Uma investigação sobre os atrelamentos do juiz ao direito posto

1. Prolegômenos

Várias são as concepções de justiça, sendo perceptíveis as variações desse conceito, como também evoluiu o conceito de direito. Nessa inesgotável variação, também encontramos tormentosos questionamentos sobre a vinculação do intérprete (juiz, promotor, advogado etc.) à lei. O que deve ele fazer quando se deparar com casos cujos direitos alegados são conflitantes? E quando não há lei para regulamentar o caso? E quando a lei, em um caso prático, possui um conteúdo axiologicamente injusto? Como interpretar uma norma e utilizá-la para embasamento de uma decisão? Essas são algumas das muitas questões que o intérprete e aplicador do direito terá que superar, no momento da subsunção do fato à lei que vinculará sua decisão.

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2. A evolução histórica

Da combinação dos pensamentos de Hobbes, Rousseau, e – principalmente – Montesquieu e Beccaria surgiu o ideário racionalista responsável pela identificação do direito com a expressão escrita da norma. Avesso a qualquer forma de arbítrio, o Iluminismo e a concepção do Estado liberal viam na lei a única e suprema garantia da liberdade do cidadão em reação aos desmandos do soberano. A fim de exercer adequadamente esta função garantidora, a lei deveria ser absolutamente clara e maximamente precisa, com vistas a se tornar acessível a todos, os quais nela poderiam, então, pautar sua conduta, definindo e diferenciando de maneira certa os comportamentos proibidos dos permitidos.

Nesta perspectiva liberal-iluminista, a segurança e a certeza do direito em aplicação foram alçadas ao mais alto grau dentre os valores a serem colimados pelo sistema jurídico. Para atingir esse objetivo, era preciso reduzir a quantidade de instâncias produtoras de fontes do direito a apenas uma: a estatal. Tal “enxugamento” está intimamente ligado aos pressupostos de um direito dogmaticamente organizado:

(...) a tendência dos países contemporâneos, bem sucedida ou não, de dogmatizar seu direito, com o Estado arvorando-se progressivamente no monopólio da jurisdição, fixando agrupamentos de normas positivas, pretensamente omnicompreensivas e inequívocas, além de eficazes, com corpo de funcionários específico para decidir o direito etc.^[1]

Somente assim seria possível erigir um sistema de normas claro, coerente e coeso. Surgem, assim, os dogmas da completude, da clareza e da coerência, propugnadores de um corpo normativo desprovido de lacunas, antinomias ou ambiguidades. Nesse terreno finca raízes o movimento codificador, surgido na segunda metade do século XVIII, e culminando no bicentenário Código de Napoleão. Com ele, atinge o ápice a ideia da identificação do direito com a lei, única forma de expressão jurídica válida, e assume-se o código como manifestação de um todo normativo sistemático e desprovido de imperfeições.

A referida contribuição desse movimento, isto é, a elevação da produção normativa estatal a condição de única legítima faz parte de um rol de pressupostos sociológicos para modernização do direito, mas não se quer aqui advogar tal corolário como indispensável e necessariamente presente:

não se está aqui a dizer que uma sociedade que apresente tais pressupostos necessariamente modernizará seu direito, mas sim que terá tal possibilidade; e que, sem sua realização prévia, o direito não poderá modernizar-se.^[2]

Diante da onipotência do legislador, o juiz via então seu papel ser reduzido ao mínimo possível na aplicação do direito. Reflexo da doutrina da Separação dos Poderes de Montesquieu, que, ciosa da divisão e controle mútuo das funções do Estado, reservava a tarefa de criar o direito exclusivamente ao Poder Legislativo.

Como corolário do postulado de segurança jurídica, ao juiz cabia apenas funcionar como uma bouche de la loi, ser desprovido de vontade, ficando esta a cargo do comando, cuja intangibilidade seria expressa no escrito da norma legislada. Então, assim, a sociedade se veria garantida contra o risco da prática de abusos e arbitrariedades por parte daquele a quem cumpria aplicar a lei.^[3] Desse modo, para tais exegetas, uma possível inadequação da lei ao caso só poderia decorrer de erro por incompetência ou por transgressão ética, ambos por parte do operador, nunca do legislador.

Estamos aqui a tratar das consequências de um vencimento do jusnaturalismo pelo juspositivismo. Mas, o que veio antes disso? Quais as razões do conflito e da vitória deste sobre aquele? Em primeiro lugar, há de compreender-se que atingir um estágio dogmaticamente organizado do direito não necessariamente põe uma sociedade num “trilho” de crescente evolução. Em outras palavras, caminhar em direção à modernização de um sistema jurídico ou já tê-la alcançado não implica necessariamente na conclusão ou manutenção desse status, é necessário se desfazer de qualquer possibilidade de escatologismo, ou seja, é imperioso não acreditar numa linearidade histórico-temporal dos acontecimentos:

[...] as etiologias e escatologias permaneceram na visão moderna da histórica, dominada pelos sucessos da ciência e contrária ao humanismo e ao estudo da retórica. Esse cientificismo vê os fatos históricos em termos de causa e efeito, o passado como causa do presente (etiologia) e, por isso mesmo, é possível prever os fins da história, o presente como causa do futuro (escatologia). (...) Pode-se aprender muito com a história, mas não se pode prever o futuro, que não existe.^[4]

Pois bem, depois de tal consideração, a respostas para aqueles questionamentos reside no fato de a complexidade social ter sido tão crescente que as ordens pressupostas que regiam os jusnaturalismos – o “divino” no teológico (São Tomás de Aquino) ou a “vontade geral” no de conteúdo variável (Rousseau), dentre muitos outros, como o antropológico – começaram a sobreporem-se umas às outras, causando desconforto e ceticismo, principalmente da parte dos empiristas. Não mais poderia se imputar uma causa a todo direito, pelo menos não mais a uma que se situasse nos domínios da metafísica ou num plano conceitual de difícil manuseio, assim:

Muitos são os problemas que surgem de uma concepção jusnaturalista do direito e neles se concentram as críticas dos positivistas.

Sobre o jusnaturalismo teológico, por exemplo, argumenta-se que a Divindade não se revela empiricamente e, no fim das contas, seus interpretes humanos decidem; quanto ao antropológico, pelas dificuldades com a “lógica do homem” e os conceitos de racionalidade, fica mais difícil resolver o que é mais racional em um conflito, se há ponderações diferentes; no jusnaturalismo de conteúdo variável, a ambiguidade de um pretenso “sentimento jurídico da comunidade” ou “natureza das coisas” salta aos olhos.^[5]

Portanto, a partir do reconhecimento da limitação do jusnaturalismo frente à complexidade atual das relações jurídicas, sobressaiu-se o juspositivismo, o qual tem como principal postulado somente aceitar o direito empiricamente observável como único existente, muito embora este dependa de qual corrente juspositivista se trate.^[6]

Nessa tarefa, o juiz estava adstrito à utilização do método subsuntivo, aproximando o texto legal aos fatos por meio de um processo dedutivo-formal, silogístico, do qual resultaria a solução a ser aplicada ao caso concreto: a sentença. Aplicar o direito significava trazer a lei ao caso. Julgava-se evitar, assim, toda forma de interpretação nessa atividade, capaz de desviar, mascarar ou subverter a vontade do legislador, isto é, ainda que rígida, dever-se-ia respeitar o dito pela lei. Dura lex, sed lex.

Em concomitância, no que toca à interpretação dos textos mais ligada ao ato de ler, acreditava-se estarem os dois tipos – atuação do intérprete e clareza do texto – em duas pontas diametralmente opostas do espectro representativo da aplicação do texto legal. In claris cessat interpretatio, ou seja, a escrita clara cessa a atividade interpretativa.

Tais brocardos condensam bem o ponto de vista de um espírito que, se não pautou a criação do art. 4° do Código Napoleônico por Portalis, pelo menos regeu sua interpretação pelos primeiros comentadores deste diploma. Portador do princípio do non liquet, cuja expressão se dava no sentido de que não mais pode o juiz eximir-se de decidir, este dispositivo acabou tomando a forma de regra a impelir o juiz a - posto diante de eventual obscuridade, insuficiência ou silêncio da lei – proceder, de modo a superar a dificuldade, no bojo do próprio sistema jurídico positivo, recorrendo à analogia ou aos princípios gerais do direito.

Esta maneira de interpretar, através dos brocardos interpretativos, consagra-se como metodologia antiga de interpretação, na qual certos pontos de vista - condensados em proposições, ou fórmulas - exprimem maneiras do intérprete, nomeadamente o jurista, portar-se diante de um impasse hermenêutico. Tais formulações podem ser chamadas de topoi, no plural, ou topos, no singular, por também fazerem parte do repertório retórico dos antigos e agirem numa defesa de uma determinada interpretação escolhida, por isso, denominam-se, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., “prova formal”:

Usam-se, muitas vezes, indiferentemente as palavras argumento e argumentação no sentido de raciocínio no qual se intenta provar uma tese ou refutá-la, persuadindo ou convencendo alguém de sua verdade ou validade. Num sentido estrito, porém, optamos por considerar a argumentação como tipo específico de raciocínio em oposição à demonstração, ou seja, como procedimento típico que corresponde ao raciocínio persuasivo jurídico, reservando a palavra argumento para expressar o que se costuma chamar de prova formal.^[7]

Consagravam-se, assim, os dogmas da completude e coerência do ordenamento jurídico. Esse modo de ver a aplicação do direito contextualiza o nascimento de um tímido juspositvismo, com surgimento da Escola da Exegese (École de l´Exégèse), na França do século XIX. Motivados pela codificação, pela doutrina da Separação de Poderes e pressionados pelo regime napoleônico, seus adeptos levaram ao extremo o fetichismo da lei e do método silogístico na atividade judicial.

Marcavam esta escola, assim, o respeito à vontade do legislador e ao princípio da autoridade, o culto ao texto da lei e à concepção exclusivamente estatal do direito, negando-se qualquer relevo jurídico ao direito natural^[8]. Pretendia-se, com isso, submeter os tribunais à estrita legalidade, proibindo-os de interpretar, de modo que se vinculassem à observância fiel dos precisos termos da lei na aplicação do direito.

Na mesma época, o advento da Jurisprudência dos Conceitos, na Alemanha, manifesta a adoção de modelo semelhante de interpretação do direito, tendo em Bernhard Windscheid, conhecido como “Príncipe da Dogmática” pelos seus seguidores, um de seus principais representantes. Esta escola tentava encontrar no sistema jurídico, como uma totalidade unitária, perfeita e completa – fruto da onipotência do legislador –, composta de uma pirâmide de conceitos tecnicamente precisos, coordenados hierarquicamente de modo que o conceito inferior se subsumiria ao conteúdo do superior, objetivamente dado. Nesse contexto, ao intérprete, cabia apenas aplicar dedutivamente, segundo parâmetros lógico-formais, este todo concatenado e dotado de sentido unívoco.^[9]

Ao contrário de uma visão preconceituosa sobre tal escola, que possa taxá-la como responsável por algum atraso na evolução das ideias jurídicas do ocidente, é grande sua contribuição, posto que tenha mostrado, através dos usos dos dogmas mencionados, justamente sua insuficiência diante dos problemas enfrentados pelo direito^[10].

Tal impotência causou dissidências de alguns de seus membros, sendo o mais notável Rudolf V. Jhering, cujas discordâncias com a Jurisprudência dos Conceitos, escola da qual fez parte, mas passou a discordar, fizeram eclodir, a partir de sua obra, a Jurisprudência dos Interesses. Também há muitas outras vertentes do positivismo jurídico, e até outras na tentativa de ressuscitar o jusnaturalismo, as quais brotaram a partir das críticas ao juspositivismo legalista.

Quanto ao debate interno, o positivismo jurídico começa ingênuo, com a Escola da exegese francesa, e sofistica-se nas diversas formas de normativismo, estatalistas ou de tendência sociológica, para desembocar no que se pode chamar realismo positivista, cada tendência reunindo várias escolas que só muito grosseiramente cabem ser reunidas sob mesma denominação.^[11]

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3. A segurança jurídica

O Princípio da Segurança Jurídica se encontra intensamente relacionado ao Estado Democrático de Direito, podendo ser considerado inerente, essencial e um de seus princípios basilares, os quais lhe dão sustentação. Desta feita, urge ressaltar que o Princípio da Segurança Jurídica possui conexão direta com os direitos fundamentais e ligação com determinados princípios, que dão funcionalidade ao ordenamento jurídico brasileiro, tais como, a irretroatividade da lei, o devido processo legal, o direito adquirido, entre outros, ficando claro, assim, sua máxima importância nos ramos do direito público, principalmente no direito penal.

No âmbito dessa ênfase jurídica, predominantemente de direito público, ao princípio da segurança jurídica, cabe uma análise, feita por Robert Alexy, sobre a irretroatividade da lei penal no tempo^[12], quando da sua necessidade de aplicação a um ato considerado legal no passado em que foi realizado, mas gritantemente contra os ditos por ele “princípios racionais de justiça”, os quais são intertemporais. Trazendo à tona a filosofia jurídica de Gustav Radbruch – em sua fase pós-positivista ­–, Alexy defende que uma norma manifestamente violadora do justo não pode ser direito absolutamente, logo o ato condicionado por esta não poderia ser legal em momento algum, podendo a lei penal retroagir.

Segundo Arthur Kaufmann^[13]:

Segurança jurídica pode significar duas coisas: 1. segurança através do direito, e, portanto, segurança face ao roubo, homicídio, furto, incumprimento do contrato; 2. segurança do próprio direito, garantia da sua cognoscibilidade, aplicabilidade, efetividade. Apenas existe segurança através do direito, quando o próprio direito é seguro. Nesta segunda forma de segurança jurídica – segurança jurídica em sentido próprio ou estrito – está em causa a eficácia do direito. [...] Um aspecto parcial da segurança jurídica assim entendida é a força de caso julgado da sentença judicial. O fato de a sentença ter força de caso julgado significa que ela não poderá mais ser impugnada através dos recursos ordinários (apelação, revista, agravo). O processo está encerrado, Roma locuta, causa finita.

De certa forma, podemos destacar que, em virtude da dinamicidade do direito na tentativa de acompanhar o desenvolvimento social, cabe aos legisladores buscar incessantemente o aperfeiçoamento do sistema legal do país.

Podemos dizer que a “lei vai variando de sentindo em função de múltiplos fatores, sendo um deles quando se altera a tábua dos valores de aferição da realidade social”^[14]. Assim, atualmente, nossos legisladores - com a necessidade de adequar o sistema político-econômico, adotado pelo governo com o direito positivado - lançam determinadas propostas (reformas), inclusive constitucionais, que afetam diretamente a população. Não é de se espantar que a população insurja-se contra medidas que, a priori, prejudiquem seus direitos fundamentais, pressionando o governo para que sejam mantidos seus direitos adquiridos, acarretando um verdadeiro clamor público pela observância dos princípios que norteiam o Estado Democrático.

Nesse sentido, Sérgio Buarque de Holanda, grande historiador e antropólogo brasileiro, já alertava: são

as constituições feitas para não serem cumpridas, as leis existentes para serem violadas, tudo em proveito de indivíduos e oligarquias, são fenômeno corrente em toda a história da América do Sul. É em vão que os políticos imaginam interessar-se mais pelos princípios do que pelos homens: seus próprios atos representam o desmentido flagrante dessa pretensão.^[15]

Portanto, fica em voga a discussão da importância e observância do Princípio da Segurança Jurídica, principalmente no meio jurídico, já que é ele quem fornece o respaldo legal às inovações trazidas ao ordenamento. Destarte, podemos afirmar que o Princípio da Segurança Jurídica reveste-se de suma importância, no atual contexto social do nosso país, haja vista que a Constituição Federal diz que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.^[16]

Assim, vinculado o juiz à lei, a segurança jurídica trará a “certeza” de decisões mais igualitárias e, desse modo, menos injustas, se levado em consideração todo o ordenamento.

 Outro lado da questão se dá no fato da função do sistema jurídico dentro da sociedade.

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4. Crítica ao postulado da vinculação à lei

A corrente de pensamento capitaneada pela Escola da Exegese e pela Jurisprudência dos Conceitos encontra-se hoje reconhecidamente ultrapassada. O ideal do sistema como um corpo de leis completo, claro e coerente, apto a oferecer de antemão soluções simples e objetivas para todos os conflitos possíveis, em prol de uma absoluta segurança jurídica, evidenciou-se não passar de quimera. Mesmo destino teve a visão mecânica do exercício aplicativo do direito por parte do juiz.

A verdade é que o sistema jurídico e sua aplicação à realidade social conflituosa se mostraram dotados de complexidade muito superior àquela que supunham os exegetas ou os conceitualistas(representantes do exacerbado racionalismo legal), e, portanto, impossíveis de serem contidos nos estreitos limites do formalismo e objetividade propugnados àquela época.

Ademais, nas palavras de Sérgio Buarque de Holanda,

 [...] é claro que a necessidade de boa ordem entre os cidadãos e a estabilidade do conjunto social tornaram necessárias a criação de preceitos obrigatórios e de sanções eficazes. [...] Mais tarde essa consideração da estabilidade inspiraria a fabricação de normas abstratas, e ainda aqui foram conveniências importantes que prevaleceram, pois, muitas vezes, é indispensável abstrair da vida para viver e apenas o absolutismo da razão pode pretender que se destitua a vida de todo elemento puramente racional. Em verdade o racionalismo excedeu os seu limites somente quando, ao erigir em regra suprema os conceitos assim arquitetados, separou-os irremediavelmente da vida e criou com eles um sistema lógico, homogêneo, a-histórico.

Nesse erro se aconselharam os políticos e demagogos que chamam atenção frequentemente para as plataformas, os programas, as instituições, como únicas realidades verdadeiramente dignas de respeito. Acreditam sinceramente que da sabedoria e ,sobretudo, da coerência das leis depende diretamente a perfeição dos povos e dos governos.

Foi essa crença, inspirada em parte pelos ideais da Revolução Francesa, que presidiu toda a história das nações ibero-americanas desde que se fizeram independentes. Emancipando-se da tutela das metrópoles européias, cuidaram elas em adotar, como base de suas cartas políticas, os princípios que se achavam então na ordem do dia. As palavras mágicas Liberdade, Igualdade e Fraternidade sofreram a interpretação que pareceu ajustar-se melhor aos nossos velhos padrões patriarcais e coloniais, e as mudanças que inspiraram foram antes de aparato do que de substância.Ainda assim, enganados por essas exterioridades, não hesitamos muitas vezes , em tentar levar às suas consequências radicais alguns daqueles princípios. Não é, pois, de estranhar, se o ponto extremo de impersonalismo democrático fosse encontrar seu terreno de eleição em um país sul-americano. ^[17]

Por maior precisão que se busque na redação dos textos legais, suas palavras reservam sempre uma margem, maior ou menor, de porosidade significativa, por meio da qual penetra a atividade interpretativa do juiz. Isso advém do fato de que a linguagem jurídica tem sua fonte na linguagem natural, da qual extrai os termos e palavras de que faz uso na ciência que instrumentaliza^[18]. É aí que reside o fato de a linguagem do direito “apresenta zonas de penumbra” e é, atual ou potencialmente, vaga e imprecisa.

Afinal,

es una ilusión la de que a cada palabra le corresponde un significado y sólo uno; la gran mayoría de ellas tiene una pluralidad.También es ilusoria La creencia de que el uso de una misma palabra para denotar objetos diversos presupone necesariamente – salvo los casos de mera homonimia – que todos esos objetos tienen una propiedad o un conjunto de propiedades en común, que integran o componen una entidad que la palabra nombra. El hecho de que estamos usando una misma palabra no garantiza que nos estamos refiriendo a la misma cosa.[19]

O texto legislativo, a priori, possui significado apenas potencial; é somente à luz dos fatos emergentes do caso concreto que se realiza a interpretação, produzindo-se a norma. Não há, portanto, como negar que o juiz interprete. A interpretação é inerente a todo processo de aplicação do direito. Tem ela por objeto os textos normativos, que são vertidos em normas pelo trabalho do intérprete.^[20]

Pode-se atribuir tal patamar de reconhecimento da atuação do juiz a Hans Kelsen, para quem a ligação entre o “dever-ser” normativo, aquilo que o texto da norma diz, e o “ser” concreto, o fato jurídico em questão, é feita por um ato de vontade, sendo este de responsabilidade, no caso de proferir-se uma sentença, do juiz. O jurista austríaco procurou trazer a filosofia de Immanuel Kant ao mundo do direito, postulando, assim, que para haver uma ligação entre o mundo dos fatos e o das normas, é necessária a atuação da vontade do sujeito:

Um ato, na media em que se expresse em palavras faladas ou escritas, pode até ele próprio dizer algo sobre a sua significação jurídica. Nisto reside uma particularidade do material oferecido ao conhecimento jurídico. (...) Um ato de conduta humana, porém, pode muito bem levar consigo uma autoexplicação jurídica, isto é, uma declaração sobre aqui que juridicamente significa. [...] Assim, o conhecimento que se ocupa do direito encontra já, no próprio material, uma autoexplicação jurídica que toma a dianteira sobre a explicação que ao conhecimento jurídico compete.^[21]

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5. As diversas formas vinculativas

Vários são os elementos através dos quais a atuação judiciária se liga com as leis. Talvez a forma mais explícita seja a prescrição segundo a qual o juiz é obrigado a não só conhecer e observar os tipos legais codificados, mas, também, a usá-los em seu embasamento argumentativo. Por outro lado, o próprio modo como esta classe de intérpretes lida com a seleção dessas leis é igualmente um vínculo judicial, expresso na forma de regras de interpretação, no repertório de metarregras do sistema^[22].

Também chamados de cânones interpretativos, tais métodos institucionalizados fazem parte da metodologia clássica, ou positivista, da hermenêutica. O mais formal – e, por isso mesmo, o mais simples – é o método gramatical, cuja efetivação depende de uma rigorosa análise lógico-lexical de acordo com as normas da linguagem padrão.

O método sistemático busca a extração do significado normativo, por meio do estudo analítico do contexto no qual a norma em questão está inserida; o intérprete, então, utiliza-se de uma técnica comparativa, através da qual agrega à sua abordagem conteúdos novos, até mesmo de outros sistemas jurídicos positivos.

Com o método histórico, o juiz aprecia o contexto sociocultural no qual a norma foi legislada e passou a integrar, de fato, o ordenamento jurídico. Neste caso, o intérprete faz uso de técnicas investigativas, pelas quais procura descobrir a intenção ou vontade de uma figura fictícia do passado: o “legislador” da norma, um recurso puramente retórico^[23].

Pelo método teleológico, o intérprete busca a percepção da finalidade última (ratio iuris) da qual a lei deriva. Atende, desse modo, às exigências finalísticas da sociabilidade. Nesse caso, as interpretações devem ser compatíveis e harmônicas com a noção de bem comum, que pode ser, de maneira sintética e simplória, entendido como o conjunto de elementos do contexto da vida humana responsáveis pelo aperfeiçoamento da personalidade comum e individual.

Os métodos gramatical, sistemático, histórico e teleológico apresentam, nessa ordem, subjetividade processual crescente, ou seja, à medida que existe maior complexidade na metodologia analítica, maior é a individualidade no processo de decisão. O mais curioso é entender que maior subjetividade não implica, necessariamente, maior parcialidade – usada, aqui, no seu sentido pejorativo.

Os métodos hermenêuticos são, em si mesmos, passíveis de interpretação. A complexidade de processos interpretativos contínuos e superpostos sucessivamente torna impossível o conhecimento, prévio, da base argumentativa fundamentadora da norma de decisão. Apesar de o juiz, comumente, utilizar-se de mais de um método, sempre um deles predominará para o desfecho da resolução do caso; o que dificulta, ainda mais, a previsão de resultados.

Torquato Castro Jr. tece crítica interessante ao uso dos cânones interpretativos, aliás, dos usos interpretativos em geral, para chegar ao sentido da norma através de um dado de entrada, que é o texto. Ora, é como se todos “jogassem”! Em tal atividade, o intérprete simplesmente se traveste de manipulador de elucidações através de elementos textuais, lógicos, volitivos, históricos, ou destes em combinação, quando, na verdade, apenas “simula” o “achado” de um significado que não foi encontrado, mas sim atribuído^[24], num “fingimento consensual” do qual todos envolvidos no processo fazem parte.

Outra forma vinculativa é o direito jurisprudencial^[25]. Tal vínculo pressupõe, antes de tudo, um consentimento generalizado e oficial de que os juízes são capazes de produzir direito. Esta “prerrogativa” faz com que essa categoria de juristas se vincule aos próprios resultados decisórios por eles produzidos. O caráter fático desse efeito vinculativo torna-o verificável, até mesmo em sistemas jurídicos pouco ou não codificados, visto que é consequência do ato judicial.

Quando uma norma de decisão é incorporada ao direito jurisprudencial, transforma-se em princípio jurídico consentido; passa a ser tida, assim, como uma norma “correta”, “justa” e válida como referência ou premissa para embasamento argumentativo de outra sentença. O intérprete, é claro, não está determinado ao direito jurisprudencial; caso opte por não segui-lo, terá, apenas, de melhor fundamentar sua decisão, com base em outros recursos vinculativos.

O vínculo, através da dogmática jurídica, é o mais evidente e já foi referido indiretamente no primeiro parágrafo deste tópico. Ora, o juiz é legalmente obrigado a fazer uso dos recursos oferecidos pela dogmática jurídica para a devida aplicação de uma lei. Além disso, a dogmática quando vista como a Ciência do Direito é responsável pela formalização de todos os outros vínculos.

É preciso, então, distinguir dois aspectos de uma abordagem da jurisprudência como consolidação da participação reiterada dos juízes no processo interpretativo: um é seu status de fonte formal do direito, outro é seu grau de relação com o direito objetivo.

Quando se deu a “guinada hermenêutica”, com os giros linguísticos, ficou evidente o caráter de criação do sentido de qualquer texto também por parte de seu intérprete. Aqui se trata da criação da norma jurídica a partir de seu texto, pelo juiz, cuja atividade também requer a ventilação da solução a ser aplicada ao conflito. Todo esse processo pode ser chamado de “decisão”.

Pois bem, tal procedimento segue uma ordem, que vai do abstrato texto legal, que é geral, e termina na execução de algum ato, seja uma prestação prevista e demandada pela norma, ou uma sanção, quando do descumprimento daquela. Como diz Hans Kelsen, ao mostrar que hoje, de maneira predominante, aceita-se a reiteração do que dizem os juízes como fonte formal do direito pelo seguinte exposto:

O estabelecimento de uma norma individual por um tribunal representa um estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da Constituição e segue, através da legislação e do costume, até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo, no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente.^[26]

A importância dada às produções (decisão) dos juízes na decisão dos conflitos, a jurisprudência, começou a ser dada por algumas escolas ao longo da história das ideias jurídicas, porém, antes de serem tratadas dentro do positivismo jurídico, o Common Law já tratou de delegar aos juízes um grande poder de revelação do direito, isto é, apontar as reiteradas decisões como fonte de um sistema jurídico, ainda que diferente do Civil Law.

A nação Inglesa foi a que mais cumpriu os postulados da Escola Histórica do direito, a qual dizia ser o direito emanado diretamente do conjunto dos atos de um povo, nos dizeres de Friedrich Carl Von Savigny, do “espírito do povo”. No Common Law, não há instância centralizadora que produza legislação, não há Constituição escrita. O direito, de modo geral, não “brota” do ato estatal, a lei não é fonte do direito a priori. Os juízes devem extrair os fundamentos, para suas sentenças, das decisões proferidas anteriormente sobre casos semelhantes por outros juízes e, caso não haja proximidade entre o caso atual e outros passados, procurar por antecedentes mais remotos. Tal é a postura do sistema anglo-americano^[27].

Ainda assim, mesmo com esta vinculação à historicidade das decisões, há o espaço para uma decisão inédita, ou seja, o juiz pode criar um precedente judicial, tal constatação esbarra na questão: o juiz, no sistema anglo-americano de direito, cria direito ou limita-se a declará-lo? José de Oliveira Ascensão fornece duas respostas, ligadas a duas teorias diferentes: a teoria declaratória, de viés clássico, respondendo que ao juiz compete apenas declarar o direito vigente historicamente e, de outro lado, a teoria “judge made law”, predominante nos Estados Unidos da América (como pode se ver na obra de Oliver Wendell Holmes, expoente do realismo norte-americano), defendida por Jeremiah Bentham e John Austin, a qual diz ser do juiz um papel de criador, também, do direito^[28].

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6. Considerações finais

É mister que a vinculação, em um ordenamento jurídico ligado a uma Sociedade Democrática de Direito, seja um instrumento necessário e sine qua non à boa administração da justiça e do direito. Mas, também, restam superadas as teses arcaicas do positivismo exacerbado de cunho legalista, que via na figura no juiz um mero “leitor” da lei, bouche de la loi, ser desprovido de vontade.

Toda lei deve ser interpretada e analisada. E este trabalho só se fará através de uma análise tópica do caso em concreto: nem a amarração sufocante do juspositivismo exegético, nem a “justiça”, única e perigosa, do jusnaturalismo. O ideal é um meio termo, conquanto essa noção seja um pouco vaga e ambígua, como a própria linguagem humana.

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7. Referências

7.1. Primária

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7.2. Secundárias

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988;

BROCHADO, Maria. Apontamentos sobre hermenêutica jurídica. Revista Jurídica Virtual. Presidência da República (Cessou em 2005. Cont. 1808-2807 Revista Jurídica (Brasília. Online)), v. 13;

CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990;

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8. Notas

^[1]ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 212.

^[2] Idem, Ibidem, p. 303.

^[3]PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 233, 239 e 404.

^[4]ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, p. 49-50.

^[5]ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 193-194.

^[6]Idem, Ibidem, p. 194-195.

^[7]FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 335-336.

^[8]BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995, p. 84-89.

^[9]FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A ciência do direito.São Paulo: Atlas, 1980, p. 266.

^[10]AFTALIÓN, Enrique R. e VILANOVA, José. Introduccion al derecho: conocimiento y conocimiento cientifico, historia de las ideias juridicas, teoria general del derecho, teoria general aplicada.Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1988, p. 270-271.

^[11]ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 195-196.

^[12]ALEXY, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal: La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín.2000.In Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho. N° 23, p. 197-232.

^[13]KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 218-282.

^[14]REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 171.

^[15]Holanda, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 182

^[16]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988, artigo 5º, inciso XXXVI.

^[17]Holanda, Sérgio Buarque. Op. Cit., p. 178-179.

^[18]FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 1980, p. 75.

^[19] CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 94.

^[20] NEVES, Marcelo. A interpretação jurídica no estado democrático de direito. In GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 17, 71-73.

^[21]KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 3.

^[22]ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, capítulos oitavo e nono, principalmente p. 263 e ss. e 275 e ss.

^[23]BROCHADO, Maria. Apontamentos sobre hermenêutica jurídica. Revista Jurídica Virtual. Presidência da República (Cessou em 2005. Cont. 1808-2807 Revista Jurídica (Brasília. Online)), v. 13, p. 248.

^[24]CASTRO JR., Torquato da Silva. A Bola Do Jogo: uma metáfora performativa para o desafio da pragmática da norma jurídica. In: Adeodato, J. M.; Bittar, E. C. B.. (Org.). Filosofia e Teoria Geral do Direito: homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Júnior. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 1075-1088.

^[25]CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 524.

^[26] KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 263.

^[27] AFTALIÓN, Enrique R; VILANOVA, José. Op. Cit., p. 256.

^[28] ASCENÇÃO, J. Oliveira. Fontes do Direito no sistema do “Common Law”. In: Revista de Direito Público n. 35-36, p. 21.