A aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente nos litígios de guarda

Publicado em 10/2012. Elaborado em 08/2010.

A proposta mais recente da doutrina é a defesa de uma presunção em benefício da figura primária de referência ou primary caretaker, ou seja, aquele que primordialmente cuidou do filho no dia a dia.

Resumo: O processo de relativização do pátrio poder – atual poder familiar –, que elevou os filhos menores à condição de sujeitos de direito e os reconheceu como detentores de direitos especiais e fundamentais autônomos aos dos pais, percorreu árduo e longo caminho. Desta forma, o presente artigo busca analisar o sistema normativo global, que, em prol dos grupos vulneráveis, criou instrumentos específicos de proteção ao menor. O processo de especificação dos direitos da infanto-adolescência iniciou discussões sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Para a realização deste estudo, foram utilizadas revisões bibliográficas em doutrinas de Direito da Infância e juventude e da Família, legislações pátrias, Tratados Internacionais e jurisprudências. Para que fosse demonstrado o tratamento do Poder Judiciário em relação às lides que envolvem menores, este artigo valeu-se do HC 101985-RJ proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio em relação ao menino Sean Goldman. O estudo demonstrou que a concretização do melhor interesse da criança depende de um trabalho interdisciplinar, sendo impossível sua efetivação mediante o olhar de apenas um magistrado. Conclui-se que todas as discussões e normatizações acerca do assunto devem ser retiradas do papel e praticadas primeiramente pelos pais, cabendo ao Poder Judiciário, na falta destes, devida intervenção.

Palavras-chave: Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; processo de especificação do sujeito de direito; filhos menores, litígio de guarda.

1.INTRODUÇÃO

“Criança não tem querer!” Essa era a frase, perversa e fria, que representava a situação dos filhos menores submetidos ao pátrio poder até a década de 80. Por meio da soberania extrema conferida pela legislação brasileira ao chefe de família, a prole era criada de acordo com a vontade – ou caprichos – e interesses do seu genitor ou responsável legal, sendo que nem mesmo a mãe tinha autoridade para cuidar ou educar seus filhos, e, a esses últimos, restava apenas, o estrito cumprimento da ordem do pai, chefe de família, cuja autoridade era incontestável.

Com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988, este domínio pleno do varão sobre a sua família foi mitigado pelo processo de especificação do sujeito de direito, que garantiu aos indivíduos, quaisquer que sejam, a igualdade e titularidade de direitos que assegurem uma vida digna. Desta forma, a criança e o adolescente, deixaram de representar objeto passivo e passam a ser sujeitos de direitos, recebendo o poder familiar moderação e limites pela referida Constituição, pelo Código Civil de 2002 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990.

Nesse ínterim, consagra-se o principio do “melhor interesse da criança e do adolescente”, que vem resguardar os direitos do menor, priorizando-os, em relação aos dos pais. Tal princípio, atualmente, é pressuposto para qualquer discussão judicial que envolva menores de idade. É, na matéria, o princípio dos princípios.

O presente artigo irá discutir a respeito do melhor interesse da criança e suas atribuições, com escopo de alertar o Poder Judiciário para a importância de uma especial atenção às necessidades dos filhos inseridos em litígios de guarda, advindos da separação dos pais, e por fim, sugerir alternativa que promova a efetivação dos interesses da criança e do adolescente.

2 .O RECONHECIMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO PLANO INTERNACIONAL

Os direitos humanos são históricos. Construídos gradativamente, configuram-se como resultado das inúmeras lutas sociais em favor de condições que proporcionassem melhor qualidade de vida para o ser humano.

Não obstante à existência precursora da Organização Internacional do Trabalho desde 1919 – que já garantia direitos sociais aos trabalhadores desde o pós-Primeira Guerra –, os direitos humanos somente iniciaram seu processo de desenvolvimento no plano internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial e com o surgimento da Organização das Nações Unidas.

Entre 1939 e 1945, o mundo vivia grande desolação. A era Hitler trouxera a desvalorização e redução do ser humano a mero objeto de controle de um poder doentio e imoral. Em face destas atrocidades, no início do séc. XX nasce matéria que, de acordo com Mazzuoli, “visa à proteção dos direitos da pessoa humana independentemente de qualquer condição” ^[1], ganhando, deste modo, dupla proteção: a do Direito Interno Constitucional e outra do Direito Internacional público.

O International Human Rights Law foi precedido pelos Tratados de Paz de Westfália, de 1648, que puseram fim à Guerra dos Trinta Anos. De acordo com Mazzuoli^[2], os precedentes históricos mais concretos deste sistema são o Direito Humanitário – cuja finalidade é estabelecer limites à atuação do Estado, com vistas a assegurar a observância e cumprimento dos direitos humanos; Liga das Nações – cuja finalidade era promover a cooperação, a paz e a segurança internacional por meio de regras genéricas relativas a direitos humanos; e a Organização Internacional do Trabalho – que estabelece critérios básicos de proteção ao trabalhador –, juntos, formam, para a maioria dos doutrinadores, a “arquitetura internacional dos direitos humanos”.

Para o autor esses três precedentes, de forma conjunta, “contribuíram para a ideia de que a proteção dos direitos humanos deve ultrapassar fronteiras estatais, transcendendo limites da soberania territorial dos Estados para alçar-se à categoria de matéria de ordem internacional”. ^[3]

Deste modo, Mazzuoli conclui que o Direito Internacional dos Direitos Humanos configura-se como:

Direito pós-guerra, nascido em decorrência dos horrores cometidos pelos nazistas durante o período de 1939 - 1945 que foi marcado por inúmeras violações de direitos humanos (...) o legado do holocausto para internacionalização dos direitos humanos, portanto, consistiu na preocupação que gerou na consciência coletiva mundial de que falta de uma arquitetura internacional de proteção de direitos, com vistas a impedir que a atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente (...) viram-se os Estados obrigados a construir toda uma normatividade internacional eficaz em que o respeito aos direitos humanos encontrasse efetiva proteção. ^[4]

Entende-se, neste caso, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos se manifesta, em todo o mundo, através de um conjunto de procedimentos, normas internacionais e instituições desenvolvidas com o escopo de inserir o respeito dos direitos humanos em cada país.

Assim, a internacionalização dos Direitos Humanos, relativizou a soberania – antes absoluta – dos Estados, que passaram a admitir a intervenção externa em favor da efetivação e manutenção do bem-estar da pessoa humana e da paz mundial. É neste momento, cristalizada sua proteção, que o indivíduo recebe a condição de sujeito de direito e recebe mecanismos processuais para resguardar seus direitos, agora protegidos, internacionalmente.

2.1 A VISÃO CONTEMPORÂNEA DOS DIREITOS HUMANOS

Flávia Piovesan^[5] informa que no ano de 1945, surge a Organização das Nações Unidas e, já no ano de 1948, com 48 aprovações e 8 abstenções dos seus Estados Membros, a ONU adota a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que ratifica um consenso mundial da universalidade (já que a condição de pessoa é requisito único para a titularidade desses direitos) e indivisibilidade (pois os direitos políticos, civis, sociais, econômicos e culturais são unos e interdependentes entre si.) dos Direito Humanos.

A Carta da ONU, de acordo com Mazzuoli, “contribuiu para o processo de asserção dos direitos humanos, na medida em que teve por princípio a manutenção da paz e da segurança internacionais e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem distinção de raça, sexo, cor ou religião”. ^[6]

Deste modo, a Declaração define, mediante a união do conceito de liberdade e de igualdade, a concepção contemporânea dos direitos Humanos, como bem dispõe a resolução 32/130 da Assembleia Geral das Nações Unidas: “Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertence, inter-relacionam-se necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes.”^[7]

O traço marcante da Declaração, então, é servir de parâmetro ou propriamente Código para os países participantes das comunidades internacionais, tornando assim, uma espécie de deslegitimador dos Estados, já que a violação desta Declaração pode torná-los indignos de aprovação da comunidade internacional.

Ensina Piovesan que é neste momento que o DIDH é desenvolvido, mediante adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais, que formam um sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas, integrando-se por instrumentos de alcance geral e os de alcance específico, sendo este último muito relevante no que diz respeito aos direitos da criança e do adolescente, “uma vez que é ele que realça o processo de especificação do sujeito de direito em que o sujeito é visto através de suas especificidades e concreticidade”.^[8] Ao lado disto, resta aos Estados inserirem ao seu sistema normativo interno o sistema global, adequando suas normas regionais às internacionais.

Portanto, Flávia Piovesan conclui que “os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal,compõe o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional”.^[9]

2.2 O PROCESSO DE ESPECIFICAÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO

Em virtude do descaso acentuado sofrido por certos grupos da sociedade ao longo da história, a visão contemporânea dos direitos fundamentais trouxe novos mecanismos que objetivam salvaguardá-los, de acordo com a concepção aristotélica. O tratamento desigual, na medida de suas desigualdades, tenta afastar a ideia de que a diversidade poderia ser justificativa para supressão de direitos dos integrantes desses grupos, como era o caso da escravidão, do nazismo, da homofobia, da xenofobia, entre outros.

O processo de especificação do sujeito de direito surge, então, após a Declaração Universal de 1948, no momento em que o ser humano é observado individualmente, não sendo somente analisado sob aspecto genérico e abstrato.

Como já dito anteriormente, o sistema normativo global, dividido em instrumentos de alcance geral e por instrumentos de alcance específicos, emana o direito de ter direitos para qualquer pessoa humana. Porém, será essa segunda fase de proteção que irá, a partir de tratados que objetivam eliminar todas as formas de discriminação, resguardar os direitos de cada grupo social de forma especial e peculiar.

Piovesan ensina que

(...) a garantia da igualdade da diferença e do reconhecimento de identidades é condição e pressuposto para o direito à autodeterminação, bem como para o direito ao pleno desenvolvimento das pontecialidades humanas, transitando-se da igualdade abstrata e geral para um conceito plural de dignidades concretas.^[10]

Assim, o sujeito de direito pertencente a esses grupos vulneráveis, merece, mediante violações de seus direitos, uma resposta diferenciada, correspondente ao seu grau de fragilidade na sociedade em que está inserido.

O complexo sistema normativo de proteção internacional dos direitos humanos funda-se no valor da primazia da pessoa humana. Logo, estes instrumentos internacionais somam-se, conjugam-se e reforçam-se, com a finalidade de alcançar o mais aprimorado e eficaz aparato de proteção, defesa e promoção dos direitos humanos.

Nesse mesmo entendimento, Mazzuoli ensina que o sistema global se relaciona com o sistema regional na medida em que aquele trabalha para a concretização do objetivo principal deste, qual seja a extração de valores e de sua compatibilização com idéias provenientes de fontes e produção diferentes, reunindo-os em prol da salvaguarda da pessoa humana. Isto é, em meio a distintos interesses e valores diversos empregados pela pós-modernidade, mister faz uma atenção maior do jurista para o caso concreto.^[11]

2.3 O RECONHECIMENTO DA CRIANÇA COMO SUJEITO DE DIREITO

Após um apanhado geral sobre a visão contemporânea dos direitos humanos e o novo processo de especificação do sujeito de direito, importante é, para este estudo, uma apresentação focalizada no desenvolvimento do processo de reconhecimento do infante como sujeito de direito.

O séc. XX foi marcado pela defesa, valorização e proteção da infância, que, pela primeira vez, foi vista como uma fase própria, não mais sendo a minimização da fase adulta, mas sim, aquela que considera a criança como um ser próprio, que necessita de crescimento e amadurecimento; que as trata como titulares de um direito próprio e especial que tutela suas necessidades, anseios e deveres.

Alessandra Bontempo ensina que a Declaração dos Direitos da Criança, em Genebra, elaborada pela organização não-governamental Save The Children International Union em 1923 e adotada pela liga das nações em 1924, foi o primeiro documento internacional com a preocupação de expressar os direitos das crianças, porém, trazia apenas cinco artigos dirigidos aos homens e mulheres de todas as nações. Somente em 1959, com a adoção da Declaração Universal dos Direitos da Criança pelas Nações Unidas é que foram reconhecidos esses direitos a toda e qualquer criança, sem distinção de qualquer espécie. A partir dessa Declaração é que se inicia a discussão efetiva sobre as condições da criança como sujeito de direito, uma vez que a proteção e o desenvolvimento integral seja ele físico, psíquico, moral, espiritual e social, são amparados pelo novo conceito do binômio “cuidado-proteção”. ^[12]

Em 1979, por iniciativa da Polônia socialista, foi aprovada a ideia de elaborar um projeto de Convenção sobre os direitos da criança. Assim, a Convenção sobre os Direitos da Criança foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, entrando em vigor no final de 1990. A referida Convenção define o termo “criança”, em seu artigo 1º, como “todo ser humano com menos de 18 anos de idade anos, salvo se, nos termos

da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo.”^[13], afastando, assim, qualquer outro tipo de característica que exclua um ser humano que esteja vivenciando a fase da infância e adolescência

Bontempo ressalta que a Convenção sobre o Direito da Criança, acolhendo a concepção contemporânea dos Direitos Humanos

(...) reforça a figura da criança como sujeito de direito, merecedora de proteção especial, com absoluta prioridade, acolhendo a doutrina da proteção integral, mediante a qual deve ser reconhecido o direito de toda criança a um nível de vida adequado ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social (art. 27).^[14]

Neste momento, a criança passa a ser titular de um direito próprio, resguardada por normas, tratados e princípios que a observa de acordo com suas especialidades. Para Tânia Pereira, “Ser ‘sujeito de direito’ significa, para a população infanto-juvenil, deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos”^[15].

No Brasil, essa ideia só é ratificada com o advento da Constituição de 1988 e a adoção da Lei 8.069/90 (ECA), pois, antes, a criança era mencionada no direito apenas quando estava em situação irregular (Código de Menores. Lei nº. 6.697/79). Desta forma, explica Bontempo:

(...) com a Convenção sobre os direitos da Criança, a Constituição de 1988 (art. 227) e o ECA (arts. 3º e 4º) adotam a doutrina de proteção integral e reconhecem que a criança é um verdadeiro sujeito de Direito, em condição peculiar de desenvolvimento, a merecer proteção especial e a ter absoluta prioridade na realização dos seus direitos.^[16]

3. A CRIANÇA E O ADOLESCENTE NOS LITÍGIOS DE GUARDA

Pode-se perceber que a defesa e discussão sobre os direitos da criança e do adolescente no Brasil enfrentaram diversas dificuldades e ultrapassaram barreiras históricas, antes consolidadas pelo modelo de família patriarcal. Os filhos, representados anteriormente como objetos passivos – após a Carta Magna de 1988 e o ECA, que propuseram uma política de bem-estar à infância e juventude –, passam a ser identificados como integrantes da família, ou seja, seres que não se confundem com a pessoas do pais.

De acordo com o ensinamento de Sumaya Saad o modelo de família unitário, constituído pelo casamento indissolúvel que relega seus membros a uma importância secundária não é mais protegida como instituição, “mas passa a ser tutela por ser instrumento de estruturação e desenvolvimento da personalidade dos sujeitos a integram” ^[17].

A partir dessa nova ótica, os interesses de cada integrante do grupo familiar serão resguardados e questionados pelo Estado caso haja exclusão ou omissão de cuidados a qualquer ente desse grupo, devendo os pais, enquanto primeiros detentores deste poder, administrar e proporcionar uma vida saudável aos seus pupilos enquanto estes necessitarem, até mesmo quando esse elo é quebrado. Ou seja, havendo separação litigiosa ou mesmo consensual, não devem mais ser apenas observados os interesses patrimoniais e de bem-estar do casal, mas, sobretudo, o prioritário e integral interesse da sua prole.

Em face de todo esse desenvolvimento histórico em prol do menor, o Brasil adotou o princípio do melhor interesse da criança como norma (art. 227 da CF de 88, art. 3º do ECA, e implicitamente nos arts. 1.583 e 1.584 do CC de 2002, já que os Enunciados nº. 101 e 102 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, dispõem que as expressões “guarda de filhos” e “melhores condições”, constante nos supracitados artigos, respectivamente, devem atender ao melhor interesse da criança). Ressalta-se que esse melhor interesse preocupa-se, em primeiro lugar, com a dignidade daquela criança que está inerente ao processo de separação, deixando subsidiários, mas não abolidos, os interesses dos pais.

A aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em uma disputa de guarda significa que haveria então dois momentos. No primeiro, seria necessário condensar os direitos previstos nos Tratados Internacionais, na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, conciliando-os com a prática interdisciplinar da Psicologia, Assistência Social, Psiquiatria, Advocacia e Promotoria, para, somente em um segundo momento, por meio de um consenso interdisciplinar, o juiz poder decidir ou presumir quem é o “melhor pai” para guardar da prole. Ou seja, a probabilidade de efetivação dos direitos da criança será maior, mediante um estudo conjunto e especializado (realizado por profissionais competentes) ao caso concreto.

Árduo, porém, será o caminho, pois, muitas vezes, nos casos de não concordância sobre a guarda dos filhos, durante a lide processual, a vontade de derrotar, magoar e dar trabalho ao outro cônjuge se sobrepõe ao sentimento dos filhos.

3.1. O ECA E A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO INTEGRAL DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Após vários documentos internacionais versando sobre a proteção integral da criança – Carta de Genebra, em 1924; Declaração Universal de Direitos Humanos das Nações Unidas, 1948; Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959; Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969; a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989 – e esparsos esboços nas legislações regionais que mencionavam algumas situações com menores infratores e trabalhadores, como os Códigos Penais brasileiro, de 1830 e de 1890; o Código Civil, de 1916; o Código Mello Mattos, de 1927; e a CLT, de 1943 – a Constituição Federal de 1988 introduziu na Doutrina Constitucional a redação específica relacionada aos Direitos Fundamentais da criança e do adolescente, referenciando em seu art. 227 a doutrina jurídica da proteção integral e consagrando os direitos especiais que devem ser universalmente reconhecidos. Na lição de Tânia da Silva Pereira “O art. 227, CF é reconhecido na comunidade internacional como a síntese da Convenção de ONU de 1989”.^[18]

A partir do séc. XX, em favor de uma nova ordem, o Estado começou a intervir no espaço social mediante organização de tudo que foi causador da desordem física e moral. A criança e o adolescente, então, tornam-se titulares de Direito Fundamentais, como os adultos. Este tratamento constitucional especial, na década de 80, foi dado em virtude da preocupação com a situação perigosa que a criança e o adolescente viviam desde o final do séc. XIX e início do séc. XX em virtude da Revolução Industrial. Percebeu-se que o crescimento urbano e a industrialização tiveram influência significativa nas políticas sociais, introduzindo novos paradigmas de proteção à infância e à juventude. A mentalidade repressora cede espaço para uma concepção de reeducação no tratamento em relação à assistência ao infante, fundado não somente nas palavras dos costumes ou da moral, mas, sobretudo, na ciência.

Esmiuçando o artigo constitucional supracitado, a Lei 8.069 de 1990, mais conhecido como Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, adotou a doutrina jurídica da proteção integral, regulamentando os direitos fundamentais da infanto-adolescência propostos no art. 227 da Constituição, como bem exposto abaixo:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (grifo nosso).

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (grifo nosso).

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais (grifo nosso).^[19]

Como bem percebido, a proteção integral destina-se a resguardar aquele indivíduo que não consegue, ou ainda não pode, proteger-se sozinho, não mais o equiparando com o adulto, mas delimitando, ao infanto-adolescente, caminhos acessíveis para a efetivação desses direitos.

Juridicamente, a palavra integral será interpretada em seu sentindo literal, ou seja, configurará algo completo, inteiro, com todas as suas propriedades originais^[20], tornando todas as crianças e os adolescentes donos de um só direito: o direito de viver bem.

Para Tânia Pereira^[21], a Constituição de 1988 em conjunto com o ECA revela três elementos fundamentais que dão novo direcionamento à proteção integral da criança e do adolescente, que são: a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento – que seria o desfrute de todos os direitos concedidos aos adultos somados a alguns especiais que decorrem do fato de não terem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos; não terem atingido condições de defender seus direitos, caso sejam violados; não contar com meios próprios para arcar com a satisfação de suas necessidades básicas, já que podem responder pelo cumprimento das leis e deveres e obrigações inerentes à cidadania da mesma forma que o adulto.

Desta forma, a autora explica que a prioridade absoluta se entende como a primazia em receber proteção e socorro em qualquer circunstância; como a precedência no atendimento por serviço ou órgão público de qualquer poder; como a preferência na formulação e execução das políticas sociais públicas, e como a destinação privilegiada de recursos públicos às áreas que protegem a infância e juventude. Por fim, é a condição de sujeito de direito, proferindo às crianças e adolescentes a titularidade de Direitos Fundamentais, deixando de serem tratados como objetos passivos.

O melhor interesse da criança tem o escopo de consolidar todos os direitos inseridos na garantia de proteção integral, nos casos de litígios de guarda judiciais que envolvam menores. Tânia Pereira explica que o referido princípio “é aplicado como um padrão que considera, sobretudo, as necessidades da criança em detrimento dos interesses dos pais, devendo realizar-se sempre uma análise do caso concreto”.^[22]

3.2 A GUARDA DE FILHOS E O PODER FAMILIAR

De acordo com Chaves, a guarda de menores é o conjunto de relações jurídicas entre o genitor ou responsável legal e o infante, uma vez que este último está submetido ao poder e à responsabilidade, no que diz respeito à educação, proteção e cuidado do primeiro.^[23]

Scaff entende por poder familiar é aquele “limitado e com finalidade clara, determinada e insubstituível: pretende garantir que os filhos menores tenham proteção e a educação necessária, o que ocorrerá não só em seu próprio e primeiro benefício, mas também em favor da sociedade como um todo”.^[24]

Ressalva o autor Waldyr Grisard Filho^[25] que a guarda não é essência do poder familiar, sendo apenas de sua natureza, podendo ambos conviver pacificamente, ou seja, a primeira (guarda) não exclui o segundo (poder familiar). Nesse contexto, o poder familiar já não age discricionariamente, mas passa a ser condicionado ao melhor interesse do menor.

Assim, independente de qual modalidade de guarda – que, de acordo com referido autor, podem ser – guarda comum, desmembrada e delegada; guarda originária e derivada; guarda de fato; guarda provisória e definitiva, guarda única; guarda jurídica e material; guarda alternada; e guarda jurídica material compartilhada ou conjunta.^[26] – os genitores estiverem inseridos, sempre serão instituídos do poder familiar para que possam salvaguardar o melhor interesse dessa criança ou desse adolescente, ressalvando os casos em que este pai ou esta mãe possam comprometer o desenvolvimento sadio deste infante.

Atualmente, a jurisprudência tem prezado pela modalidade da guarda compartilhada, fundamentando-se no princípio da convivência familiar, justificando que a guarda unilateral − excetuando-se casos de abandono afetivo ou morte de um dos cônjuges ou genitores − alija a presença de um dos pais, podendo causar grandes danos para a formação psíquica da criança, bem como a guarda alternada, que causaria grande confusão à cabeça da criança no que concerne ao seu cotidiano, já que esta não teria um parâmetro de lar. Rolf Madaleno afirma que “a divisão exata do tempo cria ausência de identidade do filho no respeitante à sua habitação, e também, no que respeita à frequente mudança do domicílio, fragilizando ou perdendo, amizades, programações, estabilidade e referências”.^[27] A guarda compartilhada então, acolhida pelos magistrados, significaria uma adequação daquelas duas vidas desligadas (a dos pais), em prol de uma que não pediu a separação (filhos).

Entende-se por guarda compartilhada a conservação mútua do direto de guarda, e responsabilidade dos filhos. Para Grisard, a Guarda Compartilhada “é um plano de guarda onde os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativa aos filhos menores conjunta e igualitariamente”.^[28] Assevera também que esse modelo de guarda valoriza precipuamente a convivência do menor com seus pais, pois, apesar do distanciamento gerado pela separação, reserva a cada um deles o direito de participar e acompanhar os assuntos referentes à vida daquela criança.

3.3 O PODER FAMILIAR E O CUIDADO DOS PAIS COM SUA PROLE

Quando uma família é imaginada, as palavras amor, fraternidade, cuidado, estrutura, amizade e carinho são as primeiras associadas a esta projeção. Ao nascer, a criança é dependente total de seus pais, o que implica na presunção de que estes cuidam para a sobrevivência física e moral de seu pequenino. O cuidado dos pais com sua prole se confunde com o instinto de preservação da espécie, por isso, a família, no Código de 1916, era tratada unicamente na esfera do Direito Privado, sob a ótica do ditado popular de que “roupa suja se lava em casa”. O pátrio poder era exacerbado, deixando margem para grandes injustiças e total subordinação dos filhos e da mulher para com o chefe de família.

Mister relembrar que o Código Civil de 1916 garantia o pátrio poder com exclusividade ao marido. Somente na ausência ou impossibilidade do pai é que a mulher estava autorizada a chefiar a sociedade conjugal, avocando assim, o exercício do poder familiar em relação à prole. Porém, enviuvando e contraindo novas núpcias, não poderia mais a mulher, exercer o pátrio poder sobre suas crianças, mesmo estas sendo de tenra idade. Desta forma, só recuperaria tal prerrogativa se enviuvasse outra vez. Com Estatuto da Mulher Casada de 1962, o pátrio poder passou a pertencer a ambos os pais, mas de forma limitada no que concerne às atribuições da mãe perante sua família, uma vez que ela apenas “cooperava” com o seu marido. Havendo desacordo entre o pai e a mãe, prevalecia a vontade do varão, restando à mulher a possibilidade de pleito judicial.^[29]

Para exemplificar o exposto, Alonso explica que no ordenamento espanhol

“el abandono progresivo de la concepción patriarcal de la familia, con la debilitación de la figura paterna a medida que prosperaba en las sociedades modernas la idea de la equiparación de los sexos, propiciada por los textos constitucionales más recientes, dio lugar a extender la titularidad de la potestad a las madres que adquieren por derecho propio y no por vía subsidiaria, como ocurría anteriormente y como contemplaba el artículo 154 del CC. en su redacción originaria (“El padre, y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados…”), la titularidad conjunta de la patria potestad sobre sus hijos. Esta atribución de la potestad a las madres, para que la ejerzan conjuntamente con sus maridos o padres de sus hijos es, precisamente, el rasgo que mejor caracteriza la regulación española de la materia”. ^[30]

Porém, como já exposto, a Constituição Federal brasileira de 1988 inovou em vários aspectos do Direito de Família, e, de objeto de direito, o filho passou a ser sujeito de direito. O art. 5, I que concede o tratamento isonômico ao homem e à mulher transforma a família em um grupo organizado pelos pais, que, com poderes limitados, cuidam igualmente da proteção integral de sua prole. Assim, o art. 226 § 5º da CF outorga a ambos o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, seguindo essa evolução das relações de família, modificou essencialmente o instituto, fazendo emergir preceito categórico sobre o poder familiar (então denominado pátrio poder).^[31] O art. 21 confirmou a prática da função parental em paridade de condições entre os progenitores, “coibindo quaisquer discriminações, privilégios ou distinções entre eles, pois investidos ambos nas prerrogativas inerentes a tal instituto protetivo”.^[32]

Outorgado o pátrio poder a ambos os genitores, a lei adequou-se a um cenário contemporâneo: o fato da mulher já exercer tal papel há algum tempo, mesmo, sem a presença do pai dos filhos e também independentemente da existência de um matrimônio.^[33] Desta maneira, passou-se a entender que “o poder familiar não pode ser dissociado dos princípios constitucionais balizadores da família igualitária e eudemonista”.^[34]

Apesar de constantes críticas em relação à sua denominação, o Poder Familiar, inserido pelo Código Civil de 2002, tem o escopo de não manter absoluta a autonomia dos pais perante os filhos, sendo cabível a intervenção subsidiária do Estado em caso de abuso desse poder-função. Para Maria Berenice Dias, “a expressão que goza da simpatia da doutrina é autoridade parental. Melhor reflete a profunda mudança que resultou da consagração constitucional do princípio da proteção integral”.^[35]

Segundo Paulo Lôbo, uma parte das legislações alienígenas hodiernas, já utilizam o termo “autoridade parental”. A França faz uso de tal nomenclatura desde os anos 70. O Direito de Família norte-americano também se inclina a dar preferência ao seu uso. Corroborando com Maria Berenice, opina o autor que o vocábulo parental realça superiormente “a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade”.^[36]

Desta forma, de acordo com Waldyr Grisard Filho^[37], o poder familiar não se configura apenas no exercício dos interesses de seus titulares, mas sim no exercício de um dever observando os interesses dos filhos.

O rol do artigo 1.634 do CC/02 elenca os cuidados que o poder familiar deverá exercer sob a pessoa dos filhos. A omissão ou abuso da prática dessas medidas poderão configurar infração suscetível à pena de multa, prevista pelo artigo 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, poderá também o poder familiar ser suspendido temporariamente, no todo ou em parte, em relação ao filho vítima ou em relação a toda a prole, por meio de requerimento pelo Ministério Público ou de parente da criança, ou ainda, por meio da intervenção do estado pelo juiz, como bem preveem os arts. 155 a 163 do referido Estatuto.

O Direito de Família, atualmente, encontra-se tanto na esfera Pública quanto na Privada do Direito, sendo o Estado competente para fiscalizar ou penalizar aquele que não cuidar do que hoje constitucionalmente é a base da sociedade: a família (art. 226 CF). O cuidado com os filhos, então, passou não só a ser instinto, mas norma legal prevista na legislação brasileira.

3.4.A DISPUTA DE GUARDA E O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR

O art. 227 da CF prevê a convivência familiar como prerrogativa do princípio da proteção integral da criança, não implica, porém, no simples domicílio junto aos pais, mas sim, na vivência com seus ascendentes, sendo eles pais e avós, com seus irmãos, tios, avós e primos, até mesmo com terceiros próximos que participam ativamente do desenvolvimento daquele infante.

O Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe em seu bojo uma nova análise em relação ao estudo de guarda, que passou a ser enxergada sob o ângulo do Direito da Família, como um direito-dever natural e originário da paternidade e sob o do próprio ECA, que tem como propósito regulamentar a posse de fato da criança relativamente à pessoa diversa dos pais dela, sem que ocorra, necessariamente, a suspensão ou perda do poder familiar.^[38]

O Código Civil de 2002 dispõe sobre guarda em dois momentos: 1. No momento que evidencia o tema como um dos deveres/direitos oriundos do matrimônio ou da união estável;^[39] 2. Quando se ocupa da proteção da pessoa dos filhos na ocorrência de término do matrimônio ou da união estável.^[40]

O Diploma Civil brasileiro dispõe, em seu art. 1.632, que as relações entre progenitores e prole não se demuda com a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável. Ou seja, a titularidade e o exercício do poder familiar não sofrem alterações nesses casos. A única mudança diz respeito ao direito de um dos pais ter os menores em sua companhia permanente, uma vez que o infante tem o direito fundamental à convivência familiar.^[41]

No entendimento de Waldyr Grisard Filho^[42], o divórcio não atinge aos direitos e deveres mútuos entre pais e filhos, muito embora ocorra um desdobramento da guarda, uma vez que tal prerrogativa é concedida, em regra, a um dos progenitores enquanto ao outro é concedido o direito de visitas. Esse desatamento ocasiona, na opinião do autor, um enfraquecimento da autoridade parental daquele que não possui a guarda, que se vê impossibilitado de exercer amplamente o seu direito, em comparação com a situação experimentada pelo genitor-guarda.^[43]

O fato é que, embora a convivência entre os pais e filhos seja desfavorecida com a separação do casal, não há que se falar em diminuição do alcance do poder familiar. Tal fenômeno provém dos preceitos legais que devem ser utilizados como meio e causa para sobrevivência dos vínculos que unem pais e filhos, mesmo que não habitem mais no mesmo local.^[44]

A fim de evitar confusão acerca dos institutos, é imperioso se reafirmar que a atribuição de guarda exclusiva não se traduz em exercício unilateral do poder familiar. Nas palavras de Marianna Chaves:

As hipóteses de exercício unilateral do poder familiar são aquelas em que apenas um dos progenitores exerce a função, tendo em vista que o outro se encontra impossibilitado, por falta ou impedimento. Faz-se presente a ocorrência da concentração do exercício desse múnus em apenas um dos progenitores, sem qualquer cooperação do outro. ^[45]

O ordenamento jurídico brasileiro só se refere a essa modalidade de exercício do poder familiar na ocorrência da falta ou impedimento de um dos progenitores (morte ou ausência judicialmente declarada, suspensão ou perda do poder familiar, interdição judicial), quando ao outro competirá o poder com exclusividade − é o caso do filho não reconhecido pelo pai − evidentemente, a mãe deterá o poder familiar privativamente.

Ainda sobre a questão, afirma Denise Damo Comel que o exercício unilateral do poder familiar “é na verdade um modo anormal de exercício, em que a função paterna se centraliza apenas num dos pais, que a exerce independentemente da interferência do outro e privativamente” ^[46]. Complementa ainda que nessas ocorrências não existem quaisquer insulto ao princípio da igualdade entre homem e mulher, tendo em vista que o exercício unilateral se dá por um fato impeditivo (absoluto e insuperável), passageiro ou peremptório, não originando discriminação de qualquer natureza.

Sendo assim, a dissolução da união – que resultou em filhos – não significa separação de todo universo de vida que a criança construiu durante a constância do grupo familiar, mas sim, apenas uma readaptação daquela rotina.

Fundamentando-se em todos os princípios, leis e doutrinas acima expostos, não pode, e não devem, os pais, negligenciarem todos os direitos daquele menor somente em favor de seus interesses. A ação de disputa de guarda deve ser analisada pelo juiz de forma que não prejudique a relação de convivência com nenhum dos familiares ou parentes daquele infante, dando preferência para aquele que facilitar essa conexão. Nesse diapasão, explica o professor Rolf Madaleno:

A simples destituição da guarda física de filho pela separação dos pais não implica, sob nenhum aspecto, a perda do poder familiar, e talvez até reforce o seu exercício pela redução do contato do genitor não-guardião com seu filho que ficou sob a guarda do outro ascendente. Nem significa admitir sob qualquer pretexto, pudesse a cisão da guarda prejudicar por alguma forma o direito-dever dos genitores manterem uma sadia convivência familiar.^[47]

Como remédio paliativo, a Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 alterou os artigos 1.583 e 1.584, inserindo novo instituto no Direito Civil, a guarda Compartilhada, aderida pela maior parte dos julgadores com intuito de resguardar a convivência familiar, porém, ainda é muito criticada nos casos em que os pais não entram em consenso com relação à situação dos seus filhos. Madaleno diz que “a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta de seus pais” ^[48]. Porém, salienta que é necessária a manifestação de interesse de ambos os pais, sob o risco de não atingir seu objetivo.

Waldyr Grisard Filho defende o novo instituto demonstrando que, em vários momentos, a legislação brasileira refere-se à guarda compartilhada, como exemplos os artigos 226, §5º; 227 § 7º da CF e arts. 1º; 16, V; 19; 21 e 22 do ECA, afirmando que “é inegável, assim, que a lei menorista acolheu a tese da guarda compartilhada, sendo amplamente favorável” .^[49]

O direito à convivência familiar, então, é prerrogativa constitucional que impõe aos pais (em caso de separação ou divórcio) não forçar a convivência entre cônjuges somente por causa da criança, mas readaptá-la a um novo meio, sendo que a falta dessa harmonia gerará decisão judicial em favor prioritário do menor. Assegurada constitucionalmente e considerada um dos nortes do Direito de Família, a disputa de guarda, que pleiteia guarda unilateral, sem o contato do outro pai ou mãe, excetuando casos que um dos genitores não tenha capacidade jurídica para cuidar de seu filho menor, já não é mais deferida, uma vez que a convivência familiar é fundamental para a concretização do melhor interesse da criança.

4 O JUDICIÁRIO E O SEU PAPEL NA CONCRETIZAÇÃO DO MELHOR INTERESSE

Pelo exposto, não há dúvidas que o consenso quanto à guarda dos filhos menores, entre os pais em processo de separação é fundamental para que se efetive o melhor interesse da criança, porém, na falta deste consenso, prevalecendo a discórdia e a disputa acirrada entre ex-cônjuges, é de extrema importância que o Estado intervenha e imponha sentença que assegure os interesses do menor. Para a magistrada Maria Luiza Póvoa “Os filhos continuam fazendo parte daquela relação finalizada, e precisam conviver com aqueles que um dia formaram um casal. A separação é da família conjugal, não da família parental”.^[50]

Azambuja critica a falta de realização de políticas sociais e programas (resguardadas pelo próprio art. 227 da CF de 88) que previnam ou instruam as famílias para que evitem esse tipo de lide. “Muitas demandas que são levadas ao Poder Judiciário decorrem da carência de investimentos nas políticas sociais básicas de atendimento à criança e à família, em que pesem as disposições constitucionais e infraconstitucionais existentes”.^[51]

Ressaltando que o Poder judiciário, como depositário dessas crises interpessoais de família em processo de desfazimento, ainda não conta com Varas alçadas para a resolução destes conflitos em curto prazo.

A referida autora afirma que muitos dos casos de disputas de guarda e regulamentação de visitas que tramitam nas Varas de Família encobrem casos de violência ou negligência contra os filhos destas famílias, cuidando, as partes, para que nada conste nos autos do processo, impedindo, assim, a adoção de medidas de proteção àqueles que ainda não atingiram os dezoitos anos de idade, ou ainda, não entendem o que está acontecendo. É exatamente nestes casos que a avaliação da situação familiar, em especial a da criança, no que concerne ao seu estado físico, social e psíquico, e a atenção aos fatos que se sucedem no tramitar do feito, se faz extremamente necessária para a análise feita pelo sistema de Justiça.

Portanto, não é mais possível que os profissionais encarregados de resolver disputas de família examinem superficialmente as questões postas, ignorando a situação do menor e sobrepondo a pretensão dos adultos em prol da celeridade processual, e, muito menos, justifiquem essa omissão pelo número de processos contidos naquela Vara.

O princípio do interesse do menor, como instrumento processual, obteve tamanha preeminência na seara do Direito de Família que passou a ser o elemento norteador dos ordenamentos, nesse âmbito. Assim, o legislador, tanto no caso brasileiro, como no português indicou que o Juiz e o Tribunal devem solucionar as divergências nesse campo, levando sempre em consideração o melhor interesse da criança. A utilização deste conceito pelo legislador permite um alargamento dos poderes avaliativos do Magistrado e atribui ao mesmo o poderio de julgar convenientemente.^[52]

Com base nas ideias de Ana Carolina Brochado Teixeira, Guilherme Strenguer e Marianna Chaves, pode-se afirmar que, indubitavelmente, o interesse da criança constitui nos dias atuais uma verdadeira instituição no tratamento da matéria que ponha em questão qualquer direito relativo à filiação, proteção e guarda dos menores. Tanto na família legítima como na natural e suas vertentes, o interesse da criança é princípio prevalecente. Em cada situação, cabe ao magistrado colocar em prática o interesse do menor e tomar medidas que o protejam, devendo a apreciação do caso concreto ser manobrada de acordo com os fatos relacionados com a situação sub judice.^[53]

Mister é a observação de que essa função não é só do magistrado, mas sim do Poder Público em inserir demais profissionais especializados que ajudem o juiz nesta análise familiar. A interdisciplinariedade é fundamental nas Varas que cuidam dos direitos das crianças e dos adolescentes.

Vale ressaltar ainda que, tendo em vista o contato intenso com a realidade e a complexidade de se utilizar, na seara do Direito de Família, conceitos rígidos e absolutos, o interesse do menor não é um preceito genérico que valha para todos os casos. Na opinião da jurista portuguesa Maria Clara Sottomayor “este critério só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças”.^[54]

4.1 BREVE HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Apesar do princípio do melhor interesse da criança só ter sua discussão iniciada no Brasil, efetivamente, no início da década de 1990, de acordo com Tânia Pereira^[55], no âmbito internacional, o princípio do melhor interesse da criança originou-se do parens patriae, utilizado na Inglaterra sob a prerrogativa do Rei da Coroa de proteger os que não conseguissem se defender sozinhos. No séc. XIV, a Coroa delegou tal poder às Cortes da Chancelaria, que, por sua vez, no séc. XVIII, distinguiram as atribuições do parens patriae em duas: a proteção infantil e a proteção dos loucos. O instituto serviria como uma atribuição do Estado de cuidar daquele indivíduo que tivesse uma limitação jurídica.

Sendo o princípio do parens patriae levado em consideração nas leis referentes à guarda, a autoridade das Cortes de Equidade passou para os Tribunais, obedecendo à codificação de cada Estado. Assim, as Cortes detêm o dever de supervisionar os guardiões e de assegurar que eles ajam no melhor interesse de seus pupilos. Desta forma, diz a referida autora “o guardião tem uma relação de subordinação para com a Corte, que, por sua vez, é a ‘guardiã suprema’ e detém a jurisdição sobre a guarda. ‘o guardião é delegado do parens patriae estadual’”.^[56]

De acordo com a referida autora, dois julgados do Juiz Lord Mansfield, em 1763, identificados como Rex v. Delaval e Blissets, são conhecidos, no Direito Costumeiro Inglês, como precedentes que consideraram a primazia do interesse da criança e o que era mais próprio para ela.

Em 1813, com julgamento do caso Common-Wealth v. Addckis, da Corte da Pensilvânia, em que havia uma disputa de guarda em que a mulher havia cometido adultério, foi conhecido o princípio do melhor interesse da criança nos EUA. Na mesma oportunidade, foi introduzida no país a Tender Year Doctrine, a qual considerava que, em razão da pouca idade, a criança precisava dos cuidados da mãe, de seu carinho e atenção, sendo assim, a pessoa ideal para dedicar os devidos cuidados. Tal doutrina espalhou-se em todo país, vigorando a preferência materna, que só não seria levada em conta caso ficasse comprovada a falta de compromisso da mãe. A 14ª Emenda Constitucional americana estabeleceu igualdade entre homens e mulheres, conduzindo assim a uma modificação na orientação dos Tribunais, uma vez que a Tender Year Doctrine dava tratamento privilegiado à mãe em prejuízo do progenitor da criança.

Atualmente, o best interest expressa-se no privilégio dos interesses da criança em detrimento dos interesses de seus pais, sendo adotado pela maior parte do mundo, após a Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, determinar em seu 2º Princípio que:

The child shall enjoy special protection, and shall be given opportunities and facilities, by Law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration.

Tânia Pereira^[57] esclarece que os direitos dispostos nas Declarações são princípios e que, portanto, não são obrigatórios aos Estados, mas apenas uma afirmação de cunho moral.

Somente em 1989, com a chegada da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por unanimidade na sessão de 20 de novembro da Assembleia Geral das Nações Unidas, que houve a promulgação deste princípio como regra a ser imposta aos países ratificantes. A Convenção exige, por parte de cada Estado que a subscreva e ratifique, uma tomada de decisão, incluindo-se os mecanismos necessários à fiscalização do cumprimento de suas disposições e obrigações, devendo servir de instrumento básico para todos aqueles que direta ou indiretamente trabalham em prol da população infanto-juvenil. No Brasil, a Convenção foi logo ratificada em 1990 através do Decreto nº. 99.710, incorporando definitivamente o princípio do melhor interesse da criança e, sobretudo, representando um norte para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção da infância na América Latina.

4.2 A DIFICULDADE DE CONCEITUAR O TERMO MELHOR

De acordo com Waldyr Grisard Filho, a tentativa de conceituar o princípio do melhor interesse da criança é inútil, pois “não é um fim em si mesmo, mas um instrumento operacional à determinação da guarda utilizado pelo juiz”.^[58] Ou seja, o interesse da criança e do adolescente envolvido em questão de disputa de guarda deverá ser observado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto. Assim, serão levados em conta aspectos que proporcionem uma vida saudável para esse infante, como por exemplo, a idade, o sexo, a irmandade, o desenvolvimento físico e moral da criança, o apego ou indiferença manifestado por ela(s) em relação a seus pais.

Para Tânia Pereira^[59], a aplicação deste princípio enfrenta algumas dificuldades, uma vez que o juiz não deve pautar-se em um conjunto de regras constitucionais e legais de forma fria, muito menos utilizar-se de poder discricionário ilimitado, mas deve sim analisar, atenciosamente, a situação da criança ou adolescente e de sua família, caso contrário, pode gerar resultados injustos para estes, fazendo o número de litígios crescer, comprometendo as decisões.

Marianna Lima, corroborando com a opinião de Waldyr Grisard e Tânia Pereira, escreve que “conceituar o interesse da criança é tarefa complexa e de difícil concretização”.^[60] A autora assevera ainda que se trata de um “conceito jurídico indeterminado” e que, frente a conceitos jurídicos indeterminados, o magistrado não se restringe a pronunciar o direito, mas conduz a um ajustamento deste aos fatos e à realidade social^[61].

Como explica Groeninga, é mister frisar também que o princípio do melhor interesse da criança deve ser visto em uma ótica associada ao interesse dos pais e não isoladamente, sob pena de haver um “desbalanceamento na equação poder/dever, chegando a distorção em que os pais devem e os filhos podem”.^[62]

Em acórdão do Superior Tribunal de Justiça de 2.04.09 (Resp. 964836 / BA – 3º. Turma) a Ministra Nancy Andrighi posiciona-se em relação ao aludido princípio:

Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições.- Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional,os termos do art. 33 do ECA.

Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.

(...)

Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo (grifos nossos).^[63]

Claro é que o melhor interesse da criança, como afirma a Ministra, não depende de um elemento apenas, mas da união desses requisitos. Cabendo ao pai guardião proporcionar caminhos comuns entre os filhos e o outro genitor, mesmo que separados territorialmente, em virtude de uma vida digna e saudável para sua prole.

Desta forma, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente adentra no judiciário brasileiro representando uma nova era do Direito de Família, um direito que retira a concentração de um poder uno e divide, de forma equilibrada, a tutela jurídica pertencente a cada integrante da família, resguardando especialmente os direitos e garantias daqueles que ainda não podem se proteger sozinhos.

Em meio a toda essa discussão teórica, importante é para este estudo, descrever o procedimento que o Poder Judiciário deve utilizar no momento de decidir qual dos pais – ou ainda um terceiro – proporcionará, de forma efetiva, o melhor interesse de sua criança.

Não há dúvidas que qualquer processo que envolva família deve contar com um acompanhamento atencioso e minucioso para que se ponha a salvo o interesse individual de cada integrante associado com o do próprio grupo familiar. Porém, o cuidado redobra quando o litígio envolve criança ou adolescente que, pela imaturidade, não sabe pleitear ou avaliar o seu melhor interesse. Assim, nos casos de separação ou divórcio cumulado com pedido de guarda, o juiz deverá analisar em primeiro lugar, a condição psíquica, moral, econômica e social de cada ascendente, além da afinidade entre este e seu(s) filhos(s). Evidente que sozinho, ou com meras provas documentais produzidas pelos respectivos advogados dos litigantes, o magistrado não poderá proferir sentença clara, verdadeira, que assegure integralmente o interesse da prole. Neste caso, é de suma importância que as Varas de Família e da Criança e do Adolescente trabalhem de forma interdisciplinar, contando sempre com Psicólogos, Psiquiatras e Assistentes Sociais que auxiliem o juiz na formação de um entendimento completo sobre a situação daquela família.

4.3 O PODER JUDICIÁRIO: a tentativa de materialização deste princípio

Na doutrina, é patente a ideia da dificuldade de materialização do melhor interesse da criança. Assevera-se que, em decorrência dos conceitos vagos e genéricos que norteiam o Direito das Famílias, é tarefa impraticável, nesse âmbito, não evocar a prática judicial para saber como a matéria é tratada, quais os fatores que orientam os magistrados na procura da concretização desse interesse.^[64]

Seguindo a tese de Maria Clara Sottomayor^[65], Marianna Chaves cita alguns sub-critérios para a atribuição de guarda, que logicamente não são imutáveis e muito menos exclusivos, mas que, se levados em conta, contribuem para a formação de um conceito amplo que se adequará ao caso concreto que, envolvam infanto-adolescentes. Explica que:

Da análise jurisprudencial dimanam diversos sub-critérios ou elementos que auxiliam como sustentáculo para a determinação do melhor interesse da criança. Tais elementos são tantos e tão semelhantes quanto às situações que emergem diante dos Tribunais. Todavia, apesar da diversidade é viável tentar proceder à criação de um rol dos mesmos.^[66]

Para Chaves, diversos elementos ou questões devem ser observados pelo juiz, para que este sentencie em prol da criança. Como critérios a não mais serem observados cita: 1. A culpa na separação e no divórcio – Uma vez que o desamor entre os pais não indica que um ou outro tenha mais ou menos capacidade educativa para com os filhos; 2. A presunção maternal – O que importa é a capacidade de cuidado com a prole, atualmente, a mulher tem seu espaço conquistado no mercado de trabalho não sendo mais símbolo do lar, papel este já exercido, em alguns casos, pelo marido, ressalvado o aspecto da tenra idade da criança que possui elo da amamentação e preferencialmente ficará ao lado da mãe; 3. A capacidade educativa e econômica dos pais – O critério de educação é de foro íntimo da família, não sendo de escopo do Estado essa averiguação, salvo nos casos de violência ou comportamento amoral contra a criança, já a capacidade econômica não gera preferência de guarda, uma vez que a bonança econômica de um não se sobressai à capacidade protetiva do outro que não dispõe de capital suficiente para a subsistência dos filhos, podendo esse problema ser resolvido com a prestação de alimentos àquele que detém a guarda; 4. A identidade de sexo da criança e o progenitor – O fator da identidade de sexo entre pais e filhos não é baseado em dados científicos como critério de concessão da guarda, devendo ser analisado de acordo com o caso concreto, considerando os costumes atuais de vivência – 5. A conduta moral, nomeadamente a questão da homossexualidade – A opção sexual do genitor nada interfere no cuidado que ele poderá prestar à sua prole, não devendo então, o juiz, utilizar-se de apreciação preconceituosa, devido à rotulação dada pela sociedade, para proferir sentença de guarda, sob pena da violação do direito fundamental da intimidade da pessoa humana.

Por outro lado, mostra-se favorável à ideia de análise e consideração dos seguintes fatores: 1. A preferência da criança – não sendo um fator de imposição, a pronúncia da vontade da criança tem grande valor decisório, porém, não determinativo. A consideração da vontade do menor representa grande avanço na história dos direitos da criança e do adolescente e mostra-se como alternativa satisfatória para a resolução da lide, ressalta-se, mais uma vez, a importância da participação de profissionais capacitados para que não haja vícios nesta declaração. Deve-se estar atento, também, à idade da criança, bem como as outras provas ou fatos apresentados no processo; 2. A não separação dos irmãos – Observada a relação entre os irmãos pela equipe profissional encarregada da resolução deste conflito, deve o juiz optar pela mantença da união dos irmãos baseando-se na garantia constitucional da convivência familiar; 3. O progenitor que mais favorece as relações da criança com o outro pai – muito utilizado pela jurisprudência, esse fator tem o escopo de evitar conflitos futuros, uma vez que o genitor que favorece esse contato proporcionará mais e com mais qualidade momentos de contato familiar com o outro progenitor; 4. Continuidade das relações da criança – não funciona como principio absoluto, mas ajuda na diminuição do impacto sofrido pela criança no processo de separação.

Sobre esse último fator, leciona a jurista que a proposta mais recente da doutrina é a defesa de uma presunção em benefício da figura primária de referência ou primary caretaker, ou seja, aquele que primordialmente cuidou do filho no dia a dia. É consagrado pela doutrina por ser um critério neutro, uma vez que não faz alusão ao sexo dos pais nem se refere às capacidades ou incapacidades de cada um deles, nem mesmo de maneira indireta, mas reflete sobre a atribuição da guarda em virtude das ações e dos comportamentos em relação à criança. Seria uma convergência de diversos elementos fundamentais para decidir acerca do destino da criança.^[67]

Entretanto, alerta para a questão de que diante de casos em que ambos os pais exerceram o papel de figura primária de referência do filho, esvai-se a possibilidade de criação de uma presunção, sendo necessária a análise conjunta de outros elementos.

Como bem visto, a dificuldade de conceituar o termo melhor interesse advém da subjetividade que tal princípio carrega, uma vez que não existe fórmula exata para sua concretização. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é, então, sinônimo de conjunto, isto é, reflete-se mediante junção de vários conceitos. Muito mais do que um termo jurídico, configura-se na prática de observações, cuidados, amparos, garantias e atenções feitas para assegurar os direitos do infante, ressaltando-se a necessidade da interdisciplinaridade com outras áreas das Ciências Humanas, Sociais e da Saúde.

Corroborando este último raciocínio, Azambuja^[68] leciona que a intervenção do judiciário com escopo de materializar o princípio do melhor interesse da criança não depende apenas do juiz, mas exige

(...) uma visão interdisciplinar e uma capacidade específica dos profissionais. Advogados, técnicos, Promotores e Procuradores de Justiça, assim como magistrados, devem estar cientes das múltiplas facetas que compõem as relações familiares (...). De nada adianta, nesses casos, trazer aos autos exclusivamente provas do relacionamento da época em que a família não experimentava o conflito da separação. Há que se resgatar a história familiar a fim de que a decisão judicial possa alcançar a efetividade de que todos almejam.

Há assim, a necessidade de que este magistrado esteja especializado na matéria de Direito de Família com ênfase no Direito da Infância e do Adolescente, transformando em costume a adoção dos critérios acima referidos, como parâmetro para a decisão final.

Outro aspecto relevante, corroborado por Maria Azambuja e pelo professor Euclides de Oliveira é a falta de cuidado destinado a estes casos pelas Varas de Família, que se limitam a resolver apenas os conflitos do casal, confundindo os interesses dos adultos com os dos filhos “deixando de investigar, ainda que de forma sumária, a situação das crianças envolvidas”;^[69] “sendo os filhos colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de forçada convivência em que se lhes renega a posição de sujeito de direito”.^[70]

É necessário, portanto, a movimentação do Poder Público no que concerne à reorganização das Varas de Família, da Criança e do Adolescente −inclinando a competência dos casos de disputa de guarda envolvendo menores, para esta última −, especializando-a e equipando-a com profissionais competentes, que saibam empregar os requisitos acima discutidos em prol da materialização do principio do melhor interesse da criança.

5. CASO SEAN GOLDMAN

Abstraindo-se das questões de Direito Internacional e levando em consideração apenas os aspectos de Direito da Família e da Criança, este artigo se utiliza do caso Sean Goldmam para exemplificar a inobservância dos interesses do menor pelo Poder Judiciário durante a instrução dos processos litigiosos de guarda.

Sean, filho de Bruna Bianchi e David Goldman − ela brasileira e ele estadunidense − , nasceu em Nova Jersey, no ano de 2000, fazendo parte, até o seu 4º aniversário, de um ambiente saudável e feliz. No ano de 2004, foi levado pela mãe para férias de duas semanas no Rio de Janeiro e nunca mais voltou. Já residindo no Brasil, Bruna pleiteou judicialmente o divórcio cumulado com a guarda do filho menor. Trava-se, desde então, litígio judicial para resolver sobre a guarda de Sean.^[71]

Acusada de rapto de menor, Bruna manteve a lide processual até o ano de 2008, quando morreu em decorrência de complicações no parto de seu segundo filho. Seu atual marido pediu então a guarda da criança alegando paternidade socioafetiva – previsto no artigo 1.605 do Código Civil brasileiro de 2002 e conceituado por Andrade como “àquela que inexiste origem consanguínea de filiação e a situação fática decorre exclusivamente da afetividade –, obtendo êxito em seu pleito”^{^[72]}, obtém a guarda provisória do garoto. Quando o pai biológico de Sean volta ao Brasil com fito de levá-lo de volta aos EUA, depara-se com tal decisão.

É notório que o caso Sean possui várias lacunas. É difícil argumentar ou defender qualquer um dos lados, pois não se sabe a causa certa da fuga de Bruna, muito menos se David é ou não o melhor pai para o menor. Simplesmente, o processo é baseado em alegações, acordos e declarações sem embasamento, o que o torna mais difícil de ser resolver.

De acordo com STF em HC 10.1985 relatado por Marco Aurélio no dia 17 de junho de 2009, o processo de busca, apreensão e restituição do menor Sean, pleiteado pela Autoridade Central Administrativa Federal – ACAF (órgão encarregado de fazer observar a Convenção de Haia no Brasil), após conflito de competência julgado pelo STJ, foi transferido junto com o processo de pedido de guarda que tramitava na 2º Vara de família na comarca do Rio de Janeiro para Justiça Federal, apresentando regular andamento.

Foi realizada perícia visando a estabelecer as condições psicológicas do menor e os impactos decorrentes da eventual transferência de domicílio para os Estados Unidos da América. As partes foram ouvidas e houve gravação de entrevista com o menor. No referido laudo, ficou consignado, em diversas passagens, que a criança ao ser indagada sobre a permanência no Brasil ou a mudança para os Estados Unidos, teria respondido com indiferença sobre o local de sua residência. Porém, foi concluído que houve parcialidade das peritas, uma vez, que houve alegação de jamais ter existido tal indiferença. Foram impugnadas tais perícias e requerida a oitiva do paciente, para dele colher a opinião sobre sua residência em outro país e assim, sanar a dúvida.

O juízo Federal rejeitou a pretensão, afirmando a confiança na excelência do trabalho desenvolvido pelas técnicas nomeadas. Contra o ato, foi interposto agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Não foi acolhido o efeito suspensivo sob a justificativa, do juízo federal, de que a decisão de primeira instância em seu término poderia ser submetida a amplo controle no segundo grau de jurisdição, e descaracterizando o risco de grave lesão e de difícil reparação. Antes do julgamento final do recurso, o juiz federal, determinou o retorno imediato do menor aos Estados Unidos da América, fixando a data de 3 de junho de 2009 para a apresentação da criança perante o Consulado Americano no Rio de Janeiro, com mandado de busca e apreensão, caso a entrega espontânea não ocorresse. Formalizou-se Habeas Corpus no Tribunal Regional Federal da 2º. Região, buscando a declaração de nulidade da sentença, por não ter sido colhido o depoimento do menor. O pedido foi liminarmente indeferido. Desta forma, por meio do Habeas Corpus ora analisado, o Ministro Marco Aurélio

(...) defere a liminar, para manter por hora, a situação fática de permanência do menor no país, afastando a eficácia do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2º Região na Apelação Cível n. 2008.51.01.018422-0, do qual resulta a ordem peremptória de entrega do paciente ao Consulado americano na cidade do Rido de Janeiro em 48 horas.^{^[73]}

Em 22 de dezembro de 2009, o Ministro Gilmar Mendes, alegando apenas aspectos processuais, cassou o deferimento de liminar concedido pelo Ministro Marco Aurélio através de uma Medida Cautelar de Mandado de Segurança 28.524 do Distrito Federal argumentando o seguinte:

a) que já houve sentença e acórdão de mérito nos autos da ação de busca, apreensão e restituição do menor e que a jurisprudência desta Corte já assentou, na ADPF n.º 172/RJ e no HC n.º 99.945/RJ, competir às instâncias ordinárias a resolução do caso;

b) que o ato atacado em sede de habeas corpus não demonstra qualquer ilegalidade ou abuso de poder, restringindo-se a atacar os contornos fáticos definidos pelas instâncias ordinárias;

c) que a única alteração do quadro fático, desde o julgamento da ADPF n.º 172/RJ e do HC n.º 99.945/RJ, foi a prolação do acórdão em favor da União, mantendo-se o mérito decidido pela sentença;

d) que o acórdão do TRF da 2ª Região assentou que, nos termos do julgamento do CC n.º 100.345/RJ (STJ), assegura-se um acordo de visitação entre os parentes brasileiros e americanos, para a garantia do fomento da continuidade das relações familiares.^[74]

Acordo político ou não, a medida liminar acima exposta demarca, claramente, a negligência em relação aos sentimentos do menor. Foram observados apenas os interesses do padrasto, que é advogado muito influente no Brasil; os interesses do pai, em querer seu filho longe da família brasileira; os interesses dos EUA e os acordos entre este último e o Brasil. Porém, não foi considerada a vontade de uma criança psicológica e fisicamente normal, de 9 anos, que já consegue expressar sua vontade, ou pelo menos indicar qual sua preferência.

Assevera-se mais uma vez, que o escopo desse trabalho não é o julgamento de nenhuma das partes, pois, até o momento, não existem meios para uma análise eficaz sobre a impossibilidade deste pai biológico cuidar do seu filho, assim como o cabimento do padrasto continuar com a guarda unilateral do garoto. Mas sim, analisar o melhor interesse dessa criança que foi inserida, amada, educada e cuidada durante cinco anos ininterruptos com sua família brasileira, desenvolvendo laços afetivos com essas pessoas e reconhecendo seu padrasto como pai. Não parece justo, portanto, após toda a teoria utilizada neste artigo, que Sean seja retirado bruscamente de seu atual seio familiar.

Desta forma, sem dúvida alguma, o princípio do melhor interesse da criança, que, como já dito, tem de ser analisado perante o caso concreto, foi violado. Não analisaram Sean Goldman atual − menino que vive no Brasil há 5 anos, fala a língua portuguesa, tem amigos em sua escola e em seu bairro, uma irmã, avós e um pai socioafetivo (sim ele também pode ser chamado de pai!), mas sim, um Sean passado, aquele que vivia nos EUA em uma família feliz que ficou para trás. A garantia constitucional de convivência familiar e proteção integral foram deixadas de lado, em prol de interesses internacionais, não observando que o indivíduo é titular de direitos internacionais também.

A discricionariedade do juiz federal ao não aceitar a oitiva do menor foi discrepante aos princípios que balizam os direitos fundamentais do ser humano na CF de 88. A volta do menino Sean aos EUA pode ter configurado obediência nacional à Convenção de Haia – que, por acaso, ressalva todos seus artigos no melhor interesse da criança, como uma espécie de exceção às regras ali contidas –, mas violou, negligenciou, desrespeitou um dos principais, senão o principal direito fundamental da criança e do adolescente que é a atenção ao seu melhor interesse.

No caso em tela, é clara a falta de conhecimento da matéria de Família e da Infância e adolescência pela maioria dos magistrados ali envolvidos, é notório também, a negligência quanto aos procedimentos realizados, como a perícia, que, mesmo sob alegações de vício, foi considerada, sem atender ao pedido de oitiva da criança como meio de sanar tal dúvida, e os que poderiam ser realizados e não foram, como a oitiva da criança.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS: CRITICAS E SUGESTÕES

É notório que as relações sociais mudam a cada dia. Não poderia, então, a família − base da sociedade − deixar de acompanhar a evolução do conhecimento científico, dos movimentos sociais e políticos, bem como o processo de globalização, ou, muitas vezes, ser precursora dessas mudanças. Tenta, assim, a Ciência do Direito, acompanhar ao mesmo passo todo o desenvolvimento humano-social, que é a razão de ser das legislações constitucionais, infraconstitucionais, e internacionais.

O Brasil contemporâneo se inseriu no processo histórico iniciado no pós-guerra. Nesse contexto integram-se os Direitos Humanos ao ordenamento brasileiro, valorizando o indivíduo independente de sua condição socioeconômica. Os impactos no grupo familiar são decisivos. Esvai-se o modelo patriarcal em prol da equiparação constitucional entre homens e mulheres, transformando a família em um grupo composto de vários sujeitos de direito. O filho “virou gente”.

O processo de especificação da criança como sujeito de direito é observado pela Constituição de forma prioritária e integral, resultando assim na discussão sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. O Direito de Família deixa de ter natureza jurídica exclusivamente privada e essencialmente patrimonial, cedendo espaço para a intervenção do Poder Público em caso de desatenção dos pais ou responsáveis. Mas tudo com base nos princípios da ponderação da razoabilidade. Assim, nos casos de litígio de guarda, o Poder Judiciário, na falta de consenso dos pais, deve observar, primeiramente, o melhor interesse da criança sobre os interesses do casal em lide, ou de cada um dos pais. Ressalta-se que esta observância prioritária não é sinônimo de abolir os interesses dos pais, mas apenas deixá-los subsidiários em prol do menor.

Para que toda essa discussão redunde em soluções efetivas e reais, não é apenas necessário que um juiz que sentencie o caso, mas é preciso também que o Poder público delimite uma Vara responsável para resolução de conflitos que envolvam menores cujos interesses estejam sendo ou ameaçados de serem abalados, equipando-as com profissionais competentes que auxiliem o magistrado. Assim, a importância da interdisciplinariedade é ímpar, quando utilizada em prol da resolução de lides familiar. Aqui se está pregando a criação de uma Vara especializada da Criança e do adolescente, em que todas as demandas relativas a essas pessoas em desenvolvimento sejam julgadas.

Além disso, é necessário que a administração do Poder Judiciário encarregue apenas profissionais competentes e conhecedores da matéria de Família e da Criança e do Adolescente para a resolução de conflitos, evitando decisões pautadas em matéria estritamente processual, distanciando a observação dos interesses da criança, como bem se pôde observar com o caso Sean Goldman, acima referido.

Acredita-se que o encaminhamento de todos os casos que envolvam litígios, especialmente de guarda de menor, para as Varas da Criança e do Adolescente, que já adota o princípio da Proteção Integral da criança e de seu melhor interesse, bem como, apostar no aperfeiçoamento destas Varas, é medida necessária, racional, que aumentará a obediência à efetivação e materialização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

REFERÊNCIAS

ALONSO, Eduardo Serrano. Manual de derecho de familia. Madrid: Edisofer s.l., 2000, p. 435.

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurídicos da filiação afetiva decorrente do padrastio e madrastio in: Direito de Família no Novo Milênio (José Fernando Simão et al.), São Paulo: Atlas, 2010.

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004.

BONTEMPO, Alessandra Gotti, O Direito das Crianças à Plena Fruição dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: O direito de ter direitos no Futuro in: Igualdade, Diferença e Direitos Humanos, (org. Sarmento, Daniel et. al.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

BRASIL. Convenção dos Direitos da Criança. Disponível em: www2.mre.gov.br/dai/crianca. Acessado no dia 20.05.10.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069. Acessado em: 20.05.10.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Min.Andrighi, Nancy. STJ, RESP 964836 - 3 Turma de 2. 04.09.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Min. Aurélio, Marco – HC 101985 de 17.12. 2009.

CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

DIAS, Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; NAIME; MORAES, Márcio Martins. (coords) Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português, in: Afetoe Estruturas Familiares/. Belo Horizonte: Del Rey, pp. 407-437, 2009.

FRANÇA, Ronaldo; ROGAR, Silvia. Um menino e dois países. Disponível em: http://veja.abril.com.br/040309/p_060.shtml, acessado em: 09.05.10.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

GROENINGA, Giselle Câmara. A tutela do Pode Familiar in: A Ética da Convivência Familiar, (org. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira), Rio de Janeiro: Forense, 2006.

INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS. Míni dicionário Houaiss da língua portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008, pág. 428.

LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do Poder Familiar in: Direito de Família e o novo Código Civil, (org.) Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 4ª. ed. 2ª. tir. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos Direitos Fundamentais in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PEREIRA, Sérgio Gischknow. Direito Contemporâneo de Família e das Sucessões: estudos jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do professor Rolf Madaleno. Rio de Janeiro: GZ, 2009.

PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos Fundamentais e Relações Familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: Perspectiva global e Regional in: Igualdade, Diferença e Direitos Humanos, (org. Sarmento, Daniel et. al.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

PÓVOA, Maria Luiza. Sean e a convenção de Haia. Disponível em: www.marialuizapovoa.com.br, postado pela autora no dia 07.01.10, acessado em: 05.04.10.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

SCAFF, Fernando Campos. Considerações sobre o poder familiar in: Direito de Família no Novo Milênio (José Fernando Simão et al.), São Paulo: Atlas, 2010.

SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal nos casos de divórcio, em Direito da família e política social / coord. Maria Clara Sottomayor e Maria João Tomé. Porto: Publicações Universidade Católica.

SPENGLER, Fabiana Marion; Marion Júnior, Nilo. O Poder Familiar e o Seu Conteúdo: da Pessoa ao Patrimônio, em Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev/Mar, 2007.

WELTER, Belmiro Pedro; Madaleno, Rolf Hanssen., Colaboradores. Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

Notas

^[1] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 734.

^[2] Idem, ibidem, p. 744.

^[3] Idem, ibidem, p. 744.

^[4] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 745.

^[5] PIOVESAN, Flávia. Tema de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

^[6]MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P. 783.

^[7] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p.29

^[8]Idem, ibide, p. 31.

^[9] Idem, ibidem, p. 31.

^[10] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p.76.

^[11]Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

^[12] BONTEMPO, Alessandra Gotti. O Direito das Crianças à Plena Fruição dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: O direito de ter direitos no Futuro in: Igualdade, Diferença e Direitos Humanos, (org. Sarmento, Daniel et. al.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 832.

^[13]Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: www2.mre.gov.br/dai/crianca. Acessado em 20.05.10

^[14] BONTEMPO, Alessandra Gotti. O Direito das Crianças à Plena Fruição dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: O direito de ter direitos no Futuro in: Igualdade, Diferença e Direitos Humanos, (org. Sarmento, Daniel et. al.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 833.

^[15] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 20.

^[16] BONTEMPO, Alessandra Gotti, op. cit., p. 834.

^[17] PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos Fundamentais e Relações Familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.p. 88

^[18] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 19.

^[19] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069. Acessado em: 20.05.10

^[20] INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS. Míni dicionário Houaiss da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008, pág. 428.

^[21] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 25 -26.

^[22] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 44.

^[23] Cf. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 16. No mesmo sentido, cfr. STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006, p. 23.

^[24] SCAFF, Fernando Campos, Considerações sobre o poder familiar in: Direito de Família no Novo Milênio (José Fernando Simão et al.), São Paulo: Atlas, 2010, p. 575.

^[25] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 65.

^[26] Cf. Idem, ibidem.

^[27] MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos Direitos Fundamentais in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004, p. 351.

^[28] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 86.

^[29] Cf. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 13. No mesmo sentido se manifesta DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias Manual de direito das famílias. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 343.

^[30] ALONSO, Eduardo Serrano. Manual de derecho de familia. Madrid: Edisofer s.l., 2000, p. 435.

^[31] Cf. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 13. No mesmo sentido se manifesta DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias Manual de direito das famílias. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 14.

^[32] COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 46.

^[33] Neste sentido: Cfr. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira, op. cit., p. 14; COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p. 46.

^[34] CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.55.

^[35] DIAS, Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; NAIME; MORAES, Márcio Martins. (coords) Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português, in: Afeto e Estruturas Familiares/. Belo Horizonte: Del Rey, pp. 407-437, 2009.

^[36] Certifica ainda que, “o conceito de autoridade, nas relações privadas traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro”. LÔBO, Paulo Luiz Netto. “Do Poder Familiar”, em Direito de Família e o novo Código Civil. Coordenação: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 4. ed. 2. tir. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.148. Cfr. também neste sentido, SPENGLER, Fabiana Marion; MARION JÚNIOR, Nilo. “O Poder Familiar e o Seu Conteúdo: da Pessoa ao Patrimônio”, in Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev/Mar, 2007, p. 29.

^[37] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 41- 42.

^[38] LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 16.

^[39] Art. 1.634: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

II- tê-los em sua companhia e guarda;

Quanto ao dispositivo supracitado pode-se afirmar que, ter a companhia e a guarda da prole seria um complemento do dever de criação e educação. Nesse caso, se faz presente um direito e um dever dos detentores do poder familiar. Fala-se em dever, pois ao pai que compete criar, impende igualmente a obrigação de guardar. Cfr. BRASIL. Novo Código Civil comentado/ coordenador Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 1445; RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28.ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 361.

^[40]Cf. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 16. No mesmo sentido, CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. cit., p. 112.

^[41] Cf. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira, op. cit., p. 17

^[42] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

^[43] Idem, 2002, p. 78.

^[44] Cf. LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 17. No mesmo sentido, TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 107.

^[45] LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007, p. 23.

^[46] COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 197.

^[47] MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos Direitos Fundamentais in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004, pp. 346- 347.

^[48] Idem, ibidem, p. 354.

^[49] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 159.

^[50] PÓVOA, Maria Luiza. Sean e a convenção de Haia. Disponível em: www.marialuizapovoa.com.br, postado pela autora no dia 07.01.10, acessado em: 05.04.10.

^[51] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004, p 284.

^[52] Cf. CHAVES, Marianna. “Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português”, in Afeto e Estruturas Familiares; Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio Martins Moraes (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, pp. 407-437, 2009, p. 414.

^[53] CHAVES, Marianna, op. cit., nota, 23; STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos, Op. Cit., pp. 60-61; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental., cit., p. 75.

^[54] SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal nos casos de divórcio, in Direito da família e política social / coord. Maria Clara Sottomayor e Maria João Tomé. Porto: Publicações Universidade Católica, pp. 143-162, 2001, p. 143.

^[55] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 42.

^[56] Idem, Ibidem. p. 43.

^[57] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 43 - 44.

^[58] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 72.

^[59] PEREIRA, Tânia da Silva, op. cit., p. 48.

^[60] LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007.

^[61] Idem, ibidem, p. 25.

^[62] GROENINGA, Giselle Câmara. A tutela do Pode Familiar in: A Ética da Convivência Familiar, (org. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira), Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 107.

^[63] BRASIL. Superior Tribunal de justiça, Min. Andrighi, Nancy. STJ, RESP 964836 - 3 TURMA de 2. 04.09.

^[64] Neste sentido, manifesta-se Marianna Chaves. “Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português”, em Afeto e Estruturas Familiares/Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio Martins Moraes (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, pp. 407-437, 2009, p. 415.

^[65] SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou separação de pessoas e bens. 2. ed. Porto: Publicações Universidade Católica, 2003, p. 98 .

^[66] CHAVES, Marianna. “Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português”, in Afeto e Estruturas Familiares / Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio Martins Moraes (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, pp. 407-437, 2009, p. 415.

^[67] CHAVES, Marianna. “Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português”, in Afeto e Estruturas Familiares / Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio Martins Moraes (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, pp. 407-437, 2009, p. 415.

^[68] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004, pp. 286-287.

^[69] Idem, ibidem, p. 285.

^[70] OLIVEIRA, Euclides. Os operadores do direito frente às questões da parentalidade. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, n. 20, out.: nov. 2003, p. 151.

^[71] FRANÇA, Ronaldo; ROGAR, Silvia. Um menino e dois países. Disponível em: http://veja.abril.com.br/040309/p_060.shtml, acessado em: 09.05.10.

^[72] ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurídicos da filiação afetiva decorrente do padrastio e madrastio in: Direito de Família no Novo Milênio (José Fernando Simão et al.), São Paulo: Atlas, 2010, p. 510.

^[73] Brasil. Supremo Tribunal Federal, Min. Aurélio, Marco – HC 101985 de 17.12. 2009

^[74] Brasil. Supremo Tribunal Federal, Min. Mendes, Gilmar. Medida Cautelar de Mandado de Segurança 28.524 de 22.12.2009.

ABSTRACT: This article explores the global regulatory system, which in favor of vulnerable groups, has created specific tools to protect minors. The process of paternal power’s mitigation – current family’s Custody, has traveled a long, hard way in recognizing minor children as having special and fundamental rights, autonomous to the parents. The process of specifying the rights of children and adolescents has led to discussions about how to define their best interests. This study utilized literature reviews on doctrines of Family and Childhood and Youth, Homeland Laws, International Treaties and jurisprudence to demonstrate the judiciary’s treatment of lawsuits involving minors. This article draws on the HC 101 985 RJ delivered by the Minister of the Supreme Court, Marco Aurélio, in relation to a boy named Sean. The study shows that achieving the best interest of the child depends on interdisciplinary work, and preventing its implementation by the opinion of just one judge. In conclusion, the discussions and norms about the subject should be removed from the paper and practiced primarily by parents, and falling to the judiciary only in their absence

KEYWORDS: The Best Interest of child, the process of specifying the subject of law, minor children, custody dispute.

Autor

Jamille Saraty

Advogada. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Pós- graduada no 15o. Curso de Pós-Graduação "Proteção de Menores" Prof. Doutor F.M. Pereira Coelho organizado pelo Centro de Família da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Membro do Instituto Brasileira de Direito de Família -IBDFAM. Associada ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós - Graduação em Direito.

Textos publicados pela autora

Fale com a autora

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SARATY, Jamille. A aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente nos litígios de guarda. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3388, 10 out. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22786. Acesso em: 19 abr. 2024.

A aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente nos litígios de guarda