Princípio da legalidade na administração pública

Publicado em 10/2001. Elaborado em 03/2001.

"A lei deve ser executada pelo administrador guiando-se o mesmo pelos valores jurídicos, para atender ao fim maior de todo o ordenamento jurídico, de todo o Estado, que é a de concretizar, de forma clara e segura para os cidadãos, o ideal de justiça de forma concreta, paupável e material."

"Qualquer caminho é apenas um caminho e não constitui insulto algum - para si mesmo ou para os outros - abandoná-lo quando assim ordena o seu coração. (...) Olhe cada caminho com cuidado e atenção. Tente-o tantas vezes quantas julgar necessárias... Então, faça a si mesmo e apenas a si mesmo uma pergunta: possui esse caminho um coração? Em caso afirmativo, o caminho é bom. Caso contrário, esse caminho não possui importância alguma."

Carlos Castañeda, Os Ensinamentos de Dom Juan, citado por Fritjof Capra em "O Tao da Física"

Sumário: INTRODUÇÃO. 1) CONCEITO E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS. 1.1) Conceito. 1.2) Funções. 1.3) Princípios Constitucionais. 1.4) Princípios Constitucionais da Administração Pública. 2) O ESTADO DE DIREITO. 3) A LEI. 4) O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 4.1) Determinação Constitucional. 4.2) Evolução. 4.3) Conceito. 4.4) Princípio da Legalidade e Poder Discricionário. 4.5) Princípio da Legalidade e Segurança Jurídica. 5) CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva fazer uma abordagem teórica do Princípio da Legalidade na Administração Pública.

Inicia-se com a conceituação do que são os princípios, as suas funções dentro do ordenamento jurídico, e direciona-se para explicar as funções dos princípios inseridos no texto constitucional, detalhando aqueles que são aplicados à Administração Pública.

E ao falar de Legalidade, não podemos deixar de falar sobre o Estado de Direito, pois a Legalidade é uma das bases estruturais do mesmo. Assim, abordamos a evolução do Estado de Direito desde seu nascimento até os dias atuais.

Em seguida, dedicamos um capítulo a análise da lei, sua evolução desde a antigüidade e seu papel nos dias atuais.

Depois de desenvolvidos estes dois temas, Estado de Direito e Lei, abordamos especificamente o Princípio da Legalidade, sua posição no texto constitucional, a evolução do seu conceito e de sua aplicação, bem como sua relação com o poder discricionário do administrador público, e com a segurança jurídica que o Estado de Direito exige que seja proporcionada pelas leis.

E por fim, concluímos explicando que atualmente a Legalidade não é somente a aplicação das leis de forma dissociada da realidade social, mas sim uma tarefa onde o administrador público deve guiar-se por valores que estão inseridos em princípios jurídicos e extra-jurídicos, porque a sociedade está a exigir ações que sejam materialmente justas, não somente formalmente justas.

1. CONCEITO E FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

1.1. Conceito

Ao se buscar uma conceituação para o que sejam os princípios, acabamos por chegar à uma definição simples, mas abrangente - princípios são proposições que contém as diretrizes estruturais de determinada ciência, pelos quais seu desenvolvimento deverá pautar-se.

Tratando-se de ciências exatas, "a priori", é simples e fácil determinar-se quais sejam seus princípios. Mas, entrando-se na seara das ciências humanas, sociais, encontramos uma dificuldade maior em descobrir o que seriam princípios. Pois aí temos que os princípios consubstanciam valores, sejam estes morais, religiosos, éticos, políticos, mutáveis através do tempo, no espaço e na forma.

Dentro do Direito, que é o que nos interesse no presente trabalho, temos que princípios são os valores ordenadores do sistema jurídico, variando conforme o momento histórico, social e político de dada sociedade.

Carlos Alberto Bittar(1) ensina que os princípios gerais do Direito, ou princípios ordenadores da ordem jurídica, são valores inatos da natureza humana, constituem o mínimo que a pauta da convivência social deve observar para que haja uma convivência pacífica, segura e harmônica entre os seres personalizados. (2)

Jesus Gonzalez Peres, citado por Carlos Ari Sundfeld, ensina que "[...] os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, ‘a parte permanente e eterna do Direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução jurídica’; são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica da Nação"(3).

Celso Antônio Bandeira de Mello, também lembrado por Carlos Ari Sundfeld, da mesma forma afirma que os princípios são a base estrutural de qualquer sistema(4).

Podemos descobrir os princípios positivados no texto legal, ou, ao lê-lo, podemos dele extrair os princípios que nortearam o legislador em sua elaboração. Poder-se-ia dizer que aí encontramos o espírito da lei. Existem também os sub-princípios, que são derivados de princípios maiores, fundamentais, como por exemplo, do Princípio Democrático extraímos o Princípio do Sufrágio Universal.

Norberto Bobbio, em seu livro "Teoria do Ordenamento Jurídico", ensina que: "ao lado dos princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema." (5)

José Cretella Júnior(6) afirma que princípio é toda proposição que age como pressuposto do sistema, legitimando-o. Classifica-os em:

a) princípios onivalentes(ou universais) – os princípios lógicos encontrados em toda construção científica elaborada pelo homem;

b) princípios plurivalentes – os princípios comuns a um grupo de ciências semelhantes;

c) princípios monovalentes – os princípios que atuam em somente uma ciência;

d) princípios setoriais – os princípios de um setor de determinada ciência.

1.2. Funções

Observando-se que os princípios são as idéias fundamentais do sistema jurídico, vemos que eles detêm a função de conferir ao sistema sentido lógico, harmonioso e racional, facilitando a compreensão de seu funcionamento(7) (8)

Podemos afirmar, também, que os princípios exercem a função de legitimar o ordenamento jurídico. Carlos Alberto Bittar diz que "esses princípios legitimam o ordenamento jurídico, na medida em que representam os ideais primeiros de justiça, que se encontram ínsitos na consciência coletiva dos povos, através dos tempos e dos espaços".(9) Em nosso Direito positivo, encontramos menção aos princípios gerais do direito como fonte do Direito(10), que deverá ser utilizada pelo juiz para preencher lacuna da lei, após a utilização frustrada da analogia e dos costumes.(11)

Miguel Reale ensina que os princípios, como enunciações normativas de valor genérico, atuam como condicionantes e orientadores do sistema jurídico, tanto para sua integração, como para a elaboração de novas normas. (12)

Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por José Augusto Delgado em artigo para a Juris Síntese, fala da função primordial dos princípios, e alerta para o perigo da transgressão de um princípio:

"Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiros alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra." (13)

1.3. Princípios Constitucionais

Tendo-se a Constituição como o texto legal supremo e fundamental de um Estado, podemos aferir, mesmo intuitivamente, que os princípios nela contidos expressamente, ou dela extraídos, configuram-se como os princípios norteadores fundamentais de todo o ordenamento jurídico do Estado.

Ao se elaborar uma Constituição, o constituinte elege, ‘a priori’, quais serão estes princípios. Mas, esta eleição não ocorre de forma alheia ou seguindo a vontade de uns poucos indivíduos. Esta escolha deve, para que a Constituição seja a efetiva tradução dos anseios da sociedade naquele momento, levar em consideração o momento social, político, histórico, econômico da Nação, dentre outros. Em outras palavras, os princípios deverão advir da escolha da sociedade como um corpo único, que neste momento determina quais serão as linhas orientadoras de sua conduta, quais são os valores que estão presentes em seu espírito social, advindos do seu desenvolvimento através da história, como povo organizado sobre determinado território, detentor da soberania de auto-determinar seu presente e seu futuro.(14)

Canotilho considera os princípios constitucionais a alma da Constituição, e os classifica em quatro grupos, a saber:

a) os fundamentais – aqueles historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica, e são recepcionados expressa ou implicitamente no texto constitucional;

b) os politicamente conformadores – aqueles que demonstram, de forma explícita, as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte;

c) os impositivos – todos os que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e execução de tarefas;

d) os de garantia – os que estabelecem, de forma direta e imediata, uma garantia para os cidadãos.(15)

1.4. Princípios Constitucionais da Administração Pública

Historicamente, os princípios relativos a Administração Pública não faziam parte, de forma expressa, de nossos textos constitucionais. Aliás, quase que a totalidade das normas relativas a Administração Pública encontravam-se na legislação infra-constitucional.

Carmem Lúcia Antunes Rocha explica que esta atitude poderia dever-se a que, uma vez demarcados os parâmetros do Estado de Direito, a função administrativa aí já se encontrava delineada. E também, que a função de administrar o Estado não possuía a mesma nobreza e primariedade que as funções governativas, legislativas e jurisdicionais.(16)

Mas, o constituinte de 1988 inovou, consagrando no texto constitucional(17) que a Administração Pública, em todos os níveis(federal, estadual e municipal), seja direta ou indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Mais recentemente, incorporou-se ao texto constitucional, através da Emenda Constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência.

Claro é que existem outros princípios que devem nortear o atuar da Administração Pública, implícitos, que são decorrentes do Estado de Direito, e da totalidade do sistema constitucional.(18)

Celso Antônio Bandeira de Mello arrolou, como Princípios da Administração Pública, explícitos ou implícitos no texto constitucional, os seguintes:

a) princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, oriundo da própria idéia de Estado;

b) princípio da Legalidade;

c) princípio da finalidade, oriundo do Princípio da Legalidade;

d) princípio da razoabilidade - também oriundo da Legalidade;

e) princípio da proporcionalidade, como aspecto específico da razoabilidade;

f) princípio da motivação - exigência do Estado Democrático de Direito;

g) princípio da impessoalidade;

h) princípio da publicidade;

i) princípio da moralidade administrativa;

j) princípio do controle judicial dos atos administrativos;

k) princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos.(19)

José Cretella Júnior considera como princípios informadores do Direito Administrativo - e afirma que todos estes são derivados do Princípio da Legalidade - os princípios da hierarquia, da auto-executoriedade, da continuidade, da presunção da verdade, da indisponibilidade, da especialidade, do poder-dever, da igualdade dos administrados, da tutela administrativa e da auto-tutela.(20)

Apesar de todos estes princípios anteriormente citados revestirem-se de suma importância, no presente trabalho iremos analisar mais profundamente somente o Princípio da Legalidade, e falando-se de Legalidade, não se pode deixar de analisar as concepções de Lei, e principalmente, de Estado de Direito. Vamos a eles.

2. O ESTADO DE DIREITO

Diz a doutrina que as bases do Estado Moderno foram assentadas por Maquiavel. Em que pese este autor ter, em sua obra O Príncipe, cortado toda e qualquer ligação com valores morais, éticos e princípios, pregando a utilização de todos os meios possíveis, desde o cinismo até a crueldade, para que o governante obtivesse êxito em manter o seu Estado, o mesmo é considerado o fundador da ciência política, e um dos maiores teóricos do absolutismo monárquico. E Maquiavel ainda esteve presente em nosso século, através de Mussolini, que em Prelúdios a Maquiavel, afirmava que no Estado fascista o maquiavelismo era mais forte do que quando surgiu.(21)

O período absolutista é marcado pelo poder forte, centralizado e superior a quaisquer leis, exercido pelos monarcas por delegação divina. Bodin dizia que a soberania do Rei é perpétua, originária e irresponsável perante qualquer outro poder.(22)

Afirmações como a de Luiz XIV, de França - L´État c´est moi - e de Carlos I, da Inglaterra - "a liberdade do povo consiste nas leis que lhe assegurem a vida e bens próprios, nunca no direito de se governar por si mesmo. Este direito é do soberano" - consubstanciam claramente o espírito do período absolutista.(23)

Os aspectos políticos mais marcantes do Estado no período absolutista são a centralização total do poder nas mãos do soberano; o enfraquecimento da nobreza, dos antigos barões feudais; a ascensão da burguesia nas cidades; a vontade do soberano como lei suprema; o culto da razão do Estado; a larga utilização do poder discricionário; e, a incerteza do direito, que flutuava juntamente com a vontade do soberano. (24)

Mas, a reação a tal poder absoluto e tirânico não tardou. John Locke, escrevendo contrariamente a este poder, dizia que o Estado resulta de um contrato entre o Rei e o povo, que é rompido quando uma das partes o viola. Ensina que os direitos naturais do homem - e aqui incluía a propriedade privada - são anteriores e superiores ao Estado, e assim estes são uma das principais cláusulas do contrato entre o Rei e o povo.

Em França, o gênio de Montesquieu postulava, em sua clássica obra O Espírito das Leis, a separação dos poderes em três - legislativo, executivo e judiciário - como fórmula do poder freiando o poder para evitar a tirania.(25)

Também em França, Rousseau pregava a superioridade da lei, e desta feita, não da lei de origem divina, expressada pela vontade do soberano e que a ela não se submetia, mas sim de autoria do povo, que é quem a ela deve submeter-se. (26)

A conjugação das idéias de Rousseau e Montesquieu, bem como de outros filósofos da época, serviram de esteio para a Revolução Francesa de 1789.(27)

Pode-se dizer que aí, nas idéias básicas da Revolução Francesa, encontra-se a marca de nascimento do Estado Liberal, de cunho extremamente individualista e legalista. Nasce o império da lei, o Estado de Direito na concepção moderna.

Nos alerta Canotilho que o Estado de Direito não pode ser concebido como um sistema fechado e imutável, mas sim que "o conceito do Estado de Direito surge como um conceito temporalmente condicionado, aberto a influências e confluências de concepções cambiantes do Estado e da Constituição e a várias possibilidades de concretização."(28)

No Estado Liberal do final do século XVIII temos um Estado de Polícia, classificação esta de cunho eminentemente administrativista, pois a função primordial deste Estado era policiar e cuidar para que os cidadãos respeitassem o patrimônio alheio.(29)

As características mais marcantes do Estado Liberal, durante seu apogeu no século XIX, são: o surgimento das primeiras repúblicas nos países ocidentais; a utilização do constitucionalismo como forma de limitar o poder político; reconhecimento de que o homem é detentor de direitos que são anteriores e superiores ao Estado, e que devem ser respeitados pelo Estado; afirma-se e proclama-se em diversos documentos a igualdade de todos os homens, independentemente de qualquer diferença de nascimento ou de outras características; o Estado-Nação torna-se forte e pleno; a solidificação do princípio da soberania nacional; o surgimento dos partidos políticos, do sistema de governo representativo e do parlamentarismo; a subordinação do Estado ao princípio da legalidade; o liberalismo econômico; e o fortalecimento das garantias individuais frente ao Estado. (30)

Mas, o liberalismo, aliado a Revolução Industrial, acabou por gerar imensas desigualdades sociais. A lei era uma garantia a todos os indivíduos, mas o pão não. Imensas fortunas oriundas do desenvolvimento industrial da época floresceram sob a proteção do Estado Liberal. As leis libertaram a classe burguesa do jugo do soberano absolutista, mas para a grande massa da população, era como se não existissem, pois se encontravam materialmente subjugados como antes.

A lei imperava formalmente, pois materialmente nada acrescentava, nada resolvia para quem não detivesse condições econômico-financeiras, e estes eram a maioria da população.

Temos neste período liberalista, um Estado de Direito formal, uma justiça formal, onde os direitos e garantias fundamentais asseguradas pelas leis não eram efetivadas.

Há um clamor pela materialidade das leis, por uma atuação efetiva do Estado na área social na Encíclica "Rerum Novarum", elaborada pelo Papa Leão XIII, onde este aponta as desigualdades que imperavam no período. (31)

Diante do clamor de tantos, inicia-se um movimento do Estado no sentido de adotar um Estado de Direito material, com uma busca efetiva pela realização dos direitos e garantias assegurados aos indivíduos, com a realização de justiça material, trazendo vida ao que antes era apenas letra morta nas constituições. Aparece o Estado Social de Direito. (32)

Na primeira metade do século XX, o Estado tem como principais aspectos políticos: todos os Estados tem uma constituição, mas esta não é mais utilizada como limitação ao poder, mas sim como legitimação do mesmo; o princípio da legalidade é largamente utilizado em todos os Estados, mas muitas vezes cede as razões do Estado; surgem, ao lado dos direitos e garantias individuais, os direitos econômicos, sociais e culturais - que para os democratas são um fortalecimento dos direitos individuais, e para os totalitários, uma justificativa para a limitação destes mesmos direitos individuais; a intervenção do Estado na economia aumenta vertiginosamente, tornando-se, em alguns países, o grande empresário detentor dos meios de produção.(33)

Contudo, o Estado Social de Direito também acabou por gerar distorções. Na Rússia, optou-se pelo modelo socialista-comunista, que hoje vemos desmantelado. No Ocidente, optou-se pelo modelo social dentro do capitalismo, e foram utilizados os mais variados modelos de organização política. Foram Estados Sociais a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, o Portugal Salazarista, ao lado dos EUA de Roosevelt, a Inglaterra de Churchill e Attlel. Mas, o que seria, na prática, este Estado Social? Paulo Bonavides bem o responde:

"Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto Estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê as necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderia econômico, político e social, em suma, estende a sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado Social." (34)

Mas, o Estado Social, apesar de atender os anseios das classes oprimidas economicamente pelo liberalismo, acabou por dar ensejo a alguns regimes políticos totalitários, como na Alemanha, Itália, e até mesmo no Brasil, com Getúlio Vargas.

Insere-se então a concepção de Estado Democrático de Direito, aonde o Estado reconhece e garante os direitos fundamentais do ser humano, e a efetiva participação democrática do povo, como cidadãos, na elaboração e efetiva aplicação do Direito. Nossa atual Constituição Federal consagra o Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito, com objetivos fundamentais voltados para a diminuição das desigualdades sociais, dentro de uma sociedade livre, justa e solidária.(35)

O Professor Almiro do Couto e Silva afirma que atualmente é entendimento pacífico de que a noção de Estado de Direito possuí dois aspectos: o material e o formal. Sob o aspecto material, temos como bases, fundamentos do Estado de Direito a idéia de justiça e segurança jurídica. Sob o aspecto formal, destaca como componentes fundamentais:

a) um sistema de direitos e garantias fundamentais;

b) a divisão harmônica dos poderes do Estado, com a existência de um sistema que limite cada poder, o chamado "freios e contrapesos";

c) a Legalidade da Administração Pública;

d) a proteção da confiança que os cidadãos tem de que o Estado obedecerá e respeitará as leis.(36)

3. A LEI

Ao se pensar na Lei, imediatamente ligamos a esta a noção de Estado de Direito, aonde a lei tem papel preponderante e fundamental. Contudo, não é somente no Estado como o conhecemos hoje que a lei representa importante papel.

No decorrer da história, encontramo-nos sempre com a lei, seja ela de origem divina, natural, ou oriunda da vontade única de um indivíduo ou de um colegiado, ou, como hoje, resultado das aspirações da população através do legislador democraticamente eleito.

Dennis Lloyd, ao falar de lei e força, nos conta o mito mesopotâmico de Anu, deus do céu, divindade suprema, e de Enlil, deus da tempestade. Anu, como divindade suprema, símbolo cósmico da autoridade, promulgava decretos, que por serem por ele promulgados, como divindade suprema, exigiam obediência imediata e irrestrita. Contudo, mesmo com esta chancela cósmica, divina, não existia garantia de obediência automática. Assim, era invocado o poder da tempestade, representado por Enlil, símbolo da coerção que garantia a obediência aos decretos da divindade suprema.(37)

Os hebreus, rejeitando todos os sistemas politeístas de religião e governo, adotaram a fé em um Deus Único, que ditava todas as regras para suas vidas. A vontade de Deus era revelada através de seus Profetas, e assim formou-se um corpo legislativo rígido. Se por ventura surgisse um conflito entre a lei de origem divina e a lei de origem humana, prevaleceria sempre a lei divina, sem questionamentos. (38)

Por outro lado, em Atenas, tinha-se a idéia, por força da tradição, que viver de acordo com as leis era a maior de todas as leis, mesmo sendo esta uma lei não-escrita, e independentemente da origem divina ou humana das leis. Ressalta-se bem esta característica no diálogo mantido entre Sócrates e seu discípulo Critón, quando da condenação de Sócrates à morte pelo Estado Ateniense, onde este explica que, apesar de considerar a condenação injusta, deve ser obedecida, porque oriunda do Estado que dita as leis pelas quais eles viviam. (39)

Com o advento e fortalecimento do Cristianismo, desenvolveram-se novas justificativas para a existência da lei e de sua origem.

Para Santo Agostinho, a lei constituía uma necessidade natural para reprimir a natureza originalmente pecadora do ser humano. (40)

Já São Tomás de Aquino, buscando apoio em Aristóteles – que afirmava que o desenvolvimento natural do Estado se daria a partir dos impulsos sociais do homem – escreveu que a lei era necessária não somente para refrear os impulsos pecadores dos homens, mas também para colocá-lo no caminho do bem, para a realização dos seus impulsos sociais de forma harmônica. (41)

No apogeu do pensamento cristão, equipararam-se a lei natural à lei divina, e a ligação entre o direito natural e a teologia cristã reforçou a autoridade das leis no mundo ocidental. O Papa, como Chefe da Igreja Católica, tornou-se a autoridade suprema na mundo ocidental para conferir a "autorização" divina para a existência, aplicabilidade e eficácia de uma lei. Questionamentos sobre a justiça ou não de leis oriundas ou sancionadas pelo Sumo Pontífice, mesmo que da parte de soberanos de Estados independentes, era algo que não se admitia.

Durante séculos prevaleceu a idéia de que existiam duas espécies de lei, uma com origem exclusivamente na vontade humana, e outra com origem divina ou natural. Contudo, ao final da Idade Média a razão humana começou a ser colocada acima do misticismo religioso. Não abandonou-se a idéia do direito natural como origem e justificativa de muitas leis, mas sim buscou-se o caráter racional do direito natural. De acordo com Grotius, mesmo que Deus não existisse, o direito natural continuaria a ser aplicado. (42)

Gradualmente, o direito natural foi deixando de ser fonte de proibições e de imposição de deveres para o homem, tornando-se a origem de direito democráticos fundamentais. Rousseau considerava o direito natural a fonte da autoridade inalienável do povo, a qual seria a única e irrestrita autoridade legal no Estado.

A lei surge agora como a norma oriunda da vontade geral do povo a que se submete o Estado Democrático que começa a surgir nesta mesma época, tendo por função disciplinar as relações entre os indivíduos e entre os indivíduos e o Estado.(43)

No final do século XVIII, começou a surgir o movimento do Positivismo Jurídico. A distinção entre direito natural e direito positivo já era feita por Aristóteles e Platão, mas no final do século XVIII o Positivismo Jurídico aparece, entre outras razões, como um movimento em resposta as questões que o direito natural não conseguia responder.

A quem afirme que surgia como resposta pelo mero expediente de considerar como direito somente o que estava nas leis, deixando os questionamentos morais e filosóficas do conteúdo da lei para outros campos do saber humano.

Norberto Bobbio nos traz algumas distinções entre direito natural e direito positivo:

a) direito natural tem caráter universal, ou seja, vale em todos os lugares, e o direito positivo tem caráter particular, vale somente em determinados locais;

b) direito natural é imutável no tempo, o direito positivo é mutável;

c) direito natural é criado pela razão natural ou pela divindade, e o direito positivo é criado pela vontade do povo;

d) direito natural é o que conhecemos através da razão, o direito positivo é conhecido através da declaração de um ato de vontade de terceiro;

e) objeto do direito natural é essencialmente bom ou mau por si mesmo, enquanto que o objeto do direito positivo é indiferente, até o momento em que é qualificado com certo ou errado, bom ou mau pelo direito positivo;

f) direito natural estabelece o que é bom, o direito positivo estabelece o que é útil.(44)

O Positivismo Jurídico prevaleceu durante todo o século passado e metade do atual, reduzindo o Direito exclusivamente ao Direito positivo, desclassificando o Direito natural. A lei torna-se a fonte superior do Direito perante quaisquer outras fontes do Direito que porventura possam existir. (45) (46)

Com essa idéia da supremacia da lei e a formação do Estado Moderno, surgem as codificações, que é como conhecemos o direito hoje. Austin, defensor da codificação em seu período inicial, afirmava que "é melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemático, conciso e acessível a todos, do que um direito disperso, sepultado num amontoado de detalhes, imenso e inacessível". (47)

Bobbio, em poucas palavras, explica o Positivismo Jurídico: "... o positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito, e seu resultado último é representado pela codificação." (48)

Em relação a presença da lei no decorrer da história do Estado e do Direito, temos a excelente lição de Canotilho:

" a) Desde o período pré-socrático até Aristóteles, passando por Sócrates, os estóicos e Platão, que o conceito de lei é praticamente inseparável da sua dimensão material; leis verdadeiras são as leis boas e justas, dadas no sentido do bem comum. A lei só pode ser determinada em relação ao justo(igual), dirá Aristóteles na Ética a Nicómaco; a ‹‹soberania da lei eqüivale à soberania de deus e da razão››, ‹‹é a inteligência sem paixões››, escreverá ainda o mesmo autor em A Política. A lei é a ‹‹suprema ratio, ínsita na natureza››, opinará Cícero. A ‹‹lei é uma ordenação racional, dirigida no sentido do bem comum e tornada Pública por aquele que está encarregado de zelar pela comunidade››, escreverá São Tomás. Retenhamos, pois, as duas características da lei, mais ou menos explicitamente acentuadas pela filosofia antiga e intermédia: a dimensão material, na medida em que lei era expressão do justo e do racional; dimensão de universalidade, porque a lei se dirigia ao bem comum da comunidade. ‹‹A lei ao dispor só de uma maneira geral, não pode prever todos os casos acidentais››(Aristóteles, Política, III, X). A natureza geral da lei ressaltava também da forma clara como a jurisprudência romana distinguia entre as leis(leges) e os privilegia: através das primeiras, o povo estabelecia uma determinação geral; os segundos eram determinações individuais a favor ou contra particulares. A fórmula de Ulpiano ficou na História: ‹‹Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur››.

b) Com Hobbes, surge o conceito voluntarista e positivo de lei: ‹‹a lei, propriamente dita, é a palavra daquele que, por Direito, tem comando sobre os demais››. Deste modo, a lei é vontade e ordem e vale como comando e não como expressão do justo e do racional. Daí a fórmula: ‹‹autorictas, non veritas facit legem››.

c) Com Locke surgem os contornos da lei, típica do liberalismo. A lei é o instrumento que assegura a liberdade. A lei, afirma Locke nos célebres Two Treatises of Government, II, VI, 57, no seu verdadeiro conceito, ‹‹não é tanto a limitação, mas sim o guia de um agente livre e inteligente, no seu próprio interesse››. A lei geral e abstracta é entendida já como a proteção da liberdade e propriedade dos cidadãos ante o arbítrio do soberano. Montesquieu, que definirá as leis como as ‹‹relações necessárias que derivam da natureza das coisas››, articulará a teoria da lei com a doutrina da separação dos poderes, ligando as leis gerais ao poder legislativo e as ordens e decisões individuais ao poder executivo.

d) A Rousseau competirá o mérito de considerar a lei como instrumento de actuação da igualdade política e daí a consideração da lei como um produto de vontade geral. A lei era geral num duplo sentido: geral, porque é a vontade comum do povo inteiro, e geral porque estatui não apenas para um caso ou homem mas para o corpo de cidadãos. A lei é, pois, geral quanto à sua origem e quanto ao seu objecto: é o produto da vontade geral e estatui abstractamente para os assuntos da comunidade.

e) A distinção entre lei(Gesetz) e máxima é um ponto de partida para a concepção kantiana da lei: é um princípio prático e uma proposição contendo uma determinação torna-a válida para qualquer ser racional e por isso é lei; se for válida só pela vontade do sujeito é uma simples máxima.

f) Hegel, ao conceber o poder legislativo como o poder de organizar o universal, considera lei como expressão do geral e os actos do executivo como expressão do particular. ‹‹Quando se tem de distinguir entre aquilo que é objecto de legislação geral e aquilo que pertence ao domínio das autoridades administrativas e da regulamentação governamental, pode essa distinção geral assentar em que na primeira se encontra o que, pelo seu conteúdo, é inteiramente universal. No segundo encontram-se, ao contrário, o particular a as modalidades de execução››(49)

Da lei na Antigüidade, onde o Estado era basicamente teocrático, passando-se pelo período Absolutista, onde o soberano não se submetia a nenhuma imposição legal, pois era Rei por delegação divina, só acatando ao Papa, Chefe da Igreja Católica, desembocamos no período liberal, aonde a lei se apresenta como pedra fundamental do Estado de Direito, proteção dos indivíduos contra as arbitrariedades dos governantes, codificada e fonte absoluta do Direito.

Mas, o entendimento da lei dentro do contexto positivista, extremamente formal e geradora de muitas desigualdades, que serviu de fundamento para Estados totalitários como a Alemanha nazista, que tantas barbáries ocasionaram, fizeram com que surgissem muitos questionamentos. Dennis Lloyd pergunta: "Poderá ser verdade, como os positivistas insistiram tão sistematicamente em afirmar, que a lei humana seja considerada válida e merecedora de obediência, independentemente de seu conteúdo moral e do grau em que imponha uma conduta arbitrária a todos os padrões morais ou civilizados recebidos?" (50)

Eduardo Garcia de Enterrría afirma que:

"El último estadio de este gran proceso dialéctico por el que paulatinamente se van vaciando los grandes dogmas que condicionaben o se implicaban en la concepción positivista, há sido la desvalorización moral y social de la ley como técnica de gobierno humano. El positivismo legalista era tributario del gran ideario ilustrado de la legalidad, com su equiparación metafísica entre ley e razón, y, a la vez, en cuanto construido sobre los dogmas rousseaunianos, partía de la estricta correspondencia entre ley, como emanación de la voluntad general, y la libertad humana. El advenimiente de ‹‹el reino de la ley›› fue saludado así como la aurora de una época nueva y luminosa en la que la ‹‹alienación›› del individuo en la sociedad(que había hecho de aquél un ser ‹‹encadenado›› desde los orígenes mismos de la Historia) quedaría definitivamente rota, y fundado con ello la posibilidad de un hombre nuevo. Aquellas ideas y estas esperanzas se han quemado del todo desde que fueron propuestas. La sociedad actual no las comparte ya, y, mucho más, ocurre todavía que, como un resultado de la experiencia histórica inmediata, há comenzado a ver en la ley algo en sí mesmo neutro, que no sólo no incluye en su seno necesariamente la justicia y la libertad, sino que com la misma naturalidad puede convertirse en la más fuerte y formidable ‹‹amenaza para la libertad››, incluso en una ‹‹forma de organización de lo antijurídico››, o hasta en un instrumento para ‹‹la perversión del orden jurídico››." (51)

Atualmente, vemos que gradualmente busca-se na lei não somente a afirmação abstrata de direitos e garantias, mas sim uma lei que seja concebida como o instrumento efetivo de realização dos anseios da população por igualdade e justiça materiais, efetivas, não somente formais, abstratas. A população não busca mais códigos ou fórmulas vazias de efetividade, mas sim ações e determinações que sejam reais, materiais, que atendam suas necessidades.

E a justiça nada mais é do que um valor moral, valor este que varia de sociedade para sociedade, e com o passar dos tempos, e que pode ou não ser considerado o maior dos valores a ser buscado por uma sociedade.

Mas, enquanto na era platônica a justiça era realizada através de leis cuja finalidade era a manutenção da desigualdade natural dos homens, nos tempos modernos podemos dizer que a lei continua sendo o instrumento para a realização da justiça, mas com o objetivo de trazer a igualdade para os naturalmente desiguais.

A justiça tornou-se, atualmente, não mais uma palavra que engrandece belos discursos e grandes escritos, pelo contrário, busca-se hoje a realização da justiça através da aplicação de leis que, em um primeiro momento, até parecem ferir o princípio da igualdade de todos perante a lei, mas que, materialmente, tratam de forma igual os naturalmente desiguais. Em outras palavras, visando equilibrar as desigualdades sociais existentes, a lei é elaborada e aplicada de forma diferente para pessoas ou grupos diferentes socialmente.(52)

Voltaremos a discorrer mais sobre esta transformação quando falarmos especificamente do Princípio da Legalidade.

4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

4.1. Determinação Constitucional

Em nossa Constituição Federal encontramos o princípio da legalidade expresso como determinação legal, de observação obrigatória, em dois momentos.

Encontra-se expresso no artigo 5º, inciso II, aonde garante a liberdade dos cidadãos, quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja previsto em lei.(53)

Aqui, temos uma disposição que é considerada uma das bases de nosso ordenamento jurídico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidadãos e dos órgãos do governo, visando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno. (54)

No artigo 37, caput, o encontramos como o princípio que deverá ser obedecido por toda a Administração Pública, em todos os níveis. (55)

Já neste momento, vemos que a Administração Pública possui limites, que não está livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas que deverá obedecer a lei em toda a sua atuação. (56)

Contudo, no presente trabalho somente nos interesse examinar mais detalhada e profundamente o princípio da legalidade disposto no caput do artigo 37, em sua aplicação em relação a Administração Pública.

4.2. Evolução

Vimos que o Estado de Direito moderno floresceu da Revolução Francesa. Pode-se dizer que também nasceu daí o Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência do Direito, e consequentemente, o princípio da legalidade da Administração Pública também.(57) (58)Da mesma forma que o conceito de Estado de Direito não é um conceito fixo, fechado, o é o conceito e a compreensão da legalidade na Administração Pública.

Nasceu o princípio da legalidade na Administração como antídoto natural contra qualquer poder de características monocráticas ou oligárquicas. (59)

O Professor Caio Tácito diz que o próprio Direito Administrativo é fruto de um processo de autolimitação do Estado(60), e ensina que "na medida em que o poder absoluto sujeita-se ao império da lei, a conseqüente limitação de poderes administrativos permite conceber o controle da legalidade sobre a autoridade do Estado em benefício do administrado." (61)

Assim como conceito de Estado de Direito evoluiu juntamente com a sociedade, com os reclamos desta por maior efetivação e realização material de igualdade, principalmente social/econômica, o princípio da legalidade seguiu o mesmo caminho. Do início, onde a Administração Pública consubstanciava o Estado de Polícia, onde somente lhe cabia policiar os cidadãos, cresceu de importância ao mesmo tempo que o Estado cresceu de tamanho para atender as demandas sociais.

Voltamos ao aspecto da lei formal. O Estado Liberal burguês utilizava muito a expressão "lei é lei", e com isto, consagrava o formalismo em detrimento da efetiva realização de igualdade e justiça.

O liberalismo clássico utilizava-se, principalmente, dos serviços da Administração Pública pelos seus aspectos negativos, ou seja, instituindo proibições e limites que visavam a proteção da liberdade individual do cidadão, e das propriedades particulares.

Adentramos no Estado Social, e neste período, o Estado utilizava-se da lei para tornar-se o grande prestador de serviços, com o objetivo de dirimir os grandes conflitos e diferenças sociais existentes, atuando como empresário em áreas pouco ou nada exploradas pela iniciativa privada.(62) Só que também neste período, a legalidade formal foi muito utilizada pelos regimes totalitários e ditatoriais, que buscavam na lei a sua legitimidade, após utilizarem-se da força. (63)

Foi-se descobrindo, e principalmente, aceitando, que a Legalidade formal não era suficiente. Oferece segurança jurídica, mas não justiça. Com a democratização do Estado e do Direito foi-se transformando esta concepção do princípio da legalidade formal. Busca-se não a legalidade formal, mas a justiça material.

Falando sobre o império da lei no Estado de Direito, Eduardo García de Enterría afirma que:

"Es, pues, una técnica determinada de organizar la vida colectiva(goverment by laws, not by men, gobierno por las Leyes - ‹‹imperio de la Ley››, en el Preámbulo y en el art. 117.1 -,no por los hombres, los cuales, en cuanto ejerzan autoridad, sólo podrán exigir obediencia ‹‹en nombre de la Ley››, cuya voluntad abstracta han de limitarse a aplicar y concretar), pero no una técnica puramente formal, que resuelva en una simple malla de normas, sea cual su origen y su contenido."(64)

Aqui insere-se a mudança de princípio da legalidade para princípio da juridicidade, onde a legitimidade não se dá mais pela forma da lei, mas sim pelo seu conteúdo, pela matéria da lei. (65) (66)

"O ´império´ da lei não tem mais lugar no Estado Democrático de Direito material, pois neste o que se adota é o ´Império da Justiça´, sob cuja égide ainda se forma e se informa a ordem jurídica contemporânea. A ´legalidade´ não é cogitada, pois, senão com o significado de ser aquela que veicula a materialidade da Justiça concebida e desejada pelo povo de um Estado, segundo suas necessidades e aspirações. A dimensão do Estado haverá que ser, pois, a desta Justiça realizadora do bem de todo o povo, da universalidade das pessoas que o compõem, mais, ainda, sem prejuízos graves ou fatais para toda a humanidade, pois não poucas vezes, agora, os interesses públicos não são apenas locais, mas transnacionais, como ocorre quando se cuida de meio ambiente, saúde e, especialmente, direitos humanos."(67)

4.3. Conceito

O princípio da legalidade, no âmbito exclusivo da Administração Público, significa que esta - ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja proibido em lei - só poderá agir segundo as determinações legais.(68)

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei." (69)

A doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta subordinação, seus limites e aplicações. Há três concepções:

a) concepção restritiva - afirma que a finalidade da Administração Pública é a realização do interesse público, e não o cumprimento da lei, e para atingir sua finalidade, só não poderia infringir a lei - aqui, igualando-se a atuação estatal a do indivíduo particular;

b) concepção ampliativa - ao contrário da concepção restritiva, este prevê que a Administração Pública só pode atuar como e no que a lei permitir;

c) concepção eclética - diz que a Administração Pública não atua de forma homogênea, em alguns casos está completamente submetida à lei, em outros há margens para um atuar livre do administrador, conseqüência do poder discricionário.(70)

O Professor Luís Roberto Barroso ressalta que o princípio da legalidade, na prática, apresenta-se de duas maneiras, as quais acabam por serem dois princípios autônomos:(71)

d) princípio da preeminência da lei, significando que todo e qualquer ato infralegal que não esteja de acordo com a lei será considerado invalido, por ser a lei a fonte suprema do direito;

e) princípio da reserva da lei: aqui, significa que determinadas matérias somente podem ser reguladas por lei, afastando-se quaisquer regulamentações por outras espécies de atos normativos.

Carmem Lúcia Antunes Rocha(72) já nos fala do princípio da juridicidade, explicando que em ambas as previsões constitucionais da legalidade, temos o Princípio da Juridicidade, muito mais abrangente que a legalidade. No artigo 5º, inciso II, consubstancia-se em um direito, com base na liberdade dos indivíduos. No caput do artigo 37, temos um dever, com fundamento na ausência de liberdade da Administração Pública.

Ensina também que o Princípio da Juridicidade significa que a Administração Pública "é o próprio Direito tornada movimento realizador de seus efeitos para intervir e modificar a realidade social sobre a qual incide", e que na realidade, quem está submetido à lei, ao Direito, é o administrador público.

4.4. Discricionariedade

A questão da reserva da lei assume maior importância quando se aplica ao Direito Administrativo. Como já vimos, o administrador público somente poderá atuar de acordo com a lei, ou seja, somente poderá fazer o que está previsto na lei. Aí, surge a delicada questão referente a pratica de atos administrativos nos quais a própria lei concede ao administrador uma parcela de discricionariedade, ou seja, de liberdade de ação, de decisão. (73)

Com razão, a lei não pode regular todos os fatos da vida, muito menos todos os fatos e atos da Administração Pública. As previsões do legislador não podem ser casuísticas ou pontuais. Assim, como deverá agir o administrador público, acostumado que esta a pautar sua conduta sempre pela letra da lei?

A resposta a tal questão penso encontrar-se no chamado poder discricionário do administrador público, que, segundo o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, é:

"... a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação." (74)

Mas, mesmo esta liberdade que a discricionariedade traz para o administrador público não é e nem pode vir a ser total e irrestrita. Se o fosse, teríamos na pessoa do administrador dos bens públicos um déspota ao melhor estilo do período absolutista de governo.

Há de se cuidar muito com a utilização do poder discricionário, pois a lei, ao dar este poder ao administrador público, utiliza-se, muitas vezes, de palavras que permitem as mais diversas interpretações, o que pode resultar na prática de atos até mesmo antagônicos, e isto sem ferir a legalidade.

A discricionariedade possui limites sim, e agem principalmente como seus limites os demais princípios que norteiam a administração pública, como o da moralidade, da economicidade, da eficácia, da razoabilidade, da proporcionalidade, da racionalidade, dentre outros, além do que o administrador público deve justificar, na motivação do ato praticado, a oportunidade, conveniência e conteúdo do ato. (75)

O Professor José Alfredo de Oliveira Baracho cita a magistral lição de Garcia de Enterría sobre a discricionariedade:

"Garcia de Enterría entende que o exercício do poder discricionário permite uma pluralidade de soluções justas nas quais se opta entre alternativas que sejam igualmente justas para perspectiva de um melhor direito. A discricionariedade, nesse sentido, é essencial a uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, desde que a administração possa estar perante alternativas justas, as melhores alternativas. É com esse entendimento que os modernos estudiosos do poder discricionário levantam problemas da lógica, do bom-senso que devem estar presentes no exame da atividade administrativa; elas devem ser dotadas de uma série de critérios novos, além daquela grande principiologia." (76)

O tema da discricionariedade se revela fascinante pelas suas múltiplas facetas, mas não cabe, no presente trabalho, o desenvolvermos mais longamente. Nos basta saber que o administrador público não é, em todas as horas, um mero executor da vontade da lei, mas sim que apesar de submetido ao principio da legalidade, pode utilizar-se do poder discricionário - por determinação legal - para escolher quais seriam os atos que melhor atenderiam aos cidadãos. Por exemplo, o melhor para a sua comunidade é a construção de uma escola ou a de um hospital. E, também, que este poder não é ilimitado, que a discricionariedade deve pautar-se sempre pelos inúmeros princípios e conceitos que regem a administração pública, que, em meu entender, resume-se ao bom senso e honestidade por parte do administrador público. (77)

4.5. Princípio da Legalidade e Segurança Jurídica

No mundo do ser, dos fatos, as coisas simplesmente são como são, sem deixar margem para questionamentos, dúvidas, divagações ou debates. Não há espaço para inseguranças, o que é, é.

Mas, no mundo do dever-ser, e aqui localiza-se o mundo do Direito, a questão da segurança já se torna mais controvertida, pois há sempre espaço para questionamentos e debates acerca daquilo que deve-ser.

Já vimos que a segurança jurídica é um dos pilares do Estado de Direito, juntamente com a subordinação do mesmo à lei.

Sempre considerou-se pacífico o entendimento de que a Administração Pública poderia desfazer seus atos que fossem considerados ilegais. (78)

Mas como fica a segurança jurídica do cidadão, que foi atingido pelo ato, a ele conformou-se e adaptou-se, e depois de algum tempo, vem a administração pública e desfaz o ato, pela ilegalidade deste?

Vemos, por este fato que comumento ocorre, que nem sempre o princípio da legalidade traz a segurança jurídica, e que muitas vezes estes se encontram em posições antagônicas.

Contudo, aos poucos começou-se a prestar mais atenção, a dar mais valor aos fatos do que a abstração da lei. (79)

O entendimento da supremacia absoluta da legalidade passou a dar lugar ao respeito à boa-fé e confiança do cidadão nos atos da administração pública, e agora entende-se que, mesmo um ato eivado pelo vício da ilegalidade consolida-se com o passar do tempo, devendo ser ratificado pelo administrador em nome da segurança jurídica e da boa fé e confiança depositada pelo cidadão na aparente Legalidade do ato. (80)

Apesar da clareza e justiça de tal entendimento, vemos que a realidade de nossa Administração Pública tem sido bem diferente. Parece existir, por parte do administrador público, um certo temor em deixar de lado a Legalidade e valorizar a realidade fática dos cidadãos atingidos por seus atos.

Esperamos que com o passar do tempo tal entendimento venha a tornar-se prática comum na administração pública, e que isso ocorra de forma pacífica.

5. CONCLUSÃO

Vimos que a observância do princípio da legalidade e a segurança jurídica são pilares do Estado de Direito.

Que, na maioria das vezes, é o princípio da legalidade que traz a segurança jurídica para os cidadãos do Estado.

Que a legalidade formal, a mera obediência à letra da lei é algo que, sozinha, não basta mais.

A sociedade como um todo clama por materialidade nas atitudes do Estado em conformidade com as leis, em conformidade com a noção de justiça social que encontramos descrita em vários pontos de nossa Constituição Federal.

Mas, ressaltamos também que há um certo temor por parte do administrador público em fazer algo que não esteja amparado pela lei, como no caso da ratificação, pelo decorrer do tempo, de ato Administrativo eivado pelo vício da ilegalidade.

Só que é o momento, dentro da História, do administrador público atentar para o fato de que a lei é um signo, um símbolo que traduz valores eleitos pela sociedade, e que cabe a ele, como executor da lei, executá-la de acordo com estes valores expressos através da letra da lei. É a hora de não olhar somente para a letra da lei para executá-la, mas de questionar qual o valor consubstanciado neste símbolo, e executar a lei de acordo com este valor.

Norberto Bobbio coloca de forma bem clara qual é o grande problema do atual momento histórico da sociedade:

"Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados." (81)

Ou seja, não se trata mais de instituir direitos ou garantias, ou de se tentar descobrir suas origens ou fundamentos, mas sim de realizar, de forma concreta, efetiva e eficaz, os direitos já consagrados de todo o cidadão.

E, em que pese toda a doutrina positivista do Direito, dizendo que não cabem valorações morais na hora da interpretação ou execução da lei, não se pode executar mais a lei de forma fria e dissociada da realidade da sociedade em que está inserido o intérprete ou aplicador.

O administrador público há de ter e guiar-se por valores maiores, acima da lei, para a execução da mesma.

Há de pautar-se pelos princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade, dentre outros, e principalmente, pelo seu bom-senso e valores pessoais, pois antes de ser um administrador público, o é um cidadão, um ser humano dotado de valores morais e de conduta, e deve utilizá-los em seu atuar como administrador público.

Deverá agir com razoabilidade no sentido de atuar de acordo com critérios racionais, lógicos, de acordo com o senso normal de pessoas equilibradas perante a realidade dos fatos da vida, e sempre atendendo a finalidade da lei de forma substancial. (82)

Pela proporcionalidade, entende-se que "as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e na intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas."(83)

Agir com moralidade significa agir dentro de princípios éticos, e aqui entra agir com lealdade e boa-fé em relação aos cidadãos e ao patrimônio público que está confiado as mãos do administrador público.

A função das leis não é o de amarrar, engessar a Administração Pública, muito pelo contrário - o papel das leis, do Direito, é o de auxiliar na edificação de uma sociedade onde justiça e igualdade não sejam meras palavras, mas sim uma realidade concreta.

A lei deve ser executada pelo administrador guiando-se o mesmo pelos valores acima citados, para atender ao fim maior de todo o ordenamento jurídico, de todo o Estado, que é a de concretizar, de forma clara e segura para os cidadãos, o ideal de justiça de forma concreta, paupável e material.

E isto, porque as leis são instrumentos de uma ciência do dever-ser, ou seja, as leis são elaboradas visando o aprimoramento constante da sociedade, são elaboradas pelo ideal daquilo que deve ser, e o executor delas deve transformar o ideal de justiça e igualdade social que inspirou a elaboração de todo o ordenamento jurídico em uma realidade concreta.

Nada explica melhor a função das leis, do Princípio da Legalidade, do Direito, e a forma como todo o ordenamento jurídico deve ser interpretado e executadas as leis do que a resposta de Ronald Dworkin a indagação do que é o Direito:

"O que é o Direito? Ofereço agora um tipo diferente de resposta. O Direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do Direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do Direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juizes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do Direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o Princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o Direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter."(84)

Notas

1. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Volume 1. 1. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense Universitária, 1994, p. 46.

2. Bittar afirma que "[...] são valores que transcendem à ordem positivada do Direito, porque se situam na linha básica da proteção à essência do homem e da consecução de seu desenvolvimento natural e do seu aperfeiçoamento normal, ou seja, no fundo, de seus próprios fins na sociedade." BITTAR, ob. citada, p. 46.

3. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, Outubro de 1998, p. 136.

4. "Celso Antônio Bandeira de Mello, em passagem notável, escreve que o princípio é o ‘mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo’ ". SUNDFELD, ob. citada, p. 136.

5. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, traduzido por Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. Ed. Brasília : Editora UnB, 1999, p. 159.

6. CRETELLA Júnior, José. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1992, p. 06.

7. SUNDFELD, ob. citada, p. 133.

8. "São, os princípios, os instrumentos da estrutura fundamental do sistema, porém, por apresentarem uma abertura no seu conteúdo aos padrões de justiça, não possuem uma vinculatividade estreita, como é o caso das regras. Eles constituem a razão de ser das regras jurídicas; o elo legitimador de uma regra jurídica ao sistema." STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. 1. Ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1995, p. 44.

9. BITTAR, ob. citada, p. 46.

10. BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, artigo 4º. Legislação Brasileira, Código Civil, 50. Ed. São Paulo : Editora Saraiva, 1999.

11. Com relação a esta função, e levando em consideração que os princípios são o espírito legitimador e orientador do sistema, Orlando Gomes, citando Ferrara Senior, nos proporciona: "Desses princípios gerais do Direito, entendidos como diretrizes ou forças propulsoras do desenvolvimento da ordem jurídica, devem, no entanto, distinguir-se os que, segundo Ferrara Senior, são extraídos das disposições legislativas, concretas, e se ampliam em fórmulas gerais, compreensivas de novas aplicações. São estes que servem como fonte subsidiária na aplicação da lei, pois traduzem o desenvolvimento, mediante o processo lógico e analógico, que o intérprete faz das próprias normas componentes da ordem legal. Ajudam-no nessa tarefa os standard quando sejam starting points para a formação concreta das normas necessárias a colmatar uma lacuna. Os outros constituem, na expressão do autor citado, as forças animadoras da vida do Estado, em certo momento histórico, sem que possam ser considerados como de direito natural, porquanto têm caráter relativo. Introduzidos no sistema legislativo como postulados programáticos, sua importância se revela sob dois aspectos: a) ‘como normas propulsoras da atividade legislativa e administrativa’, b) ‘como normas inspiradoras da aplicação do Direito vigente’." GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1991, p. 50/51.

12. REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 4. Ed. São Paulo : Editora Saraiva, 1977, p. 300.

13. DELGADO, José Augusto. Princípio Aplicados a Licitação. CD-Rom Juris Síntese - Legislação e Jurisprudência. Porto Alegre, nº 20, Editora Síntese, versão novembro-dezembro 1999.

14. Em brilhante trabalho, Carmem Lúcia Antunes Rocha expõe que: "Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria essência do sistema constitucional, dotando-se, assim, para cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção ético-social antecede a sua caracterização normativa-jurídica. Quanto mais coerência guardar a principiologia constitucional com aquela opção, mais legítimo será o sistema jurídico e melhores condições de ter efetividade jurídica e social." ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. 1. Ed. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 1994, p. 23.

15. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Revista. Coimbra : Livraria Almedina, 1995, p. 170-174.

16. ROCHA, ob. citada, p. 60.

17. BRASIL. Constituição Federal. 05 de Outubro de 1988. 1. Ed. Curitiba : Editora Juruá, 1999, artigo 37, caput.

18. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo : Editora Malheiros, 1995, p. 43.

19. MELLO, ob. citada, p. 43-62.

20. CRETELLA JÚNIOR, ob. citada, p. 06-09.

21. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 18. Ed. revista e atualizada por Miguel Alfredo Maluf Neto. São Paulo : Editora Sugestões Literárias, 1988, p. 132-134.

22. MALUF, ob. citada, p. 136.

23. MALUF, ob. citada, p. 137.

24. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Volume I. 1. Ed. Coimbra, Portugal : Livraria Almedina, 1986, p. 65.

25. "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos". MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis, traduzida por Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 3. Ed. São Paulo : Editora Abril Cultural, 1985.

26. "As leis não são, propriamente, mais do que as condições da associação civil. O povo, submetido às leis, deve ser o seu autor. Só aqueles que se associam cabe regulamentar as condições da sociedade." ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social, traduzido por Lourdes Santos Machado. 3. Ed. São Paulo : Editora Abril Cultural, 1983.

27. A Revolução Francesa tinha por postulados: " Foram estas as máximas da revolução: todo governo que não provém da vontade nacional é tirania; a nação é soberana e sua soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível; o Estado é uma organização artificial, precária, resultante de um pacto nacional voluntário, sendo o seu destino o de servir ao homem; o pacto social se rompe quando uma parte lhe viola as cláusulas; não há governo legítimo sem o consentimento popular; a Assembléia Nacional representa a vontade da maioria que equivale à vontade geral; a lei é a expressão da vontade geral; o homem é livre, podendo fazer ou deixar de fazer o que quiser, contanto que a sua ação ou omissão não seja legalmente definida como crime; a liberdade de cada um limita-se pela igual liberdade dos outros indivíduos; todos os homens são iguais perante a lei; o governo destina-se à manutenção da ordem jurídica e não intervirá no campo das relações privadas; o governo é limitado por uma Constituição escrita, tendo esta como partes essenciais a tripartição do poder estatal e a declaração dos direitos fundamentais do homem, etc..." MALUF, ob. citada, p. 142.

28. CANOTILHO, ob. citada, p. 348-349.

29. Carmem Lúcia Antunes Rocha bem explica o significado do que seja o Estado de Polícia: "Não se deve deixar de anotar, entretanto, que a expressão ‘Estado de Polícia’(tradução literal da expressão francesa État gendarme) tinha conotação administrativista, vale dizer, denotava a estrutura e dinâmica da Administração Pública durante o Estado Liberal do final do século XVIII.

A Administração Pública caracterizava-se, então, por dois traços bem definidos, quais sejam, de uma parte a ausência de limites jurídicos-normativos a submeter os administradores públicos; de outra, a restrição do comportamento Administrativo do Estado ao serviço de policiamento dos indivíduos, de tal modo que se não permitisse a investida formal de ilegalidades de uns contra outros indivíduos, abstendo-se, contudo, o Estado de qualquer interferência efetiva nas relações sociais, trabalhistas, econômicas principalmente, que mais era vista como indevida intromissão entre os indivíduos, os quais, na concepção então vigente, eram suficientes e cientes de seus direitos e utilizava-os segundo a sua vontade e conveniência." ROCHA, ob. citada, p. 76.

30. AMARAL, ob. citada, p. 75.

31. O Papa Leão XIII foi muito claro: "Em todo caso, estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que é necessário, com medidas prontas e eficazes, vir em auxílio dos homens das classes inferiores, atendendo a que eles estão pela maior parte, numa situação de infortúnio e de miséria imerecida. O século passado destruiu, sem as substituir por coisa alguma, as corporações antigas, que eram para eles uma proteção; os princípios e o sentimento religioso desapareceram das leis e das instituições públicas, e assim, pouco a pouco, os trabalhadores, isolados e sem defesa, têm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues à mercê de senhores desumanos e à cobiça duma concorrência desenfreada. A usura voraz veio agravar ainda mais o mal. Condenada muitas vezes pelo julgamento da Igreja, não tem deixado de ser praticada sob outra forma por homens ávidos de ganância, e de insaciável ambição. A tudo isto deve acrescentar-se o monopólio do trabalho e dos papéis de crédito, que se tornaram o quinhão dum pequeno número de ricos e de opulentos, que impõem assim um jugo quase servil à imensa multidão dos proletários." Papa Leão XIII. Rerum Novarum - Carta Encíclica de Sua Santidade o Papa Leão XIII sobre a condição dos operários, tradução de Manuel Alves da Silva, S.J. 10ª edição, São Paulo, Edições Paulinas, 1997. p. 10-11.

32. "À medida, porém, que o Estado tende a desprender-se do controle burguês de classe, e este se enfraquece, passa ele a ser, consoante as aspirações de Lorenz von Stein, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessário entre o trabalho e o capital.

Nesse momento, em que se busca superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de carater superestrutural.

Nasce, aí, a noção contemporânea do Estado Social." BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, 1996, p. 185.

33. AMARAL, ob. citada, p. 80.

34. BONAVIDES, ob. citada, p. 186.

35. BRASIL. Constituição Federal de 05 de Outubro de 1988. Artigos 1º e 3º.

36. SILVA, Almiro do Couto e. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 84, p. 46-63, 1987.

37. LLOYD, Dennis. A Idéia de Lei. 2. Ed. São Paulo : Editora Martins Fontes, 1998, p. 21.

38. LLOYD, ob. citada, p. 50-51.

39. "SÓCRATES: Pois bem, acompanha a minha explicação. Supõe que, no momento em que nos vamos evadir, ou seja qual for o termo com que se haja de qualificar a nossa saída, as leis e o Estado vêm apresentar-se perante nós e assim nos interrogam: ‘Diz-nos, Sócrates, que projetas fazer? Que procuras com o golpe que vais tentar senão destruir-nos, a nós, as leis e o Estado inteiro, tanto quanto estiver em teu poder fazê-lo? Acreditas que um Estado possa continuar a subsistir e não ser abatido quando os julgamentos dados deixarem de ter qualquer força e os particulares os anulam e aniquilam?’ Que responderemos nós, Critón, a esta pergunta e a outras semelhantes? Que não teria a dizer, sobretudo um orador, em favor dessa lei destruída, a qual prescreve que as sentenças dadas sejam cumpridas? Responder-lhes-emos: ‘O Estado fez-nos uma injustiça, julgou mal o nosso processo? ‘ Será isso que responderemos ou diremos outra coisa?

CRÍTON: Certamente que seria isso, Sócrates.

SÓCRATES: E se as leis nos disserem: ‘É isso, Sócrates, o que estava estipulado entre ti e nós? Não será teu dever acatar os julgamentos dados pela cidade? Pois bem, uma vez que assim nasceste, assim foste criado e assim foste educado, serias capaz de pretender, para começar, que não és nosso filho e nosso escravo, tu e os teus descendentes? E, se de fato assim é, supões ter os mesmos direitos que nós, e imaginas que tudo o que quisermos fazer de ti, também tens o direito de o fazer de nós? Então como? Não existia igualdade de direitos entre ti e teu pai ou teu mestre, se acaso tiveste algum, e não te era permitido fazer-lhe o que ele fazia, nem de lhe pagar injúria com injúria, agressão com agressão, nem nada de parecido; e, em relação à pátria e às leis, ser-te-ia permitido! Se nós te queremos matar porque achamos isso justo, também tu havias de poder, na medida dos teus meios, tentar destruir-nos a nós, às leis e à tua pátria! E, assim fazendo, pretenderias fazer só o que é justo, tu, que praticas realmente a virtude! Afinal, que sabedoria é a tua, se ignoras que a pátria é mais preciosa, mais respeitável, mais sagrada, que uma mãe, que um pai e que todos os antepassados, e que ela ocupa um altíssimo lugar entre os deuses e entre os homens sensatos? Que é necessário ter por ela, quando se encoleriza, mais veneração, submissão e respeito do que por um pai e, neste caso, ou convencê-la pela persuasão ou fazer o que ela ordena e sofrer em silêncio o que ela manda sofrer, deixar-se bater, ou prender, ou conduzir à guerra para aí ser ferido ou morto? Que importa fazer tudo isso porque assim o quer a justiça? Que não se deve nem ceder nem recuar nem abandonar o próprio posto, mas que na guerra, no tribunal e em qualquer outro lado, importa fazer o que ordenam o Estado e a pátria, ou fazê-los mudar de idéia pelos meios que a lei autoriza? Quanto à violência, se ela é ímpia em relação a uma mãe ou a um pai, ainda mais o é em relação à pátria.’ Que responderemos a isto, Críton? Dizem as leis a verdade ou não?

CRÍTON: Dizem a verdade, penso eu." LLOYD, ob. citada, p. 56-58.

40. LLOYD, ob. citada, p. 09.

41. LLOYD, ob. citada, p. 10

42. LLOYD, ob. citada, p. 96.

43. O Prof. Almiro do Couto e Silva, escrevendo sobre o surgimento da noção de lei como a conhecemos hoje, explica: "Rousseau é que irá colocar o último componente, de acentuado caráter democrático, com sua noção da vontade geral, como expressão máxima da soberania, que já aparece no vínculo instituidor do próprio Estado, no contrato social. Para Rousseau, a lei há de ser geral num duplo sentido: geral porque é a vontade geral do povo e geral pela impessoalidade de seu enunciado. Na lei casam-se, pois, o dado democrático da sua elaboração com a afirmação plena do princípio da isonomia, da igualdade dos indivíduos perante o Estado em qualquer hipótese, mesmo diante da mais alta forma de manifestação do seu poder e da sua vontade, que é a lei." SILVA, ob. citada, p. 49.

44. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, tradução e notas de Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. 1. Ed. São Paulo : Editora Ícone, 1995, p. 22-23.

45. O Prof. Luís Roberto Barroso, em um artigo sobre o Princípio da Legalidade - Delegações Legislativas, ensina: "O Estado de Direito, desde suas origens históricas, evolve associado ao princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como ´expressão da vontade geral institucionalizada´. Na travessia do absolutismo para o modelo liberal, consagrou-se a fórmula clássica do governo de leis e não de homens, a caracterizar o sentido impessoal e representativo do poder político. Lei não é qualquer ato de vontade emanado dos agentes públicos estatais, mas, ao revés, identifica uma peculiar espécie normativa, dotada de caráter geral e abstrato, normalmente produzida no órgão de representação popular, isto é, o Legislativo. Nos países em que o direito se filia à tradição romano-germânica, como é o caso do Brasil, somente a lei está apta a inovar, originariamente, na ordem jurídica." BARROSO, Luís Roberto. Princípio da Legalidade. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, Ano XIII, v. 01, p. 15-28, Janeiro de 1997, p. 16.

46. "La instauración del Estado legislador, llevada a término por la Revolución francesa, trajo la pretensión nueva de reducir el Derecho a un conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de la justicia, que únicamente al legislador, y no al aplicador del Derecho, correspondía atender." GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. citada, p. 17.

47. BOBBIO, O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito p. 117, citando Lect on Jur, volume II, p.p. 1023-1024.

48. BOBBIO, O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, p. 119.

49. CANOTILHO, ob. citada, p. 817-818.

50. LLOYD, ob. citada, p. 102.

51. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. 1. Ed. Madrid : Editorial Civitas, 1996, p. 28.

52. "Portanto, não é suficiente para um sistema legal aceitar os atributos formais da justiça, mesmo quando temperados por um espírito de equidade. Pois, além disso, a lei necessita possuir um conteúdo justo, e isto só pode significar que suas normas reais devem elas mesmas, por seus dispositivos, aspirar a - e esforçar-se por - obedecer a alguns critérios de retidão que assentem em valores exteriores à própria justiça, no sentido de que nenhuma idéia meramente formal de justiça pode ditar-nos a base para optarmos por um conjunto de valores em vez de outro. Portanto, a afirmação de que a lei aspira à consecução da justiça não pode valer como substituto de uma escala de valores, pois sem estes podem ser perpetradas as mais estarrecedoras formas de injustiça substancial, em nome da própria justiça." LLOYD, ob. citada, p. 159.

53. "Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

Brasil, Constituição Federal 05 de outubro de 1988.

54. Celso Ribeiro Bastos explica muito bem esta função dúplice do Princípio da Legalidade: "De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Nesse sentido, o princípio da Legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este último de antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a expressão da vontade coletiva.

De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja o Legislativo, obrigar os particulares." BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 12ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1990. p. 172.

55. "Artigo 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: "

Brasil, Constituição Federal 05 de outubro de 1988.

56. O Prof. Luís Roberto Barroso explica claramente a aplicação diferenciada do princípio da Legalidade para os indivíduos particulares e para a Administração Pública: "Também por tributo às suas origens liberais, o princípio da legalidade flui por vertentes distintas em sua aplicação ao Poder Público e aos particulares. De fato, para os indivíduos e pessoas privadas, o princípio da legalidade constitui-se em garantia do direito de liberdade, e materializa-se na proposição tradicional do direito brasileiro, gravada no inciso II do art. 5º da Constituição da República: ´Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.´ Reverencia-se, assim, a autonomia da vontade individual, cuja atuação somente deverá ceder ante os limites impostos pela lei. De tal formulação se extrai a ilação óbvia de que tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido.

Para o Poder Público, todavia, o princípio da legalidade, referido sem maior explicitação no caput do art. 37 da Constituição, assume feição diversa. Ao contrário dos particulares, que se movem por vontade própria, aos agentes públicos somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Inexistindo lei, não haverá atuação administrativa legítima. A simetria é patente. Os indivíduos e pessoas privadas podem fazer tudo o que a lei não veda; os Poderes Públicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrência, tudo aquilo que não resulta de prescrição legal é vedado ao administrador." BARROSO, ob. citada.

57. Guido Zanobini, citado pelo Mestre Caio Tácito, diz: "O ato de nascimento do direito administrativo é geralmente encontrado na lei de 28 do pluviose do ano VIII(1800) que, pela primeira vez, deu à administração pública uma organização juridicamente garantida e exteriormente obrigatória."

E o Professor Caio Tácito ainda nos diz: "A chave de abertura do Direito Administrativo se identifica, em suma, com a vigência do princípio da legalidade que serve de limite ao arbítrio de poder e identifica a fronteira da competência da Administração Pública, diferenciando as áreas próprias do poder discricionário e do poder vinculado." TÁCITO, Caio. Transformações do Direito Administrativo. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, v. 02, páginas 82-85. Fevereiro de 1999, p. 82.

58. "Na composição da massa da qual irá sair, perfeito e acabado, o Princípio da Legalidade da Administração Pública, vimos que Locke e Montesquieu entraram com a supremacia da função legislativa sobre as demais funções do Estado, e com a supremacia da lei sobre as demais manifestações do poder do Estado, e Hobbes com a idéia de que só mediante lei seria admissível restringir a liberdade individual." SILVA, ob. citada, p. 49.

59. MELLO, ob. citada, p. 48.

60. TÁCITO, Caio. Bases Constitucionais do Direito Administrativo. Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, volume 81, páginas 165-171, 1987.

61. TÁCITO, Bases Constitucionais do Direito Administrativo.

62. "Até 1930 os órgãos paraestatais não iam além de 17, elevando-se a 70 nos anos 50 para atingir a cifra de 582 no início da década de 80, como símbolo da participação estatal visando ao desenvolvimento econômico e à ocupação de setores em que se revelava ineficaz, ou ausente, a iniciativa privada." TÁCITO, Transformações do Direito Administrativo.

63. "A Legalidade meramente formal, redutora do comportamento estatal Administrativo ao quanto posto como norma pela entidade política, e, principalmente, a aceitação da suficiência desta Legalidade para a formação, informação e conformação do desempenho Administrativo público, faziam com que nos regimes anti-democráticos, a Administração Pública fosse cúmplice dos governantes de ocasião e o aparato burocrático Administrativo fosse utilizados, sem embaraços, pelos autores de leis positivadas à força de baionetas." ROCHA, ob. citada, 107.

64. GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. citada, p. 88.

65. ROCHA, ob. citada, p. 108.

66. "A etapa seguinte do âmbito do Direito Administrativo se identifica quando o conceito externo de Legalidade se aprofunda no reconhecimento de que a norma de competência do administrador não é um cheque em branco, mas deve ser ajustada em função do fim específico a que se destina a atividade administrativa." TÁCITO, Transformações do Direito Administrativo.

67. ROCHA, ob. citada, p. 109.

68. Carlos Ari Sundefeld ensina que: "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade – existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas na lei.

A doutrina o afirma em uníssono. Ensina Seabra Fagundes que ‘administrar é aplicar a lei, de ofício’(O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, p.3). Acentua Hely Lopes Meirelles que ‘a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal’(Direito Administrativo Brasileiro, p. 78). No mesmo sentido, Michel Stassinopoulos: ‘a lei não é apenas o limite do ato Administrativo, mas sua condição e sua base. Em um Estado de Direito, a Administração não se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem, mas é obrigada a agir sempre secundum legem’(Traité des Actes Administratifs, p. 69)." SUNDFELD, ob. citada, p. 148.

69. MELLO, ob. citada, p. 47.

70. ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, Coleção Temas de Direito Administrativo. 2. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, 1993, p. 17-18.

71. BARROSO, ob. citada, p. 16-17.

72. ROCHA, ob. citada, p.81.

73. O Professor José Alfredo de Oliveira Baracho, em palestra proferida no 4º Seminário Nacional de Direito Administrativo, São Paulo-SP, no ano de 1996, falando sobre poder discricionário e Princípio da Legalidade, ensina que "Vários autores, assim, têm definido a discricionariedade em relação ao interesse público, ao interesse geral; já Giannini afirma que a discricionariedade significa valoração ou apreciação por parte da administração do interesse público. O poder discricionário consiste em apreciar o interesse público em geral, em relação a outros interesses múltiplos e heterogêneos presentes ao ordenamento jurídico geral; o fenômeno discricionário consistiria na determinação de certa decisão e uma situação que correspondesse à satisfação ou concepção do valor de certos direitos ou interesses, a teoria dos interesses. Distinguida a natureza da função administrativa, que poderia ser discricionária ou arbitrária – ponto essencial na teoria geral do poder discricionário -, pode-se concluir que a discricionariedade é uma atividade de individualização e valorização da exigência concreta e específica do interesse público estabelecido como norma.

[....]

A discricionariedade surge quando o ordenamento jurídico atribui a algum órgão competência para apreciar um dado que seja do interesse da sociedade, do interesse público. A discricionariedade é a margem de liberdade dada à administração de que sua atuação não está completamente predeterminada; existem aspectos da predeterminação da atuação em que se configura uma margem de independência ou de autodeterminação da administração frente aos poderes legislativo e judiciário, dentro destes tipos de controle da Legalidade e do controle da judicialidade dos atos administrativos." BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Atos Administrativos. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, Ano XIII, v. 06, Junho de 1997, p. 398-402.

74. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo : São Paulo, 1992, p.48.

75. "A proporcionalidade de outros princípios tem crescido na teorização da discricionariedade, bem como a escala da discricionariedade; a teoria moderna fala que existe uma escala da discricionariedade, não podemos aceitá-la em bloco, uma determinação em bloco, mas sim nas formas de suas limitações.

[…]

A motivação é outro elemento que surge para definição de uma teoria moderna do poder discricionário; a motivação, ao silenciar a administração autorizante dos motivos que a levaram a tomar certa atitude, despoja o ato administrativo de sua adequada fundamentação, e a discricionariedade exercita de maneira arbitrária os instrumentos de controle judicial, aliados aos princípios constitucionais e jurídicos, aos conceitos indeterminados, aos conceitos da igualdade, da legalidade.

[….]

Os princípios de interdição à arbitrariedade, os princípios da razoabilidade, da racionalidade, da proporcionalidade constituem um marco constitucional, isto é, exigências constitucionais sob o atuar administrativo. Pode-se deduzir que o controle jurisdicional para verificação da decisão discricionária tem esse objetivo de responder aos interesses gerais, por meio de controle de existência da motivação, da coerência e da lógica, examinando-se a relação entre a decisão administrativa e a realidade."

BARACHO, ob. citada, p. 401-402.

76. BARACHO, ob. citada, p. 400.

77. O Professor Agustin Gordillo ensina: "A decisão ´discricionária´ do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é ´irrazoável´, o que pode ocorrer, principalmente, quando: a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou se funde em fatos ou provas inexistentes; ou c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se quer alcançar." GORDILLO, Agustin A. Princípios Gerais de Direito Público, tradução de Marco Aurelio Greco. 1. Ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 183-184.

78. Falando deste entendimento, o Professor Almiro do Couto e Silva nos cita a famosa Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, por que deles não se originam direitos, ou revogâ-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." SILVA, ob. citada, p. 60-61.

79. "Aos poucos, porém, foi-se insinuando a idéia da proteção à boa-fé ou da proteção à confiança, a mesma idéia, em suma, de segurança jurídica cristalizada no Princípio da irretroatividade das leis ou no de que são válidos os atos praticados por funcionários de fato, apesar da manifesta incompetência das pessoas de que eles emanaram.

[...]

Mais incisivo é Walter Jellinek. Dizia ele: ‘O agente público pode expressamente ratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, à faculdade de revogá-lo. Pode, também, tacitamente ratificá-lo, pois agiria contra a boa fé se quisesse valer-se da irregularidade longamente tolerada’.

SILVA, ob. citada, p. 55.

80. "É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever(e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o Princípio da Legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o Princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da Legalidade da Administração pública, então a autoridade terá o dever(e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa fé dos interessados com a tolerância da Administração, e com o razoável lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser invalido, e dele havendo resultado benefícios e vantagens para os destinatários, não poderá mais ser anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da invalidade. E nem poderá, igualmente, ser revogado, porque gerou Direitos Subjetivos."

SILVA, ob. citada, p. 61-62.

81. BOBBIO, A Era dos Direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, 5 reimpressão. Rio de Janeiro : Editora Campus, 1992, p. 25.

82. "O Princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o Princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao Direito natural como fundamento para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica." BARROSO, ob. citada, p. 159.

83. MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 56.

84. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 1. Ed. São Paulo : Editora Martins Fontes, 1999, p. 492.

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Autor

Luciana Varassin

advogada do Instituto Municipal de Administração Pública (IMAP), em Curitiba (PR)

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Informações sobre o texto

Trabalho apresentado em Março de 2000 para a obtenção do título de Especialista em Direito Contemporâneo e suas Instituições Fundamentais junto ao IBEJ – Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos, em Curitiba-PR, sob a orientação da Dra. Angela Cassia Costaldello.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

VARASSIN, Luciana. Princípio da legalidade na administração pública. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2275. Acesso em: 24 abr. 2024.

Princípio da legalidade na administração pública