Improbidade administrativa: um estudo de seus aspectos teóricos gerais com exemplos práticos

Resumo: O estudo em questão aborda os diversos aspectos do que se pode qualificar de teoria geral da improbidade administrativa, passando por sua evolução histórica, com enfoque, sobretudo, no âmbito constitucional, pela análise de sua presença na Constituição Federal de 1988, além de esclarecimentos quanto a seus conceitos e de exposições quanto a temas com divergência doutrinária. Ademais, o entendimento dos aspectos gerais da Lei de improbidade administrativa, aliado aos ensinamentos anteriores do trabalho em questão, tem a finalidade de conferir embasamento para se enfrentar questões práticas acerca do tema, ilustradas com quatro casos julgados pelo STJ.

Palavras – chave: Improbidade administrativa. Atos de improbidade. Evolução. Princípios. Lei de improbidade administrativa. Moralidade administrativa.

Sumário: Resumo; Palavras – chave; Introdução; 1. Evolução histórica:enfoque constitucional; 2. Improbidade administrativa na Constituição Federal de 1988; 3. Improbidade administrativa: definição; 4. Improbidade administrativa e moralidade administrativa: diferença; 5. Improbidade administrativa culposa: possibilidade?; 6. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade; 7. Lei de improbidade administrativa: aspectos gerais; 7.1. Sujeito passivo do ato de improbidade; 7.2. Sujeito ativo do ato de improbidade; 7.3. Classificação dos atos de improbidade; 7.3.1. Dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; 7.3.2. Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; 7.3.3. Dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública; 7.3.3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; 7.3.3.2. Princípio da legalidade; 7.3.3.3. Princípio da moralidade; 8. Improbidade administrativa ilustrada. Casos STJ; 8.1. SUSPENSÃO DE PROCESSO DE INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NOS QUADROS DA OAB. DENÚNCIA ANÔNIMA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REsp 1.074.302/SC; 8.2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SUJEITO ATIVO. REsp 1.138.523/DF; 8.3. IMPROBIDADE. PERMISSÃO DE USO DE IMÓVEL PÚBLICO. ABRIGO DE CRIANÇAS EM SITUAÇÃO DE RISCO.VIOLAÇÃO DA LEI NÃO CONFIGURADA. REsp 1.129.277/RS;8.4. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. REsp 1.189.192/GO; Referências.

---

Introdução

O trabalho apresentado tem como base de elaboração a pesquisa dos ensinamentos de diversos doutrinadores acerca do tema em foco, conferindo, dessa forma, uma visão ampla e devidamente fundamentada pelos principais nomes da doutrina nacional concernente à improbidade administrativa.

Destarte, o eixo teórico do trabalho é a improbidade administrativa, sob o enfoque das mais diversas vertentes que influenciam e influenciaram o seu desenvolvimento desde os tempos mais remotos até os dias atuais.

Estruturalmente, o trabalho analisa, de início, a evolução da improbidade administrativa ao longo da história brasileira, sobretudo no campo constitucional, com enfoque para a sua presença desde a Constituição Imperial de 1824 até a presente Constituição de 1988.

Esse passeio na história constitucional e legal do Brasil se dá a partir de pesquisa (i) da doutrina especializada e (i) da ocorrência da improbidade administrativa nas diversas Constituições nacionais.

Posteriormente, realiza-se o estudo das definições do termo “improbidade administrativa”, conferidas pelos mais variados autores. Os seus diversos ensinamentos trazem uma ampla e diversificada visão sobre o conceito de improbidade administrativa. A importância desse tópico do trabalho é imensurável, considerando-se que a definição adotada norteia os diversos posicionamentos sobre temas polêmicos da matéria.

Em se falando de temas polêmicos, eles também se fazem presentes no desenvolvimento do trabalho. Questões como a diferença entre improbidade administrativa e crime de responsabilidade, entre aquela e a moralidade administrativa e a possibilidade ou não de ocorrência de improbidade administrativa na modalidade culposa também são discutidas, por meio de uma abordagem fundamentada por diversos autores, concedendo, ao leitor, a possibilidade de posicionar-se quanto aos temas em questão.

Aspectos gerais da Lei de improbidade administrativa também são mencionados no trabalho apresentado, por intermédio do estudo dos sujeitos e modalidades de atos de improbidade administrativa.

Por fim, com a finalidade de exemplificar os preceitos teóricos a serem abordados ao longo de todo o trabalho, quatro casos que tramitaram no Superior Tribunal de Justiça serão analisados, conferindo, dessa forma, um encontro da teoria com a prática, da doutrina com as situações do dia-a-dia que ocorrem no plano fático.

---

1. Evolução histórica: enfoque constitucional.

O cuidado com o patrimônio público é algo que remonta ao próprio surgimento da sociedade brasileira, que, desde seu início, teve como característica a tendência à apropriação do público pelo particular em benefício próprio^[2].

Como forma de defesa frente à insaciável vontade humana de acumular riquezas a qualquer custo, em detrimento da coletividade, procurou-se delimitar regras de controle das receitas e despesas públicas e dos ativos que integravam o patrimônio público^[3].

A partir de um estudo introdutório acerca da história constitucional brasileira, percebe-se que a Constituição Imperial de 1824 traçou algumas normas que tinham como finalidade a proteção do patrimônio público.

O primeiro sinal de controle do erário era previsto no artigo 15, inciso X, que atribuía à Assembleia Geral, composta pelas Câmaras dos Deputados e dos Senadores, a função de “fixar annualmente as despezas publicas, e repartir a contribuição directa”^[4]. Ademais, era competência da mesma Assembleia Geral “autorisar ao Governo, para contrahir empréstimos”^[5] (inciso XIII) e “regular a administração dos bens Nacionaes, e decretar a sua alienação”^[6] (inciso XV).

Destarte, nota-se a preocupação do constituinte da época com o controle da fixação das despesas públicas e da forma de contribuição, com o endividamento do Governo e com a administração do patrimônio estatal^[7].

Além disso, tendo como tendência o controle orçamentário e a fiscalização dos atos praticados pelos administradores, foi conferida à Câmara dos Deputados a competência de tomar as contas da Administração e apurar os abusos cometidos, de acordo com a redação do artigo 37, inciso I: “Art. 37. Tambem principiarão na Camara dos Deputados I. O Exame da administração passada, e reforma dos abusos nella introduzidos”^[8].

Ademais, a Constituição Imperial citava a probidade dos Conselheiros das Províncias como requisito de elegibilidade (art. 75), além de atribuir aos Ministros de Estado a responsabilidade por peita, suborno, concussão, abuso de poder, falta de observância da lei e por qualquer dissipação dos bens públicos (art. 133, I a VI).

Vale ressaltar que o tão famoso Poder Moderador, idealizado por Benjamin Constant, era diferente do poder ativo dos ministros incumbidos de governar em um regime monárquico constitucional. O rei era irresponsável, mas os ministros responsáveis perante ele^[9].

Para os juízes, havia a responsabilização por abuso de poder e prevaricação que cometessem no exercício de seus empregos (art. 156), e pela prática de suborno, peita, peculato e concussão (art. 157), havendo, inclusive, a possibilidade de suspensão do magistrado, determinada pelo Imperador (art. 154).

Quanto aos empregados públicos, suas responsabilidades eram fixadas pelo art. 179, inciso XXIX, que determinava que “os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos”^[10].

Portanto, a Constituição Imperial não concedeu tratamento específico aos atos de improbidade, ao procurar delimitar as regras gerais atinentes ao tema sem detalhar qualquer tipo de sanção, salvo aquelas com relação aos magistrados acusados de desvio de conduta, em que a própria Carta, conforme já citado, trouxe a possibilidade de suspensão^[11].

Em oposição ao regime monárquico, a Constituição de 1891 proclamou a República como forma de governo. Foi estabelecido como crime de responsabilidade do Presidente da República, dentre outros, os atos que atentassem contra a probidade da Administração, a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos e as leis orçamentárias votadas pelo Congresso (art. 54, §§ 6º, 7º 8º), cabendo à Câmara dos Deputados a função de conhecer a acusação (art. 29).

Em caso de acolhimento da denúncia, o Presidente deveria ser afastado do cargo, sendo o processo encaminhado ao Senado para julgamento, com a participação do Presidente do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a decisão do Senado à declaração da “perda do cargo e a incapacidade de exercer qualquer outro sem prejuízo da ação da Justiça ordinária contra o condenado”^[12](art. 33, §3º).

Esse era o procedimento do processo de impeachment do Presidente da República, que poderia ser estendido aos Ministros quando conexos os crimes de responsabilidade por eles praticados, conforme exigência da forma republicana de governo, constituindo, em si, um empecilho inicial à improbidade^[13].

Ademais, a Carta Republicana trouxe, em seu artigo 82, a responsabilização dos funcionários públicos “pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos”^[14], ratificando, nesse sentido, a posição adotada pela Constituição Imperial, e deixando, da mesma forma, de especificar as sanções aplicáveis aos casos em concreto^[15].

Uma importante novidade trazida pela Constituição de 1891, e que já vinha sendo cogitada a algum tempo, foi a criação do Tribunal de Contas (art. 89), com a finalidade de “liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso”^[16].

Os membros do Tribunal de Contas eram nomeados pelo Presidente da República, dependendo de aprovação do Senado, e apenas perderiam os seus lugares por sentença. Esse foi o pontapé inicial para o exame de legalidade das despesas públicas realizado por meio de um órgão auxiliar do Poder Legislativo, modelo que foi adotado nas Constituições posteriores^[17], visto que a justiça e o controle das contas públicas são qualificados como corolários do regime republicano.

Além disso, a aludida Carta estabeleceu a competência do Congresso de orçar a receita, fixar a despesa federal anualmente e tomar as contas da receita e despesa de cada exercício financeiro (art. 34, § 1º).

Quanto aos municípios, a Constituição Republicana de 1891, com exceção da disposição sobre rendas que lhe deviam ser atribuídas e tiradas dos impostos estaduais, trazia apenas o art. 68, que mandava ao Estado assegurar aos Municípios a autonomia em tudo quanto respeitasse ao seu peculiar interesse^[18].

Por sua vez, a Constituição de 1934 refletiu um amadurecimento da definição de República, sendo a observância de alguns princípios imposta aos Estados-membros, na elaboração de suas Constituições locais, dentre eles a prestação de contas da administração (art. 7º, I, “f”)^[19].

Ressalte-se que tamanha era a importância desse princípio que, em caso de desrespeito, haveria motivo para intervenção da União nos Estados (art. 12, V), e destes nos Municípios (art. 13, § 4º), os quais tinham suas contas controladas pelos respectivos Estados.

A intervenção nos Municípios, aliás, tinha como finalidade (art. 13, § 4º) “regularizar as finanças, quando se verificar impontualidade nos serviços de empréstimos garantidos pelos Estados, ou pela falta de pagamento da sua dívida fundada por dois anos consecutivos”^[20].

Ademais, os Estados, daquele momento em diante, tinham a faculdade de criar “um órgão de assistência técnica à Administração municipal e fiscalização das suas finanças” (art. 13, §3º). Eis mais uma evidência da preocupação com o controle dos gastos do administrador público^[21].

Continuando, foram estipuladas, na Carta de 1934, algumas vedações em face dos parlamentares, com o intuito de defender a moralidade administrativa, que acabaram por serem adotadas pelas Constituições posteriores^[22].

Dentre outras, havia a proibição ao Deputado, desde a expedição do diploma, de celebrar contrato com a Administração Pública federal, estadual ou municipal (art. 33, I), e a proibição de, a partir do momento da posse, ser diretor, proprietário ou sócio de empresa beneficiada com privilégio, isenção ou favor, em virtude de contrato com a Administração Pública (art. 33, § 1º, I). Caso infringisse esta proibição, o Deputado estaria sujeito à perda do mandato, decretada pelo Tribunal Superior de Justiça Eleitoral, garantindo-se plena defesa ao interessado (art. 33, §5º)^[23].

A fórmula do impeachment foi reproduzida na Carta de 1934, sendo considerado crime de responsabilidade o ato praticado contra a probidade da administração, a aplicação dos recursos públicos e as leis orçamentárias^[24].

Eram sanções aplicáveis ao caso a perda do cargo e a inabilitação para exercício de qualquer função pública até cinco anos depois do ocorrido (art. 58, § 7º), ficando mais evidente a responsabilidade dos Ministros de Estado pelas despesas de seus Ministérios, conforme estipulação prevista no art. 61^[25].

O Tribunal de Contas ganhou melhor definição e passou a se encarregar do acompanhamento da execução orçamentária e julgamento das contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos (art. 99). Ressalte-se que a recusa do registro a qualquer contrato tinha como conseqüência a suspensão de sua execução até o pronunciamento do Poder Legislativo (art. 101)^[26].

Ademais, o funcionário público que utilizasse suas prerrogativas para favorecer partido político ou pressionar politicamente os subordinados estava sujeito à perda do cargo (art. 170, § 9º). A finalidade dessas regras era impedir a participação do funcionário público em temas de natureza política, evitando que o mesmo se utilizasse do cargo para praticar atos estranhos à sua função, beneficiando terceiros ou a si próprio^[27].

Prosseguindo na história constitucional brasileira, a Carta de 1937, quanto ao controle dos atos dos administradores públicos, quase em nada inovou. Ela reproduziu as vedações aos membros do Parlamento (art. 44) e voltou a alçar a ofensa à probidade administrativa como crime de responsabilidade do Presidente da República e de seus Ministros (arts. 85 e 88, § 2º).

Entretanto, o poder de fiscalização do Tribunal de Contas foi aumentado com a ampliação de sua competência para o acompanhamento da execução orçamentária, do julgamento dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos e da legalidade dos contratos celebrados pela União (art. 114), abrindo, assim, a possibilidade de análise, ainda que superficial, do ato administrativo^[28].

Por sua vez, a Constituição de 1946 confirmou as competências do Tribunal de Contas (art. 77). Descreveu, assim como as anteriores, os crimes de responsabilidade do Presidente da República e de seus Ministros (arts. 89 e 92) e inovou ao conceder legitimidade ao cidadão para impugnar o ato administrativo através da ação popular (art. 141, §38), pleiteando a anulação ou declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público^[29].

Cumpre ressaltar que esse foi o marco inicial para o controle do ato administrativo pela via judicial, por iniciativa do próprio cidadão^[30].

Além disso, a Carta de 46, em seu artigo 141, § 31, determinava que “a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”^[31].

Prima facie, a Lei Federal nº 3.164/57 foi quem regulou tal dispositivo. Ela concedia a possibilidade de seqüestro e a perda em favor da Fazenda Pública dos bens adquiridos pelo servidor por influência ou abuso de cargo ou função pública^[32].

A legitimidade da ação de seqüestro e perda de bens foi atribuída a qualquer pessoa do povo e ao Ministério Público (art. 1º, §2º). No entanto, a lei não determinou as condutas passíveis de seqüestro, entendendo-se que deveriam ser as condutas tipificadas no Código Penal como crimes contra a Administração Pública^[33].

É importante perceber, no entanto, que o sistema de repressão aos atos de corrupção na Administração Pública só foi aperfeiçoado pela Lei nº 3.502/58, embora esta tenha sido pouco utilizada, por estar restrita às hipóteses de enriquecimento ilícito do servidor. Ressalte-se que esta lei, dentre outros aspectos, descreveu as condutas que se enquadravam como enriquecimento ilícito (arts. 2º e 4º, parágrafo único)^[34].

Vale destacar que até este momento da história, a sanção ainda estava restrita ao ressarcimento dos danos, sem qualquer natureza política.

Todavia, a Emenda Constitucional nº 14, de 3 de junho de 1965, modificou o artigo 139 da Constituição vigente e propugnou as regras específicas sobre as situações determinantes de inelegibilidade para os cargos de Presidente da República, Governador, Prefeito e respectivos vices, concedendo à lei especial a faculdade de estabelecer novas situações de inelegibilidade, quando fundadas na necessidade de preservação do regime democrático, da exação e probidade administrativa, dentre outros. Como bem afirma Sérgio Turra Sobrane:

ressalve-se que a probidade da administração, antes consagrada no plano constitucional apenas como crime de responsabilidade do Presidente da República e seus Ministros e como razão determinante de intervenção nos Estados e Municípios, passou a ser motivo de inelegibilidade, criando empecilho para que os agentes declarados ímprobos voltassem a ocupar cargos públicos eletivos^[35].

O Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964, que iniciou o período denominado de revolução com a implantação da ditadura militar, manteve a Constituição de 1946 e as respectivas Emendas, adicionando modificações acerca da suspensão das garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade e estabilidade (art. 7º), tendo como finalidade atingir os titulares dessas garantias, através de dispensa, demissão, disponibilidade, aposentadoria, transferência para a reserva ou reforma, caso investigação sumária indicasse a prática de atentado “contra a segurança do Pais, o regime democrático e a probidade da administração pública, sem prejuízo das sanções penais a que estejam sujeitos”^[36] (art. 7º, § 1º)^[37].

As sanções previstas deveriam ser aplicadas, provisoriamente, pelo Comando Supremo da Revolução e posteriormente pelo Presidente da República (após sua eleição e posse). Nos Estados e Municípios, a atribuição era dos Governadores e, em se tratando de servidor municipal, a proposta deveria ser feita pelo Prefeito^[38].

Já o Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, modificou diversos dispositivos na Constituição de 1946 e inseriu no ordenamento constitucional a primeira descrição de crime de responsabilidade contra a probidade da administração, a saber:

Art. 23 - Constitui crime de responsabilidade contra a probidade na administração, a aplicação irregular pelos Prefeitos da cota do imposto de Renda atribuída aos Municípios pela União, cabendo a iniciativa da ação penal ao Ministério Público ou a um terço dos membros da Câmara Municipal^[39]

Entretanto, essa conduta típica descrita não foi adotada literalmente pelo Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, que regulamentou os crimes de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores^[40].

A Constituição de 1967 manteve a estrutura organizacional do Estado como nas Cartas anteriores. Estabeleceu regras para a intervenção federal, para a atuação do Tribunal de Contas (art. 71 e seguintes) e para a responsabilização do Presidente da República, em caso de prática de ato contra a probidade da administração (arts. 84 e 85)^[41].

Em relação aos demais agentes públicos, a referida Constituição abriu a possibilidade de a legislação ordinária dispor acerca do “perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública”^[42] (art. 150, § 11)^[43].

Continuando, o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, responsável pelo período mais autoritário do regime ditatorial, instituiu o confisco de bens provenientes de enriquecimento ilícito, a ser decretado pelo Presidente da República, decorrente do exercício de cargo ou função pública. Sobre essa norma, Sérgio Turra Sobrane afirma que

Reconhecidamente, foi a norma mais grave e autoritária já vista na história legislativa brasileira a respeito do tema. O enriquecimento ilícito de agentes públicos era sumariamente apurado mediante investigação administrativa, decretando-se, em seguida, o confisco dos bens, cuja legitimidade da aquisição deveria ser demonstrada pelo interessado, invertendo-se o ônus da prova. Anote-se que o confisco de bens não poderia ser objeto de análise jurisdicional, vez que o AI-5 excluía da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados e seus respectivos efeitos (art. 11)^[44].

Ademais, o AI-5 revogou as disposições da Lei nº 3.502/58, que elencava previsões para combater enriquecimento ilícito sob o prisma da jurisdição e das garantias processuais^[45].

Dessa forma, é possível identificar a diferença dos dois sistemas de apuração e repressão aos atos de enriquecimento ilícito: (i) o primeiro, propugnado pelas Leis nº 3.164/57 e 3.502/58, de caráter democrático e com o uso da via jurisdicional; e (ii) o segundo, inaugurado pelo Ato Institucional nº 5, centralizado na figura do Poder Executivo, que tinha a competência de decretar o confisco dos bens por meio de apuração administrativa sumária, vigente na época^[46].

Prosseguindo, por meio da Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, a Constituição de 1967 foi inteiramente reformada.

O artigo 15, §3º estabeleceu como motivos determinantes de intervenção nos Municípios a prática de atos subversivos ou de corrupção, sem, entretanto, citar as formas de apuração desses atos. Houve a determinação no sentido de responsabilizar o Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade caso atentasse, dentre outros, contra a probidade administrativa (art. 82, V)^[47].

Além disso, a probidade administrativa também foi elencada dentre as condições para elegibilidade (art. 151, II), sendo, assim, alçada a título de requisito para a candidatura aos cargos eletivos, muito embora os meios para a sua aferição continuassem indefinidos^[48].

O modelo de repressão aos atos de enriquecimento ilícito foi determinado pelo artigo 153, § 11, que deixou para o legislador infraconstitucional a tarefa de dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública, recepcionando, dessa forma, as Leis nº 3.164/57 e 3.502/58^[49].

Ademais, o artigo 154 preceituava a possibilidade de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de dois a dez anos em caso de abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção. A legitimidade para aplicação da sanção fora conferida ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio de representação do Procurador-Geral da República ^[50].

Destarte, a possibilidade exclusiva, propugnada pelo Ato Institucional nº 5, de investigar o enriquecimento ilícito e decretar o confisco dos bens por parte do Presidente da República fora exaurida do ordenamento jurídico^[51].

A Constituição, dessa forma, voltou a atribuir à lei ordinária a tarefa de dispor sobre o perdimento dos bens em caso de dano ao erário e de enriquecimento ilícito no exercício de função pública, deixando de lado a possibilidade de confisco. Essa foi a primeira vez que a prática de corrupção poderia resultar, no plano constitucional, em suspensão dos direitos políticos, antes atingidos apenas pela sentença penal condenatória^[52].

---

2. Improbidade administrativa na Constituição Federal de 1988.

A Carta de 1988 abarcou o tema da improbidade administrativa de maneira condizente com sua importância.

Diferentemente da maioria das Constituições anteriores, ela especificou as sanções a serem aplicadas ao agente que pratica a improbidade, além de atribuir-lhe conseqüências de natureza política, resultantes na suspensão dos direitos políticos. Nesse sentido, Sobrane explica que

Não há dúvida de que o legislador constituinte levou em consideração a expressiva participação de agentes políticos detentores de mandatos em atos de corrupção e procurou erigir um conjunto de normas que trouxesse como sanção a suspensão dos direitos políticos, objetivando inviabilizar a permanência de tais pessoas em cargos eletivos. Ao cuidar dos direitos políticos, a Carta Magna estabeleceu as condições de elegibilidade para diversos cargos, assim como especificou as principais causas de inelegibilidade, deixando para a lei complementar a fixação de outras casas impeditivas da disputa dos cargos eletivos. Ao mesmo tempo, estabeleceu as finalidades a serem observadas pela lei complementar, dentre elas, a proteção da probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato^[53]

Dessa forma, pela primeira vez houve uma referência à proteção da probidade administrativa no texto da Constituição^[54], considerando a sua ofensa como uma das causas para a suspensão dos direitos políticos, sanção máxima aplicável em um regime democrático, a ser suportada pelo agente ímprobo.

Uadi Lammêgo Bulos, inclusive, constata que a constitucionalização da expressão à prática de improbidade administrativa atende aos anseios da sociedade contra a corrupção, o desrespeito à coisa pública e o enriquecimento ilícito^[55].

Entretanto, o texto^[56] que prevê a improbidade administrativa, na ótica de José Afonso da Silva^[57], não tem boa redação.

Ele passaria a impressão de que a improbidade administrativa não é, em si própria, um sinônimo de imoralidade administrativa. Isso porque essa se inseriria em um sentido mais amplo, de tal forma que nem toda imoralidade administrativa resultaria, necessariamente, na suspensão dos direitos políticos, ressalvados os casos em que ela é adotada como pena acessória em condenação criminal. Mas,

a improbidade diz respeito à prática de ato que gere prejuízo ao erário público em proveito do agente. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo. O ímprobo administrativo é o devasso da Administração Pública^[58].

Outra interpretação resultante do texto constitucional que aborda a questão da improbidade administrativa seria a de que a suspensão dos direitos políticos como conseqüência de sua prática pode ser aplicada independentemente de um processo criminal^[59].

Essa é a conclusão que se chega por meio da leitura da parte final do dispositivo constitucional em tela, segundo o qual todas as sanções indicadas anteriormente são aplicáveis sem prejuízo da ação penal cabível, ou seja, independentemente dessa ação^[60].

Em conseqüência, a suspensão dos direitos políticos, nesse caso, não constitui simples pena acessória. No entanto, ela não pode ser aplicada a partir de processo administrativo. Pelo contrário, a aplicação da suspensão dos direitos políticos deve preceder de processo judicial, seja ele criminal ou não, em que se apure a improbidade^[61].

Percebe-se, desse modo, que o legislador constituinte especificou outras sanções passíveis de serem aplicadas ao agente que pratica ato de improbidade administrativa, sem demonstrar qualquer tipo de conivência com tal conduta^[62].

A Constituição Federal, destarte, estabeleceu as sanções aplicáveis ao agente, especificando, da mesma forma, aquelas que deveriam ser minimamente abordadas pela legislação infraconstitucional, com o intuito de impedir que o legislador ordinário afastasse a aplicação do texto constitucional com a cominação de sanções inexpressivas à reprovação da improbidade administrativa^[63].

Ademais, faz-se mister ressaltar que a Carta Magna escolheu pela imprescritibilidade^[64] das ações que visam ao respectivo ressarcimento, decorrentes de atos ilícitos prejudiciais ao erário praticados por agentes públicos, fazendo com que o decurso do tempo não seja obstáculo à reparação do patrimônio da Administração^[65].

Dessa forma, a prescrição alcança apenas a questão penal e não a ação civil de ressarcimento aos cofres públicos^[66].

Por fim, cumpre ressaltar que o tratamento que não foi conferido pela Constituição Federal foi abarcado pela Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que versa acerca das sanções aplicáveis aos agentes públicos, em caso de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional.

---

3. Improbidade administrativa: definição

Prima facie, improbidade administrativa é a caracterização atribuída pela Lei nº 8.429/92 a certas condutas praticadas por agentes públicos e por particulares que nelas tomem parte. Essas condutas são explicitadas pelos artigos 9º, 10 e 11 da aludida Lei, com a definição dos atos de enriquecimento ilícito, dos que acarretam lesão ao erário e daqueles que violam os princípios da Administração Pública, respectivamente^[67].

Com isso, tem-se que a noção de improbidade administrativa que deriva do mencionado diploma legal é, de certa forma, abrangente, modificando qualquer referência legal ou doutrinária que, anteriormente à sua edição, vinculasse o termo de improbidade à ideia de desonestidade^[68].

Como bem assevera a Procuradora da República Márcia Noll Barboza,

a partir da Lei de improbidade administrativa, devemos entender a improbidade administrativa como aquela conduta considerada inadequada – por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio – ao exercício da função pública, merecedora das sanções previstas no referido texto legal^[69].

No entanto, alguns doutrinadores^[70] entendem que o comando legal em tela preocupou-se somente em definir os tipos de improbidade administrativa, sem, todavia, definir o que é ato ímprobo.

Dessa forma, ao deixar de definir o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/92 permitiu que seu intérprete utilize-se de uma noção ampla da ação de improbidade administrativa, o que gera diversos equívocos, por possibilitar interpretações ampliativas ou analógicas contrárias ao princípio da reserva legal. Isso permitiu, até mesmo, que atos administrativos ilegais, praticados sem má-fé ou sem prejuízo ao ente público, fossem confundidos com os tipos presentes na aludida lei^[71].

O professor Mauro Roberto Gomes de Mattos^[72], inclusive, afirma ser a lei uma norma de conteúdo incompleto, assemelhando-se a uma norma penal em branco, ficando o aperfeiçoamento por conta de quem a interpreta.

Saindo, entretanto, do contexto da Lei de improbidade administrativa, faz-se mister entender algumas definições de importantes doutrinadores pátrios para se delimitar o seu conteúdo.

Vale ressaltar que a doutrina não define a improbidade administrativa de maneira consensual. A diversidade de definições e conceitos é resultado do enfoque que cada doutrinador destaca na análise da improbidade administrativa, em alguns momentos destacando aspectos da moralidade administrativa, e em outros dando maior ênfase ao enriquecimento ilícito do sujeito ativo que incorreu na conduta reprovável^[73].

Alexandre de Moraes define os atos de improbidade administrativa como

aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público^[74]

Por sua vez, Marino Pazzaglini Filho e outros autores, em uma análise introdutória sobre a questão em foco, constatam que

numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interessados da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos^[75]

Atentando às diversas ligações entre os mais variados ramos do Direito, Antônio Lamarca, consagrado jurista do Direito do Trabalho, também ensina a sua definição de improbidade administrativa:

“improbidade” é a “falta de probidade”; mau caráter; desonestidade; maldade; perversidade (...) juridicamente, porém, o sentido deve ser menos amplo. A não ser assim, o prosseguimento de todo e qualquer vínculo empregatício ficaria sempre na dependência do bem caráter, da honradez e da ‘bondade’ (contrário da perversidade) do trabalhador: uma empresa de grandes proporções deveria manter em seus quadros milhares de obreiros honestos, bons, de bom caráter, o que seria o mais completo absurdo^[76]

Ademais, o professor Mario Roberto Gomes de Mattos^[77] entende ser o ato de improbidade administrativa “aquele em que o agente público pratica ato comissivo ou omissivo com devassidão (imoralidade), por meio de uma conduta consciente e dolosa. É a prática de ato lesivo ao erário, ou que demonstre uma moralidade qualificada” (MATTOS, 2010, p. 31).

Por fim, ainda no campo das definições, Wallace Paiva Martins Júnior assevera que

improbidade administrativa revela-se quando o agente público rompe com o compromisso de obediência aos deveres inerentes à sua função, e essa qualidade é fornecida pelo próprio sistema jurídico através de seus princípios e de suas normas das mais variadas disciplinas [...] significa servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras presidentes das atividades na Administração Pública, menosprezando os deveres do cargo e a relevância dos bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com ou sem prejuízo patrimonial^[78]

---

4. Improbidade Administrativa e moralidade administrativa: diferença

Indispensável se torna, nesse momento, trazer a diferença entre a improbidade administrativa e a moralidade administrativa, termos que, em uma primeira análise, podem transmitir uma falsa noção de igualdade absoluta que deve ser devidamente afastada.

Dessa forma, Marcelo Figueiredo analisa a probidade como espécie do gênero moralidade administrativa. No seu entendimento, “o núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações”, tornando-se “o corolário do princípio da moralidade administrativa” (FIGUEIREDO, 1995, p. 21-22)^[79].

O referido autor ainda completa dizendo que “a improbidade é exatamente aquele campo específico de punição, de sancionamento da conduta de todos aqueles que violam a moralidade administrativa” (FIGUEIREDO, 2001, p. 285-299)^[80].

Por sua vez, Aristides Junqueira Alvarenga^[81] também compreende o tema dessa forma, ao conceituar a improbidade administrativa como espécie do gênero imoralidade administrativa.

Ele ressalta que a moralidade administrativa pode ser contrariada pela conduta do agente público sem que isso constitua improbidade administrativa. Por exemplo, em virtude da ausência de comportamento desonesto^[82].

Nesse sentido, é possível a ocorrência de casos de imoralidade administrativa que não se insiram no bojo da improbidade, visto que esta deve ser permeada pela desonestidade, pela má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causem prejuízo ao erário^[83].

Ademais, José Afonso da Silva constata que a Constituição de 1988, ao alçar a moralidade como um dos princípios da Administração Pública expressos no artigo 37, demonstrou o desejo do legislador constituinte de que a imoralidade administrativa em si seja fundamento de nulidade do ato viciado^[84].

A moralidade administrativa, inclusive, não se confunde com a moralidade comum. Pelo contrário, constitui ela uma moralidade jurídica, que torna falsa a afirmação de que todo o ato legal é honesto^[85].

No que diz respeito à probidade administrativa, José Afonso da Silva entender ser, em doutrina semelhante às demais já mencionadas, uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição^[86].

A probidade administrativa, destarte, deve ser entendida como o dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer” (SILVA, 2005, p. 669).

Em se desrespeitando tal dever, nasce a improbidade administrativa, que, segundo o autor em destaque, nada mais é do que uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem^[87].

5. Improbidade administrativa culposa: possibilidade?

Controversa é a posição doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade ou não da aferição de ato de improbidade administrativa a partir de conduta culposa nos casos do artigo 9º e 11, em que a LIA não mencionou expressamente a possibilidade de responsabilização pela conduta culposa.

Quanto a essa polêmica, Mauro Roberto Gomes de Mattos é claro ao afirmar que o objetivo da Lei de improbidade administrativa é punir o agente público desonesto e não o inábil^[88].

Sendo assim, para que haja a sua aplicação é imprescindível a constatação do dolo e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público manifestadas pela má-fé^[89].

Nesse sentido, em caso de equívocos formais ou inabilidade do administrador público não há margem para a possibilidade jurídica da ação de improbidade^[90].

Com esse entendimento, o autor afasta, inclusive, a possibilidade de improbidade administrativa culposa no caso do artigo 10, que menciona expressamente a conduta culposa em seu tipo.

Essa corrente teórica é reforçada por consagrados juristas. Para ilustrá-la, faz-se mister a análise dos ensinamentos de Alexandre de Moraes sobre a questão:

Afastou-se, portanto, a responsabilização objetiva do servidor público, pois a finalidade da lei é responsabilizar e punir o administrador desonesto. A Lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afaste-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no artigo 11 da presente lei^[91].

Por sua vez, Juarez Freitas também se posicionou sobre o caso no sentido da necessidade de dolo para a aplicação da LIA nos casos do art. 9º e 11:

para mim, para que haja improbidade administrativa, em qualquer uma das três espécies, há dois requisitos fundamentais. [...] O juiz precisa, simplesmente, de um princípio constitucional importantíssimo chamado "princípio da sensatez". [...] Então, o primeiro pressuposto é que, com bom senso, se examine o seguinte: há grave violação do senso médio superior de moralidade da comunidade? [...] É a primeira e mais grave pergunta para que haja uma improbidade administrativa, dada a gravidade das sanções em relação às três espécies. [...] E o segundo requisito, inequívoca intenção desonesta. [...] A mera irregularidade, a mera ilegalidade, para mim é insuficiente para condenar alguém por improbidade administrativa^[92].

Ressalte-se, ademais, que o entendimento de que a aplicação da LIA depende da conduta dolosa nos artigos 9º e 11 e ao menos da conduta culposa no artigo 10 parecia ser dominante^[93] no Superior Tribunal de Justiça, como se percebe pelo teor do julgado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DEDIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. 1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à espécie entre as Turmas que compõem a Seção. É um recurso estritamente limitado à análise dessa divergência jurisprudencial, não se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de aferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correção de regra técnica de conhecimento. 2. O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dos princípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo. 3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa. 4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. 5. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA)[...]^[94].

Entretanto, tal posicionamento ainda não parece estar assentado na jurisprudência daquele Tribunal.

Não são raros os julgados que defendem o posicionamento adotado por Mauro Roberto Gomes de Mattos^[95], que, conforme já destacado, não admite a conduta culposa do agente público para fins de subsunção no presente tipo, reconhecendo a necessidade, imprescindível, do dolo e da má-fé, pois apenas a ocorrência de prejuízo ao erário não seria suficiente para configurar o tipo em questão. Isso pode ser percebido através da análise do julgado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DOS DEMANDADOS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA. COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. 1.O caráter sancionador da Lei 8.429/92 aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente pressupõe atos que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. [...] 8. A ausência de dolo e de dano ao erário encerra hipótese de rejeição da ação de improbidade. Isto porque o ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da

natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: (REsp 654.721/MT, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; Resp 717.375/PR, DJ 08/05/06; REsp 658.415/RS, 2ª Turma, DJ de 3.8.2006, p. 253; REsp 604.151/RS, 1ª Turma, DJ de 8.6.2006, p. 121) [...] 11.Recurso especial desprovido ^[96].(grifo nosso)

Por sua vez, há aqueles que entendem que o ato de improbidade administrativa pode ser praticado por simples despreparo e incompetência do agente público, ou seja, através de conduta culposa.

Ao adotar esse entendimento e afastando a tese de inconstitucionalidade do tipo culposo em virtude da gravidade das sanções previstas na Constituição, Sérgio Turra Sobrane afirma que

não cabe, nesse ponto, falar-se em inconstitucionalidade do tipo culposo de improbidade administrativa mediante mero contraste com a gravidade das sanções constitucionalmente previstas. A Constituição da República não delineou o conteúdo da improbidade administrativa, apenas indicou a necessidade de sua repressão e relacionou as sanções aplicáveis. A gravidade das sanções não deve ser o elemento indutor da estruturação do conceito de ato de improbidade administrativa, uma vez que a Carta Magna não restringiu a atuação do legislador, que optou por uma concepção ampla dos atos de improbidade administrativa, dividindo-os em categorias diversas e admitindo também a forma culposa^[97].

Nesse sentido, a justificação encontra fulcro na hipótese de ocorrência de casos em que o agente não atua com dolo, mas a sua conduta culposa e, ressalte-se, lesiva ao erário, revela plena incompatibilidade para o exercício do cargo ou da função, sendo razoável a aplicação da sanção de perda do vínculo^[98].

Para os seguidores dessa corrente, portanto, se a conduta ilegal manifesta elemento volitivo doloso para a violação da lei, há a caracterização da improbidade administrativa. Em se tratando da modalidade culposa na aplicação ou interpretação da lei e existindo adequação da norma para a conduta na Lei nº 8.429/92, há a caracterização da improbidade administrativa culposa.

Outra justificação para a aceitação da conduta culposa em todas as modalidades da improbidade administrativa encontra-se no fato de, segundo seus defensores, ser inviável a especificação de todas as condutas passíveis de enquadramento na prática de atos de improbidade administrativa.

Tanto seria assim que o legislador teria adotado a técnica de elaborar uma descrição genérica no caput dos artigos 9º, 10 e 11, elencando, posteriormente, algumas condutas nos respectivos incisos, mas de maneira meramente exemplificativa^[99].

Dessa forma, ainda que certa conduta não esteja elencada nos respectivos incisos, poderá ser enquadrada nas descrições genéricas dos mencionados artigos, tornando possível, destarte, a contemplação de qualquer conduta ímproba perpetrada pelo agente público^[100]. Sobre o tema, Wallace Paiva Martins Júnior afirma que

mesmo imprevisto o ato em qualquer das hipóteses do rol desses dispositivos, constituirá improbidade administrativa se se acomodar à definição de enriquecimento ilícito, prejuízo ao patrimônio público e atentado aos princípios da Administração Pública^[101].

Percebe-se, dessa maneira, a grande batalha entre as correntes acerca do tema, ainda não pacificado em sede doutrinária e jurisprudencial.

---

6. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade

Como já abordado anteriormente, a primeira Carta republicana, de 1891, inovou ao estabelecer que a prática de ato contra a probidade da administração passaria a caracterizar crime de responsabilidade do Presidente da República e de seus Ministros.

Por sua vez, na Constituição de 1988, o artigo 85 prevê o mesmo, deixando para o legislador ordinário a definição das condutas típicas, a cominação das penas e as normas do processo e julgamento^[102].

Foi possível observar, na análise da evolução histórica da improbidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro, que durante toda a evolução constitucional e legislativa o ato que atente contra a probidade da administração constituiu fundamento, em um primeiro instante, para a caracterização de crime de responsabilidade e posteriormente como condição de elegibilidade.

Em verdade, José Augusto Delgado constata que a Lei nº 8.429/92 tem como predestinação

reparar atos de improbidade praticados contra a Administração Pública por uma via específica que não se confunde com a ação penal comum, nem com a ação que apura os crimes de responsabilidade das autoridades mencionadas na Constituição Federal. Ela adota uma terceira espécie, a ação civil de reparação de danos ao erário público, com conseqüências não penais propriamente ditas, apenas visando ao ressarcimento ao erário dos danos que contra si foram praticados e aplicando aos infratores sanções civis e políticas, como multa, suspensão dos direitos políticos e perda da função pública^[103].

Tais instâncias de apuração e repressão do ato de improbidade administrativa estão bem claras na Constituição, que conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competência de processar e julgar (i) os crimes comuns praticados pelas pessoas indicadas no artigo 102, I, “b” e “c”, e, (ii) por crime de responsabilidade, aqueles indicados na alínea “c” do mesmo artigo^[104].

Entretanto, a ação de improbidade administrativa não está prevista na competência originária do Supremo Tribunal Federal e nem de qualquer outro Tribunal, visto que ela integra a competência do juízo de primeiro grau^[105].

Dessa forma, a ação penal cabível tanto para o crime comum quanto para o crime de responsabilidade, a ser julgada pelo foro competente determinado pela Constituição Federal, tenha como sujeito ativo agente público ou agente político, não exclui, em qualquer hipótese, o conhecimento e o julgamento do mesmo ato pela esfera da jurisdição civil, para aplicação das sanções previstas pela Lei de improbidade administrativa.

---

7. Lei de improbidade administrativa: aspectos gerais

Como já salientado anteriormente, a Lei nº 8.429/92, em suma, considerou os atos de improbidade administrativa divididos em três grupos: (i) enriquecimento ilícito (art. 9º, I a XII); (ii) ação ou omissão que redunde em perda patrimonial ou prejuízo ao erário (art. 10, I a XIII) e violação aos princípios da Administração Pública (art. 11).

Ademais, essa lei é resultado do dispositivo constitucional preceituado no art. 37, § 4º, que traz como conseqüência para a prática da improbidade administrativa a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma prevista na aludida lei.

Sendo assim, faz-se mister analisar alguns aspectos gerais da Lei de improbidade administrativa, tendo em vista sua importância para a questão em destaque.

---

7.1. Sujeito passivo do ato de improbidade.

Em linhas gerais, o sujeito passivo do ato de improbidade administrativa é a pessoa jurídica de direito público ou privado atingida pelas conseqüências da conduta praticada pelo administrador público^[106].

Em uma abordagem mais específica, a Lei nº 8.429/92 elenca, no seu artigo 1º, as pessoas jurídicas que podem ser sujeito passivo de atos de improbidade: (i) Administração Pública Direta dos Poderes constituídos; (ii) Administração Pública Indireta ou Fundacional; (iii) empresa incorporada ao patrimônio público; (iv) entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual; (v) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; e (vi) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Vale ressaltar que a pessoa física nunca poderá ser sujeito passivo de ato de improbidade administrativa, visto que a lei indica que o sujeito passivo é sempre pessoa jurídica. Essa constatação decorre do próprio objetivo da lei, qual seja, o de proteger a moralidade administrativa^[107].

A pessoa física pode, em alguns casos, ser prejudicada por um ato de improbidade, mas o contexto que configurar improbidade sempre terá como protagonista uma pessoa jurídica lesada com a conduta ímproba^[108].

---

7.2. Sujeito ativo do ato de improbidade

A LIA elegeu como sujeito ativo o agente público, seja ele servidor ou não. Definiu agente público de forma a abarcar todos aqueles que mantêm vínculo com a Administração Direta ou Indireta e com as demais pessoas jurídicas indicadas no artigo 1º, abrangendo também todos os agentes públicos^[109].

Estão inseridos, portanto, não apenas os agentes de serviços públicos, mas também os agentes políticos, pessoal contratado, servidores militares, enfim, todos os que direta ou indiretamente relacionam-se com a Administração Pública, de maneira ampla, com o objetivo de não deixar ninguém excluído do campo de aplicação das sanções que a LIA estabelece^[110].

Nesse sentido, nada melhor do que a análise dos ensinamentos do consagrado jurista Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da abrangência do termo “agentes públicos”, com o intuito de se encerrar qualquer dúvida a respeito:

Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos^[111].

O agente público é instrumento para a atividade realizadora da função pública, tendo como dever reproduzir a vontade da sociedade. Sua atuação é diferente daquela desempenhada sob o encargo privado, ainda que permeado pelo interesse social^[112]. “Por exemplo, não são agentes públicos os tutores, os curadores e os inventariantes judiciais, também o síndico de uma falência não pode ser equiparado ao agente público, muito embora exerçam funções de relevância pública e social” (MATTOS, 2010, p. 40).

No contexto da LIA, o seu artigo 2º ^[113] elenca quais agentes públicos são passiveis de responsabilização por prática de condutas identificadas como ímprobas.

Estão inseridos nessa definição legal: (a) os agentes políticos; (b) os servidores da Administração direta (estatutários ou celetistas); (c) os servidores da Administração Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas); (d) aqueles que exercem transitoriamente funções estatais (ex.: jurados, mesários de eleição etc.); e (e) os vinculados aos entes de direito privado criados ou custeados, ainda que parcialmente, pelo Poder Público^[114].

Ademais, além do agente público que agiu de maneira ímproba, a LIA responsabiliza, da mesma forma, aquele que, mesmo que não seja agente público, tenha induzido, concorrido ou se beneficiado do ato, de forma direta ou indireta^[115].

Destarte, vale destacar, por final, a distinção entre partícipe e beneficiário:

O primeiro desenvolve a conduta concorrendo ou induzindo à prática do ato, sendo aquele que ‘influencia, auxilia, colabora, participa, mesmo que secundariamente, de ato preparatório ou executório, podendo ser pessoa estranha aos quadros da Administração Pública’. O beneficiário não atua na fase preparatória ou executória da conduta, mas na de consumação ou exaurimento, auferindo vantagem, direta ou indireta, do ato de improbidade, assumindo, dessa forma, corresponsabilidade por ele, ao menos em relação ao ressarcimento do dano experimentado pelo erário^[116].

7.3. Classificação dos atos de improbidade.

Recapitulando, o legislador ordinário classificou os atos de improbidade administrativa em três categorias distintas, separando-os dentre aqueles que resultam no enriquecimento do agente ou de terceiro (art. 9º), os que geram lesão ao patrimônio público (art. 10) e aqueles que ofendem os princípios da Administração (art. 11).

Dessa forma, nesse momento é importante a análise de cada uma dessas categorias.

---

7.3.1. Dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito.

O enriquecimento ilícito decorre de situação em que uma pessoa adquire riqueza em detrimento de outrem, sem que para isso tenha uma causa justa que a justifique, derivando do concurso dos seguintes elementos constitutivos: “a) atribuição patrimonial válida; b) enriquecimento de uma das partes; c) empobrecimento da outra; d) correlação entre enriquecimento e o empobrecimento; e e) ausência de causa jurídica”^[117] (PINTO, 1960, p. 140).

Esse tipo de enriquecimento, típico da esfera civil, diferencia-se daquele que advém da influência ou abuso do exercício do cargo ou função, na medida em que este não detém qualquer atribuição patrimonial válida, visto que o aumento patrimonial do agente ou de terceiro tem como fundamento o implemento de uma causa ilícita, resultando-lhe o aferimento da vantagem indevida^[118].

Ressalte-se que o enriquecimento ilícito do agente público é a modalidade mais grave de improbidade administrativa, estando, em regra, relacionada à prática de corrupção^[119].

O artigo 9º e seus doze incisos versam acerca dos atos de improbidade administrativa que geram enriquecimento ilícito e que estão vinculados em virtude do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades elencadas como sujeito passivo na LIA^[120].

Ao se analisar o referido artigo, vem a dúvida quanto à taxatividade ou não das hipóteses previstas nos seus incisos.

Mauro Roberto Gomes de Mattos se posiciona por não ser um rol taxativo^[121], visto que decorrem de desdobramentos legais, que não retiram outras que possam estar interligadas ao tipo do dispositivo legal, que é a obtenção de vantagem ilícita em razão do múnus público.

Por sua vez, Carlos Frederico Brito dos Santos aborda a questão através da mesma ótica:

“Como podemos perceber pela redação do caput, o incisos são meramente exemplificativos e dispensam maiores comentários, bastando para a caracterização do ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, a subsunção de qualquer fato à norma descrita no caput do art. 9º, pouco importando que não encontre encaixe em qualquer dos dize incisos ali elencados”^[122]

Entretanto, tal posicionamento não é pacífico na doutrina nacional, tendo em vista o entendimento divergente de autores como Pedro Silva Dinamarco e Francisco Otávio de Almeira Prado, que defendem a taxatividade das hipóteses previstas nos artigos 9º, 10 e 11 e respectivos incisos^[123].

Dessa forma, os fatos que não se amoldarem às respectivas previsões legais estariam imunes ao controle administrativo e judicial, por ausência de reserva legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal)^[124].

Ademais, os defensores desse posicionamento utilizam-se do princípio da reserva legal ou de legalidade, previsto na Constituição Federal, pois nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Entretanto, tentando combater essa vertente teórica, Mauro Roberto Gomes de Mattos expõe a divergência de seu posicionamento em relação à citada corrente:

Nossa discordância se prende ao fato de que a tipificação dos atos de improbidade administrativa, por serem de natureza civil, pode ser mais genérica e conceitual do que a exigida pelo direito penal, bastando, portanto, a fixação da conduta do agente público se constituir em enriquecimento ilícito pela aferição de vantagem patrimonial indevida em razão da função pública exercida, pois a base é o que vem contido no art. 37, 4º, da CF. Esse é o tipo que se configura com o dolo do agente, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar as condutas vedadas pela norma legal. Basta estar presente o enriquecimento ilícito em razão do cargo ou função pública exercido pelo agente público, independentemente das hipóteses exemplificativas dos incisos do art. 9º, para existir o delito, sem que haja ofensa ao princípio da reserva legal, em razão da determinação da Magna Carta^[125].

Nesse modelo, para o enquadramento da conduta no que se encontra descrito no art. 9º da LIA, é necessária a presença dos seguintes requisitos: (i) dolo do agente público ou o do terceiro; (ii) vantagem patrimonial oriunda de um comportamento ilegal do agente público ou do terceiro; (iii) nexo de causalidade entre a ilicitude da vantagem obtida e o exercício funcional do agente público ou do terceiro^[126].

Cumpre lembrar, também, a polêmica já abordada acerca da possibilidade ou não da responsabilização do agente que pratica conduta culposa com base nesse artigo, com alguns autores defendendo a possibilidade e outros refutando-a^[127].

Ressalte-se a necessidade do prejuízo para a Administração Pública decorrente da vantagem patrimonial oriunda de comportamento ilegal do agente público ou do terceiro. O ente público precisa ser lesado para o enquadramento da conduta no tipo legal.

O enriquecimento injusto, vale dizer, baseia-se em um desequilíbrio patrimonial ou moral do ente público. No entanto, tal enriquecimento não se presume, devendo ser provado o devido empobrecimento da Administração, sob pena de não configurar os elementos trazidos pelo dispositivo legal.

Nesse sentido vem decidindo, inclusive, o STJ, conforme se percebe pelo teor do julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – CONFIGURAÇÃO.

1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora.

2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo.

3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido^[128].

Ademais, sem a prova do ato ilícito que causou lesão ao erário não há nexo de causalidade para a caracterização do enriquecimento ilícito do agente público. Em não havendo o dano, inexiste a pretensão de ressarcimento ao tesouro público, pois, enfatize-se, não há que se falar em enriquecimento ilícito do agente público quando da ausência da diminuição do patrimônio público^[129].

Destaque-se que a lei, ao enquadrar no dispositivo legal em tela qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, permitiu que a conduta geradora do enriquecimento ilícito possa derivar de uma apropriação de bens ou da economia de recursos por parte do agente^[130].

No primeiro caso, há uma prestação positiva, visto que representa sempre um acréscimo ao patrimônio do servidor público. Já na segunda hipótese, o enriquecimento se materializa a partir de uma prestação negativa, que não acrescenta fortuna, de forma direta, ao patrimônio do agente passivo da corrupção, mas caracteriza uma poupança de despesas a que se obrigou^[131].

Em conclusão, além da descrição genérica trazida pelo caput do artigo 9º, os seus incisos apresentam certas situações específicas, com as quais o aplicador da lei deve atentar-se para uma correta interpretação legal.

Em virtude da especificidade dos casos, tal assunto não será abordado nesse trabalho, que tem como objetivo trazer uma visão ampla de aspectos pontuais acerca da improbidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro.

Essa observação, inclusive, vale para as duas próximas modalidades de atos de improbidade administrava a serem apresentadas a seguir.

---

7.3.2. Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.

A LIA, como já constatado anteriormente, aborda aspectos relacionados à proteção do patrimônio público. Como o trabalho se refere os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, faz-se mister entender a distinção entre este e o patrimônio público, tratados por muitos como coisas semelhantes, o que não encontra base na doutrina pátria.

Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior conceituam o patrimônio público como sendo

o complexo de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, Territórios, de autarquias, de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de fundações instituídas pelo Poder Público, de empresas incorporadas, de empresas com participação do erário e de entidades subvencionadas pelos cofres públicos^[132].

O patrimônio público, como bem define Sérgio Turra Sobrane,

engloba o erário, que representa seu conteúdo econômico-financeiro e corresponde ao tesouro, ao fisco, ao dinheiro público, ao produto da arrecadação efetivada pelos órgãos da Administração direta ou indireta, sendo esse aspecto do patrimônio público a preocupação da Lei nº 8.429/92^[133].

Voltando à LIA, o caput do artigo 10^[134] preceitua uma descrição genérica da conduta que pretende combater e indica cada um dos elementos do ato de improbidade que causam lesão ao erário. Nos seus termos, qualquer conduta comissiva ou omissiva, seja ela dolosa ou culposa, que tenha como resultado prejuízo ao erário, enquadra-se na descrição definida.

É importante ser ressaltado a necessidade de a lesão ter efeito patrimonial ou financeiro negativo ao erário, abarcando, inclusive, a noção de lesão moral, além de possuir nexo com a conduta do agente^[135]. Em verdade, esse é posicionamento pacífico na doutrina e jurisprudência^[136] nacionais.

O nexo causal, necessariamente, deve se configurar para a tipificação da conduta descrita no artigo em questão. Isso significa que somente na condição de agente público, elaborando atos públicos, é que o servidor deve ter seu ato analisado, sem o qual desaparece o imprescindível liame legal^[137].

Também merece destaque o aspecto da conduta culposa expressamente mencionado pelo caput do artigo em questão.

Na esteira do raciocínio propugnado anteriormente nesse trabalho^[138], parte da doutrina não aceita a possibilidade de ato de improbidade culposo, taxando-o como inconstitucional e duvidoso, em virtude de o ato de improbidade abranger a noção de desonestidade, que pressupõe conduta consciente e dolosa.

Nesse sentido, Marcelo Figueiredo atenta que

a lei integradora da vontade constitucional foi além do razoável ao dispor que ‘constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa [...]’. Ao que parece, o legislador infraconstitucional levou longe demais o permissivo da Lei Maior, ausentes proporcionalidade e razoabilidade no dispositivo legal. Assim, se não inconstitucional, o dispositivo deve ser interpretado conforme a Constituição^[139].

Isso, segundo os defensores dessa tese, pode causar irreparáveis gravames no seio da Administração Pública. O agente que involuntariamente comete uma pequena lesão, por exemplo, teria tratamento equivalente àquele que dolosamente causou prejuízo, por ação ou omissão, ao erário.

Dessa forma, nem toda lesão ao patrimônio público poderia ser caracterizada como um ato de improbidade administrativa, pelo fato de a conduta do agente público ser o elemento que define o ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos afirma que

partindo-se da premissa de que o elemento subjetivo da desonestidade, que deságua na improbidade administrativa, é o dolo, não há como estender tal princípio para a culpa, eis que o divórcio entre uma e outra situação é insuperável. Não pode o legislador querer desnaturar a figura da boa-fé ou de falta de intenção de lesar o ente público, para considerá-la, em igualdade de condições, com aquelas situações caracterizadoras da devassidão do agente público desonesto que traz no seu espírito intenções impuras e imorais reveladas pela vontade de fraudar o erário^[140].

Ademais, a inconstitucionalidade da expressão “culposa” trazida pela Lei nº 8.429/92 sobreviria em decorrência da disposição trazida pelo artigo 37 da Constituição Federal, visto que a gradação da lei não pode inovar ao considerar todo e qualquer ato involuntário ou de boa-fé como de improbidade^[141].

Nesse sentido, seria necessária a verificação de ao menos um indício mínimo de má-fé, que revele a presença de um comportamento desonesto do agente público. Vale lembrar que para os defensores^[142] dessa tese a finalidade da lei é responsabilizar e punir o administrador desonesto, e não o inábil ou desastrado^[143].

Entretanto, admite-se a ocorrência do ato de improbidade culposo através de comportamento derivado do conceito civilístico de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), assim como se entende que apenas a culpa em sentido estrito não resulta em ato de improbidade, sendo necessária também a conduta ilegal^[144].

A resolução desse impasse doutrinário é sugerida por Sérgio Turra Sobrane, ao dispor que

a solução será encontrada por meio da observância da proporcionalidade quando da dosimetria da sanção a ser imposta, oportunidade em que o juiz, sopesando todos os elementos do ato praticado pelo agente público, selecionará a pena a ser aplicada. Nesse diapasão, concebe-se a possibilidade de prática de ato de improbidade culposo, admitindo-se, como proposto por Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, a possibilidade de graduação da culpa, tendo em conta ‘a previsibilidade do efeito danoso’, que poderá ser gravíssima, grave ou leve, seguindo-se o mesmo critério para a aplicação proporcional da sanção^[145].

Outro aspecto doutrinário importante sobre o dispositivo legal em questão reside no fato de a conduta por ele descrita dever ser contrária à legalidade, em outros termos, ilícita, voltada para a consecução de um fim proibido pela norma legal.

Dessa forma, a conduta dolosa do agente público que ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário, mas lícita, não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa, visto que o ato do agente público padece de ilegalidade^[146].

Esse é o entendimento de Marino Pazzaglini Filho, Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior:

A interpretação há de ser sistemática. O que a lei visa reprimir, neste dispositivo, é a conduta ilegal. Não intenta punir quem, agindo legalmente, por culpa, causa prejuízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilicitude, ainda que culposa, ensejará a punição do agente público nas sanções do artigo 12, II^[147].

Ademais, além da conduta ilegal e do nexo causal existente entre aquela e o resultado alcançado, qual seja, o dano ao erário, o prejuízo, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens das entidades já mencionadas^[148] como sujeito passivo do ato de improbidade também deverão estar devidamente caracterizados para que seja possível a responsabilização do agente público, sob pena de não enquadramento no artigo 10 da Lei de improbidade administrativa.

Como bem alerta Mauro Roberto Gomes de Mattos,

portanto, há que estar configurada a devida tipicidade para que se prospere a ação de improbidade administrativa, sem a qual fica comprometida a via eleita pelo autor da ação, que não poderá enfraquecer a respectiva ação, alargando o seu leque para a contemplação de algo que a lei não atinge. Dado o seu caráter aberto, a Lei de Improbidade Administrativa deve ter a sua aplicação sobrepesada, para que, em nome da moralidade administrativa, não sejam perpetrados abusos do direito de ação, trazendo constrangimento ilegal para agentes públicos sérios e honestos, que, quando deixam de exercer cargos de chefia com destaque, quase sempre sofrem perseguições políticas pelos novos agentes empossados nos respectivos cargos. A lei em comento não se presta para atender fins pessoais ou políticos, pois o indistinto ajuizamento de ações de improbidade, sem um mínimo de indício ou tipicidade, poderá ensejar a devida reparação moral por parte do acusado^[149].

---

7.3.3. Dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública.

A terceira e última modalidade de atos de improbidade administrativa tem como finalidade garantir a observância dos princípios da Administração Pública, mais especificamente os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições^[150]. Portanto, sua objetividade jurídica é diversa das outras defendidas pelas modalidades de atos de improbidade administrativa previstas nos artigos 9º e 10.

O caput do artigo 11 cita expressamente os princípios da Administração Pública e os deveres para com a imparcialidade, honestidade e lealdade às instituições, impondo aos agentes públicos padrões de conduta no exercício do cargo, função ou emprego público^[151].

Dessa forma, tal artigo censura condutas qualificadas como imorais ou ilegais, dispensando a relevância da produção de resultado nocivo na esfera das relações da Administração Pública, visto que o resultado até pode ser lícito, mas caso seja imoral caracterizará o ato em violação de princípios, resultando, portanto, na responsabilização por ato de improbidade administrativa^[152].

Marcelo Figueiredo confere um excelente panorama do tema, ao determinar que

infringe o dever de honestidade o agente que mantém conduta incompatível com a moralidade administrativa. Infringe o dever de imparcialidade aquele que atenta contra a impessoalidade (...). Infringe a legalidade o agente que não age rigorosamente segundo a lei (...). Desleal é o agente que infringe um desdobramento do princípio da moralidade. Pode ser desleal de várias formas: revelando fatos ou situações reservadas ao âmbito da administração (incs. III e VII), induzindo em erro, no exercício de suas atividades, as instituições a que serve^[153].

Ademais, a violação dos princípios da Administração Pública e dos deveres a serem observados pelos agentes públicos pode se dar por meio da realização de conduta comissiva ou omissiva.

Ressalte-se, inclusive, que a ausência de explicitação quanto ao elemento subjetivo necessário para a tipificação exata do disposto no caput do artigo dá ensejo à polêmica doutrinária a respeito da possibilidade ou não de conduta culposa incorrer na prática de ato de improbidade administrativa que versa esse artigo^[154].

Em final, faz-se mister uma breve análise de alguns importantes princípios que regem a Administração Pública, cuja violação importará na responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa.

Mencione-se que esses não são os únicos princípios importantes que pautam a atuação da Administração Pública. A citação deles se dá de maneira exemplificativa, no sentido de ilustrar a relação de alguns princípios escolhidos com a improbidade administrativa.

---

7.3.3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito presente em qualquer sociedade. Dessa forma, não é encontrado em nenhum dispositivo específico da Constituição, mesmo que inúmeros levem a suas manifestações concretas, porquanto o princípio em tela é pressuposto lógico do convívio social^[155].

Em decorrência dessa supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos legais, de impor a terceiros obrigações mediante atos unilaterais^[156].

Também em virtude dessa supremacia do interesse público, é conferida à Administração a possibilidade de revogar os próprios atos inconvenientes ou inoportunos, bem como o dever de anular ou convalidar os atos inválidos que foram praticados em sua esfera de atuação ^{[ 157]}.

A sua invocação, frise-se, não pode ser realizada sob moldes abstratos. Da mesma forma, ele não pode ser base para posicionamento contrario à Constituição ou às leis. Sua dimensão é fornecida pelo direito positivo e só por este ângulo pode ser invocado^[158].

Ademais, as prerrogativas conferidas à Administração em virtude desse princípio não são manipuláveis ao seu gosto. Vale destacar que a atividade administrativa significa desempenho de “função”, e não utilização de um poder. Destarte, os agentes públicos têm o dever de buscar o atendimento do interesse da coletividade e não do interesse próprio^[159].

---

7.3.3.2. Princípio da legalidade

Este princípio é basilar para a edificação do Estado de Direito^[160], visto que estabelece o império da lei. Ele dispõe aos particulares a autorização para fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, sendo esta o único instrumento capaz de obrigá-los a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Por sua vez, a Administração está adstrita à lei, não havendo que se falar nela fora do contexto legal^[161].

A atuação da Administração, portanto, é, em sua integralidade, pautada pelo dispositivo legal aplicável ao caso, de tal forma que se a lei não dispuser acerca da situação não pode a Administração tomar qualquer iniciativa, salvo raras exceções.

---

7.3.3.3. Princípio da moralidade

Tal princípio determina a adoção de conduta pautada em princípios éticos por parte da Administração e de seus agentes.

Os fundamentos morais em que se baseiam as atividades administrativas não são os mesmos da moral comum. Ao contrário, eles se enquadram na modalidade jurídica da moral, “um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (SOBRANE, 2010, p. 71).

Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a moral jurídica como

um sistema de moral fechada, próprio da Administração Pública, que exige de seus agentes absoluta fidelidade à produção de resultados que sejam adequados à satisfação dos interesses públicos, assim por lei caracterizados e ao Estado cometidos^[162].

Portanto, o princípio da moralidade deve ser considerado como pressuposto de validade dos atos da Administração, que devem ser praticados a partir da noção de probidade, honestidade e imparcialidade^[163].

Sendo assim, não basta que a conduta do agente público esteja alinhada aos preceitos legais. A atividade administrativa deve, da mesma forma, expressar os valores morais da Administração^[164].

---

8. Improbidade administrativa ilustrada: casos do STJ.

Passada a análise geral dos principais aspectos da improbidade administrativa, faz-se mister uma abordagem mais específica da matéria, a partir do estudo de casos que envolvem a improbidade administrativa e que tramitaram (ou tramitam) no STJ.

Dessa forma, de agora em diante se fará uma breve viagem a parte da jurisprudência daquele Tribunal, selecionada a partir de pesquisa nos últimos informativos jurisprudenciais sobre o tema.

Vale destacar que esse resumo de parte da vasta jurisprudência do STJ tem como finalidade, apenas, ilustrar os aspectos gerais da improbidade administrativa trazidos no trabalho.

---

8.1. SUSPENSÃO DE PROCESSO DE INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NOS QUADROS DA OAB. DENÚNCIA ANÔNIMA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REsp 1.074.302/SC.

Esse é um recurso especial interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Santa Catarina - OAB/SC.

Como começo da causa, Francisco Xavier Medeiros Vieira impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, visando a sua inscrição definitiva nos quadros da OAB/SC. Relatou que, após ter sido aposentado compulsoriamente em virtude de sua idade, em 26/11/2001, no cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, requereu junto ao órgão de regulamentação profissional seu registro como advogado.

Todavia, a autoridade responsável, tendo como base carta-denúncia anônima, determinou a suspensão do processo de inscrição e instaurou procedimento de inidoneidade em desfavor de Francisco sob o fundamento de que contra ele havia indícios de irregularidades cometidas no exercício do cargo de Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Houve o deferimento da liminar em juízo singular, antes mesmo da manifestação da autoridade impetrada, sob a justificação de que a carta denúncia dirigida à OAB não menciona em qualquer oportunidade o nome do impetrante, citando, de outro lado, o nome de Aldo Luiz Eickhoff, servidor do Tribunal de Justiça catarinense, como envolvido na irregularidade anunciada.

A liminar foi concedida para determinar a extinção do incidente de inidoneidade e determinar o imediato prosseguimento do processo de inscrição do impetrante nos quadros da OAB/SC.

Da aludida decisão, a OAB/SC apelou, alegando que Francisco autorizou, quando Presidente do Tribunal de Justiça, a contratação de servidor do próprio Tribunal para prestar serviços à empresa contratada para construção do edifício anexo do Tribunal.

Sustentou que tal situação resultaria em admitir que o agente público que deveria fiscalizar o projeto fosse, também, remunerado pela empresa contratada para executar a obra, situação vedada pela Lei n° 8.666/93. Entretanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à apelação.

Após oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público Federal, na qualidade de custos legis, e pela OAB/SC, ambos rejeitados, e outros caminhos perseguidos pelo processo, não relevantes para o trabalho em questão, esse mesmo órgão de regulamentação profissional interpôs Recurso Especial ao STJ, sustentando, dentre outras coisas, ofensa aos artigos 8º, VI, e § 3º, e 44, II, da Lei 8.906/94 (Estatuto dos Advogados do Brasil), alegando ser necessário, quando da inscrição do bacharel em direito nos quadros da OAB, que se comprove a idoneidade moral do requerente.

Em resumo, a questão central importante para o trabalho está na discussão sobre a possibilidade de a OAB, sob o fundamento de averiguar o preenchimento de requisitos para inscrição de candidato nos seus quadros, realizar processo investigatório baseado em denúncia anônima que relatou suposto cometimento de ato de improbidade administrativa pelo bacharel.

O Ministro Relator afastou tal possibilidade. Segundo ele, não se discute que a OAB tem o dever de zelar pelo exercício da classe, competindo-lhe, em caso de dúvida sobre irregularidade supostamente praticada por qualquer um de seus integrantes, tomar providências de acordo com seu Estatuto.

Completa o Ministro que por idoneidade moral entende-se o conjunto de qualidades que recomendam o indivíduo à consideração pública, tais como honra, respeitabilidade, seriedade, dignidade e bons costumes.

Foi concedida, pelo Estatuto dos Advogados do Brasil, a atribuição à autarquia do poder-dever de averiguar o preenchimento do requisito em questão pelo candidato. Não há que se questionar, nesse momento, segundo o Ministro Relator, os procedimentos administrativos a serem adotados pelo órgão para buscar elementos necessários à formação de sua decisão.

Entretanto, em nosso ordenamento jurídico há a prevalência do princípio da presunção de inocência, que preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal que o tenha condenado (art. 5º, inciso LVII, da CF/88). Essa presunção de idoneidade, para ser afastada, exige elementos mínimos a justificar o início de procedimento administrativo próprio visando excluir tal presunção.

Nesse sentido, exige-se um motivo legal, ou suporte probatório mínimo em que se baseie a acusação, não servindo uma simples carta-denúncia anônima na qual se baseou a instauração do procedimento, principalmente porque o ordenamento jurídico do País veda a prática do anonimato, nos termos do inciso IV do art. 5º da Constituição Federal.

Sob esses argumentos, o Relator entendeu não haver justa causa para a instauração do incidente de inidoneidade contra Francisco

A Primeira Turma, por maioria, vencido em parte o Ministro Teori Albino Zavascki, deu parcial provimento ao recurso especial, adotando o entendimento do Ministro Relator quanto à questão com importância para o trabalho, ou seja, posicionando-se contra a possibilidade de a OAB, sob o fundamento de averiguar o preenchimento de requisitos para inscrição de candidato nos seus quadros, realizar processo investigatório com base em denúncia anônima que noticiou suposto cometimento de ato de improbidade administrativa pelo bacharel.

---

8.2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SUJEITO ATIVO. REsp 1.138.523/DF.

O Ministério Público Federal ajuizou ação por ato de improbidade administrativa contra Ricardo Sérgio de Oliveira, Paulo César Ximenes Alves Ferreira, Roberto Giannetti da Fonseca, Sílex Trading SAI, o Banco do Brasil, o Banco Central do Brasil, a União Federal, e outros, em decorrência de favorecimentos prestados pelo Banco do Brasil à empresa Silex Trading, de propriedade de Roberto Giannetti da Fonseca, ex-integrante da equipe econômica do governo Fernando Henrique Cardoso, através empréstimos e benefícios, em prejuízo do erário.

Cuida-se, em seu início, de agravo de instrumento interposto por Ricardo Sérgio de Oliveira e Paulo César Ximenes contra decisão que, nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, recebeu a petição inicial e determinou a citação dos mesmos. Da decisão do agravo de instrumento veio a determinação de que a ação de improbidade só pode ser ajuizada contra agentes públicos, com ou sem a cooperação de terceiros, não podendo, o particular, figurar sozinho na ação.

Portanto, concluiu o Tribunal Regional Federal da 1ª região que não deveria prosseguir a ação de improbidade, visto que só figuravam como réus particulares e uma sociedade de economia mista – Banco do Brasil.

Inconformado com tal decisão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial alegando violação dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.429/92 (naquilo que diz respeito, portanto, ao sujeito ativo e passivo da improbidade administrativa, conforme já desenvolvido no trabalho)

Em síntese, o Ministério Público defendeu que a União é acionista majoritária do Banco do Brasil S/A e teve seu patrimônio lesado em virtude de empréstimos e benefícios realizados pelo próprio Banco à empresa Silex Trading, de propriedade de Roberto Giannetti da Fonseca, ex-integrante da equipe econômica do governo Fernando Henrique Cardoso.

Ao administrar os recursos repassados ao Banco do Brasil, os réus teriam agido como agentes delegados sui generis do Poder Público, pois a sociedade de economia, cuja acionista majoritária é a União, é beneficiada com verbas públicas federais e, dessa forma, deve se submeter aos princípios que regem a Administração Pública.

Ademais, O Ministério Público também sustentou estar o Banco do Brasil sujeito à Lei 8.429/92, o que tornaria incabível a tese quanto à ação de improbidade administrativa proposta contra particulares.

A Ministra Relatora do Recurso Especial, Eliana Calmon, afirmou que a interpretação dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.429/1992 permite concluir que o legislador pautou sua atuação a partir de um conceito de grande abrangência no que diz respeito à qualificação de agentes públicos submetidos a aludida legislação, com o intuito de incluir na sua esfera de responsabilidade todos os agentes públicos, servidores ou não, que pratiquem ato de improbidade administrativa.

Além disso, a Ministra trouxe uma passagem do posicionamento do Ministro Luiz Fux a respeito do tema:

Da análise conjunta e teleológica de tais dispositivos legais, verifica-se que o alcance conferido pelo legislador quanto à expressão "agente público" possui expressivo elastério o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não sejam apenas os servidores públicos, mas, também, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público^[165].

Dessa forma, fundamentando sua opção a partir dos ensinamentos de consagrados doutrinadores pátrios como Helly Lopes Meirelles, Maria Silvia Zanella di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, a Ministra relatora adotou a posição de que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são somente os servidores públicos, mas todos que estejam abrangidos no conceito de agente público. Ela aproveitou a oportunidade para citar alguns precedentes^[166] do STJ sobre o tema.

Com isso, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para o prosseguimento do feito em relação aos ora recorridos Ricardo Sérgio de Oliveira e Paulo César Ximenes Alves Ferreira, nos termos do voto da Ministra Relatora.

8.3. IMPROBIDADE. PERMISSÃO DE USO DE IMÓVEL PÚBLICO. ABRIGO DE CRIANÇAS EM SITUAÇÃO DE RISCO. VIOLAÇÃO DA LEI NÃO CONFIGURADA. REsp 1.129.277/RS.

Em sua origem, o Município de Esteio moveu ação contra Getúlio Lemes Fontoura, ex-prefeito, por ter permitido o uso, a título precário, de imóvel público por Núbia Maria Machado Pfeifer, servidora municipal, durante o período de março/1994 a dezembro/1996. Sustentou que tal ato se deu sem a autorização de lei, ofendendo, dessa forma, a Lei Orgânica do Município.

Ressalte-se, de início, que o Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, por constatar que o uso do imóvel foi permitido para realização de serviço voluntário da servidora, qual seja a assistência algumas crianças de rua durante a noite e nos finais de semana, em virtude da inexistência de Conselho Tutelar devidamente estruturado na época.

Trata-se, portanto, de Recurso Especial interposto pelo Município de Esteio/RS contra acórdão que manteve a mencionada sentença e definiu que nem todo ato administrativo ilegal caracteriza ato de improbidade administrativa, não configurando ato de improbidade administrativa outorgar a servidor público, sem a observância das formalidades legais, permissão de uso de bem imóvel público (Casa da Criança e Posto de Saúde), destinado a abrigar crianças sujeitas a situação de risco, com a finalidade de cuidar das crianças à noite e nos finais de semana.

O Município de Esteio utilizou-se como fundamento do Recurso Especial violação dos arts. 10, II, e 11, I, da Lei 8.429/1992. Sustentou estar configurada improbidade administrativa visto que o recorrido, enquanto gestor público, permitiu o uso de um bem público a uma determinada pessoa sem justificativa de interesse público e sem lei autorizadora para tanto.

No entanto, o relator Ministro Herman Benjamin ressaltou que da análise do acórdão recorrido não se infere violação dos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992. Destarte, a servidora pública utilizou o imóvel com o intuito de abrigar crianças sujeitas a abusos e maus tratos, não existindo dano ao Erário ou ofensa aos princípios administrativos.

Ainda que a permissão – completa o Ministro - tenha se ressentido da lei autorizadora prevista na Lei Orgânica do Município, o ato destinou-se a garantir o direito absoluto e prioritário das crianças e dos adolescentes de obterem proteção especial, conforme preceituado pelo art. 227 da Constituição Federal.

A Turma, então, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Ministro Relator, sob o argumento de que possível ilegalidade na formalização do ato questionado não seria suficiente para configurar improbidade administrativa, visto que a situação delineada afasta a existência de imoralidade, desvio ético e desonestidade na conduta.

---

8.4. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. REsp 1.189.192/GO.

Na sua origem, foi movida, pelo Ministério Público Federal, ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, contra Tomaz Lopes Rodrigues Junior e outros. O pedido foi julgado improcedente.

Cuida-se, portanto, de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal em detrimento de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que manteve a sentença proferida em 1º grau, preceituando a impossibilidade de utilização de prova emprestada obtida administrativamente, que não contou com a participação da parte contrária, sob pena de rejeitar-se o contraditório e a ampla defesa.

O Ministério Público defende a possibilidade de utilização da prova emprestada, em sendo produzida em inquérito civil público, caso em que pode ser afastada no caso de contraprova de hierarquia superior. Aduz, por outro lado, que as demais provas demonstram a existência de ato de improbidade administrativa.

A relatora Ministra Eliana Calmon assevera que o fato de a prova pericial ter sido produzida no âmbito administrativo, sem observância do contraditório e da ampla defesa, por si só não a nulifica, devendo ela ser contraposta com os demais elementos dos autos.

A Ministra ressaltou que o pedido foi julgado improcedente após se considerar imprestável o laudo produzido administrativamente, por inobservância do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, todos os demais elementos probatórios, em especial a prova testemunhal, não favoreciam a tese adotada pelo Ministério Público, sendo os depoimentos testemunhais genéricos, sem esclarecimento convincente que pudesse levar à conclusão de prática de ato de improbidade por parte dos réus.

Ela ainda aduziu o fato de o acórdão frisar não ser a prova testemunhal firme, conclusiva, e muitas vezes pender para o lado dos réus, não se podendo ter a convicção de que os mesmos são responsáveis pelos fatos a eles imputados.

Por fim, a Ministra Eliana Calmon defendeu que, não obstante se admita, com as devidas ressalvas, a análise da prova pericial produzida no âmbito administrativo, essa prova, por si só, não seria suficiente para se decidir pela procedência do pedido, tendo em vista a análise do conjunto probatório produzido nos autos como um todo.

Ademais, segundo a nobre Ministra, ir de encontro às convicções do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no que diz respeito à ausência de comprovação do ato de improbidade, necessitaria de reexame de provas, procedimento vedado pela Súmula 07 do STJ.

Dessa forma, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Ministra Relatora.

Referências

BARBOZA, Márcia Noll [Coordenadora], Cem perguntas e respostas sobre improbidade administrativa: incidência e aplicação da lei n. 8429/1992, Colaboradores: CABRAL, Antonio do Passo … [et al.], Brasília: ESMPU, 2008.

BRASIL, Constituição Política do Imperio do Brazil (de 25 de março de 1824), disponível no sítio <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm > (acessado em 24/11/10).

________, Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891), disponível no sítio <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm> (acessado em 24/11/2010).

________, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934), disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao34.htm (acessado em 24/11/10).

________, Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946), disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm (acessado em 27/11/10).

________, Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm (acessado em 03/01/11).

________, Ato Institucional nº 1 (de 9 de abril de 1964) disponível no sítio http://www.acervoditadura.rs.gov.br/legislacao_2.htm (acessado em 03/01/11).

________, Ato Institucional nº 2 (de 27 de outubro de 1965) disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-02-65.htm (acessado em 03/01/11).

________, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm (acessado em 03/01/11).

________, Lei nº 8.429 (de 2 de junho de 1992) disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm (acessado em 09/01/11).

________, Lei nº 4.717 (de 29 de junho de 1965) disponível no sítio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm (acessado em 09/01/11).

BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende [coordenador], Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, São Paulo: Malheiros, 2001.

BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição federal anotada: acompanhada das emendas constitucionais e dos índices alfabéticos-remissivos e da jurisprudência, São Paulo: Saraiva, 2000.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar, São Paulo: Malheiros, 1995.

FREITAS, Juarez, Ação civil pública – Improbidade administrativa, Boletim de Direito Administrativo n. 5, 2005.

LAMARCA, Antônio, apud TRÊS, Celso Antônio, A atuação do Ministério Público contra a improbidade administrativa: probidade no combate à improbidade, In:Improbidade administrativa – 10 anos da Lei nº 8.429/92, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva, Probidade administrativa, São Paulo: Saraiva, 2001.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei nº 8.49/92, 5. ed., Rio de Janeiro: FORENSE, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 27. ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010, São Paulo: Malheiros, 2010.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, Mutações do direito administrativo, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002.

PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo, Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público, 3. ed., São Paulo: Atlas, 1998.

PINTO, Francisco Bilac Moreira Pinto, Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos, Rio de Janeiro: Forense, 1960.

POLETTI, Ronaldo, Constituição Anotada, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos, Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Forense, 2002.

SILVA, José Afonso da, Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2005.

________, Curso de Direito Constitucional Positivo, 25. ed., São Paulo: Malheiros, 2005.

SOBRANE, Sérgio Turra, Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada, São Paulo: Atlas, 2010.

---

Notas

2. SOBRANE, Sérgio Turra, Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada, São Paulo: Atlas, 2010, p. 7.
3. Idem, ibidem, p. 7.
4. BRASIL, Constituição Política do Imperio do Brazil, de 25 de março de 1824.
5. Idem, ibidem.
6. Idem, ibidem.
7. SOBRANE, 2010, p. 7.
8. BRASIL, Constituição Politica do Imperio do Brazil, de 25 de março de 1824.
9. POLETTI, Ronaldo, Constituição Anotada, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. XC.
10. BRASIL. Constituição Politica do Imperio do Brazil, de 25 de março de 1824.
11. SOBRANE, 2010, p. 8.
12. BRASIL, Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.
13. SOBRANE, 2010, p. 9.
14. BRASIL, Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.
15. SOBRANE, 2010, p. 9.
16. BRASIL, Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.
17. SOBRANE, 2010, p. 9.
18. POLETTI, 2009, p. CIV.
19. SOBRANE, 2010, p. 10.
20. BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934.
21. SOBRANE, 2010, p. 10.
22. Idem, ibidem, p. 10.
23. Idem, ibidem, p. 10.
24. Idem, ibidem, p. 10.
25. Idem, ibidem, p. 10.
26. Idem, ibidem, p. 11.
27. Idem, ibidem, p. 11.
28. Idem, Ibidem, p. 11-12.
29. A Lei nº 4.717/65, que disciplinou tal dispositivo constitucional, trouxe a definição de patrimônio público, a saber: “§ 1º Consideram-se patrimônio público, para os fins do referido neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico” (redação dada pela Lei nº 6.513/77).
30. SOBRANE, 2010, p. 12.
31. BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946.
32. SOBRANE, 2010, p. 13.
33. Idem, ibidem, p. 13.
34. Idem, Ibidem, p. 13.
35. Idem, ibidem, p. 14.
36. BRASIL, Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964.
37. SOBRANE, 2010, p. 15
38. Idem, ibidem, p. 15.
39. BRASIL, Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965.
40. SOBRANE, 2010, p. 15.
41. Idem, ibidem, p. 16.
42. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, de 24 de janeiro de 1967.
43. SOBRANE, 2010, p. 16.
44. Idem, ibidem, p. 16.
45. Idem, ibidem, p. 16.
46. Idem, ibidem, p. 16-17.
47. Idem, ibidem, p. 17.
48. Idem, ibidem, p. 17.
49. Idem, ibidem, p. 17.
50. Idem, ibidem, p. 17.
51. Idem, ibidem, p. 18.
52. Idem, ibidem, p. 18.
53. Idem, ibidem, p. 19.
54. SILVA, José Afonso da, Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 233.
55. BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição federal anotada: acompanhada das emendas constitucionais e dos índices alfabéticos-remissivos e da jurisprudência, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 597.
56. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. “Art. 37. (...) §4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
57. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 25. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 385.
58. Idem, ibidem, p. 385.
59. Idem, ibidem, p. 386.
60. Idem, ibidem, p. 386.
61. Idem, ibidem, p. 386.
62. SOBRANE, 2010, p. 21.
63. Idem, ibidem, p. 21.
64. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. “Art. 37. (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
65. SOBRANE, 2010, p. 21-22.
66. POLETTI, 2009, p. 203.
67. BARBOZA, Márcia Noll [Coordenadora], Cem perguntas e respostas sobre improbidade administrativa: incidência e aplicação da lei n. 8429/1992, Colaboradores: CABRAL, Antonio do Passo … [et al.], Brasília: ESMPU, 2008, p. 13.
68. Idem, ibidem, p. 13.
69. Idem, ibidem, p. 13.
70. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei nº 8.49/92, 5. ed., Rio de Janeiro: FORENSE, 2010, p. 28.
71. Idem, ibidem, p. 28.
72. Idem, ibidem, p. 28. O professor, em sua brilhante obra, vai além, ao afirmar que “tal qual o ato de tipificação penal, era dever indelegável da Lei nº 8.429/92 identificar com clareza e precisão os elementos definidores da conduta de improbidade administrativa, para, após, fixar os seus tipos” (MATTOS, 2010, p. 28).
73. SOBRANE, 2010, p. 24.
74. MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p. 2.610.
75. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo, Improbidade administrativa – aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público, 3. ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 39-40.
76. LAMARCA, Antônio, apud TRÊS, Celso Antônio, A atuação do Ministério Público contra a improbidade administrativa: probidade no combate à improbidade, In: Improbidade administrativa – 10 anos da Lei nº 8.429/92, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002, p. 78.
77. MATTOS, 2010, p. 31.
78. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva, Probidade administrativa, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 113.
79. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 21-22.
80. FIGUEIREDO, Marcelo, Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e inovações, In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende [coordenador]. Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 285-299.
81. ALVARENGA, Aristides Junqueira, Reflexões sobre improbidade administrativa no direito brasileiro, In: Cássio Scarpinella Bueno; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende [coordenador], Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 86-92.
82. Idem, ibidem, p. 89.
83. Idem, Ibidem, p. 89.
84. SILVA, 2005, p. 668.
85. Idem, ibidem, p. 668.
86. Idem, ibidem, p. 668.
87. Idem, ibidem, p. 668-669.
88. MATTOS, 2010, p. 32.
89. Idem, ibidem, p. 32.
90. Idem, ibidem, p. 32.
91. MORAES, 2002, p. 2.611.
92. FREITAS, Juarez, Ação civil pública – Improbidade administrativa, In: Boletim de Direito Administrativo n. 5. 2005, p. 543/544.
93. Nessa orientação há outras inúmeras jurisprudências do STJ como, por exemplo: REsp 765.212/AC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.6.2010, e o REsp 827.445/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 8.3.2010.
94. STJ, EREsp 875.163-RS, S1 – Primeira Seção, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 30/06/2010.
95. Sobre o tema, ver MATTOS, 2010, p. 267-217.
96. STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp nº 1112062, 1ª Turma, DJ de 7.10.2009.
97. SOBRANE, 2010, p. 27.
98. Idem, ibidem, p. 27.
99. Idem, ibidem, p. 37.
100. Idem, ibidem, p. 37.
101. MARTINS JÚNIOR, 2006, p. 181
102. SOBRANE, 2010, p. 28-29.
103. DELGADO, José Augusto, Improbidade administrativa: algumas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre a Lei de Improbidade Administrativa, In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende [coordenador], Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 219.
104. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”.
105. SOBRANE, 2010, p. 30.
106. SOBRANE, 2010, p. 32.
107. TULIO, Denise Vinci, Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa, In: BARBOZA, Márcia Noll [Coordenadora], Cem perguntas e respostas sobre improbidade administrativa: incidência e aplicação da lei n. 8429/1992, Colaboradores: CABRAL, Antonio do Passo … [et al.], Brasília: ESMPU, 2008,p. 27
108. Idem, ibidem, p. 27. Inclusive, nessa mesma obra, a autora traz um importante exemplo para elucidar qualquer dúvida sobre o tema: “Prefeito municipal despreza a ordem de chamada de candidatos aprovados em concurso público que está prestes a perder a validade e chama um candidato que está no final da lista para ocupar determinado cargo público. Esse favorecimento representa ato de improbidade que lesa a moralidade pública e prejudica os candidatos que, mais bem classificados, tinham preferência na ordem de convocação”
109. SOBRANE, 2010, p. 33.
110. MATTOS, 2010, p. 38.
111. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27. ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 244-245.
112. MATTOS, 2010, p. 40.
113. Lei nº 8.429/92. “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
114. SOBRANE, 2010, p. 34.
115. Lei nº 8.429/92. “Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”
116. SOBRANE, 2010, p. 34-35.
117. PINTO, Francisco Bilac Moreira Pinto, Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos, Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 140.
118. SOBRANE, 2010, p. 38-39.
119. Idem, ibidem, p. 39.
120. MATTOS, 2010, p. 180.
121. Idem, ibidem, p. 180
122. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos, Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 21.
123. MATTOS, 2010, p. 181.
124. Idem, ibidem, p. 181.
125. MATTOS, 2010, p. 181.
126. Idem, ibidem, p. 182.
127. A respeito do tema, ver “5. Improbidade administrativa culposa: possibilidade?”, p. 19 e seguintes.
128. STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp 621415/MG, 2ª Turma, DJe 30.05.2006, p. 134.
129. MATTOS, 2010, p. 183.
130. SOBRANE, 2010, p. 40.
131. Idem, ibidem, p. 40.
132. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIO, Waldo, 1998, p. 75.
133. SOBRANE, 2010, p. 52.
134. Lei nº 8.429/92. “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...)”
135. SOBRANE, 2010, p. 52-53.
136. “Improbidade administrativa. Não caracterização. O art. 10 da Lei nº 8.429/92 conceitua como ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão ao erário, por ação dolosa ou culposa do agente. Não se imputando ao recorrente qualquer ato lesivo ao patrimônio público, injustificável é o ajuizamento de ação de improbidade. Recurso provido” (TJ/GO, Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, AI nº 30992-2/180, 3ª CC, DJ de 1.10.2003, Livro 1.426)
137. MATTOS, 2010, p. 266.
138. Veja “5. Improbidade administrativa culposa: possibilidade?” (p. 19 e seguintes).
139. FIGUEIREDO, 1995, p. 50.
140. MATTOS, 2010, p. 269.
141. Idem, ibidem, p. 269.
142. É importante destacar o posicionamento de Aristides Junqueira Alvarenga, ex-Procurador Geral da República, quanto à inconstitucionalidade do ato de improbidade administrativa culposo: “Estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conduta inarredável é a de que a expressão culposa, inserta no caput do art. 1º da lei em foco, é inconstitucional” (ALVARENGA, 2001, p. 89).
143. MATTOS, 2010, p. 270.
144. SOBRANE, 2010, p. 53.
145. Idem, ibidem, p. 53.
146. MATTOS, 2010, p. 264.
147. Idem, ibidem, p. 265.
148. Para relembrar, veja “7.1 Sujeito passivo do ato de improbidade”, p. 25 e seguintes.
149. MATTOS, 2010, p. 267.
150. SOBRANE, 2010, p. 68.
151. Idem, ibidem, p. 75.
152. Idem, ibidem, p. 75.
153. FIGUEIREDO, 1995, p. 61.
154. Sobre o tema, vide “5. Improbidade administrativa culposa: possibilidade?”, p. 19 e seguintes.
155. MELLO, 2010, p. 96.
156. Idem, ibidem, p. 96.
157. Idem, ibidem, p. 96.
158. Idem, ibidem, p. 99.
159. Idem, ibidem, p. 99.
160. MELLO, 2010, p. 98.
161. SOBRANE, 2010, p. 69.
162. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, Mutações do direito administrativo, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 60.
163. SOBRANE, 2010 p. 71.
164. Idem, ibidem, p. 72.
165. Voto, p. 8-9.
166. 1. STJ, REsp 1.081.098/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; 2. (REsp 277.045/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2004, DJ 13/12/2004 p. 463); 3. (REsp 495.933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004 p. 155)