A ADI 4568 e a constitucionalidade do salário mínimo definido em decreto

RESUMO: Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4568, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não viola o inciso IV do artigo 7º da Constituição a prefixação para o quadriênio 2012-215 dos critérios de reajustes do salário mínimo previstos na Lei nº 12.382 de 2011, a serem implementados por meio de decreto presidencial. A corte concluiu, segundo voto da relatora ministra Cármen Lúcia, que a atribuição que o Legislador cometeu à presidente da República de definir o valor anual do piso conforme fórmula preestabelecida em lei não implica ofensa à reserva legal a que se sujeita a matéria. O ministro Gilmar Mendes, porém, advertiu em seu voto que o expediente da prefixação está no limite da constitucionalidade. O STF não indicou, no julgamento, se a fórmula poderia implicar a inconstitucionalidade da fixação quadrienal se estivesse em desacordo com o programa constitucional que preconiza a suficiência do piso e a manutenção de seu poder aquisitivo.

PALAVRAS-CHAVE: salário mínimo; STF; jurisdição constitucional; mínimo existencial; direitos fundamentais; direitos sociais; democracia; parlamento; trabalhador.

SUMMARY: In the Direct Action of Unconstitutionality nº. 4568, Brazilian Supreme Court decided that Federal Law 12.382 of 2011 is not unconstitutional for fixing criteria of readjustment of the Minimal Wages to be implemented by presidential decree between 2012 and 2015. The court concluded, according to the vote of the minister Carmen Lucia, as the Legislator only allowed the president to set the annual value of the Minimal Wage in terms of the pre-established formula, there is not an offense to the legal reserve to which the matter is subject. The Minister Gilmar Mendes, however, warned in his vote that the file is at the brink of the constitutionality. The Supreme Court has not, at the process, analyzed if the formula could lead to the unconstitutionality of the predetermination of the Minimal Wage if it were in disagreement with the constitutional program that has imposed the sufficiency of the floor and the maintenance of its real value.

KEYWORDS: Minimum Wage; STF; constitutional jurisdiction; existential minimum, fundamental rights, social rights, democracy, Parliament, workers.

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I-Introdução

O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional, por 8 votos a, 2 a definição do valor do salário mínimo por decreto do Presidente da República conforme critérios predefinidos pelo legislador.

A decisão foi tomada na Ação Direta de Constitucionalidade nº 4568, proposta peloPartido Popular Socialista (PPS), o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e Democratas (DEM) contra o caput e o parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011 ^[01].

Para os impetrantes, a definição do valor do salário mínimo por meio de decreto presidencial até 2015, como previsto nesses dispositivos, viola o inciso IV do artigo 7º da Constituição ^[02], que reservou essa providência à lei em sentido formal.

Ademais, a sistemática impugnada burla o princípio da separação dos Poderes, porque Executivo estaria a assumir competência que o Constituinte cometeu ao Legislativo.

O instrumento idôneo para a pretendida transposição de poderes seria, segundo os autores, a lei delegada, que exige formalidades especiais, nos termos do art. 68 da Constituição ^[03].

Também assinalaram que o salário mínimo é uma questão de grande relevância social, com profundas implicações de caráter político, que não se restringe a simples critérios técnicos, como ressaltara o ministro relator, Celso de Melo, na ADI 1442. Por consequência, só pode ser regulado na via político-legislativa.

A prevalecer a delegação dos dispositivos inquinados de inconstitucionalidade, argumentam os requerentes que "o Congresso Nacional não poderá se manifestar sobre o valor da salário mínimo entre os anos de 2012 e 2015".

Nesse artigo, reporto e discuto as respostas do STF a essas impugnações. Preliminarmente, pontuo o desenvolvimento histórico e normativo do salário mínimo.

Ao final, procuro traçar e discutir o perfil desse direito fundamental a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consubstanciada nas ADI 1442 e 4568.

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II. Escorço histórico do Direito Social ao Salário Mínimo

A lógica que orienta a política do salário mínimo remonta à Grécia Antiga ^[04]. Sócrates, ao lançar os fundamentos da cidade ideal, adverte sobre a necessidade de se assegurar o mínimo vital aos trabalhadores ^[05].

O direito ao salário mínimo é, porém, tipicamente moderno. É síntese dos enfrentamentos entre a burguesia e o proletariado, sobretudo na segunda metade do Século XIX e no primeiro cartel do Século XX.

Foi incluído no rol dos direitos fundamentais pela primeira vez na Constituição do México de 1917. Pouco depois, o Tratado de Versailles, ao selar o final da Primeira Guerra Mundial em 1919, dispôs que "o salário deve assegurar ao trabalhador um nível conveniente de vida, tal como seja compreendido em sua época e no seu País" ^[06].

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi criada no bojo desse tratado de paz como agência reguladora do mercado de trabalho mundial, para salvaguardar os direitos básicos aos trabalhadores. O salário mínimo e a jornada máxima foram estabelecidos como os dois pilares de sustentação do novo sistema regulatório.

A primeira legislação do salário mínimo entrou em vigor em 1824, na Austrália e na Nova Zelândia ^[07]. Posteriormente, o piso foi implantado na Inglaterra (1909), nos Estados Unidos (1912), na França (1915) e na Noruega (1918). A partir da Convenção nº 26 da OIT, adotada em 1928 e ratificada pelo Brasil em 1957, a política do salário mínimo praticamente se universalizou.

No Brasil, a política do salário mínimo foi formulada e implementada após a Revolução de 30, com a chegada de Getúlio Vargas ao poder.

A criação Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi uma das primeiras medidas adotadas pelo novo governo. Para a nova pasta foi nomeado Lindolfo Collor, que já em 2 de setembro de 1931, encaminhou ao presidente um projeto de decreto para criar o salário mínimo.

Na exposição de motivos, Collor faz referências ao Tratado de Versailles e a experiências bem-sucedidas na França, no Reino Unido, na Alemanha, nos Estados Unidos e na União Soviética.

O ministro afirmou ainda que o salário mínimo deve ser suficiente para atender às necessidades básicas do trabalhador, que abrangem despesas de locação, vestuário, transporte, higiene, recreação e economia da família.

Collor advertiu que "o arbítrio do Estado deve ser afastado o mais possível no assunto". Ou seja, o salário mínimo deveria ser função das reais variações do custo de vida e não de meras considerações de fundo político.

Essas ideias vão reverberar na Constituição de 1934, que instituiu o direito ao salário mínimo "capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador" (art. 121, b).

A Lei 185, de 14 de janeiro de 1936, lançou as bases normativas da política do salário mínimo e criou as comissões que proporiam o valor do salário mínimo nas diferentes regiões do país.

A Constituição de 1937, outorgada pelo Estado Novo, manteve a conformação do salário mínimo definida na Carta Magna anterior, mas a expressão "necessidades normais do trabalhador" foi alterada, em conformidade com o corporativismo em implantação, para "necessidades normais do trabalho".

Em 1938 foi editado o Decreto 399, que regulamentou a Lei nº 185 de 1936. Em 1º de maio de 1940, editou-se o Decreto-Lei 2162, que estabeleceu, como base na legislação de regência, a primeira tabela de salário mínimo, com 14 valores diferentes, um para cada uma das regiões com características socioeconômicas específicas.

De acordo com esse regulamento, o salário mínimo, seria

(...) a remuneração mínima devida a cada trabalhador adulto, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, às suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

Os 20 estados que existiam na época foram divididos em 48 regiões. Nos estados menos desenvolvidos, havia duas regiões, uma correspondente à capital, outra ao interior.

Nos estados com maior expressão econômica criaram-se mais regiões. São Paulo, por exemplo, foi dividido em quatro regiões. O território do Acre e o Distrito Federal foram considerados cada um uma região. Portanto, no total eram 50 regiões.

Ao final foram estabelecidos 14 salários mínimos diferentes para essas regiões. O maior valor estipulado, válido para o Distrito Federal (Rio de Janeiro) – 240 mil réis – equivalia a 2,67 vezes o menor valor – 90 mil réis –, que seria aplicado às regiões interioranas do Maranhão, do Piauí, da Paraíba, de Alagoas, de Sergipe, do Rio Grande do Norte e da região mais pobre da Bahia.

As comissões valeram-se do Censo do Salário Mínimo, um levantamento do Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho (SEPT), realizado em 1940. Apurou-se a média das remunerações até 400 mil réis vigentes e das despesas das famílias de menores rendimentos.

Foram pesquisados os gastos em alimentação, habitação, vestuário, farmácia e médico. As despesas com transporte não ficaram de fora, pois as tarifas eram tabeladas pelo governo.

O Decreto-Lei do Presidente Vargas, apesar do perfil autoritário do Estado Novo, ratificou, grosso modo, os valores sugeridos pelas comissões a partir do levantamento estatístico realizado, conforme previsto em Lei.

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Média dos salários até 400 mil reis x salário mínimo decretado

Região [08]	Salário médio apurado	Salário mínimo decretado
Alagoas	116$900	125$000
Amazonas	192$200	160$000
Bahia	167$800	150$000
Ceará	143$400	150$000
Distrito Federal	200$500	240$000
Espírito Santo	210$200	160$000
Goiás	-	150$000
Maranhão	142$200	120$000
Mato Grosso	173$000	150$000
Minas Gerais	181$800	170$000
Pará	155$500	150$000
Paraíba	152$300	130$000
Paraná	172$900	180$000
Pernambuco	144$800	150$000
Piauí	124$500	120$000
Rio Grande do Norte	156$000	130$000
Rio Grande do Sul	212$800	200$000
Rio de Janeiro	206$100	200$000
Santa Catarina	153$200	170$000
São Paulo	220$600	220$000
Sergipe	120$200	125$000
Território do Acre	-	170$000

Fonte: SEPT – Salário Mínimo – Legislação, Estatística e Doutrina. SEPT, Rio de Janeiro, 1940.

Essa breve retrospectiva histórica demonstra que, desde o início, a forma de calcular o salário mínimo era estabelecida por lei, no caso, a Lei nº 185, de 1936. Cabia ao Presidente da República corroborar, por meio de decreto, os valores apurados e consensuados pelas diferentes comissões, com base em negociações internas, referenciadas em dados estatísticos, entre representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo.

Ao longo da história, a metodologia prevista em Lei deixou de ser observada pelo Poder Executivo, sobretudo durante o Governo de Governo Dutra (1946-1951) e nos primeiros dez anos do regime militar (1964-1985). Aliás, as Comissões do Salário Mínimo foram extintas em dezembro de 1964 pela Lei 4589, e suas funções transferidas para as antigas Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) e, sobretudo, para o Departamento Nacional de Emprego e Salário.

Uma vez que este era dirigido por um diretor-geral subordinado ao ministro do Trabalho, o valor do salário mínimo passou a ser objeto de pura arbitragem política. Essa alteração explica em grande parte a desvalorização acentuada que o salário mínimo experimentou durante a Ditadura Militar:

Curvas do salário mínimo real de julho de 1940 a outubro de 2008

(salário mínimo no município de São Paulo em julho de 1940 = 100)

Fonte: Dieese – elaboração do autor

À Constituição de 1988, que lançou as bases para a consolidação da Nova República, coube definir as diretrizes para recuperação do valor salário mínimo. Quando foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte, em fevereiro de 1987, o valor do piso era dos mais baixos de sua história. O deputado Sotero Cunha, do PDC, sintetiza em março de 1988 o pensamento na Assembleia sobre esse problema:

Justapondo as condições elementares da vida e os princípios pelos quais se inspiram os cristãos, concluiremos com a inadiável consideração que devemos ter em relação àquilo que denominamos salário mínimo. (...) O salário mínimo estabelecido deve assegurar ao trabalhador uma vivência familiar condigna, ordenada e decente, possibilitando aos pais o cumprimento do dever de criar os seus filhos com dignidade.

A violência urbana que se verifica hoje por todos os lados é nada mais nada menos que reflexo direto do estado de pobreza absoluta em que se encontra grande parte da população brasileira. É muito fácil e cômodo definir a situação das classes menos privilegiadas como se o pobre fosse pobre porque tem que ser. O Brasil é um país rico, de proporções invejáveis e a maioria de seu povo não tem onde cair morta. A política salarial no Brasil é em grande parte a grande responsável por um ciclo vicioso que parece não ter fim. É evidente que, sem salário digno, nenhum trabalhador pode comprar o que necessita. Por outro lado, se este não pode comprar, o produtor não pode vender. E se, em consequência, a economia fica estagnada, cada vez mais as coisas tendem a piorar ^[09].

A redação do inciso IV do artigo 7º da Constituição consubstanciou consensos para tornar efetiva a política do salário mínimo e coincide, quase que perfeitamente, com a proposta apresentada pelos sindicados no II Congresso Nacional da CUT (Concut), realizado em setembro de 1986, que era a seguinte:

Salário mínimo nacionalmente unificado, capaz de satisfazer efetivamente as necessidades normais do trabalhador e de sua família. Para determinação do valor do salário mínimo serão consideradas as despesas com alimentação, habitação, educação, vestuário, transporte, higiene, saúde e lazer. As bases e fundamentos para fixação do valor do mínimo serão obtidos no levantamento mensal do custo de vida, através de pesquisas realizadas pelo Dieese, FGV, IBGE. Sempre que o levantamento do custo de vida indicar o percentual de 5%, ocorrerá o reajuste automático do salário mínimo. ^[10]

Note-se que a metodologia indicada para apuração do justo valor do salário mínimo foi alterado pelo Constituinte, de maneira que o critério de atualização que prevaleceu na Constituição foi simplesmente a fixação em Lei. Com isso, a calibragem do salário mínimo não ficou atrelada a levantamentos estatísticos. Passou a ser objeto de processo decisório democrático, no âmbito do Congresso Nacional.

Na nova conjuntura, porém, o regime de governo é democrático, e a arbitragem política não é absoluta, em razão da posição institucional do Supremo Tribunal Federal como guardião das posições jurídicas fundamentais, entre as quais, o direito ao salário mínimo.

A exigência de Lei em sentido formal para definição do salário mínimo é, portanto, uma autêntica garantia fundamental dos trabalhadores.

A fórmula dos reajustes do salário mínimo em função da produtividade, cristalizada na Lei nº 12.382, inspirou-se na política do salaire minimum interprofessionnel de croissance (Smic), o salário mínimo francês. O Smic é reajustado anualmente pela inflação mais um adicional que reflete o aumento da produtividade da economia.

Esse critério de atualização da nova lei resultou de profundo debate entre representantes do Estado, dos trabalhadores e dos empregados, em especial, no âmbito do Congresso Nacional.

Em 25 de outubro de 2005, os presidentes da Câmara e do Senado – na época, Aldo Rebelo e Renan Calheiros – assinaram o Ato Conjunto nº 3, que criou a Comissão Especial Mista do Salário Mínimo.

O colegiado compôs-se de doze deputados e doze senadores como membros titulares e igual número de suplentes de cada Casa Legislativa.

O colegiado foi presidido pelo deputado Jackson Barreto (PTB-SE). A relatoria coube ao senador Paulo Paim (PT-RS), que propôs a criação da comissão.

O relatório final dos trabalhos da comissão foi publicado em 4 de outubro de 2006, com a sugestão de que o salário mínimo fosse atualizado pela fórmula PIB+INPC.

Em fevereiro do ano seguinte, o Presidente da República apresentou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 1, de 2007, que ainda está em tramitação, que previa a fórmula PIB+INPC nos parágrafos 1º e 4º de seu artigo 3º, nesses termos:

§ 1º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, entre o mês do reajuste anterior, inclusive, e o mês imediatamente anterior ao reajuste de cada ano. (...)

§ 4º A título de aumento real, (...) os valores do salário mínimo resultantes dos reajustes referidos no § 1o deste artigo serão acrescidos de percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, respectivamente para os anos de 2006, 2007, 2008 e 2009.

O texto determinava o envio de um novo projeto de lei em 2011 que deveria fixar os critérios de atualização monetária e aumentos reais do salário mínimo a vigorar até 2023.

A Lei nº 12.382 de 2011 promove, então, o enforcement de fórmula obtida em genuíno processo democrático-legislativo, em que participaram ativamente, além dos mandatários políticos, representantes dos movimentos dos trabalhadores, representantes dos empregadores, representantes do governo e estudiosos da matéria.

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IV-Síntese e análise da decisão do STF na ADI 4568

Na ADI 4568, a suprema corte não decidiu núcleo essencial do direito ao salário mínimo a ser observado de forma cogente pelo legislador. Apenas resolveu uma questão incidental a esse direito: a necessidade ou não de definição direta e exaustiva de seu valor por meio de lei. Ainda assim, o julgamento pôs o salário mínimo em evidência e ajuda a vislumbrar os contornos constitucionais da política.

A relatora da ADI 4568, ministra Cármen Lúcia, acatou os argumentos a favor da constitucionalidade da Lei nº 12.382, de 2011, apresentados pelo Senado, pela Câmara, pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral da República. O trecho mais elucidativo de seu voto é o seguinte:

Fixou-se, portanto, naquela lei o valor do salário mínimo. Este, entretanto, nos termos constitucionalmente definidos, não seria mais quantum imprevisível para os trabalhadores nos próximos anos, como vinha ocorrendo desde a implantação do denominado Plano Real.

Diferentemente, o legislador brasileiro optou por adotar critérios objetivos e formalmente afirmados na lei elaborada para valer até 2015, quais sejam, o quanto fixado em 2011 e os valores a serem quantificados e adotados naquele período (2012 a 2015).

Assim, o Congresso Nacional, no exercício de sua competência típica (legislativa) estabeleceu que o valor do salário mínimo, a prevalecer nos anos de 2012 a 2015, seria o de 2011 com reajuste para a preservação do seu poder aquisitivo, para tanto havendo de guardar correspondência com a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste (§ 1º do art. 2º da Lei n. 12.382/11) ^[11].

O STF concluiu, portanto, que a Lei nº 12.382 de 2011 predefiniu o salário mínimo para os próximos quatro anos. O decreto presidencial, com o valor a vigorar para o ano seguinte, teria meramente efeito declaratório. Por essa razão, a lei não violaria a reserva legal exigida pelo inciso IV do artigo 7º da Constituição.

O Procurador-Geral da República, em parecer pela improcedência da ação direta, afirmou que a lei em questão já programou os valores do salário mínimo para o próximo quadriênio.

Alegou que a supressão dos dispositivos impugnados não teria o condão de prejudicar a definição do quantum do piso, o que demonstra que não assiste razão aos impugnantes no que afirmam que houve delegação de competência legislativa.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes lembrou os órgãos de poder e os constitucionalistas em geral interpretaram que a reserva de lei para a fixação do salário mínimo, nos termos do inciso IV da Constituição de 1988, significava que, a cada ano, deveria ser aprovada nova definidora do valor do salário mínimo.

Segundo ele, os critérios do caput e do parágrafo único da Lei nº 12.382, são razoáveis, mas configuram alteração de entendimento e de prática que implicam algumas preocupações.

A primeira é a possível violação da reserva de parlamento. Para o ministro, a Constituição de 1998 impôs a participação do Congresso Nacional na fixação do valor do salário mínimo, e essa participação tende a ficar suspensa até 2015.

A segunda é a possível obstrução da dinâmica do funcionamento parlamentar quanto à matéria, porque a técnica adotada na lei prejudica a posição da minoria parlamentar.

O argumento é bem interessante, porque se sabe que, tradicionalmente, o presidente da República assume o mandato com uma base de apoio mais sólida. Com o transcorrer da legislatura, é normal perder apoio em razão das novas composições impostas pelas disputas eleitorais.

Por isso, claramente a presidente Dilma aproveitou a solidez de sua base de apoio no início de seu mandato para resolver a questão do salário mínimo para os próximos quatro anos. Com isso, evitou os custos de transação envolvidos nesses processos.

Por fim, Gilmar Mendes opinou que os dispositivos impugnados, haja vista os princípios da reserva legal, da reserva de parlamento e aos direitos da minoria, estavam no limite da constitucionalidade.

A decisão do STF é correta e objetiva. A Lei 12.382 de 2011 a fórmula que presidirá a atualização do salário mínimo entre 2012 e 2015. Não restou ao Poder Executivo margem de discricionariedade para promover qualquer inovação dos critérios estabelecidos pelo Legislador.

Assim, não se promoveu delegação de atividade legislativa, mas ordinária atribuição de poder regulamentar ao Executivo, em conformidade com o disposto no inciso IV do art. 84 da Constituição ^[12].

Atentaria contra o princípio da razoabilidade e contra o princípio da Separação dos Poderes exigir que se ocupasse o Congresso Nacional de formular legislação substitutiva à atividade típica do Poder Executivo, tal como é a interpositio regulamentar indigitada no caput e o parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 12.382.

Ademais, no inciso IV do artigo 7º da Constituição, não há nenhuma regra de acertamento da periodicidade da lei definidora do salário mínimo. A correção anual que começou a vigorar regularmente desde a implementação do Plano Real não tem fundo constitucional. Quando foi criado, na década de 40, o salário mínimo sujeitava-se à correção trienal.

A periodicidade quadrienal da política do salário mínimo nos termos dessa norma é altamente razoável e coincide com a duração do plano plurianual, previsto no inciso I do artigo 165 da Constituição.

O § 1º desse mesmo dispositivo impõe o planejamento orçamentário plurianual dos programas de duração continuada, e a política do salário mínimo, por suas múltiplas repercussões nas finanças públicas, configura "um programa de duração continuada".

Em decorrência, a estruturação de uma política do salário mínimo transanual coaduna-se com os imperativos do planejamento que preside à gestão das finanças públicas.

No plano econômico o acertamento quadrienal da fórmula de ajuste do salário mínimo estabiliza expectativas. No plano social, incrementa as probabilidades de equalização da distribuição de renda no País. No plano político, reduz os custos de transação.

À luz da Multiple Streams Framework ^[13], políticas públicas sujeitam-se a diferentes graus de contingências, porque dependem da convergência de fatores que condicionam o processo decisório.

Dessa forma, a predefinição do salário mínimo para um período de quatro anos, aproveitando a janela de oportunidade que se abriu com a inauguração de um novo governo, harmoniza-se com o princípio da razoabilidade e reforça a probabilidade de implementação de uma política pública que visa a concretizar um direito fundamental dos trabalhadores.

A alegação de que os dispositivos arrostados excluem a competência do Congresso Nacional para conformar a política do salário mínimo até 2015 carecem consistência. As regras de reajuste previstas na Lei nº 12.382 poderão ser, a qualquer tempo, modificadas ou revogadas.

O poder de conformação do Legislador poderia restar, de alguma forma, mitigado, se nosso sistema jurídico-constitucional adotasse, com alta densidade, o princípio da proibição de retrocesso, enunciado por José Gomes Canotilho nesses termos:

O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação‘ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado ^[14].

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, já afirmou que

(...) a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses — de todo inocorrente na espécie — em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais ^[15].

Entretanto, até o presente momento, a corte suprema, no que tange as políticas públicas implementadoras de direitos sociais, tem assegurado ao Legislador graus de liberdade mais elevados do que os supostos pelo princípio do não retrocesso.

Ainda que esse princípio se aplique plenamente na espécie, de modo a obstar a revogação ou o enfraquecimento da fórmula de reajuste, ao Legislador se reservariam poderes remanescentes para ampliá-la.

Por quatro anos, pelo menos, o Congresso Nacional desembaraça-se do gravame de ter que tolerar o reajuste do salário mínimo por meio de medida provisória, expediente este que, de certa forma, burla o critério de atualização previsto no inciso IV do artigo 7º da Constituição.

Portanto, a fixação temporária da fórmula sugerida pelo próprio Congresso não tem o condão de cassar sua competência no que tange a política do salário mínimo. Pelo contrário, a lei maximiza a autoridade do Poder Legislativo ao reduzir o âmbito de descricionariedade do Poder Executivo vis-à-vis a matéria no período de referência.

Por fim, cabe frisar que a política do salário mínimo orienta-se pelo princípio do mínimo existencial. O inciso IV do artigo 7º determina que o Legislador configure o salário mínimo de forma que seja suficiente para assegurar existência digna para o trabalhador e para sua família.

Havia, na época da constituinte, um consenso sobreposto no Brasil a respeito da insuficiência do salário mínimo então vigente. Por isso, apesar da alta densidade de eficácia desse inciso IV, o dispositivo tem uma carga programática proeminente.

O Supremo Tribunal Federal acentuou o caráter programático desse preceito Constitucional quando analisou em 2004 a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1442, ajuizada pela Central Única dos Trabalhadores (CUT) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag).

As entidades sindicais argumentavam, basicamente, que a MP 1415 de 1996, que reajustou em maio de 1996 o salário mínimo em 12%, para R$ 112, violava o inciso IV do artigo 7º da Constituição, porque não mantinha o poder aquisitivo do piso.

O relator da matéria, ministro Celso de Mello, destacou que o inciso IV do artigo 7º da Constituição

(...) consubstancia verdadeira imposição legiferante, que, dirigida ao Poder Público, tem por finalidade vinculá-lo à efetivação de uma prestação positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família e (b) preservar, mediante reajustes periódicos, o valor intrínseco dessa remuneração básica, conservando-lhe o poder aquisitivo.

A corte, porém, não conheceu a ação por entender que a insuficiência do salário mínimo configuraria omissão parcial, objeto de ação direta de constitucionalidade por omissão.

Ademais, a corte decidiu que a ação direta perdera o objeto porque a medida provisória 1.415, convertida na Lei nº 9.971 de 2000, deixou de vigorar com a edição da Lei nº 10.525 de 2002, da Lei nº 10.669 de 2003 e da Lei nº 10.888 de 2004.

No julgamento da ADI 4568, a corte limitou-se a discutir as questões de âmbito formal na definição do salário mínimo, sobretudo, o regime jurídico-constitucional da reserva legal aplicável a esse direito fundamental.

A decisão não analisou o mérito da fórmula introduzida pela Lei nº 12.382 de 2011, e poderia tê-lo feito, com referência ao que ficou enunciado no acórdão referente á ADI 1442.

O reajuste do mínimo pelo INPC (que assegura seu poder aquisitivo) e pelo PIB (que assegura seu incremento real com base no crescimento da economia) está em conformidade com o programa constitucional que prevê sua suficiência para cobrir as necessidades básicas do trabalhador?

O salário mínimo é um direto bifacetado. Na dimensão negativa, exige atividade legislativa para proteção do quantum já alcançado. Na dimensão positiva, impulsiona o legislador a ampliar esse quantum até o nível de suficiência.

A Lei nº 12.382 de 2011 estabelece uma fórmula que opera nessas duas dimensões. Na dimensão negativa, impõe a correção anual do salário mínimo pelo INPC. Na dimensão positiva, determina o incremento real do salário mínimo na proporção da elevação do PIB. Mas, ainda assim, a fórmula é retrocessiva? E, se não for, é suficiente?

Penso que a corte deveria ter analisado essa questão incidental para decidir sobre a questão principal dos autos. Se os ministros decidissem pela insuficiência da fórmula, a programação dos reajustes para os próximos quatro anos seria inconstitucional.

Se, ao contrário, a fórmula fosse considerada suficiente, o critério formal estabelecido na Lei para o reajuste poderia ser considerado constitucional.

A meu ver, a fixação de regras de reajuste por um período de quatro anos só é constitucional porque é clara e evidente a insuficiência do salário mínimo.

A declaração de inconstitucionalidade da lei afrontaria o princípio da proibição do retrocesso social, porque marcharia contra uma fórmula consensual e progressista acertada pelo critério democrático.

A lei foi aprovada segundo o princípio democrático, e, no que concretiza direitos sociais dos trabalhadores, insere-se no âmbito de proteção do princípio de proibição do retrocesso.

A esse agregado principiológico a reforçar a constitucionalidade da norma somam-se os princípios da dignidade humana, do mínimo existencial, da igualdade e muitos outros que se consubstancia no salário mínimo suficiente.

Assim, o Supremo Tribunal Federal só poderia declarar legitimamente a norma inconstitucional se, em juízo de sopesamento entre esse agregado principiológico e outro princípio qualquer atingido pela lei, digamos, o princípio do funcionamento das minorias parlamentares, concluísse, pela preponderância deste.

Diversamente, se a fórmula fosse considerada retrocessiva ou insuficiente, a declaração de inconstitucionalidade da Lei imporia o revigoramento da prática anterior, com a definição anual do salário mínimo por lei específica, questão que oportuniza tantos debates tanto no Parlamento, quanto na esfera pública lato sensu.

Suponha-se que a lei, em vez de fixar a fórmula INPC+PIB, definisse que nos próximos quatro anos o salário mínimo fosse reajustado pela TR? Faria algum sentido o STF analisar a questão formal sem aprofundar-se no exame da própria fórmula?

A prefixação do salário mínimo por quatro anos, como advertiu o ministro Gilmar Mendes, está no limite da Constitucionalidade. O expediente pode se tornar um grave precedente para prefixação de reajustes para servidores públicos, por exemplo, o que poderia ressuscitar a indexação generalizada da economia e a volta da hiperinflação.

Imagine-se, por outro lado, que o próximo presidente da República fixe a mesma fórmula para vigorar por um período indefinido? Não há no voto da relatora, Cármen Lúcia não nenhuma indicação de que essa burla à reserva legal para definição do mínimo seja inconstitucional.

A sinalização do ministro Gilmar Mendes de que a ampliação da flexibilização da reserva legal prevista na Lei nº 12.382 de 2011 seria inconstitucional é, portanto, fundamental.

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V- Conclusão

Nesse artigo, procurei sintetizar e discutir os fundamentos da decisão do STF a favor da constitucionalidade da Lei nº 12.382 de 2011 na ADI 4568.

Basicamente, defendi que a relativização do princípio da legalidade, nos moldes admitidos na norma, justifica-se em razão da insuficiência patente do salário mínimo, mas essa fundamentação não foi ventilada no julgamento da ação direta.

A corte, corretamente, definiu que a fixação da fórmula INPC+PIB por quatro anos, não engessa a atividade legislativa, porque poderá ser revogada a qualquer tempo por lei ordinária.

Entretanto, como asseverou o ministro Gilmar Mendes em seu voto, o expediente da predeterminação dos reajustes do salário mínimo enfraquece a posição das minorias e a do próprio Parlamento.

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Notas

1. Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei.

Parágrafo único. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal).

2. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

3. Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

4. DUCHÊNE, Gabrielle. Les progres de la legislation sur le minimum de salaire. Paris: [s.n.], p. 1.

1918.

5. PLATÃO. A República. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 114.
6. Artigo 427 do Tratado de Versailles, de 28 de junho de 1919.
7. A nova Constituição e o salário mínimo. Depoimento do Dieese à comissão interpartidária da Câmara Federal. Brasília, 17 de novembro de 1988.
8. No caso dos Estados, os dados referem-se às capitais.
9. Diário do Congresso Nacional (Seção I), 8 de março de 1988, p. 465.
10. Disponível em: www.cut.org.br. Acesso em 20 de jun. de 2009.
11. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI_4568.pdf
12. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução (...).

13. Kingdon, J. Agendas, alternatives, and public policies. Boston: Little, Brown and Company, 1984.
14. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: [s.n.], 1998, p. 321.
15. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada 175. Voto do Min. Celso de Mello. Informativo do STF nº 582, abril de 2010.