Limites das alterações unilaterais qualitativas dos contratos administrativos

RESUMO

O presente trabalho pretende apresentar uma teorização acerca da aplicabilidade dos limites dispostos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 às alterações qualitativas dos contratos administrativos. Os contratos administrativos, assim como ocorre com os demais tipos de contrato, devem ser, em regra, executados conforme o acordado pelas partes, como reflexo do conceito de pacta sunt servanda. No entanto, nesse tipo de contrato é conferida à Administração uma atuação em posição de supremacia em relação à outra parte. Essa supremacia possibilita que a Administração possa alterar unilateralmente os contratos administrativos. No entanto, essa atuação não pode ser exercida de acordo com a livre vontade do administrador. O poder de alterar unilateralmente os contratos só é admitido quando da ocorrência de um pressuposto fático, qual seja, a ocorrência de fatos supervenientes imprevisíveis, ou fatos desconhecidos à época da contratação. Essas alterações podem ser quantitativas ou qualitativas. As primeiras se caracterizam pelos acréscimos ou supressões sobre o objeto do contrato, enquanto as segundas se caracterizam pela adequação técnica do objeto contratual. A lei é clara ao estabelecer os limites das alterações quantitativas, a dúvida paira sobre a existência do dever de aplicar essa limitação também às alterações qualitativas.

Palavras-chave: poder de modificação, contrato administrativo, cláusulas exorbitantes, alterações quantitativas e qualitativas, limites legais.

SUMÁRIO:RESUMO:1 INTRODUÇÃO. 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2.1 Contratos em geral. 2.2 CONTRATO NA ESFERA PÚBLICA. 2.3 CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2.4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2.4.1 Interpretação do Contrato Administrativo. 2.4.2 Regime Jurídico do Contrato Administrativo. 2.4.3 Cláusulas Exorbitantes. 2.4.3.1 Equação econômico-financeiro. 2.4.3.2 Alteração unilateral. 2.4.3.3 Rescisão unilateral. 2.4.3.4 Exceção do contrato não cumprido. 2.4.3.5 Fiscalização. 2.4.3.6 Aplicação de sanções. 3 ALTERAÇÕES QUALITATIVAS E QUANTITATIVAS DO OBJETO CONTRATUAL. 3.1 NOÇÕES GERAIS. 3.1.1 Regime Principiológico Aplicável ao Poder de Modificação Unilateral. 3.1.1.1 Princípio da proporcionalidade. 3.1.1.2 Princípio da economicidade. 3.1.1.3 Princípio da eficiência. 3.1.1.4 Princípio da dignidade da pessoa humana. 3.1.1.5 Princípio da boa-fé. 3.1.1.6 Princípio da legalidade.3.1.1.7 Princípio da inalterabilidade do objeto contratual.3.1.1.8 Princípio da preservação das condições de exeqüibilidade do objeto originalmente contraídas pelo co-contratante.3.1.1.9 Princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato.3.1.2 Alterações Unilaterais Quantitativas.3.1.2.1 Limites às alterações quantitativas.3.1.3 Alterações Qualitativas.3.1.3.1 Aumento ou redução do “escopo do contrato” como alteração qualitativa.3.1.3.2 Erro na formulação do projeto.3.1.3.3 Limites das alterações qualitativas.5 CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS

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1 INTRODUÇÃO

De acordo com a Teoria geral dos contratos, nessas relações jurídicas impera o preceito do pacta sunt servanda, ou seja, os contratos devem ser executados na estrita obediência de suas cláusulas. Nos contratos celebrados pela Administração Pública esse brocardo também é a regra.

Contudo, nos contratos administrativos que têm por finalidade a execução de uma obra ou serviços públicos, ou ainda, outra prestação qualquer que objetive atender às demandas de um interesse público, a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e contratos administrativos) prescreve que à Administração é conferido o poder de alterar unilateralmente os contratos administrativos (art. 58, I, da Lei nº 8.666/93). Ou seja, é possível que a Administração Pública, encontrando-se em posição de supremacia no contrato, instabilize essa relação jurídica em oposição ao mencionado princípio do pacta sunt servanda.

A alteração unilateral dos contratos administrativos é reconhecida pelos doutrinadores como uma das cláusulas exorbitantes que possui a Administração Pública dentro dos contratos administrativos.

Importante ressaltar que não se trata de um poder que permite à Administração Pública modificar os contratos de forma arbitrária, em desrespeito aos direitos da outra parte do contrato.

Trata-se, na verdade, do que alguns doutrinadores chamam de um “poder-dever”, ou ainda, de um “dever-poder”, por se entender que antes de uma verdadeira prerrogativa conferida ao administrador público, a alteração unilateral do contrato é um dever a ele imposto, quando assim exigir o interesse público.

Interesse público esse que deverá ser encarado com a devida cautela, pois a mera alegação do interesse público não é capaz de motivar o uso da citada cláusula exorbitante. Será visto que as alterações unilaterais deverão ser motivadas na ocorrência de fatos supervenientes ou na constatação de fatos que eram desconhecidos no momento da contratação, que por sua natureza, sujeitam a Administração a proceder às alterações unilaterais com a finalidade de adequar o contrato a uma nova realidade fática.

Para o estudo de tal fenômeno utilizou-se o método científico dedutivo, em que se partiu de uma visão geral dos contratos até chegar-se aos contratos administrativos, os quais são objeto do estudo, pois é nesse tipo de contrato que a Administração Pública possui a prerrogativa de se utilizar das cláusulas exorbitantes.

O presente estudo tentará demonstrar que o contrato administrativo possui um regime jurídico preponderantemente de Direito Público, mas é alcançado por vários princípios e características comuns dos contratos de Direito Privado.

Como já mencionado, os contratos administrativos têm como uma de suas características a utilização das cláusulas exorbitantes pela Administração contratante, sendo que as principiais cláusulas e mais comumente citadas na doutrina, serão brevemente trabalhadas nessa revisão bibliográfica.

Após esse panorama geral, o tema das alterações unilaterais será mais aprofundadamente analisado, iniciando-se por uma breve teorização acerca dos fundamentos que permitem o uso do poder de modificação por parte da Administração Pública, além do breve tratamento de seu regime principiológico.

A abordagem do regime principiológico foi baseada no estudo de Fernando Vernalha Guimarães, o qual enumerou os princípios gerais e específicos aplicáveis ao poder de modificação unilateral dos contratos administrativos.

Por fim, serão abordadas as duas modalidades de alterações contratuais descritas no art. 65, I, alíneas “a” e “b” da Lei de Licitações, quais sejam: (a) alterações qualitativas e; (b) quantitativas. Nesse momento, serão explicados quais os pressupostos que acarretam uma ou outra modalidade de alteração, e qual a melhor interpretação a ser dada, segundo os autores, no que se refere aos limites dispostos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações.

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2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2.1 Contratos em geral

Antes de adentrar ao tema dos contratos na esfera pública, são válidas algumas lições acerca dos contratos em geral, utilizando-se, para tanto, dos ensinamentos de alguns notórios publicistas.

É o caso de Hely Lopes Meirelles, que assim os define:

Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.^[1]

Segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Tradicionalmente entende-se por contrato a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avença. Daí o dizer-se que o contrato é uma forma de composição pacífica de interesses e que faz lei entre as partes.^[2]

E, ainda, Toshio Mukai pontua que a “característica fundamental do contrato como categoria geral é que ele pressupõe um acordo de vontades opostas, que se combinam para produzir determinado efeito jurídico somente entre as partes envolvidas.^[3]”

A partir dos conceitos citados, pode-se dizer que o contrato é um acordo de vontades em que as partes, em regra, encontram-se em pé de igualdade, e com obrigações equivalentes. Tem como pressuposto um objeto lícito e de forma prescrita ou não vedada em lei. Fora isso o contrato vincula as partes com força de lei.

2.2 CONTRATO NA ESFERA PÚBLICA

Segundo Diógenes Gasparini as relações jurídicas da Administração Pública podem decorrer de atos unilaterais, que são atos administrativos, e plurilaterais que são os contratos.^[4]

Em decorrência das necessidades da Administração e da ampliação do conceito de Estado Democrático de Direito, existe uma tendência à contratualização da atividade administrativa sempre que se busca os préstimos dos administrados em detrimento do exercício autoritário do Estado justificado apenas no interesse público.^[5]

De acordo com a doutrina preponderante tais contratos podem ser regidos pelo Direito Privado ou pelo Direito Administrativo e podem ser chamados de contratos da Administração Pública.

2.3 CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A contratação da Administração surge com a identificação de uma necessidade que será solucionada através da colaboração de um terceiro, esse é o pressuposto para ela celebrar contratos com particulares ou outras pessoas administrativas. Tais contratos podem ser públicos (regidos pelo Direito Público, extrapola-se o âmbito do Direito comum) ou privados (sujeito às regras do Direito Civil ou Comercial).^[6]

Os contratos de Direito Privado, em regra, são regulados pelo Direito Civil, e podem ser realizados pela Administração. Trata-se, por exemplo, de contratos de seguro e de locação, os quais, ainda que de direito privado, se sujeitam a alguns requisitos inerentes ao Direito Público, como se percebe da leitura do art. 62, §3º, I da Lei nº 8.666/93.^[7]

Sobre isso, Hely Lopes comenta que embora típico do direito privado, o contrato é instituto utilizado também pela a Administração Pública. Portanto a teoria geral do contrato serve tanto aos contratos privados quanto aos públicos, estes, no entanto, são regidos por normas e princípios do Direito Público, em que o Direito Privado é aplicado, na palavra do autor, supletivamente.^[8]

Salienta-se que todos os contratos são regidos pelos princípios da lei entre as partes (Lex inter partes), e da observância do que pactuado (pacta sunt servanda), os quais obrigam às partes a executarem suas obrigações estritamente como o convencionado no contrato.

Enquanto no Direito Privado, impera a liberdade nas avenças contratuais, no Direito Público, por outro lado, se está sujeito às imposições legais, as quais restringem a atuação das partes, no entanto à Administração são concedidos privilégios em relação à possibilidade de alteração das cláusulas contratuais.^[9]

Então, a partir desses ensinamentos chega-se a conclusão de que a Administração tanto pode celebrar contratos que estão estritamente ligados ao Direito Público, quanto àqueles que são tipicamente de Direito Privado.

Nesse sentido, cita-se Lúcia Valle Figueiredo:

De conseguinte, afirmamos: de um lado estão os contratos mais rigidamente alocados dentro do Direito Público, os chamados contratos administrativos; e, de outro, os contratos da Administração Pública, regidos em grande parte pelo Direito Privado, mais ainda sob forte interferência do Direito Público.^[10] (Grifado no original)

A doutrina especializada, estudada para o presente trabalho, tem praticamente a mesma abordagem neste ponto, admite-se contratos hora de caráter eminentemente de Direito Público, e hora eminentemente de Direito Privado, divergindo a doutrina somente quanto às denominações dadas por um ou outro autor.

Destaca-se preliminarmente o entendimento de Toshio Mukai:

De nossa parte, entendemos que a Administração Pública, quando celebra contratos ditos de direito privado, utiliza-se de formas do direito privado, uma vez que todo contrato celebrado pela Administração tem que atender a um fim público, ainda que não imediato, não podendo, para nós, existir, tal como os contratos de direito privado entre particulares.^[11]

Cabe dizer, que mesmo nos contratos de direito privado, quando celebrados pela Administração, a estes incidem “as normas de direito público financeiro e administrativo de caráter procedimental, recaindo sobre eles, então, os princípios próprios do direito público e não os de direito privado.”[12]

Por conta disso, o autor prefere denominar os contratos celebrados pela Administração, administrativos ou de direito privado, de contratos públicos.^[13]

É importante esclarecer, então, que Toshio Mukai define “contratos públicos” como gênero do qual faz parte o contrato administrativo. Equivale ao que Marçal Justen Filho^[14] chama de “contratos administrativos” e Cretella Júnior^[15] denomina “Contratos da Administração”.

Também o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93 define o gênero, que aqui será tratado de “Contratos da Administração”, como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas(...).”

Marçal Justen Filho prefere definir os “contratos da Administração” (os quais ele chama de “contratos administrativos”) como “o acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa.”[16]

Já Cretella Júnior, sobre o gênero “contrato da Administração”, ensina que estes “são, pois, acordos de vontades contrapostas, de que participa a Administração, ou melhor, o Estado, combinados para produzir conseqüências jurídicas entre as partes contratantes.”^[17]

 Para ele, o que caracteriza estes contratos é a existência da Administração como parte, não levando em conta a finalidade a que se dispõe, ou quanto à natureza pública ou privada da outra parte.

Já Marçal Justen Filho, entende ser possível a existência do contrato da Administração sem a participação do Estado, contanto que uma das partes desempenhe função pública.^[18]

Fora a discussão até então tratada, impende comentar, para melhor entender o conceito de contrato da Administração, que este “é um ato jurídico infralegal não apto a gerar direitos e obrigações cuja criação não esteja previamente autorizada (ainda que de modo implícito) pelo direito.”^[19]

Isso é reflexo do princípio da legalidade a que os contratos administrativos estão vinculados, por isso o contrato só pode consagrar em suas cláusulas aquilo que está previsto na norma legal, ainda que implicitamente, quando muito o contrato decorrerá de atividade discricionária, mas nunca fora dos limites da lei, já que a própria discricionariedade é assim limitada.

2.4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Após discorrer algumas linhas acerca do gênero contrato da Administração, pode-se, agora, passar a falar sobre os contratos administrativos, espécie daquele gênero, e que efetivamente faz parte da problemática da presente dissertação.

É válido nesse momento, trazer as definições dadas por alguns doutrinadores, por exemplo, a de Marçal Justen Filho, relembrando apenas que, o que aqui se convencionou chamar de “contrato administrativo”, esse autor prefere utilizar-se da expressão “contrato administrativo propriamente dito”, é o que segue:

O contrato administrativo propriamente dito é um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que uma das partes, atuando no exercício da função administrativa, é investida de competências para inovar unilateralmente as condições contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equação econômico-financeira original.^[20]

Em lição mais sucinta, Hely Lopes Meirelles explica tratar-se do “ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.”^[21]

Já José Cretella Júnior comenta que:

Para nós o contrato administrativo é todo acordo oposto de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesse público, está submetido a regime jurídico de Direito Público, derrogatório e exorbitante do Direito comum.^[22]

Por último, traz-se a definição dada por Fernando Vernalha Guimarães:

No Direito Brasileiro define-se contrato administrativo como a avença celebrada pela Administração Pública (ou por quem lhe faça as vezes) e terceiro pelo qual se pactuam direitos e deveres cujo objeto mediato consista na prestação de bens e serviços, os quais se relacionam com o interesse público primário a ponto de exigir, em abstrato a tutela administrativa, traduzida na utilização de prerrogativas especiais.^[23]

Sobre esses conceitos de contrato administrativo, observa-se uma semelhança da definição entre os autores, os quais mencionam a necessidade do acordo de vontades, inerente a qualquer contrato, em que uma das partes é a Administração, com o objetivo de satisfazer um interesse público, para tanto dispondo de poderes que exorbitam a esfera do Direito Comum, no entanto tem sua ação limitada pelo dever de assegurar a intangibilidade econômico-financeira.

Seguindo a lição de Hely Lopes, o contrato administrativo pode ser consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae.

Nas palavras do mestre:

É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuito personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.^[24](grifado no original)

Para o autor, o que realmente tipifica o contrato administrativo é a atuação da Administração em posição de “supremacia de poder”, podendo ela estabelecer unilateralmente as cláusulas contratuais. Tal fato incorre na possibilidade da Administração impor as cláusulas exorbitantes.

Para ele, a finalidade pública e o interesse público não têm o condão de caracterizar um contrato como administrativo, já que, além do objeto ser geralmente igual ao do Direito Privado, a finalidade e interesse públicos são pressupostos da atuação administrativa, esses devem estar presentes sempre que a Administração celebrar contratos públicos ou privados. Esses se diferenciam (público e privado), em regra, porque no último a Administração encontra-se em posição de igualdade com a parte contrária.^[25]

Conclui-se, de acordo com o autor, então, que o interesse público não caracteriza a existência de um contrato administrativo, tendo em vista que qualquer ato estatal deve ter presente, direta ou indiretamente, um interesse público.

Na mesma linha de Hely Lopes, Diógenes Gaparini entende que não é o interesse público ou a presença da Administração Pública que caracterizam o contrato administrativo. Isso porque, o interesse público encontra-se em todos os atos da Administração, e esta também celebra contratos do Direito Privado, logo a existência desses dois elementos (interesse público e Administração) em um ajuste não indica a existência do contrato administrativo.^[26]

Sobre o tema, é importante destacar que Fernando Vernalha Guimarães faz uma abordagem diferenciada:

É verdade que a finalidade pública está presente em todos os atos da Administração, repousando mesmo sobre os objetos pertinentes a contratos jurídico-privados da Administração. Esta conclusão levou doutrinadores como Hely Lopes Meirelles a abandonar a finalidade pública como fator de qualificação, assumindo o entendimento de que ‘é a presença da Administração com privilégio administrativo na relação contratual’ que qualifica o contrato administrativo.

Mas, quando se alude à presença da finalidade pública no contrato, alude-se à finalidade tomada em sentido restrito, relacionada de forma imediata com o objeto contratado.^[27] (itálico no original)

Com isso, percebe-se que todos os atos da Administração buscam, de uma forma ou de outra, a satisfação de um interesse público (finalidade pública). Contudo, existem distinções em relação à intensidade do envolvimento com o interesse público em cada contrato, como no exemplo trazido pelo autor, entre contrato de seguro e outro de construção de obra pública.

Ainda, observa-se que, na concepção desse autor, a Administração com privilégio administrativo na relação não tem o condão de caracterizar o contrato administrativo, tendo em vista que o uso de prerrogativas pela Administração tem vinculação direta com o objeto do contrato, ou seja, com o interesse público envolvido. De acordo com a intensidade desse interesse haverá o reclame pelo uso das cláusulas exorbitantes.^[28]

Logo, pode-se entender, segundo este autor, que a finalidade ou interesse público é que caracteriza o contrato administrativo, contudo tal interesse deve ser entendido no sentido estrito (como interesse envolvido numa obra pública). É esse interesse público estrito que provoca o uso de cláusulas exorbitantes pela Administração. Essas cláusulas exorbitantes, então, são características de um contrato administrativo, contudo elas decorrem diretamente do interesse público estrito.

Em suma as cláusulas exorbitantes decorrem de um contrato administrativo, elas não são pressupostos desse. Elas só existirão quando a relevância do interesse público envolvido no contrato administrativo reclamar por sua utilização.

Finda essa discussão, interessante mencionar que José Cretella Júnior define as condições de existência do contrato administrativo, para isso socorrendo-se da lição de Gaston Jèze, o qual as enumerou (as condições) da seguinte forma:

1ª) um acordo de vontades entre a Administração e o particular;

2ª) o acordo de vontades tem por objeto a criação de uma obrigação jurídica de prestação de coisas materiais ou de serviços pessoais, mediante remuneração (em dinheiro ou de outro modo);

3ª) a prestação fornecida pelo indivíduo é destinada a assegurar o funcionamento de um serviço público;

4ª) as partes, por cláusula expressa, pela própria forma dada ao contrato, pelo gênero de cooperação solicitada ao contratante, ou por qualquer outra manifestação de vontade, concordaram em submeter-se ao regime especial do Direito Público. De um lado, a Administração quis este regime jurídico especial. De outro, o particular, ao submeter-se, voluntariamente, a este regime especial, renunciou a invocar as regras de Direito Privado para a determinação de sua situação jurídica (direitos e obrigações).^[29]

No mesmo sentido, Diogenes Gasparini menciona que os contratos administrativos são realizados obrigatoriamente com particulares (art. 2º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93). Caso fosse celebrado entre entes políticos, por exemplo, entre União e um Município, estaria descaracterizado o contrato administrativo, tendo em vista a impossibilidade de se “instabilizar o vínculo” por uma das partes, o que acarretaria no ataque ao princípio republicano.^[30]

Quanto ao objeto do contrato, o autor comenta que é a solução (obra, bem, ou serviço) fornecida por um particular a uma necessidade da Administração Pública, sendo que é sobre tal objeto que são fixados os direitos e obrigações das partes. Tal objeto deve ser possível, lícito e suscetível de apreciação econômica. Então, o objeto deve ser materialmente realizável, não vedado em lei, e que possa lhe ser atribuído um valor econômico.

Ainda, o objeto do contrato deve ser minuciosamente descrito, de forma a evidenciar todas suas características essenciais. Tal cuidado é necessário para que o particular possa oferecer exatamente a solução correspondente à necessidade da Administração.^[31]

Sobre as partes integrantes dos contratos administrativos, de um lado está Administração Pública, denominada em lei de contratante (art. 6º, XIV da Lei nº 8.666/93) e, de outro lado, o particular denominado de contratado (art. 6º, XV da Lei nº 8.666/93).

A parte contratante pode ser tanto uma entidade da Administração direta quanto da Administração indireta, desde que prestadoras de serviços públicos. Já o contratado pode ser pessoa física ou jurídica.

O único requisito é que as partes do contrato estejam devidamente representadas, vale dizer que essas sejam representadas pelas pessoas que possuem competência legal para tanto.

Por fim, impende comentar que todas as pessoas jurídicas de Direito Público e com capacidade política (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) possuem competência para legislar sobre contratos administrativos. Perceba-se que autarquias, fundações, empresas públicas, entre outras entidades da Administração indireta, não podem legislar sobre o assunto, tendo em vista que essas não possuem capacidade política, possuem tão somente a capacidade administrativa.

Então, as pessoas com capacidade política têm liberdade para legislar sobre os contratos administrativos. Lembrando, apenas, que elas devem respeitar as normas gerais sobre a matéria, como prescreve o inciso XXVII do art. 22 da Constituição da República, normas gerais atualmente dispostas na Lei nº 8.666/93.^[32]

2.4.1 Interpretação do Contrato Administrativo

Nem sempre os contratos administrativos possuem todas as cláusulas claras e de fácil compreensão. Por isso, surge a necessidade de interpretar o contrato de forma a buscar o verdadeiro sentido de suas cláusulas.[33]

O art. 54 da Lei de Licitações dispõe:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Os contratos administrativos devem ser interpretados pautados nos princípios do Direito Público, complementados com os princípios da teoria geral dos contratos do Direito Privado, vale dizer, os institutos privados são aplicados em segundo plano, apenas no que o Direito Público for incapaz de solucionar.

Para Hely Lopes, deve-se ter em mente que, sem querer afastar as regras de hermenêutica, a interpretação dos contratos administrativos deve sempre partir do pressuposto do atendimento ao interesse público. As cláusulas contratuais devem ser interpretadas em prol da coletividade.

Ao contrário dos ajustes privados, em que existe liberalidade das partes assumirem obrigações ou renunciar direitos, nos contratos públicos, a Administração não possui tais liberalidades, já que ela está vinculada ao atendimento do interesse público.^[34]

Com isso, o contrato administrativo deve ser interpretado de maneira a, em regra, resguardar o interesse público, portanto a aplicação de elementos do Direito Privado deve ser feita de forma a evitar o prejuízo desse princípio de proteção ao coletivo, por isso as normas do Direito Comum só se aplicam na omissão quanto à matéria procedimental do contrato, não devendo ser aplicadas em relação ao direito material propriamente dito em favor de um particular ou interesses individuais.

Foi isso que aqui se indagou, quando Toshio Mukai escreveu que “a referência à aplicação supletiva das disposições de direito privado, pelo art. 54, não significa o emprego das normas desse direito, mas das formas”, e o autor complementa mais adiante: “Aqui na verdade, não ocorre a aplicação subsidiária das normas de direito privado, e sim a aplicação analógica, com adaptação aos princípios e normas que estruturam o direito administrativo.”^[35]

Apesar desta idéia de aparente beneficiamento irrestrito da entidade administrativa, a interpretação dos contratos administrativos que objetiva a persecução do interesse público não pode ser feita de tal maneira desmedida ou desproporcionada que cause sérios ônus a quem contrata com o Poder Público, por isso é que se defende a possibilidade, por exemplo, de alteração das cláusulas do contrato referentes ao modo de executar determinada obrigação, protegendo-se o particular contra qualquer ingerência da Administração sobre aquelas cláusulas que tratem das contraprestações devidas por esta à outra parte do contrato.

Tal idéia encontra-se na seguinte lição:

A alterabilidade das cláusulas regulamentares ou de serviço é prerrogativa implícita e impostergável da Administração nos contratos administrativos. Todavia, ao lado dessas cláusulas, estabelecidas em prol da coletividade, existem as econômicas, em favor do particular contratado, as quais, por esse motivo, são, em princípio, imutáveis, delas dependendo o equilíbrio financeiro do ajuste e a comutatividade dos encargos contratuais. Na interpretação do contrato administrativo não se pode negar, portanto, o direito de a Administração alterar as cláusulas regulamentares para atender ao interesse público, mas, por outro lado, não se pode também deixar de reconhecer a necessidade do equilíbrio financeiro e da reciprocidade e equivalência nos direitos e obrigações das partes, devendo-se compensar a supremacia da Administração com as vantagens econômicas estabelecidas no contrato em favor do particular contratado.^[36] (itálico no original)

No intuito de alcançar a melhor interpretação dos contratos administrativos, Diógenes Gasparini os separa em contratos de colaboração e contratos de atribuição.

O autor explica-os da seguinte forma:

Os primeiros são ajustes em que o particular se compromete a executar alguma coisa para a Administração Pública, enquanto os segundos são os que investem o particular num dado direito ou privilégio. Dos primeiros são exemplos os contratos de serviço e de obra pública; dos segundos são exemplos os contratos de uso de bem público.^[37]

Essa distinção, segundo o autor, tem importância para a forma de interpretar determinados contratos. Isso se deve ao fato de que no contrato de colaboração busca-se o atendimento de um interesse público (um serviço ou uma obra pública), logo nesses contratos a interpretação privilegiará a Administração Pública, justamente por se querer a realização da obra ou serviço público.

Já nos contratos de atribuição, tendo em mente que o principal beneficiado é o particular, a interpretação deverá privilegiar o atendimento do interesse privado.

Em caso de dúvida, a interpretação do privilégio deve ser restrita. Lembra-se que deve ser respeitado o pacta sunt servanda, e a impossibilidade de se alterar cláusulas essências do contrato, vale dizer, aquelas que se modificadas desnaturam o ajuste, tal como o objeto. Deve o intérprete buscar nos demais elementos do contrato, e também fora deste, uma solução possível para alcançar a melhor interpretação do contrato.

Por fim, parece interessante a lição de Eros Roberto Grau sobre a interpretação, ainda que não tratando especificamente sobre a interpretação dos contratos administrativos.

Finalmente, devo insistir em que a interpretação do direito é interpretação do direito, e não textos isolados, desprendidos do direito. [...]

Repito: não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.

Assim, a interpretação de qualquer texto de direito impõe ao interprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição, no percurso da pirâmide normativa. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum.^[38]

Percebe-se, após esse ensinamento, que a interpretação dos contratos administrativos, mesmo sendo um tema que guarde grande especificidade, não pode ser encarada isoladamente, pois nesse caso de nada valeria sua interpretação. A interpretação, então, deve considerar os contratos administrativos dentro de um sistema, não só aquele abrangido pelo Direito Administrativo, como também pelo ramo do Direito Privado, mais especificamente a teoria geral dos contratos.

2.4.2 Regime Jurídico do Contrato Administrativo

Preliminarmente, é necessário dizer que o regime jurídico do contrato administrativo pode ser reconhecido por sua natureza mista[39], ou seja, possui regras do direito privado convivendo em harmonia com princípios do regime jurídico-administrativo.

Tal fato é revelado na própria Lei de Licitações no já citado artigo 54, o qual concebe a possibilidade da aplicação do direito público e do direito privado complementarmente.

Ainda, sobre a relação das regras do direito privado com os princípios administrativos, Fernando Vernalha aponta o seguinte:

Cabe afirmar que o contrato administrativo está erigido e regulamentado preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo. Aceitar-se a inflexão de regras de direito privado na seara jurídico-administrativa não significa permitir a aplicação autonomizada destas normas, mas entender que tais regras serão sempre concretizadas sob a projeção principiológico-pública.^[40]

Em outras palavras os contratos administrativos admitem em seu bojo regras do direito privado, as quais, em geral, servem de suporte à materialização do instrumento contratual. Isso, sem perder de vista que tais regras só se aplicam em consonância com os princípios que regem a atividade administrativa. Tais princípios fundamentam e legitimam a aplicação das regras privadas em um contrato administrativo.

A autora Lúcia Valle Figueiredo comenta que aos contratos administrativos são atribuídas condições especiais, entre elas o desnivelamento, sobre o qual é tecido o seguinte comentário:

Impende, todavia, esclarecer que quando dizemos desnivelamento das partes não pretendemos dar privilégios à Administração Pública. Muito pelo contrário. Procuramos demonstrar – isto, sim – que, por força da ‘relação de administração’, nunca pode haver nivelamento.^[41] (Grifado no original)

Ao que parece, a Administração nunca poderá estar no mesmo plano que o particular contratado, isso por conta da existência do interesse público, o qual é sempre fim das contratações públicas, e do dever de não dispor da coisa pública.

Segundo Diógenes Gasparini:

Os contratos administrativos observam um regime jurídico próprio, estatuído pelo Direito Administrativo e indicado em cláusulas exorbitantes. Dito regime é marcado, na sua essência, pela possibilidade que tem a Administração Pública contratante, em razão do interesse público, de, em relação ao ajuste celebrado, modificar a execução a cargo do contratado, de rescindir o ajuste antes do termo fixado, de aplicar sanções e de intervir provisoriamente na execução do ajuste nos casos em que seu objeto é a prestação de serviços essenciais. Essas características, mas não só essas, estão previstas nos diversos incisos e parágrafos do art. 58 da Lei federal das Licitações e Contratos Administrativos da Administração Pública.^[42]

Marçal Justen Filho complementa que o regime jurídico dos contratos administrativos, os quais ele denomina de propriamente ditos, se caracteriza pelo dever-poder da Administração Pública modificar o conteúdo do que inicialmente pactuado.

Contudo, ele observa que estas prerrogativas especiais não devem ser entendidas como verdadeiras prerrogativas ou privilégios concedidos à Administração. Como já dito, trata-se de um poder-dever, o qual será utilizado quando ficarem demonstrados os pressupostos legais para a utilização dessas prerrogativas.

Então, a Administração não possui um direito, e sim um dever de utilizar-se desta ferramenta sempre que evidenciados os pressupostos fáticos e legais que induzam tal prática para garantir a satisfação do interesse público.^[43]

Com isso, a instabilização do contrato, representada pela rescisão ou alteração das condições de execução do contrato, pode ser feita unilateralmente pela Administração. Contudo, tais alterações são limitadas pela impossibilidade de se alterar o objeto do contrato e, pelo dever de se manter as condições financeiras do ajuste, as quais são consideradas cláusulas contratuais rígidas, vale dizer, não se sujeitam ao poder-dever da Administração proceder a modificações unilateralmente.

Isso porque, segundo Marçal Justen Filho, o contrato administrativo apresenta dois tipos de cláusulas, as regulamentares, que tratam da execução do encargo, e as econômicas que tratam da remuneração devida ao particular que contratou com a Administração.

As cláusulas econômicas correspondem ao núcleo contratual imutável que é a relação entre encargos e vantagens que deve manter-se inalterada durante toda a duração do contrato^[44], é o que denomina-se princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo.^[45]

2.4.3 Cláusulas Exorbitantes

Odete Medauar explica que quando do início da formulação da teoria do contrato administrativo, usou-se de base a teoria do contrato privado. Contudo, como havia a participação da Administração como parte do contrato, logo se percebeu que alguns aspectos não eram condizentes com o regime jurídico dos contratos privados. Tais aspectos foram denominados de cláusulas derrogatórias e exorbitantes do direito comum.

Sobre isso, a autora explica que:

Nessa expressão, direito comum significava sobre tudo o direito civil; o termo ‘derrogatórias’ expressava que tais cláusulas aboliam ou deixavam de lado preceitos vigentes para o contrato privado; o vocábulo ‘exorbitantes’ significava que excediam ou desviavam do direito privado.^[46]

Mais recentemente o instituto passou a se chamar cláusula exorbitante, e é uma característica que distingue os contratos administrativos dos privados.

Fernando Vernalha tece crítica à utilização da expressão cláusula exorbitante, pois as cláusulas são em regra expressões das vontades das partes do contrato. Mas no caso dos contratos administrativos esses poderes exorbitantes são impostos pelo ordenamento jurídico, logo, nas palavras do autor, “é uma norma jurídico-contratual, a qual é inderrogável e irrecusável pelas partes”.^[47]

Apesar da relevante crítica, feita por esse autor, em relação à terminologia do instituto, neste trabalho para fins didáticos, e de acordo com o adotado pela maioria dos autores, será adotada a expressão cláusula exorbitante.

Assim, segundo Hely Lopes Meirelles, “Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado”.^[48]

Ou utilizando-se da definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.^[49]

As cláusulas exorbitantes não se coadunam com o regime jurídico dos contratos privados, pois, trazem uma condição de desigualdade entre as partes contratantes e se confrontam com outros princípios comezinhos, por exemplo, o pacta sunt servanda.^[50] Contudo, são plenamente aceitáveis nos contratos administrativos quando são de acordo com os princípios que regem a atividade administrativa e com a lei.

Por se tratarem de preceito de ordem pública as cláusulas exorbitantes não podem ser renunciadas pela Administração. Isso porque, como já afirmado, não são prerrogativas no sentido literal da palavra, em verdade tratam-se de um dever imposto à Administração Pública, a qual é responsável pela boa execução dos contratos que tem como fim primário a satisfação do interesse público. Interesse público que é justamente o pressuposto da utilização das cláusulas exorbitantes, e que em regra se sobrepõe sobre o interesse privado.^[51]

A seguir serão tratadas as cláusulas exorbitantes comumente descritas na doutrina nacional, as quais se referem à equação econômico-financeira, alteração e rescisão unilaterais, exceção do contrato não cumprido, fiscalização e aplicação de sanções.

2.4.3.1 Equação econômico-financeiro

Para o autor Diogenes Gasparini a equação econômico-financeira pode ser definida como a “relação de igualdade entre os encargos do contratante particular e a correspondente remuneração a que faz jus, fixada no contrato administrativo para justa compensação do pactuado”.^[52]

Hely Lopes Meirelles define equilíbrio financeiro como “a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste.” ^[53]

A equação econômica, segundo o referido autor, deve ser mantida durante toda a execução do contrato, sendo ela então uma limitação às alterações unilaterais da Administração, pois estas não podem acarretar no prejuízo do particular, vale dizer, sempre que a alteração modificar a relação financeira inicialmente ajustada no contrato, esta deve ser restabelecida. Tal conceito é amplamente difundido, tanto é que está expressamente previsto na Lei nº 8.666/93, como se percebe por meio dos dispositivos citados pelo autor, quais sejam, arts. 57, §1º, 58, I, §§ 1º e 2º, e 65, II, “d”, e §6º.

Sobre a intangibilidade do equilíbrio financeiro, Marçal Justen Filho ensina que:

O exercício das competências anômalas da Administração não pode alterar a equação econômico-financeira original. A alteração das condições contratuais obriga à modificação concomitante das cláusulas atinentes à remuneração do contratado.

[...]

 A equação econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato.^[54]

Segundo esse autor, a proteção à equação econômico-financeira decorre do princípio da eficácia administrativa, o qual preceitua o dever da Administração desembolsar o menor valor possível nas suas contratações.

Isso porque, segundo ele, a garantia oferecida pela intangibilidade da equação econômico-financeira faz com que os particulares sintam-se mais seguros em relação aos riscos de contratar com a Administração. Com a diminuição dos riscos, conseqüentemente baixam-se os preços do mercado, já que o particular não tem a necessidade de estabelecer uma grande margem de segurança para o valor de seus insumos, pois estes se estabelecem na proporção em que o risco do negócio é mais ou menos elevado.

Dessa forma, com a garantia dada pelo dever de manutenção da equação econômico-financeira, será proporcionada à Administração a contratação pelos menores preços do mercado, pois os particulares passam a ver um bom negócio na contratação com a Administração Pública.

Isso decorre da idéia de que o dever de manutenção da equação econômico-financeira proporciona um negócio de baixos riscos, logo o particular pode oferecer menores preços à Administração, justamente por se tratar de um negócio com baixa periculosidade.

Salienta-se que caso ocorra situação inversa, ou seja, que eventos extraordinários ampliem desarrazoadamente as vantagens do contratado, a Administração deverá buscar, também nesse caso, o reequilíbrio da equação econômico-financeira.

Já a quebra da equação, acontece quando as condições econômicas ao tempo da execução do contrato mostram-se diversas daquelas existentes no momento da formulação das propostas.

Segundo Marçal Justen Filho esta quebra depende da existência de alguns pressupostos, quais sejam, a ocorrência de eventos extraordinários, ou seja, não havia como a Administração identificar a possibilidade do evento modificador, e nem mensurar suas proporções; em decorrência desse fato, houver a mudança dos encargos em relação à remuneração, vale dizer, o desequilíbrio entre esses dois fatores e; que essa nova situação seja capaz de prejudicar substancialmente a execução do contrato.[55]

2.4.3.2 Alteração unilateral

Nesse ponto serão tecidos breves comentários acerca do instituto, pois ele será tratado com mais profundidade na segunda parte do presente trabalho.

Como visto, o contrato administrativo possui regime jurídico próprio em relação à teoria geral dos contratos. Esse regime jurídico administrativo permite que a Administração altere unilateralmente certas cláusulas do contrato para adequá-lo ao interesse público.^[56]

Sobre o poder de alterar unilateralmente o contrato, Hely Lopes Meirelles ensina:

Podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado.^[57] (grifado no original)

A possibilidade das alterações unilaterais está disposta genericamente no art. 58, I da Lei de Licitações e tem o objetivo de adequar o contrato às finalidades do interesse público. O art. 65, I, da mesma lei, estabelece os casos que ensejam tais medidas, quais sejam: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do mesmo dispositivo^[58].

Quando verificada a hipótese em que se fizer necessária a modificação do projeto ou especificações, para melhor adequação técnica, trata-se de modificações qualitativas do contrato. Já, na segunda hipótese, trata-se de alteração decorrente de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto.

Contudo, é de se ressaltar que as alterações unilaterais devem estar motivadas nos moldes do art. 65, I, “a” e “b” da Lei nº 8.666/93, além de que as alterações devem respeitar os direitos do contratado, de acordo com o que prescreve o art. 58 na parte final do inciso I da citada lei^[59]. Isso porque, “ninguém contrataria com o Estado se não houvesse limites a esse poder de alteração unilateral”.^[60]

Esses limites refletem-se na manutenção do equilíbrio da equação econômico-financeira, da preservação da natureza do objeto do contrato e aos limites de acréscimo e supressão do objeto do contrato.

2.4.3.3 Rescisão unilateral

Sobre a rescisão unilateral dos contratos administrativos, Odete Medauar ensina que:

Independentemente de anuência do contratado, a Administração poderá encerrar a vigência do contrato, antes de seu termo final, por descumprimento de cláusulas ou por razões de interesse público, sempre com motivação e assegurado contraditório e ampla defesa (art. 58, II, e arts. 78 e 79).^[61]

Hely Lopes acrescenta que “o poder de rescisão unilateral do contrato administrativo é preceito de ordem pública, decorrente do princípio da continuidade do serviço publico, que à Administração compete assegurar”.^[62] (grifado no original)

A hipótese de rescisão unilateral está prevista no art. 58, II da Lei de Licitações.

Maria Sylvia Di Pietro separa as hipóteses de rescisão unilateral, de acordo com a razão que a ensejou, em quatro grupos distintos.

O primeiro grupo é em relação ao inadimplemento com culpa, casos previstos nos incisos I a VIII e XVIII do art. 78. Nesses incisos, estão abrangidas:

[...] hipóteses como o não-cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, sub-contratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do art. 7º, da Constituição Federal, sobre trabalho de menor.^[63]

Enquanto no segundo grupo estão os casos de inadimplemento sem culpa, dispostos nos incisos IX a XI do art. 78. São situações referentes ao “desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato.” ^[64]

Por fim, estão as hipóteses de rescisão unilateral dispostos nos incisos XII e XVII do art. 78 que se referem às razões de interesse público e a rescisão decorrente do caso fortuito ou de força maior, respectivamente.

A autora comenta que nas duas primeiras hipóteses, a rescisão decorre exclusivamente por conta de atos ou omissões praticadas pelo contratado, portanto a Administração não teria obrigações em relação a ele, fora as normais do próprio contrato, ou seja, não existe uma obrigação de indenizar o contratado, por exemplo.

Em verdade, é o contratado que deve à Administração. Caso a rescisão tenha sido motivada por ato culposo, pode a Administração cobrar indenização, aplicar sanções administrativas, fazer a assunção do objeto do contrato, e ainda pode o contratado perder a garantia.

Nas hipóteses de rescisão unilateral em razão de interesse público e caso fortuito ou força maior, de acordo com o §2º, incisos I a III do art.79, a Administração deverá ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados, devolver a garantia, fazer os pagamentos devidos até a data da rescisão, além dos custos de desmobilização.

Segundo Di Pietro, tal regra decorre do direito do contratado à intangibilidade da equação econômico-financeira, pois o término prematuro do contrato causa a quebra da equação, devendo, então, ser recompensada pela Administração contratante.

É interessante comentar a crítica feita pela autora em relação ao tratamento idêntico despendido à rescisão por interesse público e decorrente de caso fortuito ou força maior. Na hipótese de rescisão unilateral por caso fortuito ou força maior a Administração não deu causa ao fim prematuro do contrato. Esse ocorreu por conta de fatos imprevisíveis e estranhos a vontade das partes, logo, a Administração não deveria ser obrigada a indenizar o contratado, pois, dessa forma, subverte-se a teoria do caso fortuito ou força maior que é motivo de rescisão de pleno direito.^[65]

Por fim, com base no ensinamento de Diógenes Gasparini, é interessante salientar que a rescisão unilateral trata-se de um dever-poder conferido à Administração Pública, logo quando esta estiver diante dos pressupostos que ensejam a rescisão, não cabe nesse momento juízo discricionário, a Administração deve assim proceder (rescindir o contrato).^[66]

2.4.3.4 Exceção do contrato não cumprido

A Exceptio no adimpleti contractus é cláusula surgida e comumente utilizada no Direito Privado, e está prevista no art. 476 do Código Civil. Por meio dessa cláusula é permitido que uma das partes do contrato deixe de cumprir suas obrigações por conta do não cumprimento das obrigações que cabem à outra parte.

Em regra, no Direito Administrativo não se admite a invocação dessa cláusula perante a Administração Pública, apenas dessa em relação ao particular contratado quando esse inadimplir com suas obrigações.^[67]

Essa recusa em aceitar-se a utilização da cláusula pelo particular em face da Administração surge por conta do respeito ao princípio da continuidade do serviço público e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Com base nesses princípios não se aceitaria que o particular, por conta própria, deixasse de executar o contrato, a esse caberia tão-somente a possibilidade de requerer administrativamente ou judicialmente a rescisão contratual.^[68]

Contudo, a doutrina e jurisprudência passaram a flexibilizar a não invocação pelo particular da exceção do contrato não cumprido, como forma de evitar possíveis abusos por parte da Administração contratante, e por respeito ao equilíbrio econômico-financeiro.

Levanta-se como primeira hipótese da utilização da cláusula perante a Administração, com base no ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando por conta de alguma conduta da Administração contratante (fato da Administração), torna-se impossível a execução do contrato pelo particular, ou ocasiona-se acentuado desequilíbrio econômico-financeiro. Nas palavras da autora:

[...] o Fato da Administração pode provocar uma suspensão da execução do contrato, transitoriamente, ou pode levar a uma paralisação definitiva, tornando escusável o descumprimento do contrato pelo contratado e, portanto, isentando-o das sanções administrativas que, de outro modo, seriam cabíveis.^[69]

Enquanto Hely Lopes Meirelles entende possível, como exceção, que o próprio particular suspenda a sua execução do contrato, nos casos em que ele sofrer encargo insuportável ou for impedido de cumprir suas obrigações por conta de obstáculos criados pela própria Administração contratante, por exemplo:

[...] quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos da outra parte [...]^[70]

Seguindo a tendência, a Lei de Licitações em seu art. 78, incisos XIV e XV^[71] previu a possibilidade da argüição da exceção de contrato não cumprido.

A jurisprudência também já se posicionou na possibilidade do particular argüir a exceção do contrato não cumprido, é o caso do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com a ementa transcrita a seguir:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO PARA FORNECIMENTO DE COBERTORES. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. - Se o descumprimento integral da segunda parte do contrato pelo particular decorreu exclusivamente do atraso no recebimento do preço acordado com a União, acarretando prejuízo insuportável ao contratado, está justificada a invocação da "exceção do contrato não cumprido". - Inobstante os contratos administrativos estarem submetidos a regime jurídico próprio em que tem lugar a supremacia do Poder Público, esta não pode ultrapassar os condicionamentos do Estado Democrático de Direito. - A União, ao deixar de cumprir a cláusula atinente às condições de pagamento, parcelando o preço, procedeu a verdadeira alteração do contrato, violando o princípio do equilíbrio econômico-financeiro; por isso, não encontram respaldo legal a rescisão do contrato pela União assim como a cominação das penas de multa e advertência. - Mantida a sentença que rescindiu o contrato com fundamento no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, condenando a ré ao pagamento devido nos termos do art. 79, §2º. - Honorários advocatícios elevados para 10% sobre o valor da condenação, na esteira dos precedentes da Turma. - Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. - Apelação da autora provida. Apelação da União e remessa oficial improvidas.^[72]

Percebe-se, da decisão, que é lícita a invocação da cláusula da exceção do contrato não cumprido em face da Administração, quando essa causar um prejuízo insuportável ao contratado.

2.4.3.5 Fiscalização

Para esse ponto, parte-se dos ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto que define o pressuposto da atividade fiscalizatória, no que segue:

Decorre do interesse público envolvido, de cuja gestão e satisfação o poder contratante não se exonera.

Com efeito, a contratação de terceiros para a realização de um objeto de interesse público é forma de descentralização administrativa por colaboração, através da qual o particular é chamado a colaborar com o Poder Público naquilo que é de seu mister, recebendo mera execução de tarefa, cujo titular é o contratante.

Não se despindo o contratante do poder estatal administrativo que lhe é inerente (poder-dever de agir que tem o administrador público), deve manter-se atento ao objeto de interesse público cuja execução (e não titularidade) foi confiada ao particular.^[73]

Com isso, cabe à Administração resguardar-se quanto à execução do contrato administrativo utilizando-se da prerrogativa de fiscalizar, como lhe é permitido pelo art. 58, III da Lei de Licitações.

Ainda, o art. 67 da Lei nº 8.666/93 dispõe que “a execução do contratado deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado permitida a contratação de terceiros” para ajudá-lo a cumprir a fiscalização quando não detiver todos os conhecimentos técnicos necessários a essa atribuição.

No que se refere à fiscalização, Hely Lopes Meirelles ensina o seguinte:

A fiscalização da execução do contrato abrange a verificação material e do trabalho, admitindo testes, provas de carga, experiências de funcionamento e de produção e tudo o mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do fornecimento.^[74]

A fiscalização objetiva garantir que a execução do contrato ocorra no estrito cumprimento das cláusulas contratuais, e com a qualidade desejada, além de que se cumpram as especificações técnicas exigidas, bem como o atendimento aos prazos contratuais.

Ainda, a boa fiscalização tem crucial importância porque, por meio dos dados nela obtidos, a Administração poderá motivar atos como suspensão, alteração e extinção do contrato, para aplicação de penalidades e etc.^[75]

Por fim, de acordo com o §1º do art. 67 o fiscal anotará em livro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, propondo^[76] medidas cabíveis à regularização das faltas ou defeitos.

Caso não aconteça o atendimento das determinações da autoridade administrativa, emanadas a partir da atividade fiscalizatória, o contrato administrativo pode ser rescindido unilateralmente^[77], de acordo com o art. 78, VII^[78].

2.4.3.6 Aplicação de sanções

A aplicação de penalidades contratuais pela Administração decorre do princípio da auto-executoriedade, pelo qual ela pode aplicar diretamente sanções sem necessidade de prévia intervenção do Poder Judiciário. As penalidades devem ser aplicadas às condutas faltosas praticadas pelo contratado, como a inexecução parcial ou total do contrato.

A prerrogativa de aplicar sanções administrativas está prevista no art. 58, IV da Lei nº 8.666/93.

A Lei nº 8.666/93 trata das sanções, aplicáveis no caso de inexecução contratual, nos artigos 86 a 88, os quais, por serem previstos de forma genérica^[79], devem ser aplicados pela Administração de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.^[80]

A Lei de Licitações prevê as seguintes sanções:

a) Advertência (art. 86, I): é a sanção mais branda, devendo ser formalizada por escrito descrevendo-se a conduta do contratado que a fez gerar.

b) Multa: é a sanção em forma de pagamento de uma quantia pecuniária à Administração. A multa deverá ser aplicada conforme previsão em contrato ou no instrumento convocatório. Ainda, ela pode ser aplicada concomitantemente às demais sanções, bem como no caso de rescisão unilateral do contrato. Existem dois tipos de multa, as quais são a multa de mora, prevista no art. 86, que é aplicada no caso de atraso injustificado da execução do contrato e; também, a multa por inexecução parcial ou total do contrato, prevista no art. 87, II da Lei de Licitações. Ainda, cabe salientar que para a efetivação da multa, ela pode ser descontada do valor da garantia prestada pelo contratado. No caso da multa ser maior do que a garantia poderá ser descontada dos pagamentos devidos pela Administração. Por fim, se não houver mais pagamentos a serem feitos, a Administração deverá cobrá-la por via judicial.^[81]

c) “Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos (art. 87, III): A Administração fixará o prazo proporcionalmente à gravidade do fato”.^[82]

d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (art. 87, IV): Trata-se da sanção mais grave, sendo de competência do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme a esfera da Administração contratante. Conforme a análise sistemática do inciso IV com o §3º, ambos do art. 87 da Lei nº 8.666/93, infere-se que o contratado sancionado poderá requerer a sua reabilitação após dois anos da aplicação da declaração de inidoneidade, perante a própria autoridade que a aplicou e, sob a condição de ressarcir a Administração dos prejuízos por ele causados.

Sobre isso, percebe-se que a lei prevê expressamente o limite temporal para a sanção de suspensão, a qual, não poderá ultrapassar dois anos. Contudo, não o faz para a sanção de declaração de inidoneidade. Acerca desse tema, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro;

Apesar da má redação do inciso IV do artigo 87, deduz-se que o limite mínimo é de dois anos, já que a lei, na parte final do dispositivo, emprega a expressão após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior; o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação, ou seja, quando, após decorridos dois anos, o interessado ressarcir os prejuízos causados à Administração (art. 87, §3º).^[83] (grifado no original)

Quando no inciso IV do art. 87 se fala em declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, ao contrário do que faz no inciso III do mesmo artigo – que se refere apenas à Administração – Di Pietro entende que o legislador procurou aumentar a abrangência da sanção, pois o termo Administração Pública remete ao inciso XI do art. 6º da Lei de Licitações que o define como “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

O licitante sancionado possui o direito de defesa, o qual está previsto no art. 87, caput, da Lei nº 8.666/93, dispondo do prazo de cinco dias para exercer tal direito (art. 87, §2º), exceto para o licitante que foi aplicada a declaração de inidoneidade, o qual, nesse caso, poderá se defender dentro do prazo de dez dias da abertura de vista (art. 87, §3ª).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro prossegue explicando sobre a possibilidade do licitante de interpor recurso:

Da aplicação das penas de advertência, multa e suspensão temporária cabe recurso, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato, dirigido à autoridade superior, por intermédio daquela que aplicou a pena; esta tem o prazo de cinco dias úteis para reconsiderar a sua decisão ou, no mesmo prazo, fazer subir o recurso à autoridade competente, que deverá decidir também no prazo de cinco dias úteis, contado do recebimento (art. 109, I, f, e §4º).^[84]

Já no caso da declaração de inidoneidade, ao licitante sancionado, cabe pedido de reconsideração no prazo de 10 dias úteis da intimação do ato, conforme o inciso III do art. 109 da Lei de Licitações.

É importante frisar que a Administração não tem discricionariedade para escolher entre aplicar ou não uma sanção, segundo Diógenes Gasparini existe um dever-poder nesse caso. Sendo configurada a hipótese de aplicação da sanção a Administração deverá assim proceder sob pena de responsabilização do agente competente.^[85]

Enfim, o regime jurídico-administrativo apresenta-se nos contratos administrativos por intermédio das cláusulas exorbitantes anteriormente apresentadas (equação econômico-financeira, alteração e rescisão unilaterais, inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido, fiscalização e aplicação de sanções), disposições contratuais baseadas nos princípios da igualdade e do interesse público, e que são atípicas relativamente aos postulados da igualdade e da autonomia da vontade informadoras dos contratos privados.

Veja-se, agora, com maior detença, as alterações unilaterais dos contratos administrativos, foco do presente estudo, no que se refere às suas balizas formais, fundamentos e conteúdo.

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3 ALTERAÇÕES QUALITATIVAS E QUANTITATIVAS DO OBJETO CONTRATUAL

3.1 NOÇÕES GERAIS

Estudou-se anteriormente que a Administração possui a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato administrativo com o intuito de adequá-lo às novas demandas de um interesse público. Tal prerrogativa está expressa no art. 58, I da Lei Federal de Licitações.

A essa altura, sabe-se também que as alterações podem ser quantitativas ou qualitativas, nos moldes do art. 65, I, alíneas “a” e “b”.

Resta agora, abordar sobre os fundamentos que permitem ou que concedem à Administração Pública contratante o poder de modificar os contratos administrativos.

Mas antes, é importante esclarecer que, como bem aponta Joel Niebuhr, a alteração do contrato é exceção, pois a regra é de que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes de acordo com as cláusulas avençadas”, conforme está explícito no art. 66 da Lei de Licitações.^[86]

Fernando Vernalha Guimarães ensina o seguinte:

O poder de modificação dos contratos administrativos diz respeito à competência deferida à Administração Pública para que essa, no âmbito da relação jurídico-contratual administrativa, exerça a tutela do objeto do contrato, cuidando de adequar a prestação decorrente às necessidades públicas envolvidas. Desde que o interesse público imponha novas condições de prestação, deverá a Administração alterar os termos do contrato com vistas a estabelecer a adequação relativa.^[87]

Trata-se o poder de modificação da Administração (conhecido como ius variandi) como uma competência irrenunciável, a qual será efetivada sempre em que a realidade fática assim demandar, tendo como finalidade a satisfação de um interesse público, ou como prefere Antônio Carlos Cintra do Amaral, a satisfação de um interesse coletivo primário, o qual, por se sobrelevar aos interesses secundários, enseja nos contratos administrativos o surgimento do princípio da mutabilidade.^[88] Importante salientar que constatado objetivamente a nova realidade fática ensejadora do ius variandi não pode a Administração deixar de assim proceder, existe a imposição de se utilizar de tal “prerrogativa”, tanto isso é verdade, que o seu exercício independe de previsão contratual.^[89]

Para Vernalha Guimarães, o que justifica o poder de modificação dos contratos pela Administração é a existência de pressupostos materiais, os quais são definidos da seguinte forma:

É possível, assim, definir os pressupostos materiais (ou substanciais) como as situações ocorridas no mundo dos fatos, classificáveis como de fato ou de direito, que, mantenedoras de uma relação de pertinência direta com o objeto do contrato, provocam a necessidade de a Administração Pública, segundo um critério de atendimento ao interesse geral envolvido na contratação, promover a adequação das prestações decorrentes, nos termos e na dimensão em que esses pressupostos a habilitem.^[90]

Portanto, a alteração contratual só se justifica quando é necessária em razão da alteração de determinado interesse público, devendo ser motivada por uma mudança fática posterior à época em que se instaurou a licitação. Nas palavras de Joel de Menezes:

A alteração contratual somente se justifica em face de fatos novos e imprevisíveis à época da instauração da licitação ou do processo seletivo que precede o contrato, que tenham força bastante para alterar a demanda do interesse público. Se não há fatos novos e imprevisíveis, a alteração contratual é ilegítima e ilegal.^[91]

Impende ressaltar que o poder de modificação conferido à Administração não é mera competência discricionária, existe um pressuposto fático que motiva tal atuação pela Administração.

No entanto, como bem aponta Fernando Vernalha, em sua obra, existe o entendimento por parte da doutrina que o poder de modificação seria o exercício de uma competência discricionária no que se refere ao juízo de oportunidade e conveniência feito pela Administração diante do caso concreto. Nesse sentido, quando a Administração estivesse diante da ocorrência de um fato superveniente, esse exerceria o juízo discricionário acerca do implemento do poder de alteração ou não.

Fernando Vernalha explica que não concorda com tal posicionamento, tendo em vista que a utilização do ius variandi se justifica em fundamentos objetivos. Também, os contratos da Administração são regidos pelos princípios da Lex inter partes e pacta sunt servanda, logo o contrato deve ser mantido, sempre que possível, da forma como inicialmente ajustado, só podendo ser alterado quando presentes os pressupostos já mencionados.^[92]

Antônio Carlos Cintra do Amaral também entende que quando a alteração do contrato for indispensável para a realização do interesse coletivo primário, o agente público está vinculado pela decisão de modificar do contrato. No entanto, a despeito de que defende Fernando Vernalha, ele entende possível casos de uso da discricionariedade pelo agente público.

Exemplificando melhor: se a modificação (alteração, adaptação ou complementação) do projeto é considerada, tecnicamente, a melhor para atingir-se o “interesse coletivo primário”, há discricionariedade administrativa, ou seja, o agente público tem o poder de efetuar ou não a modificação. Se, no entanto, por motivo de técnica de engenharia, a modificação é considerada indispensável à realização desse interesse, há vinculação administrativa, ou seja, o agente público tem o dever de efetuar a modificação.^[93]

Marçal Justen Filho entende que a discricionariedade se exaure na contratação, e que o contrato administrativo possui força vinculante, no entanto, a ocorrência de fatos supervenientes motiva a faculdade de a Administração alterar unilateralmente o contrato. Como se percebe, esses fatos são motivadores da alteração unilateral, logo, em sentido oposto entende-se que à Administração é ilícito motivar as alterações tão somente na alegação genérica da satisfação de um interesse público. Em suma, “há uma força vinculante do contrato administrativo mesmo para a Administração Pública. Porém, essa força vinculante põe-se rebus sic standibus”.^[94]

É interessante mencionar a crítica feita por Joel de Menezes Niebuhr relatando que muitas vezes a prerrogativa de alterar os contratos é utilizada para fins contrários ao interesse público e à moralidade administrativa, ou seja, passou a ser mais uma das ferramentas de corrupção ao alcance dos agentes administrativos. Esses fazem alterações contratuais sem as devidas justificativas, para aumentar o encargo do contratado e conseqüentemente a sua remuneração (lembra-se do direito a intangibilidade da equação econômico-financeira), parte da qual, será revertida ilicitamente em benefício do agente administrativo que realizou a alteração.

Outra forma de corrupção por meio da alteração dos contratos é o direcionamento da licitação. Em ajuste com o agente administrativo, o licitante pode cotar preços muito abaixo do mercado, os quais são irrealizáveis para os demais concorrentes, dessa forma tornando sua vitória mais fácil. Em se sagrando vencedor, serão feitas sucessivas alterações contratuais para que essa empresa não opere em prejuízo.^[95]

3.1.1 Regime Principiológico Aplicável ao Poder de Modificação Unilateral

Este capítulo é baseado nos ensinamentos de Fernando Vernalha Guimarães que discorre sobre os princípios aplicáveis ao poder de modificação contratual atribuído à Administração.

A importância do exame do regime principiológico, segundo o autor, reside na função que os princípios possuem para a indicação dos caminhos a serem tomados pelos hermeneutas, servindo como um guia para a melhor aplicação das regras jurídicas em cada caso concreto.

Ainda, cabe dizer que os princípios que serão abordados devem ser entendidos como integrantes de um sistema. Com isso, apesar do tratamento individualizado despendido a cada princípio – no intuito de conferir maior didática ao estudo – não se deve ter a falsa impressão que eles não se relacionam entre si, ao hermeneuta cabe interpretá-los de forma conjunta, inclusive fazendo a aplicação de mais de um princípio simultaneamente, utilizando-se da ponderação, segundo critérios de importância maior ou menor de cada princípio em face de uma situação concreta.^[96]

3.1.1.1 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade exige que as modificações dos contratos levem em conta a realidade fática que as ensejará, bem como a adequação dos meios a serem utilizados para atingir a finalidade que se busca com a modificação.^[97] Ou nas palavras de Mateus Bertoncini:

O princípio da proporcionalidade importa a necessidade de a Administração Pública, no manejo de suas competências, empregá-las de forma adequada e proporcional, diante da necessidade de interesse público que concretamente se apresenta.^[98]

Fernando Vernalha divide esse princípio em três elementos: adequação, necessidade e razoabilidade.

A adequação refere-se aos meios utilizados, os quais devem ser os mais indicados para atingir a finalidade da modificação imposta pela Administração. “O ato de instabilização deve apresentar-se como via adequada e pertinente a finalidade que a Administração pretende atingir com a edição da medida”.^[99] (grifo no original)

Em relação à necessidade o referido autor explica o seguinte:

A alteração pretendida deverá constituir-se no meio indispensável a que a Administração alcance os fins que almeja. A Administração deverá demonstrar que a medida adotada afigura-se concretamente (e não apenas em tese) a menos gravosa à consecução do objetivo que se quer alcançar.^[100]

Com isso, a necessidade deve indicar ao agente público a melhor decisão para o caso concreto, ou seja, aquela decisão apta a resguardar o direito protegido e que seja a menos gravosa em relação a outras providências que também seriam eficazes na situação.

O último elemento tratado é o da razoabilidade que é a proporcionalidade em sentido estrito. A razoabilidade analisa se a modificação imposta pela Administração é proporcional ao fato que lhe deu origem. Nas palavras de Lúcia Valle Figueiredo, “a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas.^[101]”

Fernando Vernalha também atenta para a necessidade do exame do motivo relevante, o qual sem sua existência a Administração não pode emanar o ius variandi (o poder de modificação).

Ainda, comenta-se que o princípio da proporcionalidade é importante, pois colabora com o hermeneuta na atividade de interpretação das normas. Colabora, inclusive, quando do conflito de princípios, sopesando a importância da aplicação de cada um em um determinado caso concreto.^[102]

3.1.1.2 Princípio da economicidade

O princípio da economicidade obriga ao agente público tomar decisões que representem o melhor custo-benefício para a Administração, a solução mais eficiente. Ou, ainda, de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/93 deve-se buscar a proposta mais vantajosa para Administração.

Esse princípio aplicado especificamente no campo das modificações unilaterais adquire relevância na situação clássica em que o agente público se depara com o exame de duas hipóteses, alterar efetivamente o contrato, ou rescindi-lo tendo que realizar, nesse caso, outra licitação. O agente deverá decidir, por meio de uma análise econômica, qual a hipótese que representa maior economicidade para a Administração Pública.^[103]

Para elucidar, Antônio Carlos Cintra do Amaral, levantando a hipótese do agente público rescindir o contrato, e depois alterar o projeto e fazer nova licitação, entende que tal ato fere o princípio da economicidade, “quer por acarretar custos extraordinários decorrentes da paralisação da obra, que por conduzir a uma contratação mais cara.”^[104]

3.1.1.3 Princípio da eficiência

O princípio da eficiência foi acrescentado à Constituição da República pela Emenda Constitucional 19/98, e consta no caput do art. 37.

Para Odete Medauar, “o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população”.^[105]

O princípio aplicado no campo das alterações contratuais deve levar em conta não só a eficiência representada pela implantação de uma nova técnica ou tecnologia, como também o efeito delas no grupo beneficiado, ou seja, nos usuários da prestação pública. Como exemplo, a implantação de uma nova tecnologia pode representar em uma prestação de serviço mais célere, no entanto, em outra via, a implantação de tal tecnologia pode importar em um aumento de tarifas, as quais podem ter ou não grande impacto nos administrados, se os usuários desse serviço público pertencerem a uma classe mais carente torna-se evidente o prejuízo, e logo o não cumprimento do princípio da eficiência.^[106]

3.1.1.4 Princípio da dignidade da pessoa humana

Segundo Fernando Vernalha “o princípio da dignidade da pessoa humana traduz o raciocínio de que nenhum valor contemplado pelo ordenamento jurídico, por mais privilegiado que o seja, poderá sobrepor-se à pessoa humana.”^[107]

A Administração só terá legitimidade para promover alterações contratuais quando tiver por finalidade a satisfação de um interesse público verdadeiro. Em respeito a esse princípio não se admite que particulares utilizem a máquina estatal sob o manto da satisfação do interesse público, genericamente alegado, para, em verdade, ocultar interesses egoísticos.

O princípio da dignidade humana também se verifica na proteção da propriedade privada, de forma a impedir a ingerência ilegal do Estado sobre um administrado, como se observa no confisco.

Na esfera das alterações unilaterais o princípio hora adquire a natureza de um comando negativo, hora de um comando positivo.

Trata-se de um comando negativo, impedindo-se que a Administração aja danosamente sobre a dignidade da pessoa humana, exige-se da Administração a manutenção das condições propícias a garantia da dignidade.

No segundo caso, o comando positivo exige da Administração que as alterações por ela provocadas têm por objetivo a melhoria de serviços, obras ou outras prestações que efetivamente sejam benéficas aos seus usuários/administrados. ^[108]

3.1.1.5 Princípio da boa-fé

Por este princípio, insculpido também na Lei de Licitações^[109], pode-se dizer que o contrato administrativo deve ser fielmente executado pelas partes. Vale dizer, que as partes do contrato devem prezar por uma relação baseada na oferta das informações necessárias a boa execução do contrato, bem como se repudia atos de uma das partes, cuja finalidade é de prejudicar o outro contratante ou ainda dificultar-lhe a execução do contrato.

Por isso, quando a Administração alterar o contrato o contratado não poderá furtar-se de bem executar-lo por entender que as alterações não lhe são convenientes. Da mesma forma, a Administração, quando da utilização do ius variandi, não pode fazê-lo de maneira a causar, ao contratado, empecilhos na execução do contrato ou, ainda, a impossibilidade de executá-lo.^[110]

3.1.1.6 Princípio da legalidade

Diógenes Gasparini, sobre o princípio da legalidade, faz o seguinte apontamento:

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação.^[111]

Sobre esse princípio Fernando Vernalha inicia a explicação da seguinte forma:

Exige-se, para fins de exercício do ius variandi, que esse esteja positivamente estatuído pelo ordenamento jurídico, de modo que se torna inviável seu exercício para alem dos termos conformadores prescritos pelas normas específicas.^[112]

Esse autor cita duas modalidades que estruturam a legalidade administrativa, quais sejam, a conformação e a não-contradição ou precedência de lei.

Quanto ao princípio da precedência da lei, cabe dizer que, segundo esse princípio, basta que os atos da Administração sejam emanados de forma a não haver contradição com a lei. Nessa modalidade não se exige a subsunção do ato à norma legal.

Enquanto o princípio da conformação exige a correspondência do ato à norma legal. Nesse caso não se admite unicamente a não-contradição da norma, é preciso que o ato da administração esteja vinculado e fundamentado à lei. E lei “não deve ser compreendida apenas no sentido de lei formal, mas no sentido de Direito”.^[113] Isso quer dizer que, nesse caso, a Administração não está vinculada apenas à lei em sentido estrito, mas sim ao conjunto de normas que compõem o sistema jurídico brasileiro.

E é justamente essa modalidade do princípio da legalidade que fundamenta o ius variandi. Isso porque as alterações unilaterais exercidas pela Administração só podem decorrer de uma prescrição legal. Não se admite, por exemplo, que a competência para tais alterações esteja fundamentada simplesmente nas cláusulas do contrato administrativo, pois o contrato não tem tal poder.

Com isso, Fernando Vernalha conclui no sentido de que, nesse caso, também não se admite a livre possibilidade de escolha ao agente público em optar ou não pela efetivação das alterações unilaterais, sendo que as alterações unilaterais emanam de uma competência administrativa que tem como única fonte regulamentadora a lei, em especial a Lei nº 8.666/93.^[114]

3.1.1.7 Princípio da inalterabilidade do objeto contratual

Esse princípio impede que as alterações unilaterais da Administração sejam de tal monta que ocasionem a transfiguração do objeto do contrato, vale dizer, é vedado que as alterações causem a contratação de um novo objeto em relação àquele inicialmente licitado.

Sendo assim, esse princípio não resguarda apenas o direito do contrato de não lhe ser imposta a execução de um objeto diferente do que foi licitado, ainda que fosse assegurada a recomposição econômica. Resguarda também o princípio da licitação. Pois, no caso da alteração representar a execução de um novo objeto contratual, a contratação de tal objeto não foi precedida de licitação, – pois o objeto antigo é que foi licitado – o que torna sua contratação ilegal.

Caso as alterações desnaturarem o objeto contratual, elas causarão ao ius variandi a perda de seu fundamento, tendo em vista que ele se presta a adequar o objeto às novas necessidades da Administração e não se presta a realizar a contratação de um novo objeto.^[115]

Em suma, “não pode o Estado exigir do contratado a realização de prestação de índole diversa daquela a que se obrigou”.^[116]

3.1.1.8 Princípio da preservação das condições de exeqüibilidade do objeto originalmente contraídas pelo co-contratante

Preliminarmente, cabe dizer que esse princípio decorre do princípio da boa-fé. “A norma visa a assegurar que as modificações contratuais não impliquem o extravasamento agressivo das condições de habilitação técnica e econômico-financeira assumidas pelo co-contratante na fase pré-contratual”.^[117]

Fernando Vernalha analisa o princípio sob o aspecto da ótica subjetiva e objetiva. Sobre a ótica subjetiva ele comenta que o contratado pode recusar a medida correspondente à alteração contratual feita pela Administração quando esta impossibilitar a sua execução contratual.

Enquanto na ótica objetiva a Administração tem de garantir a boa execução do contrato não podendo, portanto, fazer alterações unilaterais que dificultem ou impossibilitem tal execução por demandarem o aumento exacerbado das exigências de capacitação técnica e/ou financeira.

Ainda, sobre esse aspecto, se as alterações causarem mudança radical nas exigências de habilitação, isso pode indicar a quebra do princípio da intangibilidade do objeto do contrato.^[118]

3.1.1.9 Princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato

O art. 37, inciso XXI^[119] da Constituição Federal e o §2º do art. 58 da Lei de Licitações^[120] prestigiam o dever da Administração de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Segundo Renato Geraldo Mendes, a equação econômico-financeira é a representação do Encargo do contrato pelo qual o particular se obriga a executar, e sua consequente Remuneração devida pela Administração contratante. A equação econômico-financeira, então, é a equivalência entre o “E” e o “R” do contrato.

Nas palavras do autor, “a relação entre ‘E’ e ‘R’ é estabelecida no momento da apresentação das propostas, conforme definido no edital”.^[121]

A modificação unilateral dos contratos é causa de quebra da equação econômico-financeira, tendo em vista que as alterações podem refletir no aumento ou diminuição das prestações devidas pelo contratado, então, poderá ocorrer o aumento ou diminuição do seu encargo, e com isso o desequilíbrio em relação à remuneração inicial.

É dever da Administração nesses casos reequilibrar o equilíbrio do contrato, dever este insculpido no art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei nº 8.666/93.^[122]

Por fim, resta dizer que o princípio aqui tratado, e de autoria de Fernando Vernalha Guimarães, não visa proteger tão somente os interesses do particular em receber a remuneração devida, e também, de forma oposta, o interesse da Administração contratante em não pagar remuneração maior do que o contratado merece^[123], visa também resguardar o interesse público contido na continuidade da prestação pública. Com isso, caso não houvesse a preocupação com o desequilíbrio da equação econômico-financeira, a Administração poderia impor ao contratado um ônus insuportável por contra desse desequilíbrio, o que acarretaria na impossibilidade de se executar o contrato.^[124]

3.1.2 Alterações Unilaterais Quantitativas

As alterações unilaterais quantitativas são aquelas em que a Administração, sem a necessidade da concordância do contratado, pode alterar a dimensão (acréscimos ou supressões) do objeto do contrato para adequá-lo às novas demandas decorrentes do interesse público.

Nas palavras de Fernando Vernalha Guimarães:

Admite-se que no curso da execução contratual poderá a Administração deparar-se com a necessidade de ampliar ou restringir o objeto do contrato, conforme assim determine o interesse público primário. Envolvem simples variação de quantidade do objeto, atingindo sua dimensão. Não visam a acréscimos e supressões que, ainda que havidos no seio do contrato, sejam produzidos em decorrência de alterações qualitativas; perseguem imediatamente a variação da dimensão do objeto contratual.^[125]

Visto isso, pode-se passar à análise dos limites das alterações quantitativas.

3.1.2.1 Limites às alterações quantitativas

Aqui se trata, em verdade, de mais um limite ao poder de modificação de contratos conferido ao Estado, segundo Carlos Ari Sundfeld, o particular não pode ser obrigado a continuar a execução de um contrato que teve excessiva modificação nos quantitativos inicialmente contratados. Ainda que a Administração proceda ao ajuste da remuneração do contratado, a imposição dessas alterações quantitativas desmedidas podem acarretar na impossibilidade do particular executar o contrato. Segundo esse autor:

É que, de um lado, ele pode não ter capacidade operacional para atender ao aumento de suas obrigações; de outro, a realização das prestações em pequena quantidade, pelo mesmo preço unitário previsto no contrato, pode resultar onerosa. Por isso, a lei estipula limites para a variação de modo que, ao contratar com a Administração, o particular já sabe que, até certo tanto, pode ser constrangido a realizar mais ou menos.^[126]

Portanto, os acréscimos e supressões decorrentes da alteração quantitativa dos contratos estão limitados, pela lei, em 25% sobre o valor inicial atualizado do contrato. No caso particular de reformas de edifícios e equipamentos o limite é de 50%, contudo, esses limites são apenas para os acréscimos. Quanto às supressões, os limites permanecem 25%.

Joel de Menezes Niebuhr ressalta que as modificações quantitativas não incidem exatamente sobre as dimensões do objeto, e sim em quanto dessas alterações se refletiram no valor inicial do contrato.

Com o intuito de esclarecer a distinção proposta transcreve-se o exemplo formulado por Joel de Menezes Niebuhr:

Por exemplo, a Administração contratou a pavimentação de 10 (dez) quilômetros de uma rodovia. Ela pretende formalizar aditivo para que sejam pavimentados outros 2 (dois) quilômetros. Muitos, apressadamente, concluem que tal aditivo é permitido, porque importa acréscimo não superior a 25% (vinte e cinco por cento) sobre a dimensão do objeto inicial. Como dito, tal conclusão é apressada, porque o limite de 25% (vinte e cinco por cento) deve ser aferido sobre o quanto a alteração repercute no valor do contrato. Ou seja, se os 2 (dois) quilômetros a mais não gerarem despesa superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, então o aditivo é permitido.^[127]

Ainda, é importante explicar que o “valor inicial atualizado do contrato” é o equivalente ao valor inicialmente contratado, com as devidas correções monetárias decorrentes de reajustes e/ou revisões até o momento em que se decide pela alteração do contrato. Salienta-se que outras modificações de valores, decorrentes da modificação do objeto, tal como, uma alteração quantitativa feita anteriormente, não são computadas para efeitos de cálculos do valor inicial atualizado do contrato. Como afirma Joel de Menezes Niebuhr, “deve-se levar em conta os acréscimos ao valor do contrato que não tenham relação com o objeto, mas que tenham decorrido apenas do direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.^[128]

3.1.2.1.1 Limites às alterações consensuais quantitativas

Apesar de não se tratarem de uma modificação unilateral feita pela Administração, vale comentar brevemente sobre os limites das alterações consensuais na tentativa de tornar o trabalho mais elucidativo, pois com a omissão desse tópico poder-se-ia entender que as modificações relacionadas à dimensão do objeto contratual se restringiriam àquelas impostas pela Administração Pública.

Retira-se a possibilidade das alterações quantitativas consensuais da análise conjunta do §2º e seu inciso II do art. 65 que prescrevem respectivamente que “nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior”, exceto quanto às “supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes”.

Niebuhr explica que a Lei distinguiu as hipóteses de acréscimos e supressões consensuais, mantendo o limite de 25% disposto no §1º do art. 65 para os acréscimos consensuais. Já para as supressões resultantes do acordo das partes (consensual), o legislador preferiu não limitá-las expressamente, como se percebe da leitura do inciso II do §2º.

Para explicar a opção legislativa em limitar tão somente os acréscimos consensuais, isentando desses limites as supressões consensuais, segue a justificativa de Joel de Menezes Niebuhr:

Os acréscimos consensuais estão sujeitos aos mesmos limites dos acréscimos unilaterais, porque em ambos a remuneração do contratado é majorada. Em virtude disso, frequentemente os contratados não se opõem aos acréscimos. A idéia de estabelecer limite visa a conter a corrupção e a imoralidade administrativa, impedindo que os contratos sejam aditados desproporcionalmente, importando em ganho excessivo para o contratado.^[129]

Visto isso, cabe dizer que as supressões quantitativas que não importarem em alteração equivalente a 25% do valor inicial do contrato poderão ser feitas unilateralmente pela Administração (art. 65, §1), ou seja, o contratado está obrigado a suportar tal ingerência, no entanto quando necessária uma supressão que extrapole esses limites, a Lei de Licitações prevê que nesse caso a supressão só se admite com a aceitação por parte do contratado (supressão consensual). Isso se deve ao fato que as supressões que extrapolam os limites do §1º podem representar um ônus por demais elevado ao contratado, tendo em vista as regras da economia de escala.^[130]

Contudo, vale ressaltar que para Celso Antônio Bandeira de Mello o referido dispositivo não pode ser entendido de forma irrestrita, pois, para ele existe a possibilidade, em casos expecionalíssimos, de se extrapolarem os limites do §1º do art. 65 para acréscimos consensuais quando da ocorrência de “sujeições imprevistas”.^[131]

3.1.3 Alterações qualitativas

A hipótese de alteração qualitativa esta disposta no art. 65, inciso I, “a” da Lei de Licitações. Segundo Marçal Justen Filho a alteração qualitativa se caracteriza quando “a melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada.”^[132]

Segundo Fernando Vernalha Guimarães com as alterações qualitativas consagrou-se a possibilidade de se executarem ajustes no contrato para sua melhor execução, e acrescenta:

Esses ajustes podem ter como causa a otimização técnica da execução do objeto, quando se concebem alterações de tecnologia e de metodologia, ou a necessidade de promover adequações havidas por situações que podem obstaculizar os trabalhos-objeto, prejudicando o satisfatório desempenho contratual. Em um caso tem-se a melhora do atendimento ao interesse público, pelo aprimoramento técnico da execução; em outro tem-se a salvaguarda do resultado originalmente perseguido, ante a possibilidade de prejuízos ao interesse público. ^[133](itálico no original)

Visto isso, cabe ressaltar que as alterações unilaterais qualitativas sempre serão precedidas da ocorrência de um fato novo ou não conhecido no momento da contratação e que ensejará a adequação técnica do contrato.

3.1.3.1 Aumento ou redução do “escopo do contrato” como alteração qualitativa

Preliminarmente, vale diferenciar os contratos de escopo dos contratos que se extinguem pela expiração do prazo de vigência. Eros Roberto Grau, com base nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, explica que no segundo tipo o contrato tem sua extinção no momento do esgotamento de seu prazo de vigência, independentemente da fase em que se encontra a execução do contrato, sendo o caso, por exemplo, da concessão de serviços públicos.

Já nos contratos de escopo, Eros Roberto Grau entende o seguinte:

[...] o que se pretende é a obtenção do seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais, que incidirão desde que a mora tenha sido causada pelo contratado. Enquanto não cumprido seu objeto, o contrato guarda eficácia.^[134] (itálico no original)

É interessante a análise feita por Fernando Vernalha Guimarães sobre acréscimos e supressões de quantitativos durante o contrato que resultam em uma alteração qualitativa.^[135] É o caso de acréscimos e supressões sobre o escopo do contrato, em que se mantém a dimensão do objeto.

 Isso é possível porque o escopo do contrato, segundo o autor, são obrigações acessórias que são necessárias para a execução do objeto do contrato. Podem se tratar, por exemplo, de serviços preliminares que são úteis a execução do objeto principal, como a limpeza de uma obra que permite a efetivação desta. Nesse caso, então, “bem nítida a distinção entre escopo e objeto do contrato: o primeiro compreende as atividades necessárias à realização do segundo”.^[136]

Logo, por se tratarem de obrigações complementares, os acréscimos ou supressões sobre elas não representam em alteração quantitativa, tendo em vista que não alteram a dimensão do objeto do contrato. Trata-se, portanto, de uma alteração qualitativa, pois a Administração com o acréscimo ou supressão, nesse caso, não está aumentando a dimensão do objeto e sim o adequando às novas demandas do interesse público.

Ressalta-se, ainda, que tais alterações podem refletir no valor do contrato, e em geral refletem, mas nem por isso há o desvirtuamento da alteração qualitativa.

3.1.3.2 Erro na formulação do projeto

Os erros de projeto podem justificar as alterações unilaterais da Administração como se pode entender do art. 65, I, “a” da Lei de Licitações.

Segundo Marçal Justen Filho essa hipótese “dispõe sobre situações em que a execução de certo projeto evidencia-se como inviável. É impossível manter a concepção original do empreendimento eis que conduziria a resultado desastroso”.^[137]

Esses erros de projeto, segundo Fernando Vernalha, podem ser justificados como pressuposto do ius variandi, pois, ainda que seja decorrente do defeito no desempenho da atividade pública por um agente administrativo, deve-se ter em mente o resguardo do interesse público.

Poder-se-ia alegar que a hipótese mais correta no caso de um erro de projeto que ocasionasse problemas na execução contratual seria a de rescindir tal ajuste. Contudo, a interrupção de um serviço público não se compatibiliza com o princípio da continuidade do serviço público, pois, tal interrupção acarreta no prejuízo dos usuários dos préstimos públicos. E é justamente, tendo em vista a importância da continuidade dos serviços públicos, que se pode admitir o erro de projeto como pressuposto da alteração unilateral do contrato.^[138]

Segundo o autor a Lei nº 8.666/93 conforma a possibilidade de sanar os erros de projeto quando prescreve no art. 7, §1º que o projeto executivo poderá ser feito concomitantemente com a execução da obra ou serviço. Portanto, é razoável admitir que o projeto executivo seja ferramenta hábil a corrigir os erros encontrados no projeto básico.

Apesar de a lei possibilitar a correção dos erros de projeto durante a execução do contrato, ela não exime de responsabilidade os agentes públicos que desempenharam tal atividade de forma incorreta. Tais agentes deverão ser punidos de acordo com os prejuízos por eles causados.

Ainda, Fernando Vernalha Guimarães comenta que além da solução retributiva despendida aos agentes públicos que produziram os erros, a Administração poderia adotar medidas de prevenção aos erros de projeto. Seria o caso de uma análise pormenorizada do projeto básico antes do começo da elaboração do projeto executivo, o que evitaria a ocorrência de vários erros durante a execução do contrato que poderiam ter sido sanados com o refinamento dos elementos do projeto básico.

É importante frisar que a constatação dos erros não envolve um juízo discricionário por parte da Administração, tais erros devem ser objetivamente aferíveis, de acordo com o autor. ^[139]

As alterações qualitativas são destinadas à adequação do objeto do contrato ao interesse público, por meio de modificações no projetoou de especificações técnicas.

3.1.3.3 Limites das alterações qualitativas

As alterações qualitativas, diferentemente das quantitativas, não são destinadas a modificar a dimensão do objeto do contrato, e sim adequá-lo a novas características e especificações necessárias.

Talvez por isso, a Lei de Licitações não estipulou, de forma expressa, limites para essas alterações. E é importante, segundo Joel de Menezes, que existam limites, pois, ocorrerão desvirtuamentos se à Administração for possível alterar livremente as características do objeto do contrato.

Sabe-se que é possível proceder a alterações qualitativas que reflitam em 25% do valor inicial atualizado do contrato, porque assim é permitido para as alterações quantitativas. Pois, “o que é permitido para as alterações quantitativas, também deve sê-lo para as alterações qualitativas.”^[140]

A discussão, então, reside na possibilidade ou não de que as alterações qualitativas possam extrapolar os limites impostos às alterações quantitativas, ou seja, de 25%.

Joel de Menezes Niebuhr conclui pela possibilidade de que as alterações qualitativas possam extrapolar os limites impostos pelos §§1º e 2º do art. 65 da Lei de Licitações. Segundo ele, os citados dispositivos são explícitos em limitar as alterações quantitativas, se o objetivo fosse o de limitar também as primeiras, o legislador teria o feito de maneira explícita. Não se admitiria, nesse caso, a interpretação extensiva dos dispositivos com o objetivo de limitar as alterações qualitativas.^[141]

No mesmo sentido, Fernando Vernalha comenta que a lei despendeu tratamento jurídico diferenciado para alterações quantitativas e qualitativas, e, portanto os limites estabelecidos nos §1º e 2º§ são referentes às alterações quantitativas, já que no §2º fala-se em acréscimo e supressão, em conformidade com a alínea “b” do inciso I do art. 65. Com isso, percebe-se que o §2º se reporta tão somente às alterações quantitativas.

O autor também aponta a expressão contida na alínea “b” e que foi excluída da alínea “a” do art. 65, inciso I, qual seja, “nos limites permitidos por esta Lei”. Logo, os limites dispostos na Lei, mais precisamente nos §§1º e 2º do art. 65 se aplicam às alterações quantitativas referidas na alínea “b”.^[142]

Eros Roberto Grau entende no mesmo sentido, pois ao comentar sobre alteração do projeto de uma obra, ele entendeu que nesse caso há uma alteração qualitativa, e que tal alteração não obedece aos limites das alterações quantitativas. Citando o autor:

Exemplificando com a hipótese da compra, [...] a Administração poderá, com esteio no que dispõe o art. 65, I, “a”, da Lei 8.666/93, exigir a modificação das especificações dos equipamentos, desde que “para a melhor adequação técnica aos seus objetivos”, ainda que dessa modificação de especificações decorra aumento, do valor inicial atualizado do contrato, superior a 25% dele.

A única limitação que no caso incide é enunciada pelo texto desse art. 65, I, “a”: “melhor adequação técnica (do contrato) aos seus objetivos. (itálico no original)^[143]

Para a solução desse caso, vale também lembrar a redação dos §§1º e 4º do art. 55, do Decreto-lei nº 2.300/86 que regulamentava a matéria de licitações e contratos administrativos antes do advento da Lei nº 8.666/93:

Art. 55 [...]

§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.

[...]

§4º no caso de acréscimos de obras, serviços ou compras, os aditamentos contratuais poderão ultrapassar os limites previstos no §1º deste artigo, desde que não haja alteração do objeto do contrato.

Comentando sobre esse dispositivo, Antônio Carlos Cintra do Amaral entende que o tratamento dado aos limites das alterações contratuais é o mesmo na Lei nº 8.666/93 ao que era dado no Decreto-lei 2.300/86. Para esse autor, o §4º do Decreto-lei 2.300/86 possibilitava a atividade discricionária ao agente administrativo, permitindo a esse a faculdade de ultrapassar os limites previstos no §1º para alterações contratuais. Segue a lição:

O exame da ratio iuris do §4º do art. 55 do Decreto-lei 2.300/86 e do §2º do art. 65 da Lei 8.666/93 conduz à conclusão de que ambos dizem a mesma coisa, embora com palavras diferentes. Considerando-se, como acima foi dito, que não há limite quando o agente público se depara com situações supervenientes, imprevisíveis e excepcionais [...].^[144]

Com isso, conclui-se que o referido autor entende que os limites de 25% só se aplicam para as alterações quantitativas, para as alterações qualitativas é possível extrapolar esses limites, como já permitia o §4º do art. 55 do Decreto-lei 2.300/86.

Fernando Vernalha traz em sua obra importante ensinamento do doutrinador Caio Tácito com o objetivo de justificar a tese até aqui proposta. Para esse autor, em síntese, as alterações qualitativas servem para adequar o objeto por meio da modificação de especificações contratuais, logo não podem ser limitadas da mesma forma que as alterações quantitativas, pois a modificação deve ser suficiente para garantir que o contrato cumpra sua finalidade para isso podendo e devendo, se necessário for, extrapolar os limites do §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.^[145]

Contudo, apesar dessas alterações não estarem limitadas pelos §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93, é preciso que exista algum parâmetro que sirva de fundamento a limitá-las. Joel de Menezes sugere que os limites devem ser delineados com base nos princípios que regem a atividade administrativa, como os da proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, economicidade e etc.^[146]

No entanto, como se sabe, os princípios admitem uma diversidade de interpretações, e devido à subjetividade na aplicação desses abre-se espaço para deturpações.

Ainda assim, na falta de limites legais expressos, os princípios devem ser aplicados e ponderados de acordo com o caso concreto.

Joel de Menezes Niebuhr segue a lição dizendo que as alterações qualitativas devem ser feitas quando o caso concreto indique sua efetiva necessidade, devendo restar demonstrado que se essas alterações ficarem adstritas aos limites legais dos §§ 1º e 2º da Lei de Licitações ocorrerá prejuízo à concreção do interesse público. Então, as alterações qualitativas têm como pressuposto o atendimento de um interesse público. Seguindo nas palavras do autor:

Mais do que isso, é necessário demonstrar que o interesse público seria desatendido se a Administração fosse impedida de realizar o aditivo. Nessa linha, os agentes administrativos devem motivar o ato que promove aditivo qualitativo, indicando os prejuízos que seriam suportados pela Administração caso esse aditivo não pudesse ser realizado. Esses prejuízos devem ser fortes o bastante para justificar o aditamento do contrato.^[147]

Então, conclui-se que do surgimento de uma nova necessidade, a Administração poderá alterar o contrato com o intuito de adequá-lo á nova realidade, tendo como limite a satisfação do interesse coletivo primário. Nas palavras de Antônio C. Cintra do Amaral “somente são admissíveis modificações do projeto que visem melhor atendimento do interesse da parcela da sociedade afetada pela obra a ser construída”.^[148]

Interessante mencionar o entendimento de Toshio Mukai, o qual concorda que as alterações qualitativas não podem ser limitadas diretamente com base nos §§1º e 2º do art. 65. Ele entende também que as alterações deverão ser motivadas na necessidade imprescindível da alteração. Contudo, esse autor adota um limite incomum aos demais autores citados. Ele entende, por exemplo, que as alterações não poderiam resultar em uma alteração de projeto próxima de 100% em relação ao anterior, pois isso indicaria a total desnaturação do objeto, tratar-se-ia de um novo objeto e, portanto, nesse caso, a Administração deveria fazer nova licitação.

Com isso, esse autor difere no entendimento de que as alterações qualitativas devem ser limitadas em 50% de acréscimo do valor inicial, limite esse encontrado pela analogia com o limite máximo permitido pela Lei de Licitações, em seu art. 65, §1º.^[149]

Outro limite às alterações qualitativas, só que tratado de forma mais uniforme na doutrina e jurisprudência, é quanto à impossibilidade de se desnaturar o objeto do contrato. Segundo ensina Vera Lúcia Machado D’Avila, a Administração poderá alterar unilateralmente o contrato quando for necessária uma adequação da especificação técnica do objeto do contrato, “limitando esse poder à própria natureza do objeto, sem desnaturá-lo, transfigurá-lo ou aditá-lo a outro de natureza distinta.”^[150]

No mesmo sentido, Joel de Menezes:

Outrossim, a alteração qualitativa não deve afetar a funcionalidade básica do contrato. Explicando melhor, a alteração qualitativa deve prestar-se a adaptar o objeto do contrato à nova realidade, preservando a identidade do objeto, sem transformá-lo noutro com funcionalidade básica diferente.^[151]

É de se ressaltar que o entendimento de que as alterações qualitativas não estão limitadas de acordo com os §§1º e 2º do art. 65 não é pacífica, podendo-se citar como adepto dessa limitação Marcos Juruena Villela Souto.

Esse autor comenta que o já citado §4º do Decreto-lei 2.300/86 não limitava as alterações qualitativas, contudo com o advento da Lei nº 8.666/93 mudou-se tal realidade. Segundo ele:

[...], em faces de inúmeras imoralidades surgidas, a Lei inclui todas as alterações nos limites da alteração quantitativa (embora haja teses no sentido de que o limite refere-se apenas à alteração quantitativa, desconsiderando a interpretação histórica, além da literalidade da norma) ^[152]

Nesse sentido também já decidiu o Tribunal de Contas da União, como se verá a seguir, na Decisão 215/99, sobre a qual Carlos Pinto Coelho Motta tece a seguinte conclusão:

A constatação básica é que tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantém intangível o objeto – estão sujeitas às limitações legais, em face do respeito aos direitos do contratado, prescritos no art. 58, I.^[153]

Nesse momento, é válido citar trecho da referida Decisão 215/1999 do Tribunal de Contas da União, a qual inovou o entendimento existente naquele momento:

a) Tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;^[154]

Acerca dessa decisão, Fernando Vernalha comenta:

Com respeito [...] ao alto nível das conclusões produzidas pelo Tribunal de Contas, tem-se que não será necessária a concordância do co-contratante para as hipóteses de alterações qualitativas em que se verificar excepcionalmente extravasamento dos limites quantitativos. Por tudo o que se expôs acima, conclui-se que o §2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 não se aplica às modificações unilaterais fundadas em aspectos qualitativos do contrato. Desta forma, para esta espécie de alteração não vigem os limites prescritos. Daí que a vontade do co-contratante, quanto a isso, é indiferente. A questão se põe no âmbito do poder administrativo de alteração unilateral do contrato determinado pela alínea “a” do inciso I do art. 65.^[155]

Para Joel de Menezes Niebuhr, o TCU estaria dando uma interpretação própria da lei, o que não é de sua competência, a qual se limita a fiscalizar a sua aplicação. Ainda, comenta que a argumentação contida na decisão do TCU acerca do direito do contratado não seria suficiente para obstar o entendimento pela possibilidade das alterações qualitativas extrapolarem os limites prescritos nos §§1º e 2º da Lei de Licitações. Isso, porque os direitos do contratado estariam resguardados a partir do momento que a Administração mantivesse o valor da remuneração equivalente ao novo encargo imposto ao contratado (manutenção da equação econômico-financeira). ^[156]

Por último, nesse ponto, é interessante a abordagem dada por esse autor para justificar que o princípio da proporcionalidade justifica justamente o contrário do que pretende o TCU, vale dizer, justifica a possibilidade de extrapolar os limites dos dispositivos citados, ao invés de limitá-los a esses.

O princípio da proporcionalidade também não justifica a adoção de limites pré-estabelecidos para as alterações qualitativas. Sucede, como se depreende da Teoria dos Princípios, que eles devem ser ponderados em vista das peculiaridades de cada caso concreto. Logo, o princípio da proporcionalidade, por si, precisa ser aplicado caso a caso, sem que com base nele seja possível determinar de antemão patamar absoluto.^[157]

Então, os limites às alterações qualitativas devem ser traçados em parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, vale dizer que não se admitem limites fixos, como no caso das alterações quantitativas. Os limites das alterações qualitativas devem ser aferidos de acordo com cada caso concreto, dentro dos limites impostos, como já dito, pelos princípios de proporcionalidade e razoabilidade.

A lei não fixou limites fixos para as alterações qualitativas porque “seria extremamente difícil estabelecer parâmetros de quantidade pressupondo alterações de qualidade”.^[158]

Joel de Menezes, ainda tratando da Decisão 215/99 do TCU, conclui afirmando que nela se entende que as alterações qualitativas estão limitadas ao §1º do art. 65, assim como as alterações quantitativas. E que apenas as alterações consensuais qualitativas podem ultrapassar esses limites, desde que atendidos os pressupostos enumerados na decisão. Esse autor discorda, como já visto, do entendimento de que as alterações qualitativas estão limitadas ao §1º do art. 65. No entanto, aplaude a decisão no que se refere aos critérios ali enumerados para a superação dos limites legais das alterações qualitativas consensuais.^[159]

Por fim, percebe-se que a maior parte da doutrina entende que os limites dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei de Licitações é aplicável tão-somente às alterações unilaterais quantitativas. No caso das alterações qualitativas não existe tal limite. Esse tipo de alteração encontra limitação no dever de satisfação do interesse público proporcionado pela adequação do contrato a uma nova realidade, bem como na aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista o resguardo dos direitos dos contratados, a exemplo da intangibilidade da equação econômico-financeira.

A despeito desse posicionamento, autores como Marcos Juruena e reiteradas decisões do TCU têm o entendimento de que as alterações qualitativas estão limitadas da mesma forma que as alterações quantitativas. Havendo a possibilidade, segundo a decisão paradigmática do Tribunal de Contas da União, da superação dos limites impostos nos §§1º e 2º do art. 65, nos casos das alterações consensuais qualitativas excepcionalíssimas, desde que respeitados os critérios fixados nessa decisão.

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5 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve início ao questionar-se qual seria o melhor entendimento acerca dos limites percentuais impostos pelos §§1º e 2º, do art. 65, da Lei de Licitações. Tais limites seriam aplicáveis apenas às alterações do objeto contratual de natureza quantitativa ou também àquelas de natureza qualitativa?

Tendo esse questionamento como premissa do trabalho, buscou-se apresentar os dois posicionamentos antinômicos, revelando seus traços mais relevantes. Mas, antes de alcançar o mérito dessa discussão, foi necessário discorrer sobre vários assuntos que a fundamentam, e sobre os quais, serão feitos a seguir breves considerações.

Na primeira parte do trabalho, em princípio, cuidou-se da definição dos contratos em geral, depois disso, tratou-se dos contratos na esfera pública. Esses contratos são caracterizados pela participação da Administração como parte do contrato, ou ainda, no entendimento de Marçal Justen Filho, pela participação de uma das partes desempenhando uma função pública.

Fora essa discussão, é importante esclarecer que o contrato da administração é gênero que admite a celebração de contratos eminentemente de Direito Privado – tal qual um contrato de seguro celebrado pela Administração – ou contratos de Direito Público – como contrato de prestação de serviço público. Importante frisar que aos contratos de Direito Privado, celebrados pela Administração Pública, incidem os princípios que regem o Direito Público, isso porque, sempre existe uma finalidade pública em todos os atos da Administração, ainda que não imediata.

Como já se mencionou, o contrato da administração é gênero, do qual é espécie o contrato administrativo e esse é o tipo de contrato objeto de estudo do presente trabalho.

O contrato administrativo é a relação jurídica celebrada pela Administração ou por quem lhe faça as vezes, tendo como finalidade o atendimento de um interesse público específico, sendo tal contrato regido por princípios do Direito Público e, por meio do qual, se concede prerrogativas ao Poder Público que o tornam capaz de instabilizar a relação contratual.

Nesse ponto, destaca-se que para autores como Hely Lopes Meirelles a finalidade pública não caracteriza um contrato administrativo, pois, todos os atos da Administração possuem uma finalidade pública. O que caracterizaria os contratos administrativos é o poder conferido à Administração de utilizar-se das cláusulas exorbitantes. Nesse aspecto, prefere-se a posição adotada por Fernando Vernalha Guimarães em que a finalidade pública tem sim o condão de caracterizar o contrato administrativo, enquanto as cláusulas exorbitantes não têm essa capacidade, pois o uso dessas cláusulas decorre do interesse público contido na realização do contrato. Com isso, é o interesse público contido em um determinado contrato que o caracteriza como administrativo, mas tal interesse deve ser entendido de maneira estrita, por exemplo, um contrato de obra pública, sobre esse contrato existe um interesse público imediato e de grande relevância, o qual exige o uso das cláusulas exorbitantes.

Em relação à interpretação dos contratos administrativos, essa deve ser pautada na idéia de que são contratos de Direito Público, mas que admitem a utilização de elementos do Direito Privado, em especial da teria geral dos contratos, os quais serão utilizados de forma complementar para sanar eventuais omissões. Além disso, a interpretação deve ser feita tendo como fundamento a satisfação de um interesse público.

Só é possível fazer a correta interpretação do contrato administrativo entendendo que ele possui um regime jurídico misto, já que admite a utilização de elementos do Direito Privado, os quais são aplicados em consonância com os princípios de Direito Público.

É de estrema relevância para este trabalho salientar que o regime jurídico dos contratos administrativos permite que a Administração Pública, em posição de supremacia no contrato, possua o poder de instabilizar a relação contratual por meio do uso das cláusulas exorbitantes.

Então, diante dos pressupostos fáticos que ensejam o uso dessas cláusulas a Administração tem o dever de assim proceder, respeitando-se os direitos do contratado.

Algumas das cláusulas exorbitantes à disposição da Administração são: o poder da alterar e rescindir unilateralmente os contratos; a de fiscalizar-lhe a execução; de sancionar; além da alegação de inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido contra a Administração. O uso dessas cláusulas tem como principal limitação o respeito à intangibilidade da cláusula econômico-financeira, a qual pode ser definida como a relação de equivalência entre a remuneração devida ao contratado pela execução do encargo a ele incumbido, relação esta definida no momento da celebração do contrato e que deve ser mantida durante toda a sua vigência.

A cláusula exorbitante objeto do trabalho, é a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato administrativo. Para que a Administração Pública contratante utilize-se dessa cláusula é necessária a existência de alguns pressupostos fáticos que motivarão o poder de modificação do contrato.

 Esses pressupostos se caracterizam pela ocorrência de fatos supervenientes imprevisíveis ou pela constatação de fatos que eram desconhecidos no momento da contratação, tais fatos impõem a alteração do contrato para a sua melhor adequação a uma nova realidade fática. Essas alterações tem como pressuposto a satisfação do interesse público.

Da análise dos fundamentos aqui expostos, entende-se que o poder de alterar unilateralmente os contratos administrativos trata-se de uma decisão vinculada à constatação objetiva da ocorrência dos pressupostos fáticos pela autoridade administrativa. A essa autoridade não é concedido poder de discricionariedade no que se refere alterar ou não o contrato com base em um juízo de conveniência e oportunidade. Diante da alteração fática, o contrato deverá ser adequado a essa nova realidade para melhor satisfazer o interesse público contido na execução do contrato.

Foi analisado, também, o regime principiológico aplicável ao poder de alterar unilateralmente o contrato, perquirindo-se como esses princípios podem influir no tratamento dessa prerrogativa administrativa.

Ainda é importante esclarecer que a alteração unilateral do contrato administrativo pode ser de natureza quantitativa ou qualitativa.

As alterações quantitativas são acréscimos ou supressões que a Administração procede em relação ao objeto do contrato, para suprir as novas demandas do interesse público.

Essas alterações possuem uma limitação legal disposta no §1º do art. 65 da Lei de Licitações. Esse dispositivo prescreve que os acréscimos ou supressões estão limitados ao percentual de 25% sobre o valor inicial do contrato, e em 50% no caso de reformas de edifícios e equipamentos. Importante ressaltar que esses limites percentuais se referem ao reflexo que as alterações quantitativas do objeto contratual causam no valor inicial do contrato.

Já as alterações qualitativas referem-se à necessidade de adequar o objeto do contrato em decorrência da necessidade do melhoramento de uma técnica ou tecnologia, ou ainda, por conta da descoberta de um erro de projeto que cause prejuízo, ou até a impossibilidade da execução do contrato.

Importante mencionar, que ao contrário das alterações quantitativas, as alterações qualitativas não têm como finalidade o acréscimo ou supressão do objeto contratual.

A essa modalidade de alteração, o legislador despendeu tratamento jurídico diverso da modalidade de alteração quantitativa. Como se viu, a própria redação do dispositivo leva a esse entendimento, por exemplo, com o uso de expressões como “acréscimos e supressões”. Entende-se, também, que o Decreto-lei 2.300/86 era claro ao limitar ao percentual de 25% ou 50% tão somente as alterações quantitativas, e que a Lei nº 8.666/93 possui a mesma sistemática.

Como bem apontado por alguns doutrinadores, a limitação das alterações qualitativas encontra-se na satisfação do interesse público, vale dizer, o contrato deve ser alterado na medida necessária para adequá-lo perfeitamente a nova realidade fática causada por fatos supervenientes ou desconhecidos a época da contratação.

Outro limite a essas alterações é fornecida por meio do juízo de razoabilidade e proporcionalidade exigida na atuação da autoridade administrativa, devendo ela buscar a decisão que acarrete o menor prejuízo para o interesse público entre, por exemplo, o extrapolamento dos limites percentuais legais ou a rescisão do contrato e a consequente feitura de um novo procedimento licitatório.

Diante dos argumentos expostos no presente trabalho, conclui-se pela inaplicabilidade dos limites dos §§1º e 2º do art. 65 da Lei de Licitações às alterações qualitativas.

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Notas

^[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 205.

^[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 593.

^[3] MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 120.

^[4] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 553.

^[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 282.

^[6] CRETELLA JÚNIOR, José. Dos contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 03.

^[7] GASPARINI, 2004, p. 553.

^[8] MEIRELLES, 2002, p. 205.

^[9] MEIRELLES, loc. cit.

^[10] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. rev., e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 497.

^[11] MUKAI, 2004, p. 121.

^[12] MUKAI, loc. cit.

^[13] MUKAI, loc. cit.

^[14] JUSTEN FILHO, 2006, p. 284

^[15] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 02.

^[16] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 284

^[17] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 02

^[18] JUSTEN FILHO, 2006, p. 285

^[19] Ibid., p. 284

^[20] JUSTEN FILHO, 2006, p. 296.

^[21] MEIRELLES, 2002, p. 205.

^[22] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 32.

^[23] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo (interpretação de dispositivos da Lei nº 8.666/1993). São Paulo. Malheiros Editores, 2003, p. 76.

^[24] MEIRELLES, 2002, p. 206.

^[25] Ibid., p. 206-207.

^[26] GASPARINI, 2004, p. 254.

^[27] GUIMARÃES, 2003, p. 103

^[28] Ibid., p.103-104

^[29] CRETELLA JÚNIOR, 2001, p. 29.

^[30] GASPARINI, 2004, p. 554.

^[31] Ibid., p. 557.

^[32] GASPARINI, 2004, p. 558.

^[33] Ibid., p. 559.

^[34] MEIRELLES, 2002, p. 212.

^[35] MUKAI, 2004, p.123-124.

^[36] MEIRELLES, 2002, p. 213

^[37] GASPARINI, 2004, p. 559.

^[38] GRAU, Eros Roberto. Licitação e contrato administrativo (estudos sobre a interpretação da lei). São Paulo: Malheiros editores, 1995, p. 27.

^[39] GUIMARÃES, 2003, p. 105.

^[40] GUIMARÃES, 2003, p. 108.

^[41] FIGUEIREDO, 2003, p. 498

^[42] GASPARINI, 2004, p. 554.

^[43] JUSTEN FILHO, 2006, p. 297.

^[44] Isso vale dizer que, se por algum motivo, o encargo do particular (objeto e as obrigações a este atinente) tenha sofrido alteração de modo a tornar-se mais dispendioso ao particular, a Administração tem o dever de ajustar a remuneração nesta mesma proporção, garantindo, desta forma, a manutenção das condições inicialmente pactuadas no contrato.

^[45] Ibid., p. 297-298.

^[46] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 248.

^[47] GUIMARÃES, 2003, p. 104.

^[48] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24.ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.195.

^[49] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 253.

^[50] GASPARINI, 2004, p. 560.

^[51] MEIRELLES, 1999, p.195.

^[52] GASPARINI, op. cit., p. 595.

^[53] MEIRELLES, 1999, p. 209.

^[54] JUSTEN FILHO, 2006, p. 300.

^[55] JUSTEN FILHO, 2006, p. 303.

^[56] MEDAUAR, 2005, p. 248.

^[57] MEIRELLES, 1999, p. 196.

^[58] DI PIETRO, 2008, p. 254.

^[59] MEDAUAR, loc. cit.

^[60] SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. 2. ed. São Paulo: Malheiros editores, 1995, p. 228.

^[61] MEDAUAR, 2005, p. 252.

^[62] MEIRELLES, 1999, p. 196.

^[63] DI PIETRO, 2008, p. 255-256.

^[64] DI PIETRO, 2008, p. 256.

^[65] DI PIETRO, loc. cit.

^[66] GASPARINI, 2004, p. 584.

^[67] MEIRELLES, 1999, p. 198.

^[68] Ibid., p. 260.

^[69] DI PIETRO, 2008, p. 265.

^[70] MEIRELLES, 2007, p. 239

^[71] Art. 78. (...)

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

^[72] BRASIL, Tribunal Regional Federal. (4.Região). Administrativo. Contrato para fornecimento de cobertores. Exceção do contrato não cumprido. Apelação Cívil nº 1999.04.01.034581-0/RS, Quarta Turma, Relator: Silvia Maria Gonçalves Goraieb, DJ 14/11/2001. Disponível em:

<http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 20 de abril. 2009.

^[73] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos administrativos. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 1994, p. 209.

^[74] MEIRELLES, 1999, p. 210.

^[75] SOUTO, 1994, p. 209.

^[76] O dispositivo fala em “determinando o que for necessário à regularização...”, contudo, a redação é equivocada, pois o fiscal não tem competência para agir diretamente na execução, como por exemplo, aplicando sanções ao particular, tais poderes cabem ao gestor do contrato, o qual não se confunde com a função de fiscal. (informação verbal: Informação dada por Ricardo Sampaio em o Curso “O processo de contratação pública”, oferecido pela Zênite)

^[77] DI PIETRO, 2008, p. 256.

^[78] “Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato:

(...)

VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores.”

^[79] Alguns autores entendem que o art. 87 da Lei de Licitações caracteriza-se como violação do princípio da tipicidade das sanções administrativas, pelo fato de serem previstas de forma genérica. (Nesse sentido: MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: As sanções administrativas à luz da constituição federal de 1988. São Paulo: Malheiros editores, 2007. p. 136/141.)

^[80] MEDAUAR, 2005, p. 251.

^[81] MEDAUAR, 2006, p. 215.

^[82] MEDAUAR, loc. cit.

^[83] DI PIETRO, 2008, p. 256.

^[84] DI PIETRO, 2008, p. 258.

^[85] GASPARINI, 2004, p. 584.

^[86] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p. 513.

^[87] GUIMARÃES, 2003, p. 122.

^[88] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Ato administrativo, licitações e contratos administrativos. São Paulo: Malheiros editores, 1995, p. 127.

^[89] GUIMARÃES, 2003, p. 124.

^[90] Ibid., p. 164-165.

^[91] NIEBUHR, 2008, p. 513.

^[92] GUIMARÃES, 2003, p. 167/169.

^[93] AMARAL, 1995, p. 131.

^[94] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 511.

^[95] NIEBUHR, 2008, p. 512.

^[96] GUIMARÃES, 2003, p. 228-229.

^[97] Ibid., p. 231.

^[98] BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de direito administrativo brasileiro. São Paulo. Malheiros Editores, 2002, p. 173-174.

^[99] GUIMARÃES, op. cit., p. 231.

^[100] Ibid., p. 232.

^[101] FIGUEIREDO, 2003, p. 50.

^[102] GUIMARÃES, 2003, p.233-234.

^[103] GUIMARÃES, 2003, p. 234-236.

^[104] AMARAL, 1995, p.132.

^[105] MEDAUAR, 2006, p.129.

^[106] GUIMARÃES, 2003, p. 236-240.

^[107] GUIMARÃES, 2003, p. 240.

^[108] Ibid., p. 242.

^[109] Assim prescreve o artigo 66 dessa lei:

“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.”

^[110] GUIMARÃES, 2003, p. 244-247.

^[111] GASPARINI, 2003, p.7.

^[112] GUIMARÃES, op. cit., p. 247.

^[113] BERTONCINI, 2002, p. 91.

^[114] GUIMARÃES, 2003, p. 251.

^[115] GUIMARÃES, 2003, p. 251-257.

^[116] SUNDFELD, 1995, p. 228.

^[117] GUIMARÃES, op. cit., p.257.

^[118] GUIMARÃES, 2003, p. 257-258.

^[119] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

^[120] “Art. 58. (...)

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

^[121] MENDES, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública. Curitiba: Zênite, 2008, p. 116.

^[122] “Art. 65. (...)

II – (...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

^[123] Isso decorre da possibilidade do desequilíbrio financeiro acarretar na diminuição do encargo do particular, nesse caso a Administração deverá diminuir a remuneração com a finalidade de reequilibrar o contrato.

^[124] GUIMARÃES, 2003, p. 261.

^[125] Ibid., p. 285.

^[126] SUNDFELD, 1995, p. 229.

^[127] NIEBUHR, 2008, p. 514-515.

^[128] NIEBUHR, 2008, p. 516.

^[129] NIEBUHR, 2008, p. 516.

^[130] NIEBUHR, loc. cit.

^[131] MELLO, 2007, p. 607.

^[132] JUSTEN FILHO, 2005, p. 538.

^[133] GUIMARÃES, 2003, p. 270.

^[134] GRAU, 1995, p. 31.

^[135] GUIMARÃES, 2003, p. 271.

^[136] GRAU, op. cit., p. 31.

^[137] JUSTEN FILHO, 2005, p. 556.

^[138] GUIMARÃES, 2003, p. 170-174.

^[139] GUIMARÃES, 2003, p. 179-181.

^[140] NIEBUHR, 2008, p. 517.

^[141] NIEBUHR, 2008, p. 517.

^[142] GUIMARÃES, 2003, p. 278.

^[143] GRAU, 1995, p. 24-25.

^[144] AMARAL, 1995, p. 125.

^[145] GUIMARÃES, 2003, p. 278.

^[146] NIEBUHR, 2008, p. 518.

^[147] NIEBUHR, 2008, p. 518.

^[148] AMARAL, 1995, p. 128.

^[149] MUKAI, 2004, p. 157.

^[150] DI PIETRO, Maria S. Z.; SANTOS, Marcia W. B.; D’AVILA, Vera L. M. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: PC Editorial, 1998, p. 258/259.

^[151] NIEBUHR, 2008. p. 518/519.

^[152] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos Administrativos. 3. ed. rev. ampl. e atual. pela EC. n. 19/98 e pela Lei n. 9.648, de 27-5-98 – Rio de Janeiro: Esplanada, 1998, p. 338.

^[153] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 9. ed. rev. atual e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 483.

^[154] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Consulta sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei n. 8.666/93. Conhecimento. Esclarecimentos à autoridade consulente. Arquivamento. Decisão nº 215/1999, Plenário, Ministro Relator: José Antonio B. de Macedo, DOU 21/05/1999. Disponível em:

< http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 20 abr.. 2009.

^[155] GUIMARÃES, 2003, p. 282.

^[156] NIEBUHR, 2008, p. 519.

^[157] Ibid., p. 519-520.

^[158] GUIMARÃES, 2003, p. 283.

^[159] NIEBUHR, 2008, p. 522.