo sobre cabimento de recurso especial contra agravo de instrumento sobre tema bastante controvertido, a concessão e a impugnação de gratuidade de justiça. Trata-se de um juízo de cassação, devolvendo ao Tribunal a quo analisar a questão apresentada em recurso contra decisão interlocutória, no que nos é interessante como demonstrativo, em caso concreto, da aplicabilidade das normas de processo.

Em conclusão a questão do esgotamento das instâncias ordinárias como questão absolutamente necessária à interposição de recursos excepcionais, podemos resumir que:

a)É ônus da parte esgotar todos os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias

b)Eventuais interpretações equivocadas dos tribunais locais em questões como aceitar embargos de declaração de decisões monocráticas do artigo 557 do CPC não desobriga a parte do agravo inominado, qual não apresentado, a putativa falha do Tribunal a quo não tem o condão de fazer convalescer o erro processual da parte.

c)Excepcionalmente, em questões onde aguardar o esgotamento das instâncias ordinárias esgotaria a própria razão da jurisdição dos Tribunais Superiores, são admitidos, conhecidos e julgados recursos excepcionais contra questões interlocutórias, conforme o caso inclusive se dando efeitos suspensivos a estes recursos.

4.2 – O Prequestionamento

Por certo é o aspecto mais controverso no que diz respeito aos recursos excepcionais, quer no âmbito da doutrina, quer nas experiências da prática forense, questão longe de estar pacificada pela doutrina, e muito menos pelo Supremo Tribunal Federal tanto quanto pelo Superior Tribunal de Justiça.

O prequestionamento advindo de sentido gramatical da norma poderia ser visível claramente nas constituições de 1891, em seu artigo 59, § 1º, alínea "a"; 1934, em seu artigo 76, 2, III, alíneas "a" e "b"; 1937, artigo 101, III, alíneas "a" e b"; 1946, artigo 101, III, alínea "b", quando era explícito o uso do vocábulo questionar, a respeito de decisões das instâncias ordinárias questionarem sobre a validade ou aplicação de leis federais e tratados. A título de simples ilustração, transcrevemos o dispositivo da Constituição de 1946.

Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes:

a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal;

b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;

Esta explicitação gramatical não foi mantida nas Constituições de 1967, 1969, e, mais importante, na atual Constituição vigente, de 1988. Destarte a tradição se consolidou no Supremo Tribunal Federal, se estendendo ao Superior Tribunal de Justiça, negando-se interpretação meramente gramatical, mantendo o prequestionamento como requisito essencial de admissibilidade dos recursos excepcionais. Como observa Mancuso ^[27], com bastante propriedade, a idéia do prequestionamento vem insculpida na tradição da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, originária no Judiciary Act de 1789, como quesito essencial do conhecimento do então writ of error. Havendo sido expostas anteriormente as hipóteses de cabimento do atual writ of certiorari, considerando a reforma judiciária de 1928, podemos ter um parâmetro da inspiração do nosso modelo de processos de impugnação nos Tribunais Superiores. O primeiro requisito de natureza material para se considerar uma matéria prequestionada é a de que tenha sido a questão constitucional ou de norma nacional enfrentada pelo tribunal de apelação nas instâncias ordinárias.

Em concisa, e eficiente, obra específica sobre o tema, Guimarães ^[28] procura abordar de uma forma sintética, tanto quanto mais didática e pragmática possível, tal questão, defendendo a tese, compartilhada por larga maioria da doutrina, de que o prequestionamento decorre, teleologicamente, da disciplina do Recurso Extraordinário, ou seja, artigo 102, III, da Constituição, quanto do Recurso Especial, art. 105, III. Defende-se a tese de que é preciso que o Tribunal a quo decida especificamente sobre questão constitucional ou questão nacional, isoladamente ou ambas conjuntamente, abordando o tema, para que então se inaugure a competência dos Tribunais Superiores.

Por outro lado o prequestionamento é tratado como um dever das partes, cabendo a essas, em não o fazendo, o ônus de não ter os seus recursos excepcionais admitidos. O termo prequestionamento, considerando o prefixo latino prae significando antecedência, significa em senso mais estrito questionar a questão com antecedência. Incumbe à parte trazer nas suas razões, ou contrarrazões, de recurso de apelação, explicitação das questões constitucionais e de interpretação de norma nacional quais pretendam ver analisadas pelo Tribunal. No entanto este primeiro suscitar, prévio, das questões, não vincula a decisão dos Tribunais, considerando-se o artigo 131 do CPC e o artigo 93, IX, da Constituição Federal. O Tribunal mesmo que provocado, não está adstrito às razões alegadas pelas partes na análise das provas e razões de sua fundamentação ao recurso de apelação. Enquanto o Recurso de Apelação está no rol de recursos de fundamentação livre, os Recursos Excepcionais, como observam em eficiente síntese Wambier e Talamini ^[29], são recursos de fundamentação vinculada. São meios de tutela e proteção do direito objetivo, não há reexame de matéria fática, são recursos através dos quais se protege a uniformidade interpretativa da Constituição Federal e da Lei Nacional pelos tribunais locais, função nomofilácica. Este aspecto determina questões de suma importância que devem ser trazidas em mente na formulação de recursos excepcionais. Não há apenas a limitação à análise de matéria de estrito direito, como também, fundamentalmente, esta análise está vinculada às questões previamente analisadas pelas instâncias ordinárias. O prequestionamento nas razões, ou contrarrazões, de recursos de apelação são ônus das partes de repercussão expressiva. Embora suscitado pela doutrina, de modo genérico, o cabimento de embargos de declaração prequestionadores, estes estarão adstritos às hipóteses dos incisos do artigo 535, II, do CPC, logo não cabendo inovação de matéria. Desta forma não cabe ser suscitado em embargos de declaração matéria nova, posterior às razões de recurso ordinário.

EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.091.516 - RS

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Data de julgamento: 13/04/2010

Revendo o caso dos autos, constato que razão assiste à embargante. Da análise dos autos, verifico que se fez incindir a Súmula n. 211/STJ, o que de fato constitui-se em contradição.

Dessa forma volto a apreciar a matéria quanto à alegada violação dos arts. 319, 320, 421 e 757 do Código Civil e do art. 334 do CPC sem, no entanto reverter o julgado pelos

seguintes motivos:

I - Arts. 319, 320 e 421 do CPC

A questão infraconstitucional relativa à violação dos arts. 319, 320 e 421 do CPC não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem a respeito foram opostos embargos de declaração. Caso, pois, de aplicação da Súmula n. 282/STF.

II - Arts. 757 do Código Civil e 334 do CPC

Os dispositivos elencados dizem respeito a matéria nova até então não debatida no processo. Assim, não há como conhecer de questão alegada exclusivamente em sede de embargos declaratórios, em razão da ausência do necessário prequestionamento, requisito viabilizador do acesso à instância especial.

Incide, mais uma vez, a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.

A esse respeito, menciono os seguintes julgados: Segunda Turma, REsp n. 883.241/SP, rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 10.6.2008; Quinta Turma, AgRg no REsp n. 776.340/RJ, rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 7.11.2005; e Segunda Turma, REsp n. 427.835/RJ, rel. Ministro Castro Meira, DJ de 27.9.2004.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para negar provimento ao agravo de instrumento.

Neste sentido melhor sorte costuma socorrer a quem prequestiona nas razões de recurso.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.077.334 – SC

RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX

Data de Julgamento: 22/02/2011

Razão assiste à recorrente quanto à alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC. Isto porque, o ora recorrente opôs embargos de declaração objetivando suprir o vício apontado no que pertine ao pronunciamento do Tribunal a quo acerca da omissão e contradição quanto à ocorrência de bi-tributação do PIS e da COFINS, houve manifesta omissão e violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.

Deveras, consoante se verifica do voto condutor do acórdão proferido nos embargos de declaração às fls. 246/248, o Tribunal a quo, não se manifestou quanto a este ponto, em específico, articulado nos embargos e necessária à solução da controvérsia. Resta patente,

portanto, a violação do art. 535 do CPC, uma vez que aquele Egrégio Tribunal deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela ora recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo.

Com efeito, o Tribunal ao reconhecer no voto condutor que "O Tribunal não está vinculado ao exame de todos os dispositivos legais ou constitucionais invocados pela parte, mas apenas dos que sejam pertinentes e relevantes à prestação jurisdicional'" (fls.248), acabou por quedar-se inerte quanto às alegações dos embargos declaratórios.

(...)

Assim, considerando o princípio do tantum devolutum quantum appellatum que informa os recursos, caberia ao Tribunal a quo decidir acerca da matéria embargada, o que não ocorreu na hipótese sub examine, permanecendo o acórdão, por isso, omisso em seu entendimento.

Ora, o enfrentamento das questões ventiladas nos embargos de declaração é absolutamente insuperável e não pode ser engendrado pela vez primeira no Tribunal Superior.

Ademais, é cediço que surgindo a questão federal na decisão recorrida, nesta sede deve ser ela enfrentada antes da subida dos autos ao Tribunal Superior.

Sob essa ótica, inegável a afronta ao artigo 535, do CPC, porquanto omisso o acórdão recorrido, mercê de pleiteado o suprimento da omissão através dos embargos declaratórios.

Destarte, somente após essa superação é que será lícito à Corte verificar se houve ou não ofensa à Lei Federal.

(...)

Ex positis, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o pontos omissos e contraditórios articulados nos embargos de declaração, prejudicadas as demais questões tratadas no recurso especial."

Destarte, resta evidenciado que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão ora hostilizada, pelo que entendo há de ser mantida por seus próprios fundamentos. (g.n).

Importante trazer bem claro a presente discussão que se trata de um tema bastante instável no que diz às interpretações caso a caso dos Tribunais Superiores quanto à questão. Resta, contudo, evidente, ser um ônus da parte ventilar nas razões de recurso de apelação todas as matérias de direito que julgue fundamentais para a resolução da lide. Em que se argumente que se trata de apenas uma possibilidade, conforme à real interpretação oscilante dos Tribunais Superiores conforme o caso concreto, por outro lado é pacífico que não se ventilando os dispositivos legais, constitucionais e de lei nacional, antes do julgamento do recurso de apelação, os embargos de declaração se limitarão apenas às matérias suscitadas, de modo explícito ou implícito, pelo Tribunal a quo.

Imperativo colocar no plano da presente discussão o fato de que não representa inovação de matéria trazer aos embargos de declaração questões que tenham surgido pela primeira vez no julgamento do recurso de apelação, sendo os embargos de declaração a primeira e única oportunidade de se questionar esse gênero de novas violações à Constituição e a Lei Nacional, restando preclusas de questionamentos se não enfrentadas nos embargos declaratórios.

Uma questão que exsurge aqui. Se os tribunais locais não estão obrigados a decidir a questão apresentada conforme os fundamentos apresentados pelas partes, podendo optar por qualquer outra solução diversa, qual a vantagem de prequestionar nas razões de apelação, ou contrarrazões? Útil tomar os elementos da ação. Partes, objeto ou causa de pedir, e capacidade de estar em juízo. Temos a causa de pedir imediata e a causa de pedir remota de pedir. Na perspectiva da causa imediata, há uma quaestio iuris, uma norma ou conjunto de normas constitucionais, de lei nacional, ou conjunto de ambas, violadas. Afirmar em razões recursais que se prequestiona determinada norma, teleologicamente pode ser o mesmo que nada prequestionar. Entendemos que o prequestionamento na fase que se constitui ônus das partes, acontece efetivamente quando se consegue articular a causa de pedir imediata como praticamente indissociável da causa de pedir remota. Considerando o fato de que os tribunais de apelação podem aplicar qualquer solução à lide diversa das prequestionadas pelas partes, por outro lado o afastamento das razões apresentadas em prequestionamento podem se constituir, por si mesmo, em violação de norma constitucional ou de lei nacional.

Havendo esta integração articulada, lógica, que torne visível a indissociabilidade da causa de pedir imediata apresentada como quaestio iuris devidamente suscitada previamente ao julgamento pelo tribunal de apelação à causa remota de pedir, é natural que se torne possível de ser visível de plano eventuais equívocos de julgamento pelos tribunais locais, aplicando a norma não adequada, ou aplicando em interpretação equivocada e discordante do entendimento dos Tribunais Superiores, ou deixando de aplicá-las quando deveriam. Isto implica num dever implícito de o causídico conhecer o direito a ser aplicado no caso concreto, o que teleologicamente infirma qualquer aspecto de absoluto do princípio iura novit curia, o qual é eficiente até o teto do recurso de apelação, recuso de fundamentação livre, no entanto ao se pensar em Recursos Constitucionais se adentra na esfera dos recursos de fundamentação vinculada. Os Tribunais Superiores não analisam questões de fatos, estando limitados a conhecer em seus julgamentos apenas questões de direito devidamente ventiladas nos julgamentos pelas instâncias ordinárias.

O tema prequestionamento não é de interpretação pacífica, havendo inclusive diferenças fundamentais entre as praxes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Neste ponto, e sobre esta questão, podemos apresentar duas diferenças de paradigma fundamentais entre os dois Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justiça não admite o prequestiomanento ficto, enquanto o Supremo Tribunal Federal não admite o prequestionamento implícito.

Sobre esta questão, considerando uma perspectiva pragmática, Dider Jr. e Cunha ^[30] oferecem uma análise sobre a nomenclatura, divergências e convergências conceituais. Citando José Miguel da Cunha Medina, suscitam três concepções sobre o prequestionamento. A primeira concepção vê o prequestionamento como manifestação do tribunal a quo acerca de determinada questão jurídica de natureza de norma nacional ou constitucional, expressa no aresto recorrido. A segunda concepção vê o prequestionamento como o ato da parte de debater a questão de lei nacional ou constitucional previamente ao julgamento pelo tribunal a quo, independente de o aresto recorrido se pronunciar ou deixar de fazê-lo sobre a matéria das questões suscitadas. A terceira posição vem ser denominada de eclética, onde são conjugadas as duas posições anteriores, concebendo-se o prequestionamento como o prévio debate da questão federal de lei nacional ou constitucional, nas razões de recurso, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito, no aresto recorrido. Estas três concepções merecem atenção em que se queira melhor compreender algumas diferenças de interpretação sobre prequestionamento entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.

Com finalidade de possibilidade de melhor apreensão da questão, nos parece interessante iniciar com a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, para em seguida apresentarmos a posição do Supremo Tribunal Federal, ao que poderá se ter clareza sobre o significado, segundo a jurisprudência, do que a doutrina chama de prequestionamento ficto.

EDcl no REsp 973891 / RS

RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA

Data de Julgamento: 15/03/2011

Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, diferentemente desta Corte Superior, adota o chamado "prequestionamento ficto", ou seja, considera prequestionada a matéria pela simples oposição de embargos declaratórios, ainda que eles sejam rejeitados, sem qualquer exame da tese constitucional, bastando que essa tenha sido devolvida por ocasião do julgamento.

No mesmo sentido:

EDcl no AgRg no REsp 685267 / MG

RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Data de Julgamento: 01/03/2011

Saliente-se que o reconhecimento da ausência de violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil concomitantemente à aplicação da Súmula 211/STJ não configura contradição, decorrendo do simples fato de que este Superior Tribunal não adotou a possibilidade de prequestionamento ficto.

Como é cediço, para a admissibilidade de recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, como decorrência da sua Súmula 356, admite que o simples aviamento dos embargos declaratórios é suficiente à caracterização do prequestionamento, ainda que o Tribunal local não se refira aos dispositivos supostamente violados.

Neste Superior Tribunal, em contrapartida, para que seja considerado satisfeito o requisito do prequestionamento, não basta a oposição de embargos de declaração contra a decisão recorrida, sendo imprescindível que o aresto efetivamente tenha analisado e discutido a questão.

A corroborar tal entendimento, colaciono os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATRASADO. JUROS MORATÓRIOS INDENIZATÓRIOS. NÃO-INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. OMISSÃO QUANTO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356 DO STF. 1. O STF, no RE 219.934/SP, prestigiando a Súmula 356 daquela Corte, sedimentou posicionamento no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional pela simples interposição dos embargos

declaratórios. Adoção pela Suprema Corte do prequestionamento ficto. 2. O STJ, diferentemente, entende que o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial.(...) 5. Recurso

especial não provido. (REsp 1.075.700/RS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 17/12/2008 )

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS LEGAIS. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZADA. I – A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.(...) RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE PROVIDO. (REsp 976.757/SP,Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe03/08/2010)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA STF/284. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA STJ/211. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. DECISÃO PROVISÓRIA. DANOS MATERIAIS.

SUMULA STJ/7. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. I. A ausência de particularização dos pontos omissos do acórdão recorrido é deficiência, com sede na própria fundamentação da insurgência recursal, que impede a abertura da instância especial, a teor do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia, também ao recurso especial. II. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, incide o enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.(...) VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1.130.994/SP, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 04/06/2010 )

Inaplicável, portanto, no âmbito desta Corte Superior, o chamado prequestionamento ficto, decorrente da Súmula 356/STF, razão pela qual se editou a Súmula 211/STJ, posta nos seguintes termos:

Súmula 211/STJ - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Desse modo, perfeitamente possível que, embora não se verifique omissão no acórdão recorrido, não tenha havido o prequestionamento da matéria impugnada, não se afigurando, por este motivo, contraditório o aresto embargado.

A parte embargante, sob a alegação de que há contradição na decisão, pretende, em verdade, o rejulgamento da causa, o que não se afigura possível.

Ante o exposto, desacolho os embargos de declaração.

Por fim, bastante ilustrativo da questão, de data anterior, porém útil ao esclarecimento da questão, adiante:

AgRg no Ag 1250920 / RS

RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Data de Julgamento: 16/09/2010

No pertinente à ocorrência de prequestionamento dos demais dispositivos, que, por meio dos aclaratórios, tencionava a parte recorrente ver analisados pelo Tribunal a quo, além de ausente a evidenciação, ante a transcrição de trechos do acórdão recorrido que confirmassem a emissão de juízo de valor sobre os dispositivos que se supõe violados, ressalte-se não ter acolhida, nesta Corte Superior, o chamado prequestionamento ficto, entendimento decorrente da Súmula 356/STF.

Importante, neste ponto, antes de seguir adiante na questão do prequestionamento, abrir espaço para algumas discussões essenciais quanto aos Embargos de Declaração. Embora divergência doutrinária, melhor perspectiva, de natureza aplicável à prática forense, nos oferece Araken de Assis ^[31] a respeito da matéria. Ateremos-nos apenas aos aspectos essenciais a este presente opúsculo.

Considerando o princípio da taxatividade recursal, tão caro a alguns tribunais, o artigo 496, IV, do Código de Processo Civil insere os embargos de declaração no catálogo recursal, logo, formalmente, tem natureza de recurso, a omissão de seu manejo pode, e é matéria pacífica e sumulada, representar não esgotamento prévio das instâncias ordinárias. A função universalmente aceita dos embargos de declaração no direito pátrio é a de aclarar obscuridades, questões ventiladas de forma incompleta, ou contradições, nos pronunciamentos dos Tribunais. No caso em espécie, quando se objetiva o manejo dos recursos constitucionais, os embargos de declaração visam sanar eventuais omissões ou obscuridades do pronunciamento dos Tribunais nos arestos quais se pretende colocar como objeto de recurso às Cortes Superiores. Assim está disciplinado no artigo 535, I e II, do Código de Processo Civil.

Na perspectiva de buscar sanear omissões do aresto, cabem embargos de declaração contra questões de fato, quanto questões de direito. Quando no acórdão recorrido, considerando-se a perspectiva dos recursos aos Tribunais Superiores, trouxer elementos de proposição que se apresentem contraditórios entre si, de forma inconciliável, desafiando a lógica, cabe o manejo dos embargos de declaração para buscar corrigir contradições. Importante observar aqui duas questões de ordem prática. Primeira questão; cabem embargos de declaração contra embargos de declaração onde se tenha mantido os vícios alegados nos primeiros embargos. A questão de ordem prática é a interpretação que a instância ordinária irá fazer da interposição de tal recurso. Por vezes a simples interposição de embargos primeiros embargos de declaração é tratada como protelatória, neste sentido;

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

APELAÇÃO CIVEL Nº 0001717-95.2009.8.19.0044

RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO MAURICIO PEREIRA

Data de Julgamento: 11/05/2011

(...)Trata-se de embargos de declaração, alegando a embargante que há omissão no acórdão de fls. 132/135, posto que o Colegiado não se manifestou acerca da aplicabilidade dos arts. 12, § 4º, 29 e 30 do Decreto 553/76, prequestionando-os (fls. 136/139). (...)

Relatados, passo ao voto.

Não existe no acórdão embargado qualquer defeito que exigisse fosse suprido através destes declaratórios, tendo o órgão julgador se manifestado sobre as questões ventiladas no recurso e suficientes para a composição do litígio, pretendendo a embargante, na verdade, modificar o julgado e prequestionar os dispositivos neles mencionados, para o que não se presta o presente recurso. A propósito deste entendimento, anotem-se os seguintes arestos:

"Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, "não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil" (ED no REsp 437.380 – STJ – Corte Especial – Rel. Min. Menezes Direito – Julg. em 20/04/05

– Publ. em 23/05/05 – DJU pág. 119).

"Os embargos declaratórios, instrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradições, bem como para suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório, não se prestam para responder quesitos e discorrer sobre todos os temas agitados na peça recursal, invocados sob o rótulo de prequestionamento explícito" (Resp nºs 287.853/RJ e 321.083/RJ – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal).

Enfim, considerando a flagrante improcedência do recurso, pelas razões já expostas no acórdão embargado, é de ser tido ele como meramente protelatório, ensejando a aplicação da multa prevista no art. 538, CPC, ora fixada no percentual de 1% sobre o valor da causa, que é R$ 20.000,00 (fls. 10).

Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Por óbvio que foi afrontada a Súmula nº. 98 do STJ, no que diz esta, verbis:

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Então o que se poderia esperar da interposição de Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração? Exemplo bem ilustrativo trazemos abaixo.

Décima Quinta Câmara Cível

Embargos de Declaração nos Agravos de Instrumento n°s 0003249 -

71.2011.8.19.0000 e 0003426 - 35.2011.8.19.0000 - Capital

Relator: Desembargador Sergio Lucio de Oliveira e Cruz

A CO R D A Mos Desembargadores que compõem a Egrégia Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, aplicando ao embargante a multa de 10% (um por cento) sobre o valor da causa, prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, por se tratar de reiteração de embargos protelatórios.

Por esta praxe, não tão incomum, pode se ter maior clareza de por que o Supremo Tribunal Federal admitiu o que a doutrina resolver denominar de prequestionamento ficto. Visto o Informativo 126 do Supremo Tribunal Federal ^[32].

RE: Prequestionamento

Considera-se prequestionado o tema discutido no recurso extraordinário pela interposição dos embargos declaratórios, ainda que sejam rejeitados pelo tribunal de origem, como decorre, a contrario sensu, da Súmula 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."). Com esse entendimento, a Turma rejeitou preliminar de nulidade do acórdão recorrido - que se recusara a manifestar-se sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração - pela falta de prejuízo ao recorrente uma vez que se tem por prequestionada a matéria constitucional. Precedente citado: RE 210.638-SP (DJU de 19.6.98).

RE 236.316-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98.

Merece atenção outro aspecto que diz respeito ao prequestionamento e esgotamento das instâncias ordinárias. Convém manter atenção ao provimento jurisdicional oferecido na instância ordinária. Em sendo uma decisão monocrática do caput ou do parágrafo 1-A do art. 557 do CPC, interpostos embargos de declaração poderá acontecer uma de duas possibilidades. A primeira, o Relator conhecer dos embargos. A interposição de recursos excepcionais sem antes manejado o agravo do parágrafo primeiro do artigo 557 conduzirá a preclusão do direito aos recursos excepcionais por não esgotamento das instâncias ordinárias. A segunda possibilidade, pelo princípio da fungibilidade, os embargos de declaração serem recebidos como agravo regimental ou agravo interno.

EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 1.056.751 – RJ

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:

Data do Julgamento: 27/04/2011

(...)

Inicialmente, tendo em conta o caráter infringente do recurso, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, em nome do princípio da fungibilidade recursal.

Nesse sentido, saliento o posicionamento deste Sodalício:

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO RECEBIDA COM EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO.CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. HIPÓTESES AUTORIZATIVAS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CAUÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Embargos declaratórios que, em razão de seu manifesto caráter regimental em atenção aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal. Precedente: EDcl no Ag 1.242.016/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2010.

2. A Súmula 418/STJ: "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.".

3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado ". (Súmula 168/STJ).

Agravo regimental improvido.

Natural ter-se como de obviedade o fato de que o manejo de embargos de declaração admitidos como agravo regimental ou agravo interno, poderão repercutir no manejo do prequestionamento visando acessar as instâncias superiores. Pondera-se, se recebidos como agravo regimental ou agravo interno, não tem o condão de prequestionar a decisão colegiada. Por outro lado novos embargos de declaração ficam vulnerados ao risco de serem considerados protelatórios.

Neste capítulo não pretendemos exaurir toda a questão do prequestionamento para além do necessário a demonstrar seu aspecto de quesito imprescindível para possibilidade de admissão de recursos aos Tribunais Superiores, como para demonstrar que a questão não é pacificada de forma uniforme. E, também não menos importante, recorrer é uma tarefa eivada de riscos, de possibilidades de surgirem situações para as quais são imprescindíveis não apenas ter em mão um bom direito, de trazer a defesa de uma posição pacificada nos Tribunais Superiores, como também requer, sobretudo, de modo imprescindível, conhecimento técnico do advogado. Oportuno aqui suscitar um aforismo; "quando um advogado erra, prejudica o direito do seu cliente. Quando um Tribunal erra, cria-se jurisprudência". Quando um aresto que se encontre em não conformidade com a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores transita em julgado, cria-se um referencial de jurisprudência nas instâncias ordinárias locais.

A concluir esta abordagem sobre o prequestionamento como esgotamento das instâncias ordinárias, não podemos deixar de suscitar uma questão a qual resta há décadas como continuamente em aberto, a interpretação política do prequestionamento. Abordagem direta foi dada por Clara Moreira Azzoni ^[33], trazendo a questão que embora, como é de convergência entre diversos autores, encontrar o prequestionamento seu fundamento na Constituição Federal, particularmente pela expressão causas decididas, o prequestionamento é freqüentemente utilizado como instrumento de controle de motivação política quanto às questões que serão de fato decididas pelos Tribunais Superiores. Há uma visível dose de incerteza, de instabilidade sobre o conceito e características essenciais deste instituto, e tal espaço de imprecisão conceitual permite que seja o prequestionamento utilizado como verdadeira válvula de escape, como filtro de seleção, permitindo que os Tribunais Superiores deixem de apreciar o mérito de um incalculável número de recursos excepcionais. Tem-se um espaço de discricionariedade para se construir, teleologicamente, uma função de filtragem capaz de permitir os Tribunais de Sobreposição escolherem quais assuntos serão, e quais outros assuntos deixarão de ser objeto de apreciação pelas Instâncias Superiores.

Sustenta Azzoni que conquanto os nossos Tribuanais de Sobreposição não estejam instrumentalizados com um mecanismo eficaz de contenção do volume de recursos excepcionais todos os anos apresentados, em número crescente, tal controle não pode ser feito ao preço do sacrifício da segurança jurídica. Cita como exemplos o Recurso Extraordinário nº. 375011, Relatora Ministra Ellen Gracie. O rigor do prequestionamento foi flexibilizado, sob a alegação da necessidade formalismos processuais não permitirem decisões discrepantes em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No acórdão é questionada a necessidade de uma interpretação uniforme à Constituição, nomofilaquia, bem como a valorização dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Explicitamente a Ministra Relatora suscita no arrazoado do acórdão que o STF não pode oferecer soluções díspares para situações idênticas. Este tópico é detalhadamente discutido por Didier Jr. ^[34], observando que igual flexibilização do prequestionamento pode ser observada também por parte do Superior Tribunal de Justiça, REsp. 248.089, Relator Ministro Eduardo Ribeiro.

Por outro lado, como bem observado por Mancuso ^[35], uma Corte Superior para ofertar uma resposta judiciária de qualidade, qual define como necessariamente tendo de preencher aos requisitos de ser justa, jurídica, econômica, tempestiva, e razoavelmente previsível, necessita para bem exercer tal função de filtros e elementos de contenção. A questão é de fato política, lato sensu, demandando ações do próprio Legislador Federal, conforme veremos adiante, ao tratar de modificações legislativas na disciplina de admissibilidade dos Recursos Excepcionais, objetivando a valorização dos precedentes dos Tribunais Superiores.

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5 – O RECURSO ESPECIAL

O Recurso Especial está disciplinado no artigo 105, III, alíneas "a", "b" e "c" da Constituição Federal, não podendo sofrer limitação de matéria por força de norma infraconstitucional. Sendo assim, a lei pode disciplinar o manejo desta via recursal, sem, contudo, restringi-lo a um dispositivo meramente formal, materialmente inacessível.

É um recurso excepcional dirigido a um tribunal de sobreposição, logo se caracteriza como recurso excepcional, com todas as características essenciais dos recursos de tal natureza. Do que antes já foi exposto, exige prévio esgotamento completo de todos os recursos cabíveis em sede das instâncias ordinárias, bem como exige prévio prequestionamento para que possa ser admitido. Não admite reexame de provas. Não admite reexame de matéria de fato. Sobre a análise de provas e a interpretação de matéria fática, admite-se a interpretação dada pelas instâncias ordinárias. Pode tudo antes ser resumido em se dizer que se trata de recurso de fundamentação vinculada, primeiro por se restringir às matérias dispostas na Constituição Federal como objeto de tal recurso, e, segundo, por estar adstrito ao que foi analisado e decidido em sede dos tribunais locais.

Estes aspectos estão sumulados pelo Superior Tribunal de Justiça, sem exclusão da aplicação das súmulas do STF ao Recurso Especial.

Súmula 5

A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.

Súmula 7

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Súmula 98

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Súmula 211

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Súmula 320

A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

Súmula 390

Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

Sumula 253

O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.

E também muito aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 280 do STF, no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça não admite cabível Recurso Especial contra ofensa a dispositivo de direito local.

O Recurso Especial tem critério de admissibilidade dúplice, conforme disciplinado nos artigos 541 usque 546 do Código de Processo Civil. Importante ter em vista o duplo preparo deste recurso. Deve ser recolhida em guia própria emitida pelo tribunal local as custas de remessa e retorno cobradas pelo tribunal local. A partir da Lei Federal 11.636/2007, os processos que tramitam no Superior Tribunal de Justiça, passaram a ter custas, a serem recolhidas em outra guia de recolhimento, esta em favor da União. Podemos transcrever alguns dos dispositivos deste diploma legal.

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a incidência e a cobrança das custas devidas à União que tenham como fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos processos de competência originária ou recursal.

Art. 3º As custas previstas nesta Lei não excluem as despesas estabelecidas em legislação processual específica, inclusive o porte de remessa e retorno dos autos.

Art. 4º O pagamento das custas deverá ser feito em bancos oficiais, mediante preenchimento de guia de recolhimento de receita da União, de conformidade com as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e por resolução do presidente do Superior Tribunal de Justiça.

Art. 5º Exceto em caso de isenção legal, nenhum feito será distribuído sem o respectivo preparo, nem se praticarão nele atos processuais, salvo os que forem ordenados de ofício pelo relator.

Parágrafo único. O preparo compreende todos os atos do processo, inclusive a baixa dos autos.

Art. 6º Quando autor e réu recorrerem, cada recurso estará sujeito a preparo integral e distinto, composto de custas e porte de remessa e retorno.

§ 1º Se houver litisconsortes necessários, bastará que um dos recursos seja preparado para que todos sejam julgados, ainda que não coincidam suas pretensões.

§ 2º Para efeito do disposto no § 1º deste artigo, o assistente é equiparado ao litisconsorte.

§ 3º O terceiro prejudicado que recorrer fará o preparo do seu recurso, independentemente do preparo dos recursos que, porventura, tenham sido interpostos pelo autor ou pelo réu.

Art. 8º Não haverá restituição das custas quando se declinar da competência do Superior Tribunal de Justiça para outros órgãos jurisdicionais.

Art. 10. Quando se tratar de recurso, o recolhimento do preparo, composto de custas e porte de remessa e retorno, será feito no tribunal de origem, perante as suas secretarias e no prazo da sua interposição.

Parágrafo único. Nenhum recurso subirá ao Superior Tribunal de Justiça, salvo caso de isenção, sem a juntada aos autos do comprovante de recolhimento do preparo.

Art. 11. O abandono ou desistência do feito, ou a existência de transação que lhe ponha termo, em qualquer fase do processo, não dispensa a parte do pagamento das custas nem lhe dá o direito à restituição.

Observa-se que o formalismo pode fazer parte da chamada jurisprudência defensiva do Superior Tribunal de Justiça, dando azo a negativa de conhecimento do recurso interposto, neste sentido:

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.081.993 – SP

RELATOR: EXMO. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

Data de Julgamento: 26/04/2011

(...)

1. A irresignação não merece prosperar.

2. Realmente, o agravante não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo recolhimento do preparo, quando da interposição do agravo de instrumento denegado. Está pacificado nesta Corte que é dever do recorrente comprovar no instante da interposição do recurso que os documentos legais foram juntados adequadamente, legíveis e aptos a comprovar o preparo recursal. Da análise dos autos (fl. 277), constata-se que, de fato, a Guia de Recolhimento da União - GRU está ilegível, eis que sobreposta. Impossível identificar o número de referência e, além disso, o recolhimento foi efetuado em código de recolhimento diverso. Tratam-se de dados obrigatórios, conforme dispõe o art. 2º da Resolução n. 20/2005, alterada pelo Ato n. 141/2006 deste Superior Tribunal (...)

(...)

Observo que, de fato, consta o número de referência no comprovante depagamento. Entretanto, não está vinculado à Guia de Recolhimento da União pelo código de barras, o qual também está sobreposto. Ademais, diverso o código de recolhimento, o que impossibilita a conferência da regularidade do preparo.

(...)

Não há que se falar em formalismo exacerbado, mas sim em segurança jurídica, justamente para concretizar outros princípios constitucionais, tais como o contraditório e a ampla defesa. A aferição do pagamento de porte de remessa e retorno do recurso especial, não transforma o processo num fim em si mesmo; pelo contrário, faz dele um meio de acesso à justiça, colocando as partes em paridade de armas.

Portanto, cabia à parte, ora agravante, quando da interposição do agravo de instrumento, fazer constar todas as peças ditas obrigatórias (art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil, redação determinada pela Lei 10.352/2011), além daquelas que sejam essenciais à compreensão da controvérsia, consoante o enunciado da Súmula 288 do STF.

Ressalto que a regularização posterior - em sede de embargos declaratórios ou agravo regimental - de documento essencial à comprovação dos requisitos de admissibilidade não tem o condão de sanar vícios existentes quando da interposição do recurso, porquanto já operada a preclusão consumativa. Neste sentido: AgRg no Ag 584.619/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 6/9/2004.

Por fim, vale lembrar que na instância especial novo juízo de admissibilidade é exercido. "O juízo de admissibilidade do recurso especial é procedimento bifásico, não estando o Superior Tribunal de Justiça adstrito ao exame preliminar realizado no Tribunal de origem" (EDcl no REsp 692.176/MS, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 06.06.2005).

O recurso mostra-se manifestamente infundado, a ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do CPC.

3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, aplicando multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia.

É como voto.

Bastante relevante observar a questão não apenas do preparo, como de datas de feriados locais, conforme a interpretação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, no que é ilustrativo o teor da decisão abaixo:

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.346.922 – RJ

RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

Data de Julgamento: 14/12/2010

(...)

Os argumentos expendidos pela agravante, todavia,não têm o condão de infirmar os fundamentos insertos na decisão agravada.

Compulsando os autos, verifica-se que o agravo de instrumento é intempestivo, uma vez que a intimação da decisão agravada se deu em 25/05/2010, e o prazo para a interposição do agravo de instrumento esgotou-se em 04/06/2010. No entanto, a petição somente foi protocolada em 07/06/2010, fora do prazo legal, ex vi do art. 544 do Código de Processo Civil.

Com efeito, a orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a existência de suspensão de prazo local, no dia dos termos inicial e final do prazo recursal deve ser demonstrada por certidão expedida pelo Tribunal a quo, ou por documento oficial, que devem ser juntados, obrigatoriamente, no momento da interposição do recurso, sob pena de não conhecimento do mesmo.

(...)

No caso dos autos, por se tratar de ponto facultativo local, a agravante deveria ter juntado documento comprobatório da paralisação do expediente, por constituir documento obrigatório à formação do agravo de instrumento, sem o qual impossível aferir a tempestividade recursal.

Ademais, verifica-se que o agravo de instrumento não foi devidamente instruído, visto que não houve prova do pagamento das custas e não consta a cópia das guias de porte de remessa e retorno dos autos do recurso especial.

(...)

Portanto, a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento está amparada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é pacífica no sentido que a juntada do comprovante do pagamento do porte de remessa e retorno é peça essencial à verificação da regularidade recursal, não cabendo sua juntada extemporânea.

(...)

E por fim, por abordar algumas das questões antes apresentadas, inclusive sumuladas, apresentamos, como ilustração, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.209.895 - BA

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

(...)

DA DECISÃO AGRAVADA

Consignou-se na decisão agravada que o recurso especial estaria Darf foram realizadas em data posterior àquela, na qual o recurso foi protocolado, em franca desatenção ao que preceituado no art. 511 do CPC.

Irresignados, insurgem-se os agravantes, sob o argumento de que o entendimento do STJ é no sentido de que o encerramento do expediente bancário antes do forense importa no afastamento da deserção.

Com efeito, da análise detida dos autos e da minuciosa leitura das razões recursais, verifica-se que procede a afirmação dos agravantes acerca do afastamento da deserção quando o expediente bancário é encerrado antes do forense, desde que seja comprovado que o protocolo foi realizado quando já encerrado o expediente bancário, e que o preparo foi realizado no próximo dia de atividade bancária.

(...)

Inexistiu a alegada violação do art. 535, II, do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

Isso porque o Tribunal a quo não infringiu de maneira alguma o art. 535, II, do CPC, uma vez que registrou fundamentação clara e precisa sobre os pontos em discussão, chegando à conclusão com fundamentação bastante e inteligível.

Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivavam os agravantes, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil:

"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."

Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como ocorreu na hipótese ora em apreço.

(...)

Por fim, se o acórdão recorrido concluiu de forma contrária aos interesses da parte, nem por isso violou o art. 535, II, do CPC.

DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

Verifica-se que a Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, a matéria recursal à luz dos arts. 267, IV e VI, § 3º, do CPC, assim como dos arts. 1º e 8º, ambos da Lei n. 1.533/1951, dispositivos legais apontados como violados.

Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente.

Oportuno consignar que esta Corte não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido.

Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."

DO DIREITO LOCAL

Ainda que assim não fosse, o exame de normas de caráter local é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário ".

Segundo se observa dos fundamentos que serviram de base para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o tema foi dirimido no âmbito local, de modo a afastar a competência desta Corte Superior para o deslinde do desiderato contido no recurso especial. Aliás, essa circunstância fica evidente consoante se observa da simples leitura da ementa do julgado estadual.

Assim, não merece prosperar a irresignação dos recorrentes, uma vez que, para se aferir a procedência de suas alegações, seria necessário proceder a interpretação de norma local. Ademais, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação de lei estadual e municipal, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial.

A apresentação de decisões da própria Corte Superior sobre as matérias antes expostas permitem uma mais ampla compreensão do que fora previamente discutido em nível abstrato. Inclusive a questão do modo político, com um amplo espectro de variação, que vem sendo dado à questão do prequestionamento. Verifica-se que a questão é muito mais difícil de ser trabalhar no Superior Tribunal de Justiça, onde não se admite o prequestionamento ficto, e o juízo de cassação sobre uma decisão das instâncias ordinárias é uma tarefa bastante difícil. No entanto não impossível.

Nesta esteira:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.099.927 - SP (2008/0236529-4)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

Nesse particular, destaco que não há qualquer óbice ao conhecimento do especial, pois a recorrente apontou fundamentadamente em que consistiam os vícios que entende ter ocorrido no julgamento da apelação.

Com efeito, para os recorrentes, o Tribunal ignorou completamente os laudos ofertados, quer pelo perito judicial, quer pelo assistente técnico por eles indicado, exatamente sobre ponto que se tornou crucial na fundamentação do aresto, qual seja, a existência de restrições à plena utilização da propriedade no Código Florestal e na Lei do Parcelamento do Solo por ocasião da sua aquisição.

Asseveram ainda os recorrentes que no laudo oficial (fls. 713 e 771), o perito nomeado pelo próprio Tribunal declarou, com relação a eventuais restrições do Código Florestal, que o título aquisitivo da propriedade é anterior à Lei 4.771/65, e que não existia qualquer impedimento ao pleno exercício dos respectivos direitos à época da aquisição.

Na mesma linha, afirmam também que, segundo o expert indicado pela Corte de origem à f. 713, pelo que ficou constatado durante as vistorias realizadas e conforme demonstram as fotos de fls. 608, 623 e 624, nas propriedades imediatamente vizinhas, há à direita uma área totalmente reflorestada e à esquerda o loteamento Serra da Ermida, com a expressa ressalva de que ambos são contíguos à parte tombada da propriedade vistoriada e encontram-se, também, dentro do perímetro do Ato de Tombamento da Serra do Japi, o que demonstra que não existia qualquer restrição anterior para a exploração do local.

Diante desse argumentos, concluíram os recorrentes nos embargos de declaração, que deveria o Tribunal justificar o motivo de terem sido desprezadas as conclusões do laudo oficial, cuja elaboração foi determinada por aquela Corte:

Claro que é livre a apreciação da prova pelo julgador, mas a prova técnica produzida não foi única, de um só experto, mas de três (ou de seis, se levado em conta os laudos produzidos em primeira instância), de sorte que para afastar todos, ficando apenas com um, por óbvio que a Colenda Câmara deveria fundamentar sua decisão, trazendo as razões porque afastava conclusões totalmente díspares das aceitas.

A lei manda que o julgador deverá indicar os motivos que lhe formaram o convencimento, o que, por via transversa, deverá fazer com que indique os motivos que o levaram a afastar as provas em sentido inverso. É óbvio.

Não o fazendo, trata as partes de forma desigual (o que era mesmo de se esperar, com a criação desta Câmara do Meio Ambiente, nascida para proteção das instituições públicas, em prejuízo do particular).

Além dessas questões, os recorrentes rebateram nos embargos de declaração os demais fundamentos do acórdão da apelação, que, segundo entendiam, configuravam erro quanto às premissas fáticas adotadas pelo Tribunal e, por isso mesmo, deveriam ser esclarecidos.

(....)

Entretanto, o Tribunal, apesar da importância do exame acurado das questões suscitadas pelos recorrentes, deu aos embargos de declaração resposta genérica, negando existirem vícios a serem sanados, como se verifica da íntegra do voto-condutor do acórdão a seguir transcrito (volume 8, fls. 1704/1705):

(...)

Na mesma linha, é no mínimo estranho que não tenha ocorrido qualquer justificativa da Corte paulista para não considerar as conclusões dos demais laudos constantes dos autos, no que toca à existência dos condomínios de alto padrão na área contígua à dos recorrentes, o que era obrigatório à luz do princípio constitucional da motivação dos atos judiciais, positivado, no âmbito infraconstitucional no art. 131 do CPC, e corroborado, em relação aos casos de prova pericial pelos arts. 438 e 439 do mesmo dispositivo legal, in verbis:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

[..]

Art. 438. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.

Art. 439. A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.

Parágrafo único. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

Considerando que este Tribunal não reexamina provas, nos termos da Súmula 7/STJ, e que as questões não esclarecidas podem influenciar diretamente no julgamento final da causa, especialmente a que se refere às limitações existentes anteriormente, tenho que efetivamente ocorreu a apontada contrariedade ao art. 535, II, do CPC, insuperável no caso concreto.

Diante disso, não vejo alternativa senão a anulação do acórdão que decidiu os embargos de declaração, a fim de que sejam apreciados e esclarecidos, fundamentadamente, os pontos neles suscitados.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial, para acolher a preliminar de contrariedade ao art. 535, II, do CPC, nos termos acima explicitados.

Em conseqüência, julgo prejudicado o exame das demais questões suscitadas pelos recorrentes.

É o voto.

Igualmente:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.091.986 – AL

RELATORA EXCELENTÍSSIMA MINISTRA ELIANA CALMON

(...)A simples menção de que as hipóteses previstas no art. 535 do CPC não estão presentes e que a posição adotada pelo acórdão de origem já traria a idéia de que não seria possível atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pela embargante , desacompanhada das circunstâncias fáticas que a corroboram e da apreciação da tese defendida pela parte configura cerceamento de defesa.

É essencial, para a solução da questão atinente à concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, que o julgador explicite as razões que o levaram a indeferir o pleito.

Afinal, não supre a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, mencionar apenas não estarem presentes os requisitos legais.

Para que se possa exercer o controle dos atos de julgamento, por intermédio dos recursos, é indispensável que se manifeste de forma explícita o julgador.

"No particular, tem toda razão a ilustre Professora Lúcia Valle Figueiredo ao criticar expressões semelhantes à adotada pelo Tribunal de origem:

A motivação como forma de controle da atividade judicante é de extrema importância. [..] Portanto, naquele "indefiro" só falta se pôr entre parênteses "porque quero". Ou "defiro" - entre parênteses - "porque quero". Ou "indefiro em face do artigo tal". Quem assim motivar, nada disse. A fundamentação legal não é motivação de nada. A motivação são as razões explicitadas, o porquê de o Juiz ter tomado "tal" ou "qual" atitude. Quer se trate de motivação de atos administrativos, quer seja de atos judiciais, como se poderia fazer controle das decisões sem a motivação? [..] O lúcido Barbosa Moreira, já em 1978 - há dez anos antes da Constituição - ao falar da motivação, já dizia que era absolutamente essencial para que houvesse controle das decisões judiciais. [..] Como pode se dar tal controle se não houver fundamentação dessas decisões? Então, "quero, porque quero" é algo que refoge, é arbítrio. Não é discrição; é arbítrio, é agressão ao texto Constitucional, é agressão aos vetores constitucionais expressos e implícitos. (in "Princípios Constitucionais do Processo", Revista Trimestral de Direito Público nº 01/1993, p. 118)" (...)

e,

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 958.129 - RS

RELATOR EXCELENTÍSSIMO MINISTRO MASSAMI UYEDA

"Veja-se que em diversas oportunidades, este Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que é dever do julgador manifestar-se sobre os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, sob pena de negar a prestação jurisdicional à parte e impossibilitar o acesso às Instâncias superiores, que têm sido rigorosas na exigência do prequestionamento da matéria e na necessidade de os aspectos fáticos serem esclarecidos perante o Tribunal a quo, em razão da proibição de reexame de matéria de prova e interpretação de cláusula contratual."

Não é demais reprisar que a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como se apresenta é de valiosíssimo didatismo para se compreender como a questão do prequestionamento está longe de ter uma análise uniforme naquele Superior Sodalício. Por óbvio que temos, pela própria jurisprudência da Corte Superior, demonstrado certo grau de insegurança que pesa sobre a parte que busca o Recurso Especial, podendo ter seu recurso inadmitido por alegadas deficiências de prequestionamento.

O Recurso Especial pode ser conhecido, igualmente, pela divergência jurisprudencial, permissivo da alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição, conforme o parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil. É ônus da parte demonstrar, em cotejo analítico, a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, demonstrando claramente julgamento divergente sobre questão federal.

Nesta questão tem sido aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmulas 292 e 528 do STF.

Podemos ver a questão insculpida na ementa de acórdão do próprio Superior Tribunal de Justiça abordando o tema.

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.049.794 - SC

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ADMITE PARCIALMENTE RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 292 E 528/STF.

1. A admissão parcial do recurso especial pelo Tribunal de origem não impede o exame pelo STJ de todas as questões nele veiculadas, independentemente da interposição de agravo de instrumento.

2. Agravo regimental não-provido.

No que, então, se torna útil transcrevermos o inteiro teor das citadas súmulas:

Súmula 292 do STF

Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no Art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.

Súmula 598 do STF

Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo supremo tribunal federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento.

Importante trazer à análise duas questões. A primeira destas, o fato de o Recurso Especial ser admitido por força do permissivo constitucional da divergência jurisprudencial, não implica no conhecimento de outras matérias, as quais, não constantes no acórdão recorrido, podem ser consideradas como não prequestionadas.

Indo ao encontro do aqui exposto, podemos apresentar a ementa de acórdão recente tratando da matéria, em conjunto com outras antes discorridas.

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 933.380 - RS

RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Data do Julgamento: 26/04/2011

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. ARTS. 541, DO CPC, E 255, DO RISTJ.

1. Devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente.

2. Não cabe, no recurso especial, o reexame de matéria de prova (Súmula 7).

3. Não se conhece de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição, se o dissídio jurisprudencial não estiver comprovado nos moldes dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, parágrafos 1º e 2º, do RISTJ.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO

A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. 26 de abril de 2011(Data do Julgamento)

Buscando demonstrar que o dissídio jurisprudencial quando demonstrado pode levar à admissibilidade do Recurso Especial, sem entrar no mérito da matéria em julgamento, apenas com fins ilustrativos, demonstrando que mesmo conhecido pelo dissídio jurisprudencial e prequestionamento em algumas matérias, o Recurso Especial pode deixar de ser conhecido em questões tidas como não prequestionadas conforme o entendimento pacificado no STJ.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.067 – RS

RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Data de Julgament: 14/04/2011

Assim delimitada a controvérsia, verifico que, efetivamente, os dispositivos indicados no especial foram prequestionados implicitamente no acórdão recorrido e que o dissídio jurisprudencial foi caracterizado, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada e passo a reexaminar o feito.

Preliminarmente, não conheço do especial quanto às teses relativas à concessão de liminar na ação de exibição de documentos e à juntada dos documentos, porque não foram elas prequestionadas no acórdão recorrido, incidindo, neste ponto, a Súmula 282/STF.

Ultrapassado este ponto, verifico que a pretensão do recorrente quanto ao afastamento da multa cominatória encontra ressonância nesta Corte, que editou sobre o tema a Súmula 372: na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória .

Para acontecer admissibilidade por força de dissídio jurisprudencial, primeiro, é preciso que os acórdãos recorridos e paradigma tratem de matéria fática idêntica, ao menos de suficiente similitude a encontrar semelhanças suficientes para se vislumbrar de plano identidade de matéria de fato com diferentes entendimentos sobre a questão de direito, em acórdãos de tribunais diferentes. É ponto pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que acórdãos diferentes de um mesmo tribunal não configuram dissídio jurisprudencial. O cotejo analítico, fundamental de ser demonstrado, resultado os requisitos antes citados, é ônus da parte identificar exatamente no acórdão paradigma as questões semelhantes, com suficiente grau de identidade de matéria de fato, bem como demonstrar soluções diferentes em interpretação da norma federal. Importante também apresentar a íntegra do acórdão paradigma, bem como indicação precisa sobre o repositório de jurisprudência do qual foi retirado, informação suficientemente precisa que possa ser replicável, que o Superior Tribunal de Justiça possa identificar como possível de obter a informação oferecida como dissídio jurisprudencial. Pacífico o entendimento que a divergência jurisprudencial dentro de um tribunal local deve ser resolvida internamente, como por incidente de uniformização de jurisprudência, artigos 476 usque 479 do Código de Processo Civil. Em se tratando, por outro lado, de uma medida que não depende de ação da parte, sendo de iniciativa exclusiva dos órgãos julgadores locais, a divergência jurisprudencial interna em um tribunal local não submetida a incidente de uniformização não traz o condão de configurar não esgotamento prévio das instâncias ordinárias.

O Recurso Especial tem prazo preclusivo de quinze dias, conforme artigo 508 do Código de Processo Civil. Apresentado o Recurso, a parte adversa é intimada a apresentar contra-razões no prazo de quinze dias, conforme artigo 542 do CPC. Havendo no acórdão recorrido do tribunal de origem matéria de ordem de norma federal e igualmente matéria de ordem constitucional, devem ser interpostos simultaneamente os Recursos Especial e Extraordinário, sob ônus de preclusão lógica do direito de recorrer.

O Recurso Especial pode ser interposto tanto pela via principal, quanto por via incidental, conforme o artigo 500, II, do Código de Processo Civil, na forma adesiva, estando sujeito a todas as limitações da via recursal incidental.

A Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiçanão pode ser olvidada no caso em espécie.

É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

E deve ser analisada em conjunto com a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal.

É inadmissível recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Importante colocar em análise sistemática a necessidade de enfrentar todos os fundamentos capazes de sustentar acórdão recorrido, de modo a infirmá-lo de modo completo e eficaz, no que as súmulas supracitadas não fazem mais que dar expressão particular ao caso dos recursos excepcionais ao claramente previsto no artigo 503 do Código de Processo Civil, pois não recorrendo de qualquer dos fundamentos do aresto capaz de por si só fundamentar sua manutenção, implica em preclusão lógica, desistência tácita do direito de recorrer. A interposição conjunta de Recurso Especial e Recurso Extraordinário requer ser vista adiante, após a análise sobre o Recurso Extraordinário.

Igualmente relevante trazer a esta discussão a questão da análise da violação à Constituição Federal em sede de recurso especial. Uma análise sucinta, tanto quanto efetiva, é apresentada por Azzoni ^[36], partindo do ponto pacificado, até a presente data, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de não caber recurso extraordinário contra ofensa reflexa à Constituição Federal. Por um lado não é facultado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso especial, analisar diretamente matéria de cunho constitucional qual esteja de forma direta expressa na decisão recorrida, o que resultaria em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Assim posto, pelas posições das duas Cortes Superiores, o controle incidental de inconstitucionalidade só poderá ser realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial, tão somente naquelas situações em que a violação à Constituição não estiver presente de forma expressa na decisão recorrida, o que significa não representar clara ofensa direta à Constituição, não configurando preclusão, a qual seria inevitável em tendo acontecido ofensa direta, não ter ocorrido interposição de recurso extraordinário.

Esta questão, da ofensa oblíqua ou reflexa à Constituição não é tema pacificado, ao menos ainda, o que vem gerando situações de insegurança, e incontornável incerteza aos que precisam se valer dos recursos excepcionais. Precioso por certo são os ensinamentos de de Nelson Nery Junior.

"Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que os daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.

Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do "devido processo legal" a publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, assim como os postulados do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular." ^[37]

A lógica que rege a questão pode não ser óbvia, mas tem sua clareza. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, dentro do que determina a vigente Constituição Federal, a exegese da Lei Federal, e sim tão-somente a apreciação de matéria constitucional. Se a ofensa à Constituição se deu por violações das leis de processo, indubitável que se trata de matéria que exige exegese de norma nacional infraconstitucional, à luz dos princípios constitucionais, sendo, por conseguinte, matéria afeta ao Superior Tribunal de Justiça. Se há elementos que possam fazer deduzir ofensas reflexas e diretas combinadas à Constituição Federal, é de boa técnica se manejar a interposição simultânea do recurso especial e recurso extraordinário.

Bastante ilustrativo, sem nos aprofundarmos no mérito da questão discutida em si, mas no que exemplifica, vem a ser o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça.

EDcl no REsp 1075333 / RJ

RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Data do Julgamento: 18/05/2010

(...)

Impende ressaltar que os embargos declaratórios constituem recurso de estritos limites processuais cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos legais insertos no art. 535 do CPC. Desse modo, a oposição de embargos de declaração é cabível tão somente nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade ou para sanar erro material, como ocorreu no caso em análise.

In casu, revela-se procedente a alegação de que se trata de matéria infraconstitucional, pois o Supremo Tribunal Federal, vindo a se manifestar sobre a questão, entendeu que haveria ofensa meramente reflexa ao texto da constituição, restringindo-se a controvérsia ao âmbito infraconstitucional.

(...)

A controvérsia está centrada na constitucionalidade e legalidade da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, instituída pela Lei n. 9.961/2000, tendo como sujeitos passivos as pessoas jurídicas, condomínios ou consórcios constituídos sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão que operam com produto, serviço ou contrato com a finalidade de garantia da saúde, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica.

A Primeira Turma já apreciou caso idêntico ao que se apresenta, (...) no julgamento do Resp. 728.330/RJ, cujo entendimento foi acompanhado à unanimidade (...)

(...)

No mesmo sentido o REsp 963.531/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 2/6/2009, DJe 10/6/2009.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial.

É como voto.

Podemos dos excertos do aresto acima transcrito extrair algumas informações úteis. A primeira, uma definição que tem sido uníssona quanto ao que seja ofensa reflexa à Constituição. Ofensas a princípios constitucionais quando se configuram pela via de má interpretação da lei processual são consideradas ofensas oblíquas, indiretas, à Constituição, cabendo a exegese da matéria ao Superior Tribunal de Justiça. A segunda informação, igualmente útil, é da possibilidade de efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações bastante restritas. No caso em tela há bem configurado o fato em que negado efeitos infringentes aos embargos de declaração surgiria uma decisão flagrantemente divergente, contraditória à jurisprudência do Tribunal, aplicando assim tanto o inciso I, quanto o inciso II, do artigo 535 do Código de Processo Civil, não havendo outro meio de sanar a questão que não fosse oferecer efeitos infringentes aos embargos declaratórios.

Alcançado este ponto, pode-se abordar com mais segurança a questão de mútua sobreposição de matérias de recurso especial e recurso extraordinário. Cabe recurso especial quando a decisão da instância ordinária negar vigência à lei federal ou a tratado, artigo 105, III, "a", da Constituição Federal. Não pode deixar de se sopesar a realidade fática de possíveis situações onde decisão da instância ordinária onde mesmo que não declare expressamente, faça a decisão ser equivalente à situação prevista no artigo 102, III, "b", da Constituição. Isto da posição antes firmada de status paritário entre tratados internacionais e lei federal, pode acontecer de haver interpretação conforme o parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pelo tribunal a quo. Em votação histórica de 03 de dezembro de 2008, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal arquivou, o Recurso Extraordinário 349703-RS e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343-SP, colocando um fecho à questão da prisão do depositário infiel. Por um lado a Constituição Federal, pelo inciso LXVII do artigo 5º permitia a prisão civil do depositário infiel, por outro lado o artigo 7º, parágrafo 7, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos veda tal possibilidade. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal foi definir um status de supralegalidade aos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos, os colocando acima de toda legislação infraconstitucional, contudo abaixo da Constituição, e no caso em espécie a solução encontrada foi declarar que a norma constitucional não seria auto-aplicável, requerendo legislação infraconstitucional para viabilizá-la, logo, pelo status supralegal da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, a norma infraconstitucional que viabilizava a prisão civil ao caso, o Decreto Lei 911 de 1969, não estaria derrogado, mas teria a eficácia suspensa.

A questão em âmbito do Superior Tribunal de Justiça restou definida na ementa nos Embargos De Divergência No Recurso Especial nº 89676 / CE, julgados em 2000, verbis:

A competência do Supremo Tribunal Federal exclui a do Superior Tribunal de Justiça; na zona cinzenta em que uma e outra podem se confundir, o critério para defini-las é prático; decidida determinada matéria pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça já não pode examiná-la em recurso especial.

Negado seguimento por parte do tribunal a quo, cabe agravo no prazo de dez dias, conforme o artigo 544 do CPC. O relator, conforme o parágrafo quarto, incisos, do art. 544, pode negar conhecer do agravo. Desta decisão monocrática, conforme art. 545 do CPC, cabe agravo regimental, no prazo de cinco dias, observado o indicado no art. 557 do CPC.

Pode acontecer que recebendo o agravo do art. 544 do CPC, considerando a fundamentação vinculada dos recursos excepcionais, pode o relator do recurso especial decidir monocraticamente o mérito do recurso, podendo negar-lhe provimento, igualmente podendo as razões acolher as razões recursais e dando provimento em decisão monocrática. O juízo do Superior Tribunal de Justiça pode ser de revisão, modificando o teor da decisão recorrida, como pode ser um juízo de cassação, anulando o acórdão recorrido e determinando a baixa dos autos ao tribunal de origem para que novo julgamento seja realizado pelas instâncias ordinárias. Desta decisão monocrática cabe agravo regimental ao colegiado. Igualmente pode o relator conhecer do agravo, determinando o processamento do recurso especial e instruir seu julgamento em órgão colegiado.

Admitido na origem, e em segundo juízo de admissibilidade conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial poderá ser submetido à decisão colegiada, como, em estando em situação cabível em alguma das hipóteses do artigo 557, caput ou parágrafo 1-A do Código de Processo Civil, poderá ser ter negado seu seguimento ou ser provido em decisão monocrática. Desta decisão monocrática cabe agravo regimental.

Uma questão que aflige os Tribunais de Sobreposição é o número excessivo de recursos. Discutida antes a crise do recurso extraordinário e a criação do Superior Tribunal de Justiça, ponderando o fato de termos uma Constituição extensa, versando sobre diversidade de temas capazes de dar razão a um volume de recursos extraordinários capaz de ameaçar inviabilizar, por congestionamento, o Supremo Tribunal Federal, por óbvio que em âmbito de uma muito mais extensa legislação de milhares de normas nacionais, com conflitos de lei no tempo, inclusive, considerando a permanente produção legislativa, nem sempre tida como de qualidade, vem a ser um óbvio que o número de recursos especiais.

Como seria possível racionalizar o sistema recursal? Considerando que o recurso especial, como espécie do gênero dos recursos excepcionais, versará apenas sobre matérias de direito, é natural que se tenha um quadro de centenas a até milhares, ou dezenas de milhares de ações versando sobre idêntica questão de direito. Há dois problemas postos: Primeiro, como uniformizar de forma mais ágil, e efetiva, a jurisprudência sobre a interpretação da lei nacional no Superior Tribunal de Justiça, considerando a possibilidade de entendimentos divergentes nas diferentes turmas julgadoras? Segundo, como resolver a primeira questão oferecendo uma resposta jurisdicional de qualidade?

A Lei 11.672 de 2008 introduziu nova disciplina sobre os recursos repetitivos, por intermédio da introdução no Código de Processo Civil do artigo 543-C, caput e parágrafos. Discorre sobre esta questão com bastante propriedade Araken de Assis ^[38]. Por força do § 1º do artigo 543-C do CPC, em sede de primeiro juízo de admissibilidade, o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, conforme o regimento interno responsável pela análise de admissibilidade dos recursos aos tribunais superiores, identificando situação de idêntica questão de direito em uma multiplicidade de recursos, selecionará um ou mais recursos "representativos da controvérsia", sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo sobre a questão por parte do STJ.

Não se trata de uma questão simples. Há de sopesar questões como, quais seriam os fatores objetivos de identificação da identidade de questão federal? Uma vez identificado os recursos paradigmas, o que fazer quando houver recursos contendo matéria idêntica e, contudo, matérias de direito federal além das selecionadas como recursos repetitivos? Por óbvio não cabe o encolhimento dos recursos, como fosse verdadeiro "leito de procusto", não sendo possível encolher os recursos que versam sobre matérias além dos paradigmas selecionados. Outra questão, o sopesar de fatores objetivos e subjetivos nos critérios de escolha dos recursos paradigma. Seriam os melhores fundamentados? Por que critérios de fundamentação por parte do tribunal?

Admitidos os recursos escolhidos como representativos de paradigma para controvérsia, o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo suspenderá os demais recursos versando sobre a matéria, por meio de decisão específica lançada nos autos, permanecendo esses sobrestados. Havendo decisão contrária à tese paradigma por parte do Superior Tribunal de Justiça, o recurso contra decisões que coincidam com o posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça no leading case terão seguimento denegado. Se a posição do STJ for divergente dos acórdãos recorridos, os recursos contrários ao posicionamento do Tribunal Superior serão submetidos ao colegiado do tribunal a quo, onde poderá haver juízo de retratação ou a manutenção do provimento jurisdicional. A previsão de processamento está disposta no inciso II do § 7º e § 8º do art. 543 do CPC, disciplinando que mantida posição divergente em relação ao decidido pelo STJ, o recurso especial será submetido ao exame de admissibilidade. Importante ter em vista que esse exame de admissibilidade não significa admissão do recurso, visto o juízo de admissibilidade desdobrado, podendo o tribunal a quo alegar falta de requisitos formais, como prequestionamento e demonstração de dissídio jurisprudencial, e negar andamento ao recurso especial, obrigando o uso do agravo do art. 544 do CPC.

Quanto aos recursos repetitivos, há uma segunda possibilidade de sobrestamento de recursos repetitivos. Visto a disposição taxativa de regras do art. 543 §§ 2º ao 6º e 9º e a Resolução 8, de 07.08.2008 do STJ, no âmbito da Corte Superior o relator poderá identificar a multiplicidade de recursos repetitivos no âmbito de diversos tribunais locais, escolher recursos já distribuídos ao STJ como paradigmas da controvérsia, e requerer informações dos tribunais federais ou estaduais de segundo grau que julgar necessárias, suspendendo a tramitação dos recursos versando sobre a matéria nos tribunais de origem. Conforme julgue necessário, de acordo com a relevância da matéria, o ministro relator poderá admitir a manifestação de especialistas, organizações e órgãos governamentais e não-governamentais com interesse na controvérsia, ingressando esses como amicus curiae. Recebidas todas as informações eventualmente requisitadas aos tribunais, e após colhidas as manifestações que o ministro relator considerar pertinentes, conforme o § 4º do art. 543-C do CPC será aberto prazo ao Ministério Público para que se manifeste por escrito. Retornando do Ministério Público os autos, a secretaria do órgão fracionário tem como incumbência a distribuição da cópia do relatório do processo aos demais Ministros. Se a matéria versar exclusivamente sobre direito privado, a Sessão de Direito Privado do STJ é competente para julgar a matéria, se versar exclusivamente sobre público, a Sessão de Direito Público é competente para julgar a matéria. Em havendo sobreposição de matérias, a questão se torna afeta à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Importante observar que o § 6º do art. 543-C do CPC determina que o julgamento de recursos repetitivos tramitará com preferência sobre os demais feitos, excetuando-se os julgamentos em que haja réu preso e ações de habeas corpus.

De suma relevância ter bem claro que a competência última para determinar a admissibilidade do Recurso Especial é exclusiva do Superior Tribunal de Justiça. Cabe ao Relator, em primeira análise, e ao órgão colegiado, em caso de agravo regimental, decidir em última instância se o recurso será ou não conhecido.

O Recurso Especial em regra é recebido em efeito devolutivo. Para obtenção de efeito suspensivo é necessária a interposição de cautelar inominada. A concessão de medida cautelar inominada emprestando efeito suspensivo ao Recurso Especial requer demonstração de que haveria dano irreparável ou de difícil reparação caso haja imediata execução do aresto recorrido. Observa-se que o efeito suspensivo ope iudicis previsto no art. 558 do CPC não é aplicável ao Recurso Especial. Aplica-se o art. 800 do CPC, poder geral de cautela. Pelo parágrafo único do citado dispositivo a competência para julgar, em medida cautelar, a concessão de efeito suspensivo cabe ao tribunal ad quem. O Supremo Tribunal Federal sobre esta questão se definiu no sentido de que esta disposição se aplica somente aos recursos ordinários, cabendo o primeiro julgamento de efeito suspensivo aos recursos excepcionais ainda não admitidos ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, sendo esta competência delimitada no interregno entre a interposição do recurso especial e seu definitivo juízo de admissibilidade. Em havendo negativa de conceder efeito suspensivo ao recurso especial, em casos específicos onde seja vislumbrada afronta à autoridade do Superior Tribunal de Justiça em matéria de competência desta Corte, transfere-se a competência para o Tribunal Superior, que dará a última palavra também nesta questão. Útil observar que uma vez inadmitido em definitivo o recurso especial, por mais que a decisão recorrida afronte a jurisprudência pacificada do STJ, não há razão para cautelar de efeito suspensivo.

Nos casos em que não há concessão de cautelar emprestando efeito suspensivo, o acórdão recorrido pode ser executado, observando-se particularidades. A execução é provisória. Havia até recentemente certa celeuma sobre se caberia ou não a multa prevista no artigo 475-J do CPC em sede de execução provisória. Em julgamento recente, de dezembro de 2010, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça por maioria pacificou a questão. Não cabe multa do art. 475-J em Execução Provisória de acórdão impugnado por recurso excepcional. Transcrevemos excertos do voto condutor da divergência, do relator para o acórdão, tendo sido vencida a tese do relator do processo.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.478 – RS

RELATOR: EXMO. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR

(...)

Quero ressaltar, além de encampar o que foi dito pelo Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins, que, em primeiro lugar, a execução provisória tem feito surgir inúmeros incidentes nas instâncias ordinárias e no Superior Tribunal de Justiça, assoberbando o Judiciário. E, agora, quer-se incluir mais um, que é uma multa incidental em uma execução provisória.

Em segundo lugar, parece-me relevantíssimo o fato de que, na execução definitiva, pune-se aquele que se nega, recusa, a pagar algo decorrente de uma decisão efetivamente transitada em julgado. Ela é irrecorrível.

No caso de execução provisória, a parte está usando o direito constitucional de recorrer. Então, como se punir a parte com uma multa, porque não está fazendo o pagamento em uma execução provisória, que deveria aguardar a decisão definitiva e não está sendo aguardada, porque está exatamente se utilizando do direito constitucional de apelar, de recorrer extraordinariamente e recorrer especialmente. Acho isso, com a máxima vênia, incompatível. Quer dizer, criamos um incidente a mais e punimos o cidadão que usa do direito constitucional de recorrer?

(...)

Sr. Presidente, em suma, como o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão está negando provimento ao recurso especial, estou inaugurando a divergência para dar-lhe provimento, no sentido de afastar a multa do art. 475-J na execução provisória.

Em que por certo tal decisão da Corte Especial desagrade a muitos defensores de uma "celeridade da prestação jurisdicional" a qualquer custo, não se pode punir o direito infraconstitucional e constitucional de recorrer às Instâncias Superiores. No que se alegue ser o STJ, como Tribunal de Sobreposição, uma "corte política", como de fato o são os tribunais de cúpula, natural, e necessário que a Corte Superior faça prevalecer inclusive sua autoridade, no que em execução provisória, vencida a parte executante, alegando não ter como devolver o quantum executado, além do dano de difícil ou impossível reparação perpetrado por um acórdão modificado na Corte Superior, os efeitos seriam idênticos a do não provimento do apelo especial, em que fossem aplicadas as mesmas regras para execução definitiva.

A concluir este capítulo sobre o Recurso Especial, impende falar dos Embargos de Divergência. Enquanto Wambier e Talamini tratam a questão de forma sucinta no mesmo capítulo dedicado ao Recurso Especial, Araken de Assis ^[39] abre um capítulo próprio, após capítulos específicos para cada um dos recursos excepcionais. Trata-se de recurso taxativamente previsto no art. 546, I e II, do CPC. Em havendo, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, divergência entre as turmas de uma mesma sessão, ou de turma ou sessão em relação à corte especial do Tribunal, a decisão divergente é embargável por esta via processual. O objetivo é uniformizar internamente a jurisprudência dos Tribunais Superiores. A análise não é trivial, logo não podemos supor algo óbvio, no que a matéria se regula predominantemente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à matéria de competência desta corte. O primeiro procedimento a se tomar é determinar um acórdão paradigma capaz de demonstrar a divergência. Indiferente se o acórdão paradigma ou o acórdão embargado, quaisquer um desses, tenham sido decididos por unanimidade ou maioria. O fundamental é que demonstre cabalmente, de forma inequívoca, tese jurídica discrepante para situações gravadas de um mínimo grau de similitude. Embora o princípio da fungibilidade, quando se chega a este nível de complexidade recursal frente aos Tribunais Superiores o manejo de peça processual inadequada não é tolerado, no que não tem sido aceito o cabimento de fungibilidade recursal, nem mesmo quando há apenas simples troca de nome da peça recursal. Em que se considere pragmaticamente, a advocacia junto aos Tribunais Superiores exige níveis mínimos mais elevados de técnica, sendo erros de tal natureza, como troca de nomes de peças processuais, atribuíveis à desídia, ao desleixo. O prazo recursal é previsto no regimento interno. O Regimento Interno do STJ disciplina a matéria em seus artigos 266 e 267. O prazo de interposição é de quinze dias após a publicação do acórdão. Se forem turmas diferentes dentro da mesma Seção que divergirem, a Seção julgará os embargos. Se houver divergência de turmas de Seções Diferentes, ou em relação aos julgados da Corte Especial, esta última conhecerá dos embargos e pronunciará o julgamento.

Quanto ao Recurso Especial, deixamos por fim uma última questão, a súmula 182 do STJ, no que foi incorporada pela Lei 12.332 de 2010, qual trouxe nova disciplina ao Agravo do art. 544 do CPC que vai além de extinguir a antiga formação do instrumento.

Diz o verbete sumular:

É inviável o agravo do Art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Este ônus incumbido à parte recorrente agora está taxativamente disposto no texto do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC.

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.362.896 – MG

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Data de Julgamento: 14/04/2011

É condição básica à admissibilidade de qualquer recurso que o recorrente apresente os argumentos jurídicos para a reforma da decisão atacada. No caso do agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC, o agravante deve infirmar os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial, o que não ocorreu na hipótese em questão.

(...)

Na petição do agravo de instrumento, o agravante limitou-se a renovar os argumentos jurídicos apresentados no recurso especial, acrescentando, tão somente, que não buscava reapreciação de provas, mas sim, demonstrar a ofensa aos dispositivos de lei. Não impugnou, portanto, os fundamentos que foram óbice para a admissão do apelo nobre.

Nesse contexto, é inarredável a incidência da Súmula 182 do STJ, pois é dever da parte atacar todos os fundamentos da decisão agravada, fato que não ocorreu no caso em apreço.

(...)

Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.

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6 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Recurso Extraordinário, como antes visto, está disciplinado no artigo 102, inciso III, alíneas, da Constituição Federal, tendo por tal a justa inscrição no rol dos recursos constitucionais. Indissociável a disciplina das matérias passíveis de julgamento no recurso extraordinário com o disposto no caput do artigo 102 da CRFB-88.

Atento a esta questão, Araken de Assis defende, com muita propriedade, que o recurso extraordinário desempenha função constitucional de suma importância, tendo seu traço específico no quadro do controle de constitucionalidade. É a via, por excelência, o ápice da prestação jurisdicional para exercício do controle difuso de constitucionalidade. A partir da impugnação de julgados das instâncias ordinárias pelos litigantes, diferente do controle concentrado de constitucionalidade, dito de processo objetivo, onde a impugnação se faz sobre tese em abstrato a respeito do confronto de normas infraconstitucionais com o texto constitucional, no recurso extraordinário há um processo subjetivo, suscitado pela defesa do interesse das partes em um caso concreto. Sua evolução no direito pátrio demonstra forte inspiração no atual writ of certitionari, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, o que restou mais evidenciado pela regra da repercussão geral.

Insculpido na constituição, avulta-se o recurso extraordinário na impossibilidade de supressão ou de condicionamento do manejo de tal remédio pela via legislativa ordinária. Foi requerida emenda constitucional, a EC 45 de 2004, inserindo no art. 102 da CRFB-88 o parágrafo terceiro. O seu cabimento encontra-se definido nas alíneas "a", "b", "c" e "d" da Constituição Federal. Toda análise pode, e deve, ter centro no fato de que a natureza do Recurso Extraordinário é a de garantir a supremacia da Constituição Federal . Considerando o caput do art. 102 da Constituição, é o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição, por conseguinte natural que a impugnação via recurso extraordinário traga elementos concretos que permitem ao STF afirmar a sua própria autoridade, sem prejuízo de outras vias impugnativas.

Não pode ser aqui olvidado toda a discussão sobre a crise decorrente do volume de julgamentos, decorrentes do número crescente de novos recursos extraordinários, e agravos de instrumentos, apresentados ao Pretório Excelso. Este, por sua vez, procura desenvolver uma jurisprudência defensiva, incluindo, como observado por Barione ^[40], sendo pacificado na jurisprudência do Supremo Sodalício a imprescindibilidade, na apresentação do recurso, da indicação de quais alíneas do inciso III do artigo 102 da Constituição definem o gênero de violação à constituição, sendo afastado o princípio iura novit curia, no entanto, na perspectiva do Tribunal, que seja dada interpretação de falta de zelo e certa atecnia do advogado, tem-se mais um filtro de bloqueio à subida de um considerável número de recursos. Ilustrativo transcrever o dispositivo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que define tal exigência.

Art. 321. O recurso extraordinário para o Tribunal será interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicação do dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos artigos 102, III, a, b, c, e 121, § 3º, da Constituição Federal.

Em regra o Supremo Tribunal Federal reconhecendo, em sede de controle difuso através de julgamento de recurso extraordinário, a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, o efeito desta declaração resta limitado inter partes. Havendo, contudo, de a decisão reconhecer a inconstitucionalidade do ato normativo em caráter definitivo de determinada norma jurídica, efeitos mais amplos podem decorrer, como envio de comunicação da decisão ao Senado, que poderá promover, no todo ou em parte, a suspensão da execução do dispositivo legal inconstitucional, conforme art. 52, X da CRFB-88. Com o ingresso do instrumento da repercussão geral, há a ser observada uma tendência à objetivação do Recurso Extraordinário, a ser analisada adiante.

No âmbito da questão de ofensa reflexa ou ofensa direta à Constituição, nos é útil tomar um caso concreto que possa ilustrar a questão dentro da interpretação jurisprudencial do STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou quanto à imprescindibilidade das garantias do devido processo legal. A supressão destas garantias, mesmo na esfera das relações tidas como privadas, viabiliza a possibilidade real de recurso extraordinário.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 201.819-8 RIO DE JANEIRO

RELATOR DO ACÓRDÃO

MIN. GILMAR MENDES

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas fisicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR FERREIRA MENDES:

(...)

Após o voto da eminente Relatora pedi vista dos autos por se tratar de um caso típico de aplicação de direitos fundamentais às relações privadas - um assunto que, necessariamente, deve ser apreciado sob a perspectiva de uma jurisdição de perfil constitucional.

O tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a uma relevante discussão doutrinária e jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos.Valho-me aqui de estudo por mim realizado constante da obra "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade - Estudos de Direito Constitucional", sob o titulo "Direitos Fundamentais: Eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas - análise da jurisprudência da Corte Constitucional Alemã", desenvolvido com base em conferências proferidas no curso de Pós- Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, em 20/10/1994, e no 5º Encontro Nacional de Direito Constitucional (Instituto Pimenta Bueno) - Tema: "Direitos Humanos Fundamentais", em 20/09/1996, USP/SP.

No aludido ensaio, teço as seguintes considerações sobre o tema:

"A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares marcou o debate doutrinário dos anos 50 e do início dos anos 60 na Alemanha. Também nos Estados Unidos, sob o rótulo da 'state action', tem se discutido intensamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.

É fácil ver que a doutrina tradicional dominante do Século XIX e mesmo ao tempo da República de Weimar sustenta orientação segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivíduo contra eventuais ações do Estado, não assumindo maior relevância para as relações de caráter privado. Dos dois direitos fundamentais com notória eficácia para os entes privados (art. 118, 1, 1. período liberdade de opinião; arte 159, 2. período liberdade de coalizão) extraiu-se um argumentum e contrario. Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação entre o cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. A adoção dessa orientação suscitaria problemas de difícil solução tanto no plano teórico, como no plano prático. O próprio campo do Direito civil está prenhe de conflitos de interesses com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. O benefício concedido a um cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição a outrem.

Por essa razão, destaca Rüfner que quase todos os direitos privados são referenciáveis a um direito fundamental:

(...)

Não se pode olvidar, por outro lado, que as controvérsias entre particulares com base no direito privado hão de ser decididas pelo Judiciário.

Estando a jurisdição vinculada aos direitos fundamentais, parece inevitável que o tema constitucional assuma relevo tanto na decisão dos tribunais ordinários, como no caso de eventual pronunciamento da Corte Constitucional.

Com base nas raras ocasiões em que a Corte se debruçou sobre o tema, é possível delinear os contornos que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas pode assumir (cf. SARMENTO, Daniel..Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Xuris, 2004; SOMBRA, Thiago. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações j uridico-privadas: A identificação do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2004; VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004; KAUFMANN, Rodrigo. Dimensões e Perspectivas da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Possibilidades e limites de aplicação no Direito Constitucional Brasileiro. Tese para a obtenção do título de Mestre em Direito apresentada em 2004 e orientada pelo Professor José Carlos Moreira Alves; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, Expulsão de Sócios e Direitos Fundamentais, Direito Público v. 1, n° 2 (out. /dez. 2003). Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2003, pp. 170-174; e SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998).

Muitos desses estudos desenvolveram-se também a partir dos positivos impulsos decorrentes das decisões proferidas por esta Corte.

(...)

Logo, as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido, extrapolam, em muito, a liberdade do direito de associação e, sobretudo, o de defesa. Conclusivamente, é imperiosa a observância das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LXV e LV, da CF).

Tem-se, pois, caso singular, que transcende a simples liberdade de associar ou de permanecer associado. Em certa medida, a integração a essas entidades configura, para um número elevado de pessoas, quase que um imperativo decorrente do exercício de atividade profissional.

Por outro lado havendo existência de processo legal, a questão de cerceamento de defesa por má aplicação das leis de processo é considerada ofensa reflexa à constituição. Neste sentido é suficiente um excerto da ementa de julgado recente.

RE 552031 AgR / BA - BAHIA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 03/05/2011

(...)

O Supremo Tribunal Federal entende que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário (...)

No caminho, desprovido de facilidades, de formulação de um apelo pela via do recurso extraordinário, dimensionada a questão da ofensa direta à Constituição, o segundo passo a ser objeto de análise meticulosa, sopesadas as questões de direito e as razões de recurso, vem ser a repercussão geral.

Além de ter de fundamentar o seu recurso em uma das hipóteses do artigo 102, III, da CF/88, é também ônus do recorrente demonstrar o preenchimento do disposto no § 3º do art. 102 da CF/88 e no art. 543-A do CPC. É ônus do recorrente, pois do seu não cumprimento fatidicamente resultará o não conhecimento do recurso, apresentar em preliminar do recurso fundamentada demonstração de que há repercussão geral, ou seja, o objeto da lide ultrapassa o simples limite dos interesses das partes envolvidas e tem reflexos em âmbito da coletividade, em outros casos de similar natureza que possam se suceder. Oportuno, e de vital importância observar o disposto no § 2º do art. 543 do CPC, no que se vê a garantia da manutenção da autoridade da Suprema Corte. Observações muito adequadas são apresentadas por Didier Jr & Cunha ^[41]. Ponto fundamental vem a ser a questão da competência exclusiva do STF a apreciação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.

Interposto recurso extraordinário contendo preliminar demonstrando repercussão geral, a pressuposição é pela existência desta. Somente o Plenário do STF, por votos de 2/3 de seus integrantes, pode deixar de reconhecer do recurso por falta de repercussão geral. Destarte fica evidente que está fora da competência do Presidente ou Vice-Presidente de qualquer tribunal a quo efetuar esta análise, configurando, se acontecendo, usurpação da competência do STF. É possível que a turma julgadora do STF conheça do recurso por reconhecer a repercussão geral pelo voto de no mínimo quatro dos seus integrantes, dispensada, dessa forma excepcional a remessa da questão ao plenário da Corte.

Cabe ao relator, nos termos do art. 323 do Regimento Interno do STF, analisar a admissibilidade do recurso na análise de todos os requisitos, inclusive da repercussão geral. Analisando a matéria objeto do recurso extraordinário, não identificado nenhum óbice ao conhecimento do recurso, como intempestividade, falta de preparo, ausência de prequestionamento, o que conduz à inadmissibilidade do recurso, analisando o teor deste, não se tratando de recurso com fundamento em súmula ou jurisprudência dominante do próprio STF, casos de pressuposição absoluta de repercussão geral, analisa-se a questão subseqüente. Em não sendo idêntico a outro cuja repercussão geral já tenha sido analisada antes, caso em que poderá haver pressuposição sumária de ausência ou de existência de repercussão geral, não sendo este o caso, o relator submeterá a questão aos demais ministros por meio eletrônico, que terão vinte dias para pronunciar-se, o fazendo por meio de plenário virtual. Esgotado tal prazo sem que chegue ao relator número suficiente de manifestações pela rejeição da repercussão geral, dá-se como cumprido o requisito. Se, de modo contrário, chegarem ao relator número de manifestações suficientes para quorum negando a repercussão geral, o recurso não será admitido por falta de tal requisito, e a matéria passará a instruir futuras decisões sobre casos idênticos. Por meio da emenda regimental nº. 31 de 2009, foi acrescido o § 2º ao art. 324 do RISTF, estabelecendo a partir de então a regra de que se o relator considerar que a matéria tem natureza infraconstitucional, a eventual ausência dos demais ministros será considerada como reconhecimento de não existência de repercussão geral, autorizando a parir de então, de plano, a aplicação do §5º do art. 543-A do CPC. O julgamento sobre a repercussão geral se dá com publicidade, e cada ministro fundamentando seu ponto de vista, registrados os debates, desta forma, embora o meio eletrônico, o plenário virtual, inexiste ofensa aos princípios constitucionais de processo.

O procedimento de admissibilidade, semelhante ao antes exposto, em capítulo anterior, é bipartido, objeto de dúplice juízo de admissibilidade, tal qual o recurso especial. Apresentado o recurso extraordinário, este será submetido à análise do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, a quem incumbe verificar questões de ordem formal, como preliminar de repercussão geral, sem adentrar no mérito, prequestionamento, preparo. Inadmitido na origem, incumbe à parte o ônus de agravar da decisão na forma do art. 544 do CPC, devendo enfrentar todas as razões da decisão impugnada, ou seja, todos os fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso.

O preparo é questão que exige cuidados. Salvo os casos cobertos pelo benefício da gratuidade de justiça, há duas guias de recolhimento a serem preenchidas, a do tribunal local e a GRU em favor da União. Útil observar o que dispõe a Lei 8.038/90 na forma dada pela Lei 9.756/98.

Art. 41-B - As despesas do porte de remessa e retorno dos autos serão recolhidas mediante documento de arrecadação, de conformidade com instruções e tabela expedidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998).

A tabela de custas do Supremo Tribunal Federal está disponível no site da Corte, na Internet ^[42], e as dos tribunais locais em geral são disponibilizadas em suas próprias páginas na Internet, quanto disponibilizadas em quadro de avisos nos locais onde deve ser protocolada a petição de recurso no tribunal de origem.

Interposto a petição de recurso, conforme o artigo 542, caput, do CPC, a secretaria do tribunal deverá abrir vista ao(s) recorrido(s), de modo a permitir a apresentação de contrarrazões. A resposta do recorrido em contrarrazões é momento oportuno para que este indique quaisquer falhas que identifiquem, como erro no preparo do recurso, cabendo alegar deserção, irregularidade de representação do patrono da parte adversa, podendo alegar, se for o caso, intempestividade do recurso, e tudo mais que lhe aproveite. O despacho para apresentação de contrarrazões tem natureza de simples ato ordinatório, no entanto sua supressão é causa geradora de nulidade do procedimento por cerceamento de defesa e violação das regras de processo. O prazo para sua apresentação é de quinze dias, contados pela data de publicação da intimação pela imprensa oficial, e assim como acontece com o recurso, deve ser endereçada ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem.

Um erro não tão incomum acontece quando o recorrido, diante de um recurso excepcional beneficiado pela gratuidade de justiça, tenta se valer das contrarrazões como instrumento de tentativa de impugnação da gratuidade de justiça concedida. Tal erro gera fatalmente o efeito da preclusão do direito à impugnação pretendida, por uso da via imprópria, preclusão consumativa, bem como prejudica bastante, em evidente sinal de atecnia, os efeitos de convencimento de suas contrarrazões.

Sendo o Recurso Extraordinário essencialmente recurso de fundamentação vinculada, dirigido a um tribunal de sobreposição que vem a ocupar o ápice da jurisdição nacional, o rigor formal da fundamentação do recurso em caso de inobservância não será suprido por alegações posteriores de excessivo formalismo da corte superior, nem pela aplicação do princípio da instrumentalidade. Ao se manejar petição de recurso extraordinário é ônus exclusivo da parte indicar claramente qual a matéria constitucional se encontra vulnerada, alvo de maltrato direto que persista como vício após o esgotamento das instâncias ordinárias.

A hipótese mais comum de fundamentação do recurso extraordinário se dá por força do previsto na alínea "a" do inciso III do art. 102 da CRFB-88. A Constituição Federal não pode ter múltiplas interpretações por parte dos diferentes tribunais locais da Federação. É de bom alvitre do recorrente demonstrar de forma inequívoca que houve maltrato direto à norma constitucional, e não apenas vulneração da norma infraconstitucional, o que caracterizaria ofensa oblíqua ou reflexa à Constituição, sendo caso de recurso especial e não de extraordinário. Neste aspecto, é claríssima a dicção da súmula 636 do STF.

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

A questão de recurso extraordinário pela alínea "b" do inciso III do art. 103 requer uma razoável dose de cuidado. Qualquer declaração de inconstitucionalidade capaz de dar origem a recurso extraordinário deve obedecer à cláusula de reserva de plenário. Em tese cabe recurso extraordinário, no que transcrevemos a seguinte ementa.

Rcl 596 AgR / MA - MARANHAO

AG.REG.NA RECLAMAÇÃO

Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA

Julgamento: 30/05/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: - Reclamação. Competência. 2. Ação direta de inconstitucionalidade de lei estadual em face de norma da Constituição do Estado, que constitui mera repetição de dispositivo da Constituição Federal. 3. Competência do Tribunal de Justiça do Estado e não do STF, para processar e julgar originariamente a ação, na hipótese referida, cabendo, entretanto, da decisão definitiva da Corte local, recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal, de observância obrigatória pelo Estado-membro, contrariar o sentido e o alcance desta. 4. Precedentes do STF. 5. Indeferida cautelar pleiteada na reclamação, interpôs-se agravo regimental. 6. O agravo regimental não afastou os fundamentos do despacho agravado, examinando, entretanto, o mérito da controvérsia posta na ação. 7. Agravo regimental desprovido.

No entanto, em que se considere a jurisprudência do próprio STF, hão de ser sopesados todos os pré-requisitos quanto ao rigor técnico no manejo do recurso extraordinário, no que a ausência de requisitos pode conduzir ao não provimento do apelo. Neste sentido demonstra o teor de ementa recente.

RE 382944 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 01/02/2011 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: INEXISTÊNCIA. ART. 61, §1º, D, DA CF/88. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL: IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA STF 280. 1. A norma municipal foi declarada inconstitucional pelo órgão especial do TJ/RJ, o que afasta a alegação de ofensa ao princípio da reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88. 2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se o reexame de legislação local, dado o óbice da Súmula STF 280. 3. O art. 61, § 1º, d, da Constituição Federal tido como violado não foi prequestionado, porque não abordado pelo acórdão recorrido, nem nos embargos de declaração a ele opostos. Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas STF 282 e 356. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

De suma importância ter em mente que ao contrário do Superior Tribunal de Justiça, que admite o prequestionamento implícito, e inadmite o prequestionamento ficto, o Supremo Tribunal Federal não admite o prequestionamento implícito.

AI 732104 AgR / BA – BAHIA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 03/05/2011

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. 1. Os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram prequestionados pelo acórdão recorrido, ao qual não foram opostos embargos de declaração. Incidência das Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal não admite, em princípio, o prequestionamento implícito da questão constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento

Igualmente importante é ter em vista que os embargos de declaração não são o momento adequado para suscitar violação da questão constitucional, uma vez que impende à parte, em querendo ter como prequestionada a questão, apresentar todos os prequestioanamentos explícitos e numéricos sobre a matéria constitucional que considera alvo de possível vulneração já em sede de razões de apelação. Neste sentido claríssima ementa recente do STF.

RE 566756 AgR / PR – PARANÁ

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 29/03/2011

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PUBLICIDADE AO AR LIVRE. FAIXA DE DOMÍNIO NO PERÍMETRO URBANO DE CURITIBA. INTERESSE MUNICIPAL E INTERESSE COMERCIAL DA CONCESSIONÁRIA. ART. 22, IX e XI, da CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF 282 E 356. 1. Ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos como violados, porque não abordados pelo acórdão recorrido, e, embora suscitados nos embargos de declaração a ele opostos, não foram apontados oportunamente na ocasião em que foram apresentadas as razões de apelação. Súmulas STF 282 e 356. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento

A questão exposta de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo normativo de ordem nacional ganha outro contorno de complexidade quando se dá por órgão fracionário do tribunal a quo. Temos violação de súmula vinculante.

Súmula Vinculante Nº 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Se a causa de violação a dispositivo constitucional for unicamente de natureza de órgão fracionário afastar a incidência de lei federal, declarando explicitamente, ou não, a inconstitucionalidade de lei nacional, o recurso a ser manejado é o da Reclamação, conforme o artigo 102, I, l, da Constituição Federal.

Por fim especial zelo técnico deve se ter em caso de interposição de recurso extraordinário com fulcro na alínea "c" do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, visto as grandes possibilidades de sobreposição com o disposto na alínea "d" do mesmo dispositivo.

Esta questão foi particularmente bem observada por Didier Jr. e Cunha ^[43], a hipótese de recurso extraordinário contra decisão recorrida que julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, analisando a questão sobre o prisma dos atos administrativos, da inexistência de ato administrativo totalmente discricionário, havendo sempre algum elemento de vinculação, inerente à decisão de validade do ato subjaz a validação de norma local elevada pelo acórdão recorrido a posição superior à da norma constitucional tida como afrontada. Quanto ao caso de fulcro somente pela alínea "d" do inciso III do artigo 102 da CRFB-88, importante observar o disposto nos artigos 22 e 24 da Constituição Federal, no que pode sempre acontecer usurpação de competências. Embora de âmbito genérico, a ementa a seguir traz aspectos bastante ilustrativos sobre a questão.

RE 421256 / SP - SÃO PAULO 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 26/09/2006

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS MUNICIPAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO. VALIDADE DA NORMA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE USURPAÇÃO DACOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Os Tribunais de Justiça dos Estados, ao realizarem o controle abstrato de constitucionalidade, somente podem utilizar, como parâmetro, a Constituição do Estado. II - Em ação direta de inconstitucionalidade, aos Tribunais de Justiça, e até mesmo ao Supremo Tribunal Federal, é defeso analisar leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. III - Os arts. 74, I, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo não constituem regra de repetição do art. 22 da Constituição Federal. Não há, portanto, que se admitir o controle de constitucionalidade por parte do Tribunal de Justiça local, com base nas referidas normas, sob a alegação de se constituírem normas de reprodução obrigatória da Constituição Federal. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido, para anular o acórdão, devendo outro ser proferido, se for o caso, limitando-se a aferir a constitucionalidade das leis e atos normativos municipais em face da Constituição Estadual.

A Lei Federal 11.418/2006 ao inserir no Código de Processo Civil os arts. 543-A e 543-B passou a instituir o incidente de análise de repercussão geral por amostragem. O procedimento deve obedecer ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cabendo ao tribunal local selecionar um ou mais recursos representando o paradigma questão controversa, devendo todos os demais permanecer sobrestados no tribunal de origem até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie sobre a questão. Os §§ 2º, 3º e 4º determinam o desenrolar da questão após o STF se pronunciar sobre a questão. Os recursos sobrestados que forem considerados subsumidos, completamente, a uma tese sobre a qual o STF tenha decidido não caber repercussão geral serão automaticamente tidos como inadmitidos. Julgada a repercussão geral, os recursos sobrestados são reenviados aos órgãos julgados fracionários do tribunal de origem, os quais podem modificar os julgados ou considerá-los prejudicados. Mantido o julgamento, os recursos poderão subir ao Supremo Tribunal Federal, em estando contrários à orientação firmada pelo Pretório Excelso, onde poderão ser ou reformados ou cassados os arestos que mantenham orientação oposta à firmada pela superior instância.

Bastante oportuno neste ponto explanarmos uma questão em nada desimportante. Não apenas cabe recurso extraordinário contra decisão de juizado especial cível, quanto os recursos estão sujeitos à mesma sistemática da repercussão geral. Neste sentido temos do próprio STF o incidente de repercussão geral do qual transcrevemos excertos:

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 631.389-CEARÁ

RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO MELLO

PRONUNCIAMENTO

(...)

2. O conflito de interesses envolve o princípio isonômico, de matriz constitucional, no tocante a servidores ativos e inativos. A matéria repercute sobremodo no campo social e econômico, porquanto a parcela remuneratória é observada no âmbito do Poder Executivo. Cumpre ao Supremo, presentes os ditames constitucionais, elucidar o tema, mormente em se tratando de decisão judicial formalizada por Juizados Especiais, no caso, os Federais. Ante o disposto no artigo 105, inciso III, da Carta Federal, não se dá o acesso ao Superior Tribunal de Justiça, porque as Turmas Recursais não integram o Tribunal da Região. Daí a necessidade de, em prol da unicidade do Direito, não se adotar postura rígida quanto ao acesso ao Supremo mediante o extraordinário, sob pena de as Turmas Recursais terem a última palavra sobre o alcance de texto constitucional.

3. Admito a existência de repercussão geral.

4. Insiram o incidente no sistema do Plenário Virtual, disponível na intranet.

5. À Assessoria, para o acompanhamento cabível.

6. Procedam ao sobrestamento dos demais processos que envolvem a matéria. Sendo admitida a repercussão geral, há de determinar-se a baixa à origem, para aguardar-se o crivo deste Tribunal.

7. Publiquem.

Brasília residência, 6 de novembro de 2010, às l2h.

A propósito foi decisão do Supremo Tribunal Federal, zelando pela necessidade de nomofilaquia na interpretação das leis nacionais, que determinou caber ao Superior Tribunal de Justiça o instrumento de Reclamação contra decisões dos juizados especiais que derem interpretação à norma nacional diversa da firmada pelo STJ. Considerando a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE n. 571.572-8/BA, o Superior Tribunal de Justiça baixou a Resolução nº 12 de 2009, disciplinando prazos e procedimentos para ajuizamento de reclamação. Em que se tenha discutido o aspecto de cortes políticas dos tribunais de sobreposição, o Supremo Tribunal Federal demonstra ciência desta função, procurando zelar por uma interpretação uniforme da norma nacional, quer de ordem constitucional, quer de ordem infraconstitucional.

Uma questão que surge e se mantém até a presente data em aberto, no que diz respeito a pronunciamento definitivo de mérito por parte do Supremo Tribunal Federal, vem a ser de eventuais aplicações indevidas do instituto da repercussão geral. Qual instrumento manejar em acontecendo tal situação? Temos a posição do STF em relação a um primeiro procedimento qual deve anteceder o manejo da Reclamação. A devolução da questão ao Tribunal, ou ao Órgão Especial ou Corte Especial do tribunal a quo. A questão de como proceder fica didaticamente expressa nas próprias decisões do Plenário do STF.

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 9.155 SÃO PAULO

Relator: MIN. AYRES BRITTO

Julgamento: 25/11/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

1. Não se conhece de reclamação constitucional em que se impugna decisão do Presidente de Tribunal de origem que, aplicando a sistemática da repercussão geral, julga prejudicado agravo de instrumento em recurso extraordinário. A questão da identidade de matéria entre o recurso sobrestado e o paradigma se resolve no âmbito da própria instância de origem, via agravo interno. Precedentes: Rcls 7.547 e 7.569, da relatoria da ministra Ellen Gracie. (g.n)

Então como primeiro precedente temos:

RECLAMACÃO 7.569 SÃO PAULO

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

Julgamento: 19/11/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Todavia, as partes não podem ficar à mercê de indevidas aplicações do salutar instituto da repercussão geral. É preciso que o Tribunal, desde já, sinalize ao sistema judiciário a fórmula para solução desses impasses.

- Afigura-se claro que o manejo da reclamação é incabível porque não configurada nem a usurpação de competência, nem o desrespeito a decisão deste Tribunal, além de provocar manifestação do STF antes que sua jurisdição seja inaugurada. Além disso, traria o indesejável efeito colateral de ordem prática de abrir as portas do Tribunal a cada decisão nos Tribunais de origem que aplique nossa classificação positiva ou negativa de existência de repercussão geral.

Tendo em vista a ausência de outro meio eficaz para a correção da aplicação da jurisprudência firmada neste Plenário, concluo que o agravo interno a ser interposto no Tribunal de origem contra o ato da presidência que haja erroneamente classificado o caso concreto há de ser o instrumento adequado a ser utilizado. Este instrumento recursal possibilitará a correção, na via do juízo de retratação, ou por decisão colegiada. (g.n.)

Há uma lógica neste posicionamento da Suprema Corte, numa tendência que se firma de objetivação do Recurso Extraordinário. Ao invés de recurso contra uma decisão do Vice-Presidente ou Presidente do Tribunal, provoca-se a decisão do Tribunal a quo, unívoca. Então, só após o tribunal a quo assumir uma posição final, inaugura-se a competência do Supremo Tribunal Federal. Nem sempre a realidade opera num espectro de expectativas da Corte Superior. A Corte Especial do Tribunal Superior do Trabalho aplicou multa de 10% por considerar infundados e procrastinatórios os agravos internos A-AIRE-40270-39.2006.5.03.0134, A-AIRE-184270-52.2003.5.01.0051, A-AIRE-4170-36.2006.5.03.0021, A-AIRE-57770-29.2005.5.22.0101 e A-RE-ED-AIRR-87000-14.2001.5.09.0071. Por óbvio que este posicionamento gerou uma reação, o ajuizamento por parte do Metrô de São Paulo de Reclamação no STF, Rcl 11526. Distribuída ao Ministro Joaquim Barbosa, o último movimento relevante até a presente data da conclusão deste trabalho foi a certificação, em 12/05/2011, de ter decorrido o prazo para que a Vice-Presidência do TST prestasse informações solicitadas pelo STF, sem que estas tenham sido prestadas, seguindo o processo para a Procuradoria Geral da República para o devido parecer. Em que se sopesem meticulosamente todas as incertezas, as diferenças de opiniões dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no entanto esta Reclamação poderá definir como o Supremo Tribunal Federal irá equacionar a questão de permitir ou não que os tribunais a quo usurpem sua competência para dar a última palavra sobre repercussão geral. Isto poderia transformar a repercussão geral em verdadeira falácia de "leito de Procusto", facultando aos tribunais locais reduzirem todas as razões de recurso a uma única tese de inadmissibilidade julgada em repercussão geral pelo STF, passando a ter poderes de usurpar do Pretório Excelso mesmo o conhecimento dos agravos do art. 544.

Devemos ter uma visão pragmática. É pacífico, entre os estudiosos dos Recursos Constitucionais, que uma decisão das Instâncias Ordinárias pode se fundamentar, inclusive implicitamente, em um ou mais fundamentos infraconstitucionais, e, simultaneamente, em um ou mais fundamentos constitucionais. Diante deste quadro, a parte vencida que não apresenta recurso enfrentando todas as questões incorre em situação de preclusão lógica, por desistência tácita de seus recursos excepcionais ^[44]. Isto se considerando as súmulas 283 do STF e 126 do STJ. Teríamos mais que uma simples aplicação equivocada da repercussão geral, e sim verdadeiro cerceamento de defesa, em dimensão de retirar das cortes superiores para as instâncias ordinárias a última palavra sobre o julgamento de qualquer questão. Há de ponderar, no entanto, que esta questão demandará alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal para que se pacifique.

Quanto ao caso de retenção obrigatória do recurso extraordinário contra decisão interlocutória, cabem, a exemplo do recurso especial, as vias do agravo do art. 544 do CPC, ou medida cautelar inominada ao STF.

O Recurso Extraordinário tem como regra ser recebido no efeito apenas devolutivo, permitindo execução provisória do julgado. Com a regra da repercussão geral por amostragem vários recursos que permanecem retidos não sendo julgados em admissibilidade pelo STF, estão sujeitos ao mandamento da Súmula 635 do STF, verbis: "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade". Negada a cautelar no tribunal de origem, não há impedimento formal de se buscar efeito suspensivo diretamente no próprio STF.

Bastante exemplificativo do poder geral de cautela conferido ao Pretório Excelso, e como este é exercido visando garantir a autoridade da Suprema Corte e a efetividade dos seus provimentos jurisdicionais, podemos citar o caso da Medida Cautelar Em Recurso Extraordinário 432.106 - Rio De Janeiro. Em breves linhas, embora pacificado o posicionamento no Superior Tribunal de Justiça de não cabimento de obrigações compulsórias à associação de moradores, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro mantém sumulado esta obrigatoriedade. Interposto Recurso Extraordinário, a associação de moradores iniciou a execução provisória, com o juízo a quo responsável pela execução da sentença abrindo processo de penhora do imóvel do recorrente, como por obrigação propter rem. A medida cautelar em questão suspendeu a execução do aresto até o julgamento final do recurso extraordinário.

Considerando que o Recurso Extraordinário tem admissibilidade bifásica, quer admitido na origem, quer manejado o agravo do art. 544 do CPC, na forma do RISTF, é sorteado o Relator para qual o recurso ou agravo é distribuído. O Relator poderá aplicar sumariamente o parágrafo 1-A do artigo 557, provendo o recurso monocraticamente, como poderá negar o prosseguimento do recurso com fulcro no caput do art. 557 do CPC. Da decisão do relator cabe agravo regimental à turma.

O agravo regimental pode, se for considerada matéria afeta ao Plenário, ser julgada pelo Pleno do Tribunal, na forma do artigo 6º, inciso II, alínea "d" do RISTF, ou pela turma, conforme art. 8, inciso I do mesmo Regimento Interno. A decisão do Relator que julgar deserto o recurso permite o manejo do agravo regimental na forma do art. 65, parágrafo único, do RISTF.

Os artigos 330 a 336 do RISTF disciplinam os embargos de divergência, cabíveis quando a decisão de uma turma divergir do julgado de outra turma, considerando que o STF é composto por duas turmas, ou de julgamento do Plenário.

Importante suscitar neste ponto o artigo 176 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Art. 176. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral.

Como última etapa desta breve análise sobre o Recurso Extraordinário, pode ser observada uma hodierna tendência à objetivação desta via recursal, procurando, no que se retira de apreciação em julgamento pelo STF questões de interesse apenas entre as partes, permitindo que se julguem questões que afetam à coletividade, a valorização do Recurso Extraordinário como um efetivo meio de controle difuso de constitucionalidade. O que seria racionalmente esperado é que as decisões dos Tribunais de Sobreposição refletissem nos julgamentos das instâncias ordinárias. Podemos apresentar como exemplo de como tal opção acontece a partir de um modelo de controle constitucional que se faz pela via do controle difuso, no que podemos transcrever um excerto de um julgamento da Suprema Corte dos EUA, qual, se algo de teor parecido for exarado do Supremo Tribunal Federal, causaria espécie aos tribunais locais.

U.S. Supreme Court

HUTTO v. DAVIS, 454 U.S. 370 (1982) ^[45]

Court decision after our decision in Rummel, the Court of Appeals sanctioned an intrusion into the basic line-drawing process that is "properly within the province of legislatures, not courts." Id., at 27 5-27 6. More importantly, however, the Court of Appeals could be viewed as having ignored, [454 U.S. 37 0, 37 5] consciously or unconsciously, the hierarchy of the federal court system created by the Constitution and Congress. Admittedly, the Members of this Court decide cases "by virtue of their commissions, not their competence." And arguments may be made one way or the other whether the present case is distinguishable, except as to its facts, from Rummel. But unless we wish anarchy to prevail within the federal judicial system, a precedent of this Court must be followed by the lower federal courts no matter how misguided the judges of those courts may think it to be.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou apresentar uma revisão dos Recursos Constitucionais Especial e Extraordinário através das lentes da jurisprudência das Cortes Superiores, sem olvidar a doutrina. Por um lado não podemos dizer que fomos tentados a cair no aforismo, qual tem seus adeptos, de que o Direito é pragmaticamente aquilo que decidem os Tribunais Superiores. A doutrina e a história do direito são conhecimentos importantes. Por outro lado se pretendemos estudar os Recursos Especial e Extraordinário, buscamos abordar questões pragmáticas e não puramente teóricas.

Pareceu-nos pragmático, bem quanto didático, diante de cada questão controvertida das etapas procedimentais de formulação e interposição dos recursos excepcionais, onde costumam acontecer falhas por parte dos que manejam tal via recursal levando a preclusão desta via recursal, não apenas apontar os possíveis equívocos em abstrato, como trazer excertos da jurisprudência demonstrando seus efeitos nos julgamentos destes recursos que não admitem atecnia. A jurisprudência demonstra casos concretos.

Uma questão que permeou todo desenvolvimento desta presente revisão foi o imenso número de recursos, seja extraordinário, seja especial, embora todos os novos filtros de admissibilidade, que chegam em número crescente aos Tribunais Superiores. A racionalidade do sistema recursal aos Tribunais de Cúpula e Sobreposição exige que haja rigorosa seleção das questões que serão levadas a julgamento nas cortes superiores. No entanto parece haver uma cada vez mais inútil jurisprudência defensiva reativa das Cortes Superiores, onde por vezes as partes e seus advogados são tidos como os vilões pelo sempre crescente risco de colapso, do risco dos Tribunais Superiores soçobrarem diante de um volume de processos do qual não poderão dar respostas.

Talvez seja momento de se pensar em uma jurisprudência defensiva proativa por parte das Cortes Superiores, principalmente do Supremo Tribunal Federal. A criação de mecanismos legais que valorizem os precedentes dos Tribunais Superiores.

A eficácia da valorização dos precedentes das cortes superiores, principalmente da Suprema Corte pode ser vista em julgamentos, transcritos neste presente trabalho, da Suprema Corte dos EUA, ponderando sobre se algo de teor parecido for exarado do Supremo Tribunal Federal, causaria reações que iriam além de espécie aos tribunais locais.

Analisando os julgados transcritos neste trabalho do modelo de controle de constitucionalidade e nomofilaquia dos Estados Unidos da América, do qual demonstramos o quanto influenciou nosso modelo de tribunais de sobreposição, em linhas gerais o que a Suprema Corte dos EUA afirma, reiteradamente, é quanto vem a ser desimportante o que pensam os membros das cortes inferiores a respeito de suas posições na magistratura e quais sejam as suas convicções. Deixa bem claro que a menos que se deseje que a anarquia prevaleça em todo sistema judicial dos EUA, um precedente da Suprema Corte deve ser seguido, independente do que pense os Magistrados dos tribunais a quo sobre a matéria. Pragmaticamente, as decisões da Suprema Corte dos EUA não são tidas como objeto de desafio, de solipsismos travestidos de "heroísmos" por parte das instâncias ordinárias. Evidencia-se, a partir do sistema do Common Law dos EUA, um conceito pragmático de segurança jurídica, de previsibilidade de julgamentos, e um caminho de evolução segura da jurisprudência. Importamos o modelo de Corte Suprema, no entanto o nosso sistema ainda se mostra deficiente na valorização dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Como uma conclusão nossa, a partir do todo antes analisado, defendemos que o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário não podem ser vistos como simples insubordinação do jurisdicionado, como uma teratologia que retarda a conclusão da prestação jurisdicional, e sim como uma necessidade, disponível para aqueles que saibam enfrentar a verdadeira corrida de obstáculos que é conseguir o conhecimento e o julgamento, quiçá o provimento de um recurso excepcional, o único meio que há ao jurisdicionado de alcançar uma prestação jurisdicional menos lotérica, o derradeiro caminho a se valer da proteção da segurança jurídica. Os caminhos de criação de obstáculos ao direito de recorrer tem se mostrado ineficaz, sem que tenha se tentado ao menos modificações, que podem ser mesmo de ordem jurisprudencial, quais obriguem os tribunais locais em julgando por bem divergirem da orientação jurisprudencial das cortes superiores, o façam fundamentadamente.

Por fim, por ocasião da conclusão deste trabalho, tramita no Congresso uma Proposta de Emenda Constitucional que pretende restringir à simples impugnação de caráter rescisório os Recursos Especial e Extraordinário. Mesmo que seja tido como uma dose de ousadia, parece simplesmente a política de "mais do mesmo". Se com o atual sistema de tantos filtros os recursos excepcionais são a única via de se escapar de uma prestação jurisdicional lotérica, sem esta uniformização difícil imaginar o que virá.

Uma reflexão pode ser trazida à discussão. Será uma realidade de um abismo intransponível alguns aspectos dos sistemas jurídicos de Common Law em relação ao sistema jurídico brasileiro, de origem latino-germânica, comumente tido como do gênero do Civil Law? Não parece haver nenhum impedimento lógico, salvo cultural, o de aplicação fundamentada dos precedentes. A aplicação dos precedentes como parte essencial da fundamentação das decisões é algo trabalhoso para as instâncias ordinárias, exige um detalhamento dos fundamentos do precedente ao que se encontre em analogia no caso julgado. Algo muito diferente da aplicação de modelos pré-formatados, sobre o que faremos suscitar em apêndice aplicação de elementos de lógica formal quanto a impropriedades de certos métodos, talvez usados para fundamentar inadmissão de recursos aos Tribunais Superiores. A aplicação dos fundamentos dos precedentes das cortes superiores a cada caso que seja apresentado nas instâncias ordinárias pode ser um mecanismo eficiente de inibição dos recursos puramente protelatórios, no que as deficiências de julgamentos deixariam de dar azo, e por que não aceitar a realidade de darem sólidos fundamentos a recursos não protelatórios, como também teriam o poder dissuasivo de levarem inúmeras demandas a simplesmente nem surgirem.

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REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2ª Ed., 2010.

AZZONI, Clara Moreira. Recurso Especial e Extraordinário (Aspectos Gerais e Efeitos). São Paulo. Editora Atlas. 2009.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. São Paulo. Malheiros. 1ª Ed., 2009.

BARIONI, Rodrigo. Ação Rescisória e Recursos Para os Tribunais Superiores. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2010.

BAUN, Lawrence. A Suprema Corte Americana. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 1987.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro. Editora Lumen Júris. 16ª Ed., 2008.

DIDIER Jr., Fredie & CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso De Direito Processual Civil. Salvador. Editora Podivm. 9ª Ed. 2011.

GRECO, Leonardo - Princípios De Uma Teoria Geral Dos Recursos - Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume V. Disponível em http://www.redp.com.br/arquivos/redp_5a_edicao.pdf (baixado em 22/05/2011).

GUIMARÃES, Luiz Carlos Forghieri. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial. São Paulo. Editora Letras Jurídicas. 1ª Ed., 2011.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense, 37ª Ed., 2006.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito Na História. São Paulo. Editora Max Limonad. 2ª Ed., 2002.

MAGALHÃES, Arnaldo & PEREIRA, Efigênia. Manual Prático de Metodologia da Pesquisa. Rio de Janeiro. Editora Leon Denis. 2007.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 11ª Ed., 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva. 5ª Ed., 2010.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 10ª Ed., 2010.

NETTO, Nelson Rodrigues. Interposição Conjunta de Recurso Extraordinário e de Recurso Especial. São Paulo. Editora Dialética. 2005.

PENCO, Carlo. Introdução à Filosofia da Linguagem. Petrópolis. Editora Vozes. 2006

WAMBIER, Luiz Rodrigues & TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 10ª Ed., 2010.

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APÊNDICE

Possíveis Paradoxos na Aplicação da Repercussão Geral

Neste apêndice buscaremos abordar questões pragmáticas sobre os questões metodológicas inerentes a aplicação da Repercussão Geral pelas instâncias ordinárias e pelos próprios Tribunais de Sobreposição.

Parece-nos oportuno trazer uma explanação lógica para questão da impossibilidade de esgotar qualquer matéria em Direito. Não pretendemos reduzir o Direito à Lógica, no entanto inexiste a Ciência Jurídica sem a lógica.

Suponhamos um conjunto P = conjunto de todas as soluções possíveis de serem tidas como cabíveis aos paradigmas de repercussão geral já julgados pelo Supremo Tribunal Federal. P por natureza é um conjunto, cujos elementos são paradigmas em modelos.

Tomemos da Teoria dos Conjuntos o conceito de Conjunto Normal. Um conjunto é normal se não pertence a si mesmo. Ou seja, X é normal se X Ï X. (1)

Seja N o conjunto dos conjuntos normais, então N = {X ; X normal} = {X ; X Ï X}. Assim definido, N é um conjunto tal que cada elemento seu é um conjunto normal.

Uma questão exsurge. N é um conjunto normal?

Se N é normal, então, teríamos que N Î N, conduzindo à condição de N não ser normal. Contradição.

Se N não é normal, logo não pertence ao conjunto dos conjuntos normais, o que conduz a situação de N Ï N, conduzindo a condição de N ser normal! Contradição.

Temos um paradoxo. Mais especificamente o Paradoxo de Russell ^[46].

Tomemos a seguinte tese. Seja R = {R₁,...R_n} um conjunto de modelos de paradigmas de repercussão geral aplicáveis em prévia análise de admissibilidade dos Recursos Extraordinários, onde cada R_i, 1≤ i ≤ n é um subconjunto de R, visto serem os paradigmas compostos de conjuntos de pressupostos.

Se R contém todos os conjuntos de paradigmas, R Ï R, por que assim sendo, R seria apenas mais um paradigma de repercussão geral e não o conjunto de todos os paradigmas.

Suponhamos r_x um recurso extraordinário apresentado para análise, tido como assemelhado, com suficientes elementos comuns, a um dos paradigmas de repercussão geral. Se r_x é passível de escorreita subsunção a um dos paradigmas R_i, 1≤ i ≤ R_n em qualquer situação, de forma inconteste, da condição de r_x Î R_i , então r_{x Î} R, o que conduz à inevitável situação de R Î R, verdadeiro paradoxo.

Reduzindo à dimensão pragmática, não existe, dentro da perspectiva da lógica, como se estruturar um conjunto de modelos de soluções para todos os recursos assemelhados. Não há possibilidade lógica de se ter um conjunto de modelos de repercussão geral qual possa abranger todas as possibilidades de casos concretos. Por maior que seja o repertório de soluções dos Tribunais, quer de teses de bloqueio de subida de recursos, quer versando sobre recursos repetitivos, sempre haverão casos que, por mais assemelhados que sejam, estarão não abarcados por tal estoque de soluções previamente prontas, salvo impropriedades na aplicação dos paradigmas, ao estilo "leito de Procusto", através de estiramentos ou amputações dos argumentos recursais para que caibam à tese de impedimento de conhecimento do recurso. Talvez frustrante para quem pense num Direito prêt-à-porter.

Os Tribunais a quo negarem conhecer de agravos contra decisões que inadmitem recursos extraordinários mediante o argumento da aplicação da repercussão geral, e depois tentarem bloquear a revisão da tese, seja pela negativa de julgamento dos agravos internos, como vem até a presente data se definindo a jurisprudência do STF, traz como inevitável último recurso a Reclamação Constitucional do artigo 102, I, ‘l", da Constituição Federal.

A negativa da existência deste fato seria, pragmaticamente, o Supremo Tribunal Federal transigir com a usurpação de suas competências privativas e exclusivas por parte das Instâncias Ordinárias e Tribunais a quo em geral.

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Notas

1. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II. Pags. 54 e 55
2. , Clara Moreira Azzoni. Recurso Especial e Extraordinário (Aspectos Gerais e Efeitos). Atlas, 2010 – pag. 7
3. Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Rescisória e Recursos para os Tribunais Superiores, Editora Revista dos Tribunais, 2010 – pags. 170 e 171
4. Mancuso, op. cit., pág. 66.
5. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D848.htm. Ver também Mancuso, acima.
6. Mancuso, op. cit., pags. 66 e 67
7. Rodrigo Barione. Ação Rescisória e Recursos Para os Tribunais Superiores. Pags. 167-179
8. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais, 1ª ed., 2ª tiragem, 2010, pags. 44 e 45
9. Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito.. Pags. 310 e 311
10. Op. cit., pags 163-169
11. Leonardo Greco - Princípios De Uma Teoria Geral Dos Recursos - Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume V
12. Ibdem.
13. Lawrence Brawn. A Suprema Corte Americana. Forense Universitária. 1985. Pags. 11-30
14. Mancuso, op. cit., pag. 66.
15. Op. Cit., Pags. 147-175.
16. http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=8-10914, baixado em maio de 2011.
17. Mendes, Mártires Coelho e Branco. Curso de Direito Constitucional, 5ª Edição. Pags. 45-81.
18. Op. Cit, pag. 51.
19. Carlo Penco. Introdução à Filosofia da Linguagem,
20. http://www.supremecourt.gov/ctrules/2010RulesoftheCourt.pdf, baixado em 9 de abril de 2011
21. Op. cit. pag. 66 a 110.
22. Mancuso, Op. cit. pags. 98 -99 e Barione, Op. cit., pag 228.
23. http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/AfonsoArinos.pdf, baixado em 10 de abril de 2011
24. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Dezembro_2010.pdf, baixado em 10/04/2011
25. Op. Cit., pags. 695-702.
26. Op. cit., pags. 810-813
27. Op. Cit. pags. 275 e 276.
28. Luiz Carlos Forghieri Guimarães. O Prequestionamento Nos Recursos Extraordinário e Especial. Editora Letras Jurídicas, 2010.
29. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. Editora Revista dos Tribunais, 2010.
30. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. Editora JUSPODIVM, 2011. Pags. 261 – 266.
31. Op. Cit. Pags. 587-646.
32. http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo126.htm#RE: Prequestionamento , baixado em maio de 2011.
33. Op. cit. pags. 66-69.
34. Op. cit. pags. 263-266
35. Op. cit. pag. 95
36. Op. cit. pags. 177-180
37. Princípios Do Processo Na Constituição Federal, 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais.
38. Op. cit. pags. 815-816
39. Op. cit. pags. 829-855.
40. Op. cit. pags. 157-271.
41. Op. cit. pags. 322-354.
42. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoTabelaCusta, baixado em 03 de junho de 2011.
43. Op. cit. pags. 326-329.
44. Interposição Conjunta De Recurso Extraordinário e De Recurso Especial. Nelson Rodrigues Neto. Editora Dialética.
45. http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=case&court=us&vol=454&invol=370
46. Cássio Neri e Marco Cabral. Curso de Análise Real. Disponível em http://www.labma.ufrj.br/~cassio/f-analise1.html, baixado em 21 de julho de 2011