A terceirização: uma forma de enfraquecimento das leis trabalhistas pela dispersão

Resumo: A presente dissertação procurou analisar os mecanismos de dispersão jurídica utilizados pelas empresas, com a finalidade de minimizar o impacto das leis trabalhistas sobre seus empregados e, consequentemente, sobre seu lucro, perfazendo um quadro de degradação dos direitos trabalhistas conquistados, levando o trabalhador, tacitamente, a uma condição de escravidão legal. A terceirização, por essência, não é algo pernicioso, como se posicionam alguns, ou algo que irá resolver “todos os problemas” de nossa economia, como outros tendem a articular, sendo possível olhar para esta como um instrumento que, se bem utilizado, poderá dar novo enfoque às relações laborais, moralizando relações trabalhistas e facilitando a vida dos que necessitam de maior flexibilização diante de um mundo globalizado, em que as respostas empresariais têm de ser rápidas e, muitas vezes, pontuais. Foi estudada, primeiramente, a evolução do direito trabalhista e a construção da terceirização no mundo e, no Brasil, destacando os principais elementos de convergência para o capitalismo, perpassando pela importância da terceirização para o capitalismo, como ferramenta útil e efetiva nesta construção. Em seguida, foram elencados casos reais em que se observam os perniciosos efeitos deste engendramento nas relações trabalhistas e suas sutis artimanhas, sendo, ainda, demonstrado como a falta de legislação específica é perniciosa para a sociedade e como afeta, diretamente, estas relações em seu interior. Perpassando, a posteriori, à análise da legislação trabalhista em relação à terceirização e projetos específicos para tentativa de regulamentação, bem como relações intrínsecos interesses. Ao final, foram analisadas as possibilidades de diminuição das demandas trabalhistas em relação à regulamentação deste setor e as atuais consequências sociais envolvidas nesta demanda, encerrando-se o presente trabalho com as conclusões finais embasadas no estudo desenvolvido.

Palavras chave: Terceirização, legislação brasileira, história da terceirização, dispersão jurídica, escravidão legal.

Sumário: INTRODUÇÃO. UMA BREVE HISTÓRIA DO TRABALHO.Desde o princípio. Os primeiros sindicatos. As leis da física e a terceirização. O CAPITALISMO E A TERCEIRIZAÇÃO.. Necessidade X Perniciosidade. Modelos de terceirização.A Terceirização e sua subjetividade. A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO – FORMAÇÃO LEGAL. A Legislação Brasileira. O impulso estatal, legal, na terceirização. O advento da Constituição de 1988. A TERCEIRIZAÇÃO BRASILEIRA E A INÉRCIA DO LEGISLADOR E A DISPERSÃO LEGISLATIVA.. A Inércia do Legislador. A Dispersão Legislativa. POSSIBILIDADES DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO DO SETOR.. CONCLUSÃO.. BIBLIOGRAFIA.. 

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INTRODUÇÃO

Ao estudar sobre a terceirização é necessário recordar os caminhos que a sociedade trilhou para que se chegasse ao sistema atual com as características hoje sentidas no capitalismo, que tem passado por diversos questionamentos.

O Capitalismo é uma construção persistente que perdurou por quatro séculos até sua sedimentação, conforme afirma Grijalbo Fernandes Coutinho^[1] ao citar Houtart, com a participação de vários atores, sendo necessário, portanto, o estudo de suas formações e conceitos principais, perfazendo-se o caminho de estabilização da burguesia e de sua estrutura de poder, o qual será a base da resistência de uma mudança efetiva da nossa sociedade.

Neste contexto, lembrando que, eminentemente, o Capitalismo é um sistema que prima pela concentração de renda e riquezas, por outro lado, é preciso perceber as mudanças ocorridas no âmbito das sociedades, que têm clamado por uma distribuição “justa” de renda, estas mudanças forçam a burguesia a buscar outros meios de envidar esforços no seu ímpeto de ganhos, principal agente motivador do Capitalismo, conforme assevera Coutinho:

Encontra-se na gênese do capitalismo essa intenção deliberada de não se submeter ao mundo medieval lento e pacato, muito menos a eventuais amarras capazes de limitar o seu ímpeto pelo lucro e pela acumulação de riquezas.

E não foi por outra base principiológica que as revoluções burguesas dos séculos XVIII e XIX estiveram intimamente vinculadas à defesa da liberdade de contratação sem a interferência do Estado, numa época de marcante liberalismo clássico. (COUTINHO, 2011, p. 76)

Nesta toada, existem vários mecanismos utilizados por esta gleba da sociedade (burguesia) no objetivo de manter o poder, mecanismos complexos e sistemas desarticuladores, que facilitem o controle e sejam cada vez mais efetivos como assevera Michel Foucault^[2]:

As monarquias da Época Clássica não só desenvolveram grandes aparelhos de Estado – exército, polícia, administração local – mas instauraram o que se poderia chamar uma nova “economia” do poder, isto é, procedimentos que permitem fazer circular os efeitos de poder de forma ao mesmo tempo contínua, ininterrupta, adaptada e “individualizada” em todo o corpo social. Estas novas técnicas são ao mesmo tempo muito mais eficazes e muito menos dispendiosas (menos caras economicamente, menos aleatórias em seu resultado, menos suscetíveis de escapatórias e de resistências) do que as técnicas até então usadas e que repousavam sobre uma mistura de tolerâncias mais ou menos forçadas (desde o privilégio reconhecido até a criminalidade endêmica) e de cara ostentação.

Diante deste universo de possibilidades, o presente trabalho visa analisar a descaracterização, que se manifesta através da terceirização da mão de obra, como afirma Júlio Bernardo do Carmo^[3]:

Como um dos objetivos primaciais da terceirização, além da maior agilidade, flexibilidade e competitividade da empresa tomadora de serviços, consiste exatamente na redução do custo da mão de obra, este novo modelo econômico pode trazer implicações sérias para o direito do trabalho, precarizando-o.

Tendo como foco principal as relações trabalhistas dentro do sistema bancário, não se esquecendo de exemplos emblemáticos, como é o caso da terceirização das empresas de telecomunicações.

Como dissonante desta relação tem-se a confirmação pela Súmula nº. 331 do TST que afirma, em seu item III, que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direita”, o que faz colidir com a realidade encontrada em nossos tribunais, bem como com a realidade encontrada pelos empregados dos diversos ramos de serviços, inclusive os bancários.

É preciso observar quais as “brechas” jurídicas utilizadas pelas empresas para verificar, de acordo com o Princípio da Primazia da Realidade, o que, realmente, acontece nas relações de trabalho entre empresas contratantes e prestadoras de serviços.

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^{UMA BREVE HISTÓRIA DO TRABALHO}

Ao falar-se de terceirização, faz-se necessário um estudo mínimo das raízes do trabalho e de seu amadurecimento e transformação, tanto no contexto histórico-social como no Direito.

É importante observar que o trabalho, em si, não é bom ou ruim, é uma necessidade do homem como ser social e como indivíduo produtivo, pois não é possível focar o trabalho como algo laborioso ou penoso e, sim, como a produção do homem para o homem em diversas esferas.

É impossível ler a história e não se deparar com construção do homem em relação a si e à sociedade, tendo o trabalho menção em todas as áreas do conhecimento, conhecimento este fruto do labor mental transcrito e\ou transformado pelo homem.

Desde o princípio

Desde que o mundo é mundo, tem-se notícia de que o trabalho e o homem têm relação intensa, uma prova disto é o texto da Bíblia Sagrada^[4], em Gênesis 3:19 que afirma: “No suor do rosto comerás o teu pão, até que tornes à terra, pois dela foste formado: porque tu és pó e ao pó tornarás”. Sendo que a relação entre o trabalho e os seres humanos nunca foi muito pacífica, principalmente quando se fala das riquezas que este produz, o que fica explicitado também no texto sagrado em I Timóteo 6:9-10b, que afirma:

Ora, os que querem ficar ricos caem em tentação e cilada, e em muitas concupiscências insensatas e perniciosas, as quais afogam os homens na ruína e perdição. Porque o amor do dinheiro é a raiz de todos os males;...

Tal quadro, mais tarde, foi confirmado pala Igreja Católica, através da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII^[5], em que afirma os conflitos existentes entre os detentores dos bens de capitais e produção e a imensa quantidade de proletários, demonstrando a imensa distinção entre estes e aqueles.

Apesar do olhar pragmático que estas afirmações podem propor, não se pode deixar de observar que, durante as eras, o trabalho foi o principal meio de multiplicação das riquezas humanas.

A origem da palavra trabalho vem do termo tripalium e tripaliare conforme aponta Irany Ferrari^[6], sendo, posteriormente, alterado por assimilação em trapaliare, o que tem sentido de qualquer atividade, a referida autora.

Pela necessidade de transformação da natureza e das matérias-primas, tendo, como objetivo principal, a adequação e sobrevivência da humanidade, fez-se necessário o trabalho do homem que, através de instrumentos rudimentares, tinha a possibilidade de transformar e\ou melhorar seu ambiente, evoluindo de sua forma mais primitiva para a produção manual e, posteriormente, através do trabalho de outros.

Nesta época, surge a noção de escravidão e propriedade privada, por ser o trabalho considerado indigno para os senhores de terras e detentores de poder, viram estes na mão de obra escrava a possibilidade de produzir, sem ter de se sujeitar aos rudimentares sofrimentos do trabalho.

Nesta demanda, surgem as necessidades de conquistas para maior acúmulo de riquezas, sendo a mão de obra escrava essencial para que houvesse êxito nesta empreitada, surgindo as viagens e conquistas marítimas que descortinaram o mundo para o comércio internacional e para duas modalidades de investimento dos atores internacionais: as colônias de produção (eminentemente escravocratas), com grande comércio de matérias-primas e escravos e as colônias de colonização, que tinham uma característica de extensão dos reinos colonizadores.

Caminhando um pouco mais na história, temos a Revolução Industrial na Europa, que começara a surgir com ímpeto, exigindo uma postura diferente dos Estados, que, com o advento das indústrias e da produção em larga escala, viram a necessidade de mercados consumidores se sobrepor à necessidade de mão de obra; a nova classe burguesa, com seus financiamentos aos regimes da época, obteve status diferenciado nas tomadas de posições dos governantes, forçando as colônias a este mesmo movimento. Surgem os movimentos de “libertação dos escravos”, que, em troca desta libertação, trabalhariam por um valor pífio, sendo o mesmo consumido pela busca de sobrevivência do mesmo, tornando-se novamente escravo.

Já nos séculos XVIII e XIX, houve diversas mudanças sociais e econômicas, sendo as mais significativas a Revolução Industrial (1760 - 1850), a Revolução Francesa (1789) e a Abolição da Escravatura (1845 - 1900), todos estes eventos estão, intimamente ligados, conforme se observa em várias literaturas históricas e como assevera Douglas Cole ao citar Genovese^[7]:

... “Até o final do século XVII, o contexto histórico das revoltas escravas transformou-se decisivamente, passando de tentativas visando à libertação da escravidão a tentativas mirando a derrocada da escravidão como um sistema social”, e insiste que estas últimas revoltas se inspiravam em uma “ideologia moderna”, pelas “reivindicações universalistas dos Direitos dos Homens”, em vez de uma “chamada religiosa afro-americana à guerra santa”.

A partir de então, surge o proletariado como contraponto na balança internacional, em que se situa a burguesia no outro extremo, que nada mais é que os operários que trabalhando em condições de extrema dificuldade e penúria, inclusive, mulheres e crianças, com histórias que mais parecem um “trailer” de filme de terror.

Nesta época, o Capitalismo estava florescendo, tendo, como uma de suas máximas, a não intervenção no mercado por parte deste Estado, diante do medo que existia da sombra do imperialismo, que acabara de ser enterrado.

Os Estados observavam inertes os mercados, literalmente, consumirem estes operários. As doenças do trabalho eram como água em um rio caudaloso que não parava de jorrar e, embora crescente a riqueza, esta se concentrava nas mãos de poucos, com o acúmulo de pessoas nos grandes centros operários, que, fatalmente, concentravam-se nos grandes centros de comercialização com nenhum saneamento e pouca comida, as doenças começaram a se proliferar e os movimentos contra esta “tortura” também, gerando diversos núcleos de descontentamento e preocupando a hegemonia recém adquirida pelos burgueses. Como se observa nas palavras do Professor Amauri Mascaro^[8] sobre o Liberalismo:

A concepção fundamental do liberalismo é a de uma sociedade política instituída pelo consentimento dos homens que viviam em estado de natureza e na qual cada um, sob a direção da vontade geral, vive em liberdade e igualdade e com a garantia da propriedade de tudo o que possui.

O governo é simples intermediário entre o povo e a vontade geral, à qual lhe cabe dar cumprimento, com um mínimo de interferência e com o máximo empenho no sentido de assegurar a liberdade civil e política, bem como os direitos naturais, porque estes preexistem ao Estado e não se sujeitam a restrições.

É possível observar uma forte carga dos pensamentos contratualistas da época como John Locke, dentre outros, em especial, Adam Smith, com o seu famoso livro, A Riqueza das Nações, que acreditava ser a liberdade a mola motriz para a produção da riqueza, sempre melhorando as condições do País e dos operários, sendo que, no período acima descrito, verifica-se a saturação do sistema.

Os primeiros sindicatos

Com o sistema entrando em colapso devido a diversos fatores, como bem observa Norberto de Paula Lima^[9], tradutor da obra, Riqueza das Nações, na introdução da mesma:

No hiato convulsionado causado pela Revolução Francesa e pelas guerras napoleônicas, houve recessão, dando origem a pensadores mais pessimistas, como Malthus (1766-1831).

As tendências de crescimento ilimitado da economia, à maneira indicada por Smith, tiveram seu apogeu até o reinado de Vitória e Alberto. Aqui começa uma saturação, um esgotamento das possibilidades de um sistema que se fixara, começando com a exploração excessiva dos operários,... finalmente bem evidenciada por Marx. (grifo nosso)

Os movimentos trabalhistas começaram a se organizar, contudo, tendo forte resistência nas instituições, estando estas últimas em conformidade com o sistema vigente, com seu aparato legal, um exemplo disso são as leis que impediam as associações e reuniões como a Lei Le Chapelier^[10].

Juntamente com estes movimentos trabalhistas, surge o Intervencionismo do Estado, passando a tomar posição chave na economia, inclusive, nas relações sociais de seu território, como explana o professor Mascaro, ao afirmar que “o Estado acelerava a sua intervenção na ordem privada, interferindo nas relações jurídicas entre o trabalhador e o empregador”^[11], o que prenuncia o Direito do Trabalho como conhecido atualmente.

As leis da física e a terceirização

Como a própria história revela, os diversos interesses são colidentes entre si, o que levaria às leis naturalistas como clichê para os acontecimentos seguintes, mas importa lembrar que a física mostra como chegar até a terceirização do trabalho.

Primeiramente, impõe lembrar-se o pai da física, o cientista professor Isaac Newton, que descreveu três leis para demonstrar o comportamento de corpos em movimento, o que se aplica perfeitamente ao momento de nosso estudo, vejamos o que diz a terceira Lei de Newton^[12]:

The every action there is always opposed an equal reaction: or the mutual actions of two bodies upon each other are always equal, and directed to contrary parts. (Para cada ação há sempre uma reação igual e oposta: ou as reações mútuas de dois corpos um sobre o outro são sempre iguais e dirigidas a partes opostas. Tradução livre e grifo nosso).

Diante do movimento contrário ao liberalismo que se construiu contra o imperialismo decadente, surge o intervencionismo, que começa a se interpor ante as manifestações do proletariado e os interesses da classe burguesa, ávida por lucros cada vez maiores.

Nesta dinâmica, tem-se a criação de leis que restringem o horário de trabalho, bem como a idade dos trabalhadores, conforme observa-se nos estudos do professor Amauri Mascaro^[13], possibilitando, ainda, a reunião dos trabalhadores em sindicatos, que passaram a se tornar meios de comunicação entre o proletariado e os empregadores gerando, ainda, diversas leis, em diversos países, como forma de contenção de clamores e relativa organização dos operários^[14].

Diante destes fatores, os custos de produção começaram a aumentar, associados à crise econômica, bem como a competitividade que começa a surgir por parte do novo ator internacional, os EUA, que se consolidam após a 2ª Grande Guerra, fazendo com que os empresários tivessem de buscar novas formas de acumulação de riquezas ou de efetivação da “mais valia”, termo criado por Karl Marx^[15] para expressar a forma de acumulação de riquezas do capitalista.

 

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O CAPITALISMO E A TERCEIRIZAÇÃO

Como construído, é impossível entender a terceirização sem compreender-se o sistema de acumulação de riquezas do capitalismo, pois a terceirização seria inútil, sendo mais fácil controlar os próprios funcionários a determinar que outros façam o serviço. A lógica, por trás deste argumento, encontra-se no custo e na agilidade em se dispor da mão de obra, o que remonta de tempos antigos, conforme observam Viana, Delgado e Amorim^[16]:

Na fase pré-industrial, alguns capitalistas – que já não queriam ser apenas comerciantes, e não sabiam ou não podiam ser ainda industriais – distribuíam matéria-prima entre as famílias camponesas, para mais tarde vender o produto acabado.

Embora, num primeiro momento, todas as relações fossem provavelmente de emprego, passaram a envolver também oficinas independentes, já agora nas cidades. A grosso modo, era a mesma terceirização externa  que hoje vemos.

Quando da industrialização da Europa, houve a necessidade iminente de se encontrarem dois produtos que eram escassos e extremamente necessários para a indústria do século XVIII: a mão de obra, que deveria ser barata, e matéria-prima em abundância por conta do volume de produtos produzidos para satisfazer as necessidades dos consumidores. Estas necessidades forçaram os países a começarem a procurar reservas, o que desenvolveu as navegações e as colônias, bem como a mão de obra.

Logicamente, não poderiam os “senhores” do dinheiro e dos investimentos, havidos por lucros cada vez maiores, disporem de seu tempo e de seu físico para a aquisição de matéria-prima surgindo, portanto, a visão do escravo, como mão de obra barata e de fácil manejo, o qual tinha legislação pertinente ao seu uso, bem como o aval da igreja que asseverava não terem alma, surge como alternativa viável ao crescimento e expansão da riqueza como assevera Ferrari, Nascimento e Martins Filho^[17]:

A remuneração que consistia basicamente na sobrevivência do escravo, mantinha, por outro lado, a rentabilidade da terra do seu dono.

Como bem acentuado por Manoel Alonso Olea,... ”o trabalho do escravo era desde o início, um trabalho por conta alheia, no sentido de que a titularidade dos frutos do trabalho do escravo correspondiam imediatamente ao dono e não ao próprio escravo...”

Poder-se-ia não somente observar a escravidão como uma forma de trabalho, mas também como os primeiros indícios de terceirização do trabalho na sua essência, o que se apreende da afirmação acima.

Observe-se o conceito de terceirização expresso em uma pesquisa do DIEESE^[18]:

Terceirização é o processo pelo qual uma empresa deixa de executar uma ou mais atividades realizadas por trabalhadores diretamente contratados e as transfere para outra empresa.

Ainda, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro^[19], a doutrina trabalhista “define a terceirização como a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiro para o desempenho de atividade-meio”.

Como observado, o capitalismo está impregnado pela necessidade de transformação e acumulação de riquezas, para que estas sejam direcionadas a determinados fins ou pessoas, como afirmava o oficial maior do Cartório de Registros Civis de Praia Grande, “in memoriam”, Dr. Roberto Shoji (informação verbal)^[20]: “a riqueza é cíclica”, ou seja, muda de mãos durante as eras e os homens são conhecedores de tal mutabilidade.

Atentando ao que Marx e Engels afirmam no Manifesto do Partido Comunista^[21]:

A burguesia não pode existir sem revolucionar permanentemente os instrumentos de produção; portanto, as relações de produção; e assim, o conjunto de relações sociais. Ao contrário, a manutenção inalterada do antigo modo de produção foi a condição precípua da existência de todas as classes industriais do passado... Pressionada pela necessidade de mercados sempre mais extensos para seus produtos, a burguesia conquista a terra inteira.

O que demonstra a natureza dinâmica do capitalismo e das riquezas.

No entanto, não dotados de ingenuidade, a ponto de afirmar que somente no capitalismo tal ocorrência é dimensionável, pois estamos falando do ser humano, que, por sua natureza, é mau, conforme asseveram as escrituras nas palavras de Jesus, no Evangelho de Mateus 15:19^[22], “porque do coração procedem os maus desígnios, homicídios, adultérios, prostituição, furtos, falsos testemunhos, blasfêmias”, bem como o Apóstolo Paulo em sua carta à Timóteo, em I Timóteo 6:10^[23], que afirma ser “...o amor do dinheiro é a raiz de todos os males...”, confirmando este raciocínio o escritor Max Weber^[24] ao afirmar:

De fato, o summum bonum dessa ética, o ganhar mais e mais dinheiro, combinado com o afastamento estrito de todo prazer espontâneo de viver é, acima de tudo, completamente isento de qualquer mistura eudemonista^[25], para não dizer hedonista; é pensado tão puramente como um fim em si mesmo, que do ponto de vista da felicidade ou da utilidade para o indivíduo parece algo transcendental e completamente irracional. O homem é dominado pela geração de dinheiro, pela aquisição como propósito final da vida. A aquisição econômica não mais está subordinada ao homem como um meio para a satisfação de suas necessidades materiais. Essa inversão daquilo que chamamos de relação natural, tão irracional e um ponto de vista ingênuo, é evidentemente um princípio guia do capitalismo, tanto quanto soa estranha para todas as pessoas que não estão sob a influência capitalista.

Como é possível perceber, a terceirização nada mais é que um instrumento do capitalismo para executar a mais valia de forma mais efetiva, transferindo o capital do trabalhador para o empresário.

Necessidade X Perniciosidade

Nesta análise sobre a terceirização, deve observar-se este fenômeno de forma pragmática, analisando não somente as mazelas do sistema, mas também as possibilidades e acertos que a terceirização possibilitou, e possibilita, à organização e ao racionalismo do capitalismo de forma geral.

É muito interessante e propícia a afirmação feita pelo Desembargador Júlio Bernardo do Carmo, no XXII Encontro de Juízes do Trabalho do Rio Grande do Sul, neste sentido^[26]:

A terceirização apresenta-se hodiernamente como um fenômeno irreversível que se infiltra na economia de quase todos os países no mundo.

No mercado de consumo acirrado e competitivo da era da globalização, a tendência das empresas é buscar a especialização em todas as áreas possíveis, deverticalizando-se, ou seja, reservam para si a exploração de sua atividade nuclear, aprimorando-a sempre, ao passo que delega para terceiros a execução de serviços tipicamente periféricos. (grifo nosso).

Não se trata de uma afirmação isolada e descontextualizada, mas de um olhar pragmático sobre a questão. As palavras grifadas mostram a terceirização como um fenômeno que veio agregar qualidade de forma definitiva, fazendo com que a empresa esteja focada na qualificação e aprimoramento de seus produtos e gestão. Por certo a terceirização, diante destes argumentos, naturalmente, traz melhoria da qualidade e, em consequência, ganhos financeiros.

Observe-se o que DIEESE afirma sobre uma pesquisa que analisou as principais razões para a terceirização^[27]:

- é procedimento necessário para o sucesso das inovações organizacionais e gerenciais pretendidas;

- o processo permite concentrar esforços no que é definido como vantagem competitiva, transferindo o conjunto de atividades que não correspondem ao seu core business, sejam elas de apoio, ou mesmo de produção, para outras empresas;

- redução de custos ou transformação de custos fixos em custos variáveis;

- simplificação dos processos produtivos e administrativos;

- a empresa terceira sempre encontra soluções mais criativas e menos onerosas para a produção, o que elimina parte do desperdício e do comodismo que, segundo os próprios empresários, é característico das grandes empresas-mãe.

É impossível perceber que, com as atuais demandas globais de mercado e a instabilidade da economia, uma empresa, possivelmente, não sobreviveria sem a terceirização de seus serviços, possibilitando tomadas de decisões mais ágeis e uma racionalização de processos.

Já os aspectos negativos mesclam-se aos aspectos positivos, tornando difícil a determinação de respostas finalistas a respeito deste assunto, no entanto, é possível delimitar de forma ética a questão, baseado na afirmação de Norberto Bobbio^[28]:

É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de tortura.

Logo, a terceirização é a maneira mais fácil e menos dispendiosa de se dispor de funcionários sem os custos e enlaces trabalhistas, especialmente, no Brasil.

A palavra “terceirização” não surgiu em nosso país, sua origem remonta dos Estados Unidos e Inglaterra e tem seu equivalente em inglês na palavra outsourcing, que significa “trazer de fora”, ou seja, a própria etimologia da palavra tem significado diferente do que atualmente é entendido em nosso país.

Nas letras de Lara Parreira de Faria Borges temos^[29]:

Nesse contexto de ideologia neoliberal, a terceirização surge como uma espécie do fenômeno da flexibilização trabalhista. De acordo com esta ideologia, a terceirização passa a ser uma resposta necessária às novas transformações econômicas e políticas que ocorrem por toda parte em que o capitalismo instaurou-se. Terceirizar foi a forma encontrada para que as empresas mantivessem altas taxas de produção, utilizando-se cada vez de menos recursos e expendendo o mínimo possível com mão de obra. (grifo nosso)

Dentre algumas das críticas à terceirização, o professor Nilson de Oliveira Nascimento^[30] descreve:

São inúmeras as desvantagens, sob o aspecto social, do processo de desconcentração produtiva, principalmente aos trabalhadores. Dentre tais desvantagens, aponta-se:

- precarização das condições de trabalho, com a eliminação de benefícios sociais diretos (decorrentes do contrato de trabalho) e indiretos (decorrentes de normas coletivas);

- redução salarial. Em virtude da chamada “Lei da Oferta e da Procura”, os trabalhadores se submetem a prestar seus serviços sob pagamentos salariais aquém da média destinada a sanar suas necessidades mínimas vitais;

- insegurança no emprego, dada a ocorrência da ampliação da rotatividade de mão de obra

- aviltamento das relações trabalhistas, pois os empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso à carreira e ao salário da categoria, situação que se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e ao lado de empregados do quadro; (grifo nosso).

Recentemente, ao assistir a uma reportagem sobre a quantidade de acidentes de moto no trânsito e os interesses nos dois lados da questão envolvida (trânsito parado e necessidades de entregas X quantidade de pessoas mortas), ouvi um promotor afirmar que precisamos sopesar o que é mais importante, atender as entregas no prazo ou às pessoas que estão morrendo?

A resposta a esta demanda segue a mesma complexidade da necessidade da terceirização e seus malefícios.

Como exemplo, a reportagem feita pelo jornal The New York Times no dia 23/02/12 pelo colunista David Pogue^[31]:

No mês passado, o New York Times publicou um artigo de primeira página destacando as condições de trabalho em uma fábrica na China de propriedade da Foxconn Technology, onde os produtos da Apple são construídos. Os problemas incluem os acidentes fatais e funcionários feridos durante a utilização de um produto químico tóxico que pode causar danos nos nervos. (Embora a Apple seja o garoto propaganda da Foxconn, quase todos os nossos produtos eletrônicos são feitos nas mesmas fábricas chinesas, como o artigo do New York Times. A Foxconn também cria produtos para a Sony, Panasonic, Samsung, Sharp, Asus, Hewlett-Packard, Dell, Intel, IBM, Lenovo, Microsoft, Motorola, Netgear, Nintendo, Nokia e Vizio. O Xbox, o PlayStation e o Kindle, da Amazon são feitos aqui.) O artigo desencadeou uma tempestade de protestos, petições e manifestações.

De forma reveladora, a transmissão mostrou 3.000 jovens trabalhadores chineses em fila, às portas para a sessão de recrutamento da Foxconn na manhã de segunda-feira.

Agora, esses trabalhadores sabem sobre os suicídios que ocorreram na Foxconn em 2010. Eles sabem que o salário inicial é de $ 2 por hora (mais benefícios, e não há impostos sobre os salários). Eles sabem que têm turnos de 12 horas, com duas pausas de uma hora. Eles sabem que os trabalhadores dormem em um dormitório minúsculo (seis a oito pessoas por quarto) por $ 17 por mês.

Infelizmente, fala-se da China, por ser ela a “bola da vez” na questão de exploração, e não se pode esquecer de que o Japão já foi, em tempos outrora, o maior “copiador” de mercadorias do mundo, o que prova que a terceirização é um fenômeno mundial (global) e que, como já aventado, migra conforme as flexibilizações trabalhistas e a menor resistência para realização de lucros e acumulo destes.

Recordo-me de uma história que um construtor me contou enquanto o atendia, trabalho em um banco público e, nesta época, trabalhava no setor empresarial, era um empresário, dono de uma grande construtora, que acabara de retornar de uma viagem à China, onde havia fechado um grande negócio (três containers fechados de pisos vitrificados). Ele me relatou as imagens horrendas que havia visto na empresa em que comprara o produto, crianças de sete anos de idade trabalhando descalças e com uma grande bermuda com um rasgo no fundo, para que eles não precisassem sair do local de trabalho para fazer as suas necessidade básicas, abaixando-se no local, trabalhando 12-16 horas por dia. Perguntei a ele (empresário) se valeriam a pena os custos de transporte, alfândega, impostos e outros necessários para que a mercadoria chegasse a seus prédios, a resposta foi impressionante: “com tudo isto, a mercadoria chega ao local de uso a 1/3 do valor da mesma mercadoria comprada no Brasil”, esta é a dinâmica da terceirização.

Se nos aprofundarmos no assunto veremos que, ao comprarmos uma televisão de uma empresa com o selo “Amigos da Criança”, que certifica a empresa que não permite o trabalho infantil, por outro lado, dentro do interior da mesma, tem-se produtos fabricados na China, Índia, Taiwan etc., que exploram suas crianças e adultos como a Inglaterra explorava na época da Revolução Industrial, mas que somente “monta” o produto dentro da fábrica terceirizada.

Observem a afirmação de David Barboza e Charles Duhhigg no NYT em 19/02/2012^[32]:

Para que o sistema realmente mude, a Foxconn, seus concorrentes e seus clientes - que incluem Apple, Hewlett-Packard, Dell, além de outras empresas de eletrônicos de grande porte do mundo - devem convencer os consumidores nos Estados Unidos e em outros lugares que a melhoria fábricas, para beneficiar os trabalhadores, têm que se valer de preços mais altos para as mercadorias.

"Esta é a maneira do capitalismo supor o trabalho", disse David Autor, um economista do Massachusetts Institute of Technology. "À medida que as nações se desenvolvem, os salários sobem e a vida fica, teoricamente, melhor para todos”.

"Mas, na China, para que a mudança seja permanente, os consumidores têm que estar dispostos a arcar com as consequências. Quando as pessoas leem no jornal sobre as más condições nas fábricas chinesas, eles podem até ter um momento de indignação. Mas, então, elas vão para a Amazon e são implacáveis como sempre em pagar os preços mais baixos.".

A Foxconn, com 1,2 milhões de trabalhadores chineses, é uma das maiores empregadoras da China. Reúne, aproximadamente, 40 por cento dos smartphones, computadores e outros aparelhos eletrônicos vendidos em todo o mundo.

Em uma destas reportagens, um dos executivos da Apple afirmou que “os clientes se preocupam mais com um novo iPhone do que com condições de trabalho na China”.

Na realidade, o que se observa, nestas histórias, é que o problema é mais grave que se possa perceber, e que, na verdade não interessa resolvê-lo, por estarmos absortos em nossos mundos de novidades e de valores distorcidos.

Atualmente, a questão, nos países mais evoluídos, gira em torno dos povos que podem comprar mais e trabalhar em condições mais escorchantes, para que isto aconteça em uma “democracia”, é necessário burlar o sistema legal, dispersando as leis trabalhistas deste modelo.

Para finalizar este tópico, observe-se que foi dito por Fernando Hoffmann em 2003 (9 anos atrás) sobre a terceirização:

É possível e até mesmo fácil imaginar as dificuldades que trabalhadores das unidades formadas a partir da empresa-mãe terão ao pleitear, em face desta e perante a Justiça do Trabalho, o reconhecimento, da relação de emprego ou, quando menos, a equiparação salarial, por exemplo. O que não se pode admitir, contudo, é a abolição da responsabilidade entre a empresa terceirizante e as terceirizadas que, segundo se defende como regra geral, deve ser fixada de forma objetiva e solidária, por força do princípio da proteção.

Analisem-se alguns quadros comparativos abaixo:

É importante notar que a lucratividade dos bancos não é uma novidade para ninguém, até mesmos as pessoas menos instruídas sabem que o setor bancário é o setor que, ano após ano, tem registrado altas taxas de lucratividade. No entanto, o gráfico abaixo mostra o outro lado deste quadro:

E isto não acontece somente no setor bancário, consoante o quadro comparativo da Petrobrás entre trabalhadores diretos e terceirizados, com relação aos benefícios pagos aos mesmos:

Não se trata somente de fatos isolados, as pesquisas desenvolvidas por entidades diversas têm demonstrado que o quadro acima tem se agravado a cada ano que passa.

Infelizmente, percebe-se, por conta da postura do TST e STF, que são órgãos políticos antes de serem órgãos julgadores, uma mudança nesta postura citada, estamos negociam-se direitos e ética em troca de dinheiro.

Não se deseja promover uma “caça as bruxas” por parte do judiciário trabalhista, pois percebe-se, como demonstrado acima, que a terceirização tem seus méritos e devem ser observados com vagar, necessário deixar de lado a ingenuidade e perceber uma nova modalidade de escravidão que tem surgido, a escravidão legal (baseada em correntes emocionais, falta de regulamentação e lei da oferta e da procura), como afirmou Lívia Mendes Moreira Miraglia^[33]:

... é inconcebível a prevalência do conceito restritivo de trabalho em condições análogas à de escravo com o intuito de caracterizá-lo tão somente nas hipóteses em que há restrição do direito de locomoção – apenas uma das facetas do direito de liberdade – do obreiro, pois não há que se falar em existência de liberdade no contexto de uma relação trabalhista degradante.

Se existem dúvidas a respeito destas informações, veja o que o item 3 do contrato de trabalho da Foxccon assevera^[34]:

3. In the event of non-accidental injuries (including suicide, self mutilation, etc.), I agree that the company has acted properly in accordance with relevant laws and regulations, and will not sue the company, bring excessive demands, take drastic actions that would damage the company's reputation or cause trouble that would hurt normal operations.

3. Em caso de infortúnios não acidentais (entre os quais suicídio e ferimentos autoprovocados etc.), confirmo que a empresa seguiu as leis e regulamentos e me comprometo a não processá-la, a não fazer exigências excessivas e não empreender ações drásticas que possam prejudicar a reputação da companhia ou causar problemas à operação cotidiana.

Isto acontece em todo o mundo.

Modelos de terceirização

Necessário entender, ainda, os modelos de terceirização existentes, sem muito aprofundamento, pois não é o escopo desse estudo.

Basicamente, há dois tipos clássicos de terceirização, embora outros possam ser descritos, que se mostram mais presentes na sociedade como um todo, terceirização externa (serviços externos são disponibilizados para que outras empresas o façam, habitualmente encontrados entre as empresas fornecedoras de alimentos em geral, que contratam seus próprios vendedores para que abram empresas e promovam, por “conta própria” (empresários individuais), a venda de seus produtos) ou, ainda, o fornecimento de determinado produto que possa ser usado na linha de produção e terceirização interna (serviços internos como o setor de contabilidade de uma empresa de alimentos, que pode ser exercida tanto internamente, por funcionários terceirizados, como externamente através de um escritório de contabilidade), sendo ainda classificada como total ou parcial^[35].

Outro conceito importantíssimo para essa análise é o tipo, ou qual a amplitude, de atividades que poderiam ser terceirizadas em uma empresa, conforme observa Júlio Bernardo do Carmo^[36]:

O grande cuidado consiste pois em saber até onde pode ir a terceirização das atividades de uma empresa, sem que este processo de desverticalização gere condições degradantes de emprego, seja por ferir o mínimo ético social consistente na supressão de direitos trabalhistas minimamente assegurados aos trabalhadores exercentes do mesmo ofício, com ofensa ao princípio da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade de direitos sociais constitucionalmente assegurados.

Cita-se aqui do cerne da terceirização, e do ponto de maior dificuldade para a magistratura de nosso país.

Há duas classificações de atividades terceirizáveis, atividade-fim e atividade-meio, sendo que a lei na Súmula 331 do TST, em seu inciso III, preconiza que “não forma vínculo de emprego com o tomador... serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”, o que tem sido discutido nas esferas inferiores do judiciário trabalhista, na esperança de se delimitar o que seria atividade-meio, observando que o raciocínio inverso da súmula é verdadeiro.

Mauro Schiavi^[37] alerta sobre a dificuldade consensual da doutrina a este respeito afirmando que “Não há consenso na doutrina e jurisprudência sobre as definições de atividade-meio e atividade-fim”, mas o próprio Schavi conceitua estas atividades com o que se encontra na própria doutrina, como segue:

A Doutrina costuma dizer que atividade-meio é a que não está diretamente ligada à atividade principal do tomador de serviços, é periférica, não essencial, secundária, de apoio, não relacionada ao objetivo empresarial, e da qual a empresa pode prescindir. Nesta categoria, temos as atividades de alimentação de funcionários, conservação e limpeza, vigilância, operadores de elevador, auditoria, execução de serviços de contabilidade, assistência médica, assistência jurídica, entre outras.

Já a atividade fim é a atividade relacionada ao objetivo empresarial, ao produto ou atividade final da empresa, da qual não pode prescindir.

Para Wilson Alves Apolônio^[38], ao ser citado pelo professor Nilson de Oliveira Nascimento, aponta a atividade-fim como:

..., os estudos sobre a referida polêmica desdobram-se em duas correntes de opinião. Para alguns, a atividade-fim está relacionada à essencialidade do serviço, o que permitiria a conclusão absurda de que atividade-meio não seria essencial. Outros doutrinadores propugnam que a atividade-fim está intrinsecamente relacionada com o objeto social da pessoa jurídica, o que permitiria dizer, por outras palavras, que as demais atividades, ainda que ligadas indiretamente a seu objeto, e todas são, salvo casos específicos e isolados, não seriam caracterizadas como atividades-fim.

Justamente neste ponto é que se encontra a grande discussão da magistratura brasileira, pois, diante desta delimitação, poder-se-ia, também, limitar o oportunismo espúrio de empresários, nacionais e estrangeiros, que vêm nesta circunstância uma oportunidade de aproveitamento e dispersão das leis trabalhistas.

Como afirma o Desembargador Júlio Bernardo do Carmo^[39] do TRT da 3ª Região:

Ouso afirmar, sem medo de errar que, no campo do direito social, ou mais especificamente do direito do trabalho, mostrou-se engenhosa a construção pretoriana a respeito da dissociação entre atividade-meio e atividade-fim, porque a mesmo postou-se como o marco diferencial entre o empreendedorismo econômico legítimo e o espúrio, porque a terceirização de atividade-fim é aferida com base no objeto social da empresa tomadora e quando perpetrada, vem a ferir as balizas do mínimo ético social, porque retira do trabalhador conquistas sociais (direitos e vantagens) conseguidos ao longo da história do direito do trabalho, com luta, suor e lágrimas, obstando que o caso concreto seja coberto pela malha protetora da legislação trabalhista.

O que se pode presumir destas informações é que a atividade-fim da empresa seria o que, efetivamente, está disposto em seu contrato social, como uma indústria de automóvel, sua atividade fim é a produção de automóveis, caso contrário seria indústria de qualquer outra coisa, ou até empregadora de mão-de-obra; para o banco, a sua atividade-fim deveria ser compra e venda de dinheiro (aplicações e empréstimos); para uma empresa de telecomunicação, tudo que diz respeito à transmissão de dados (voz, imagem e dados).

Todos os outros serviços adjacentes a estes seria atividade-meio, por exemplo, limpeza, contabilidade, administração de passivos, veículos etc., o que se observa em todas as empresas citadas, contanto que não faça parte de sua atividade-fim.

O que não parece razoável seria um banco contratar uma pessoa terceirizada para abrir uma conta ou fazer um empréstimo bancário, ou, ainda, uma empresa de automóveis terceirizando completamente a sua produção. Conforme se observa no acórdão, unânime, que trata de um caso de produção rural, proferido pelo Sr. Relator Ministro Emmanoel Pereira da 5ª Turma, no processo n° TST-RR-161200-76.2004.5.15.0052, julgado em 05/05/2010, publicado no DEJT 14/05/2010, conforme segue:

O Contrato Social de fls. 82/97, mormente o item II, do Capítulo I (Denominação, Sede, Foro, Prazo de Duração e Objeto Social), destaca que a empresa tem por objeto social: "(a) a exploração de atividades agrícolas em geral, inclusive a produção, beneficiamento, compra e venda, importação, exportação e pesquisa de sementes e de plântulas ("PLUGS") de flores, por conta própria ou de terceiros" (grifei). Como pode a recorrente dizer e redizer que sua atividade-fim é restrita ao beneficiamento e pesquisa de sementes plantadas por produtores rurais diversos, e não o plantio em si, se tal afirmação se encontra em flagrante contradição com seu próprio contrato social. E não só isso, não fez qualquer prova, quer documental quer testemunhal, no sentido de comprovar que as plantações não eram por ela mantidas e que o reclamante teria se ativado em outras lavouras.

Observe-se que, além do Princípio da Proteção, que é precípuo ao Direito do Trabalho, o referido Ministro trabalha, também, com o Princípio da Primazia da Realidade e que o problema se instaura em todas as camadas de nossa sociedade.

No entanto, o que tem acontecido é muito pior que se possa imaginar. A subjetividade que se encontra na análise destes preconceitos de terceirização não conseguem afastar uma situação nefasta que o capitalismo traz consigo, a Lei da oferta e da procura, o que acontece na China, também acontece aqui, em bancos, petrolíferas, siderurgias, em todas as áreas da indústria e do comércio.

A Terceirização e sua subjetividade

Esta subjetividade é mais difícil de ser mensurada ou apreendida, até mesmo porque, trata mais da questão de absorção do sistema como um todo, trata dos mecanismos que, bons e ruins, são utilizados pelas empresas, para que seus objetivos sejam alcançados.

Observa-se isto como um sistema complexo e não separável, onde as leis influenciam a si mesmas em um complexo jogo de poderes, como já citado por Focault, deixando o positivismo pragmático de Hans Kelsen, para adentrar em um mundo, onde as informações se complementam e se transformam mutuamente, como no Neoconstitucionalismo, onde somente a aplicação do texto legal, sem uma observação dos princípios e da situação fática, gera uma desconformidade com a finalidade e aplicabilidade da Constituição, como resume Inocêncio Mártires Coelho: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação”^[40].

É verdade que este exercício é deveras demorado e sua assimilação lenta por parte de doutrinadores e estudiosos, bem como por parte dos nossos magistrados, diante da descomunal carga de serviços que se encontra sobre os seus ombros.

Um pequeno exemplo dessa demora pode ser observado no próprio direito e suas teorias, para começar cite-se a Teoria da Despersonalização da Pessoa Jurídica que surgiu na Inglaterra e veio ao Brasil na década de 60, tendo de percorrer um longo caminho até chegar a teorias interessantes, como a Teoria Maior e Teoria Menor da Despersonalização, como aponta a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ)^[41], sendo resistida por muito tempo até que fosse totalmente consolidada, na atualidade, monstrando-se um instrumento útil para a retomada de recursos adquiridos de forma “ilícita”, retirando a proteção jurídica da empresa. Outro exemplo vem do Direito Penal que, na área da Responsabilidade Penal, outrora considerava que a empresa não poderia falar por si mesma, não tem vontade própria, conforme Claus Roxin assevera, “Tampoco son acciones conforme al Derecho Penal alemán los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas”^[42], mostrando-se, atualmente, sem fundamento por conta da Teoria da Responsabilidade Penal Ambiental, observe o que foi dito por Flávio Augusto M. de Barros^[43] em 2001:

De acordo com a teoria da ficção jurídica, a pessoa jurídica não tem existência real, não tem vontade própria. Apenas o homem possui aptidão de ser sujeito de direitos. Ora, essa teoria não pode prevalecer, porque, se a pessoa jurídica é uma ficção, o Direito o é, porque emanado de uma pessoa jurídica, isto é, do Estado. Trata-se de uma teoria contraditória, pois, ao mesmo tempo em que nega a vontade à pessoa jurídica, admite que ela adquira direitos.

Desta mesma maneira, ainda que, de forma mais ágil, como é de praxe pelo Judiciário Trabalhista, os entendimentos doutrinários e conceitos demandam um tempo de absorção, o que prejudica diversas pessoas até que estes conceitos se consolidem como jurisprudência.

Podemos observar que as mudanças são demoradas no sistema legal, no entanto, no capitalismo, existe uma agilidade muito maior para persecução de seus objetivos, necessitando de consumidores submissos e sem escolhas. Impõe-se, então, a afirmação clássica: Todos têm escolhas! Vejamos.

Em uma das fábricas da Foxccon, foi encontrada uma faixa, dentro da fábrica, com os seguintes dizeres: “Tempo trabalhando agora ou tempo procurando emprego”, parece-me uma afirmação interessante e bem atual^[44].

Diante disso, gostaria de expor a história de uma colega de trabalho. Trabalho em uma empresa pública do sistema bancário e, durante quatro anos, pude trabalhar em uma agência em que TODOS os funcionários faziam horas extras e, para não trabalharem ilegalmente, batiam o ponto e continuavam trabalhando após duas horas extras, o que é uma ilegalidade flagrante.

Dentro da agência, existem vários funcionários de empresas terceirizadas como faxineiros, atendentes de balcão de entrada e atendentes de autoatendimento. Por força legal, eles não poderiam atender na venda de produtos, abertura de contas, tratamento com numerário etc., no entanto, o que realmente acontecia, era que as funcionárias terceirizadas atendiam as pessoas como um funcionário da empresa, fazendo todas estas atividades, exceto tratamento com numerário. Em contrapartida a isto, a empresa disponibiliza senhas “pessoais” para que isto não ocorresse, tentando “legalizar” a prova, alegando que não sabia que isto acontecia ou que não era possível fazê-lo e os donos das senhas as disponibilizam-nas para os funcionários terceirizados, para que estes façam o serviço “proibido”. Os responsáveis (gerentes) sabiam disto e faziam reuniões mensais com os seguintes dizeres:

 - Temos que trabalhar dentro da legalidade e com qualidade de vida.

 - As oportunidades estão para todos, depende de você conquistá-las.

 - Temos que ser responsáveis, temos muito serviço e não preciso falar sobre a responsabilidade que cada um tem com a empresa, portanto, se não estamos alcançando as metas, a culpa é nossa, é de cada um de nós.

Para aqueles que entendem, meia palavra é suficiente. Ao final, em reuniões separadas, todos eram intimados a dar mais de si para a empresa, não importando as consequências.

Costumava brincar com os terceirizados informando que, quando saíssem da empresa, seria o primeiro advogado a procurá-los, por conta da facilidade de se demonstrar o ocorrido, logicamente, porque conheço as sistemáticas da empresa e as maneiras usadas para burlar a legislação trabalhista.

Observe que as implicações são interessantes a este respeito, o funcionário que trabalha para a empresa, além de ser mais bem preparado, ganha o DOBRO que o terceirizado ganhava, por conta da responsabilidade que lhe é imposta. Os terceirizados não tinham alternativas, pois, por várias vezes, havia ameaças veladas de troca de funcionários terceirizados, sendo que as constantes trocas faziam com que a empresa terceirizada demitisse o funcionário. A pressão por produtividade é maior sobre eles, por não terem direitos trabalhistas tão amplos como os funcionários da própria instituição e por não terem sindicato atuante e efetivo.

Até hoje, a situação da empresa continua do mesmo jeito e o corpo dirigente da empresa sabe e não faz nada.

Observe-se o que foi dito pelo Ministro Relator Maurício Goldinho Delgado em seu acórdão datado de 20/06/2012^[45]:

O assédio moral nas relações de trabalho é tema multidisciplinar, envolvendo estudos em inúmeras áreas, dentre as quais a psicologia, medicina e a sociologia, uma vez que os elementos que sobressaem na tipificação do assédio moral (violência psicológica, constrangimento, humilhação e abuso de poder) são inerentes às relações humanas.

É definido na doutrina como sendo "toda conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atenta, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou a integridade física de uma pessoa, pondo em perigo seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho" (A reparação do dano moral no Direito do Trabalho/ Luiz de Pinho Pedreira da Silva. - São Paulo: LTr, 2004, p. 103).

Outra pesquisadora brasileira, Maria Ester de Freitas, em seu artigo Assédio moral e assédio sexual: faces do poder perverso nas organizações, posiciona, com justeza, que esse fenômeno se conecta ao esforço repetitivo de desqualificação de uma pessoa, que, dependendo das circunstâncias, pode levar ou não ao assédio sexual."

Cursos internos são oferecidos, pelas empresas, para que os funcionários internalizem conceitos de qualidade e comprometimento, de forma a sujeitarem-se a estas determinações de forma “consensual”, somente por não fazerem parte do grupo, ou por ser o desejo, lógico, do grupo. É a utilização da socialização humana contra ela mesma.

Outro caso interessante é o de uma funcionária (uma colega pessoal) de uma grande rede de comércio de material de construção, que me procurou, informando que há três meses não recebia salários, por não vender o valor mínimo determinado pela empresa, e que não sabia o que fazer. Expliquei o que a lei garantia a ela e fiz um roteiro para que ela pudesse processar a empresa, posteriormente, descobri que a mesma não o fez, pois descobrira que não conseguiria emprego em qualquer empresa que trabalhasse dentro da referida loja, “política da empresa”. Como não havia perspectiva de outro emprego, não saiu e não reclamou. Trabalho escravo? Para ela, não! Esta era a realidade de TODOS os vendedores desta empresa, inclusive, que estavam há mais tempo sem nenhuma remuneração, em alguns casos, há oito meses.

Se formos visitar alguns bairros de minha cidade, Praia Grande, (poderia ser qualquer outra) conseguiríamos angariar facilmente algumas empregadas domésticas para trabalharem recebendo menos de um salário mínimo. O que diremos às pessoas que trabalham como bancários, petroleiros, marceneiros, pedreiros, dentre outros, pela metade do salário base da categoria, pessoas que estão passando por muitas dificuldades, trabalhariam com gratidão e empenho, simplesmente porque não têm outra opção, ou melhor, poderiam passar fome. Mas este ciclo pernicioso não acontece somente com pessoas que não têm dinheiro, posso observar casos como estes em escritórios de advocacia onde, teoricamente, não existem pessoas passando fome.

Sei que, para isto acontecer, temos de ter os instrumentos fornecidos pelo capitalismo através da massificação das necessidades e do enfraquecimento dos valores, observem-se os instrumentos abaixo:

ü        Pessoas necessitadas = para ser feliz você tem que ter;

ü        Pessoas endividadas = várias parcelas de vários produtos comprometendo a renda;

ü        Pessoas descontroladas = o controle está ligado ao que consigo ou não consigo deixar de fazer, como comprar no cartão.

ü        Pessoas sem objetivos = não sabem para onde vão, política do “deixa a vida me levar”;

ü        Pessoas sem valores ou valores distorcidos = família é importante, mas dinheiro é mais importante e estar na empresa, com o grupo, é ainda mais importante.

Acredito que, para a maioria das pessoas, sair deste ciclo vicioso é impossível e que a Justiça do Trabalho, “inerte” por sua natureza, nunca conhecerá a realidade destes acontecimentos; mas lembro-me de alguns princípios trabalhistas que poderiam auxiliar nesta solução, Princípio da Primazia da Realidade, Princípio da Proteção, “in dúbio pro operario" e Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas, dentre outros, estes poderiam tornar o mais social dos direitos em um direito social.

Portanto, como já havia sido aventado, é uma ceara de difícil mensuração, por se tratar do “quantum” a pessoa seria capaz de suportar para trabalhar.

Observe o que foi dito em uma audiência pública feita pela Fiesp^[46] a respeito do tema:

Ronald Moris Masijah afirmou a pouco que não se pode confundir terceirização com trabalho escravo. “Concordamos com a necessidade de controle das empresas terceirizadas, mas as contratantes não têm condições de fazer um monitoramento completo que identifique possíveis casos de trabalho escravo”, declarou.

Masijah sugeriu, ainda, que fosse criado um selo, semelhante ao ISO 9000, que seria fornecido pelo Ministério Público do Trabalho e pelo ministério do Trabalho e renovado anualmente. “O trabalho escravo traz prejuízos não só para os trabalhadores, mas também para as empresas nacionais”, enfatizou.

Passando a responsabilidade para o Governo ou a sociedade.

Em outra reportagem, pela Agência Câmara^[47]:

O subsecretário de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho, Renato Bignami, afirmou há pouco que a terceirização é um dos principais canais para tráfico de pessoas para o trabalho escravo no Brasil.

Na maior parte das fiscalizações do Ministério do Trabalho, os trabalhadores em situação análoga a de escravo são subcontratados. “Ao subcontratar a empresa tem a falsa ilusão que se livra de responsabilidades e custos. Lá no final tem um trabalhador trabalhando 15, 16 horas por dia para receber 1/3 do salário mínimo”, disse.

Nesta mesma toada, uma declaração do Juiz Grijalbo Coutinho feita há dez anos^[48]:

...eu posso revelar a minha posição que é de restrição muito grande a terceirização, eu acho que só fragiliza e acaba, mas é um fenômeno mundial, a terceirização, que está ai e o Brasil dentro dessa mesma perspectiva tem abraçado essa política de flexibilizar e também de terceirizar, mas eu pessoalmente tenho restrição à terceirização...

Corroborando com ele, a Juiza Luciana Conforti^[49], do Conselho Fiscal e da Comissão de Direitos Humanos da Anamatra e Presidente da Amatra 6 (PE), alerta, em um congresso sobre trabalho escravo realizado em 2012, que “há relação entre trabalho escravo e terceirização”, justificando que “muitas vezes as empresas que terceirizam os serviços não verificam, não fiscalizam a empresa contratada”, até mesmo por existir uma preocupação com o valor da prestação do serviço e a quantidade de produção, não com a qualidade deste.

Como se percebe, o assunto é vasto e realmente interdisciplinar, no entanto, não é o escopo desse estudo a análise pormenorizada destas questões.

Nos próximos capítulos, vamos analisar a questão jurídica do assunto.

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A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO – FORMAÇÃO LEGAL

O direito do trabalho teve seu nascimento ha muito tempo, provavelmente, em 1806, na França, através dos conseils de prud’hommes, que deram início aos julgamentos de algumas demandas trabalhistas entre fabricantes e comerciantes^[50].

Por ter seu viés atrelado à Revolução Francesa, nasce com a missão precípua de proteger os empregados do poder dos empregadores, visando garantir os direitos de Primeira Geração, com isto, inicia-se um novo momento para história jurídica.

Como lembra Maurício Godinho Delgado, até 1848, “predominaram manifestações esparsas ou incipientes” ^[51]. Período em que as grandes revoluções, em todas as áreas do conhecimento, estavam a pleno vapor.

Período permeado pela Revolução Industrial e muitas mudanças de cunho jurídico, baseadas em um olhar novo sobre a vida, liberdade e dignidade, aparelhando-se também os direitos sociais.

Em 3 de abril de 1926, a Lei 563, na Itália, criou os probiviri, equivalente aos prud’hommes, ganham poderes para atribuir leis aplicáveis a todas as empresas e empregados da categoria, dando início à codificação do Direito do Trabalho^[52].

Com o final da 2ª Grande Guerra, surge a necessidade de se instituirem leis internacionais para evitar conflitos entre as grandes potências, baseado na teoria Realista das Relações Internacionais, surge um novo ente internacional, a Organização das Nações Unidas – ONU, em substituição à antiga Liga das Nações^[53], que não obteve êxito em seus propósitos, dando impulso nas relações internacionais e na judicialização das Nações, percebendo esta a necessidade de uma organização internacional que auxiliasse as nações em relação ao incremento da justiça social mundialmente, visando um aplacamento do descontentamento das populações e consequente revoluções, no Tratado de Versalhes^[54] de 1919, em seu artigo 387, afirma:

Art. 387. Fundar-se uma organização permanente encarregada de trabalhar pela realização do programa exposto no preâmbulo. Os membros fundadores da Liga das Nações serão membros fundadores desta organização e, de ora em diante, a qualidade de membro da primeira implica a de membro da segunda.

Sendo posteriormente ratificada pela assinatura da Declaração de Filadélfia, assinada em 1944, com diversos princípios, tendo ampliado a ação normativa desta organização.

Dentre as várias convenções adotadas pelo Brasil, gostaria de citar a Convenção 29 (Trabalho Forçado ou Obrigatório), que entrou em vigor em 01/05/1932, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 24, de 29.5.56^[55], que aponta em seu artigo 2º, dando a definição sobre trabalho forçado ou obrigado:

Para os fins da presente convenção, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ designará todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de qualquer penalidade e para o qual ele não se ofereceu de espontânea vontade. (Grifo nosso)

No entanto, somente após o fim da 2ª Grande Guerra, em 1945, com o surgimento da ONU – Organização das Nações Unidas, que a OIT começou a atuar fortemente no mundo, e que os interesses globais começaram a ser articulados neste sentido. Observe o que é descrito pela carta da ONU em seu artigo 55^[56], sob o título da Cooperação Internacional Econômica:

Com o fim de criar condições de estabilidade e bem?estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:

a.        Níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social;

b.       A solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; (Grifo nosso)

Sendo, novamente, confirmada a necessidade da instituição de órgãos especializados, em seu artigo 57, que assevera que “as várias entidades especializadas, criadas por acordos intergovernamentais e com amplas responsabilidades internacionais,...”, sendo estas vinculadas à ONU.

Na Declaração de Filadélfia, de 1944, denominada como Constituição da Organização de Direito do Trabalho, em seu preâmbulo dispõe “que a paz, para ser universal e duradoura, deve assentar sobre a justiça social”, observando que as dificuldades encontradas nas condições de trabalho são inúmeras e atinge inúmeros indivíduos, lembrando que o “descontentamento que daí decorre põe em perigo a paz e a harmonia universais”, considerando urgente a necessidade de melhoria das condições de trabalho, dentre elas está “à afirmação do princípio ‘para igual trabalho, mesmo salário’” ^[57]. (Grifo nosso).

A preocupação internacional foi se materializando através de diversas normas, ratificadas por vários países e que foram internalizadas por estes.

A Legislação Brasileira

Anteriormente citado, o direito do trabalho no Brasil pode ser determinado a partir do período da escravidão, assim como podemos entender a escravidão como uma espécie de terceirização do trabalho, guardadas as devidas considerações.

Observe o que, conforme já fora abordado por Alex Faverzani da Luz e Janaína Rigo Santin, o período da abolição, até meados de 1926, as alterações da legislação trabalhista não foram substanciosas, mesmo tendo havido mudanças tão significativas como a própria abolição da escravatura e a Proclamação da República, como veremos abaixo^[58].

A Constituição do Império, de 25 de março de 1824, teve sua primeira inserção na seara trabalhista no artigo 179, inciso XXIV que diz:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos. (grifo nosso)

Já na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, surgi no artigo 72, § 24 que, “é garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”, confirmando a importância do trabalho em nosso País.

Entretanto, é preciso se situar no pensamento dominante no início da normatização trabalhista no Brasil, impondo reportar-se às palavras de veto ao projeto de Lei do Senador Moraes e Barros, de 1896, que demonstrava claramente o conceito capitalista de “liberdade de mercado”, feito pelo Vice-Presidente Manuel Vitorino Pereira, citado pelo professor Amauri Mascaro^[59]:

... o papel do Estado nos regimes é assistir, como simples espectador, à formação dos contratos e só intervir para assegurar os efeitos e as consequências dos contratos livremente realizados. Por esta forma o Estado não limita, não diminui, mas amplia a ação de liberdade e de atividade individual, garantindo os seus efeitos.

Em 1916, no Código Civil, inicia-se uma concepção, ainda embrionária dos conceitos de terceirização, que foram aperfeiçoados até os dias atuais, com a regulamentação da empreitada e da prestação de serviços, conforme segue em seus respectivos artigos^[60]:

Seção II – DA LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

Art. 1.220. A locação de serviços não se poderá convencionar por mais quatro anos, embora o contato tenha por causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (art. 1.225).

Art. 1.237. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais.

Seção III – DA EMPREITADA

Art. 1.216. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

Surge, no Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, o Conselho Nacional do Trabalho, criado pelo Decreto n. 16027/23, com doze membros, que, possivelmente, foi o núcleo do atual TST^[61].

Contudo, repetindo o ocorrido na história internacional, o Brasil também teve sua produção jurídica trabalhista “incipiente e esparsa”, havendo manifestações de controle disperso, até o surgimento da Constituição de 16 de julho de 1934, que tentou compilar alguns direitos trabalhistas mínimos em seu artigo 121, no Título IV, sob o título de “Da Ordem Econômica e Social”, nos seguintes dizeres^[62]:

Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:

Tendo, ainda, exaltado o direito de todos ao trabalho no artigo 113^[63], com o título de “Dos Direitos e Garantias Individuais”, em seu inciso 34:

A todos cabe o direito de prover à própria subsistência e à de sua família, mediante trabalho honesto. O Poder Público deve amparar, na forma da lei, os que estejam em indigência.

Consolidada uma parte das leis que estavam esparsas em diversos dispositivos, dando força constitucional às mesmas.

Observe-se, ainda, que, nesta Constituição, foi dado o início oficial à Justiça do Trabalho como ente especializado neste direito, ficando, assim, o Direito do Trabalho oficialmente institucionalizado, o que demonstra o artigo 122 e seu § único^[64]:

Art. 122 - Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I. (Grifo nosso)

Parágrafo único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas dos empregados, e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual.

Então, em 1937, tem início a Era Vargas, que proporcionou, para o Estado, um controle maior sobre as demandas estatais e trabalhistas, influenciado pelo fascismo italiano, conforme se apreende do art. 136^[65]:

Art. 136 - O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual tem direito a proteção e solicitude especiais do Estado. A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa. (grifo nosso)

O dever-obrigação demonstrado na expressão dever social, fica reforçado com o advento do Código de Direito Penal que tipificou o crime de vadiagem nos termos dos artigos 93, II, b, do Código Penal^[66], regulamentado pelos artigos 14 e 15 do Decreto Lei n° 3688/41^[67].

É importante salientar o que foi dito por Romita, ao ser citado por Livia Mendes Moreira Miraglia^[68]:

...que a “[...] regulação estatal das relações de trabalho tinha dois pressupostos-base: evitar consequências das lutas de classe e conjurar no nascedouro toda possibilidade de rebelião”. (Grifo nosso)

“O Estado intervém para regular minuciosamente as condições de trabalho para que a ação sindical se mostre desnecessária, de modo a condicional os interessados a buscar no Estado a solução dos conflitos”.

Finalmente, em 1943, surge a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, através do governo de Getúlio Vargas, pelo Decreto-Lei n°. 5452 de 1° de maio de 1943, como instrumento de propaganda de seu governo, no entanto, agremiou em seu diploma as leis trabalhistas até 1943 em vigor em nosso País^[69], contendo um apanhado das leis existentes, citando, inclusive, a empreitada e subempreitada, bem como a pequena empreitada, como seguem:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. (grifo nosso)

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. (grifo nosso)

Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:

a) conciliar e julgar:

III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;

Observe que, neste período, já se vislumbravam os problemas provenientes da “terceirização” irresponsável e inconsequente, já se falando em ação regressiva e retenção, mediante reclamação dos funcionários contratados pelas subempreiteiras, como se depreende da legislação acima.

Como informa Maurício Godinho Delgado^[70], a terceirização, é “o modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica”, sendo, portanto, “distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral”, como já se pode observar nos artigos acima.

O impulso estatal, legal, na terceirização.

Como se pode observar, hodiernamente, o maior comprador e usufrutuário de todos os sistemas são os governos, até mesmo por conta de seu tamanho e poder. Diante desta realidade, tornar-se “parceiro de negócios” desta grande “empresa”, constitui-se de algo atrativo para qualquer pessoa jurídica, não sendo diferente em nosso país, principalmente com a legislação que passou a vigorar desde 1967, conforme segue.

Com o advento do Decreto-Lei n. 200/67^[71], a terceirização tende a ganhar corpo, por conta da demanda de serviços e possibilidades de ganhos que os negócios com o Governo poderiam gerar, observe abaixo os artigos principais deste decreto:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (Grifo nosso)

Esta lei trata da terceirização no setor público, mas, anteriormente, já havia leis que normatizavam setores específicos, como os Decretos-lei 1212 e 1216 que regulamentavam os serviços bancários de empresas interpostas e, em 1968, editado o Decreto-lei 756, que regulamentava o funcionamento das agências de regulamentação ou interposição de mão de obra. Em 1970, a Lei 5645, enumerava as atividades passíveis desta interposição de mão de obra, sendo primeiramente dirigido à Administração Pública^[72].

Em 1974, é sancionada a Lei n. 6019/74^[73], que regulamenta o trabalho temporário no setor privado, conforme segue:

Art. 1º - É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. (grifo nosso)

Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra. (Grifo nosso)

Aqui, a terceirização é apenas temporária, três meses salvo autorização, o que limitava grandemente a demanda, no entanto, em 1983, surge a Lei 7102/83^[74], normatizando a terceirização de serviços de vigilância bancária e transporte de valores de forma permanente, conforme segue:

Art. 3º - A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:

I - por empresa especializada contratada; ou

II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, e com pessoal próprio.

Art. 10 - As empresas especializadas em prestação de serviços de vigilância e de transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, serão regidas por esta Lei, e ainda pelas disposições das legislações civil, comercial e trabalhista. (Redação anterior à Lei n° 8.863)

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994)

I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas;

II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

As alterações posteriormente ocorridas nesta Lei são de cunho organizacional, com exceção do § 2º, como segue, ampliando o leque de abrangência destas empresas e possibilitando a utilização destas por diversos outros nichos da sociedade empresarial, inclusive, pelo Poder Público^[75]:

§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994)^[76].

Como se pode observar, tem-se início à flexibilização das regras trabalhistas, por conta da globalização e dos interesses de grupos econômicos em investirem de forma rentável em nosso país.

Em 1985, surge a Súmula 239^[77], tentando evitar a fraude no setor financeiro, com a seguinte redação: “É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”, tendo sido alterada pelas OJs nº 64 e 126 da SBDI-1, ficando com a seguinte redação^[78]:

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (Grifo nosso)

Em 1986, o TST, divulga dois Enunciados 256 e 257, revisto o Enunciado 256 pela Súmula 331 de 1993, conforme segue^[79]:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada)

- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Permanece o Enunciado 257^[80] que afirma: “O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”, ficando clara a distinção das atividades.

O advento da Constituição de 1988

Com o advento da Constituição Cidadã, os direitos humanos foram exaltados e as garantias individuais, sistematicamente, enunciadas, visando proteger a liberdade e dignidade do cidadão, com limites aos excessos praticados pela terceirização indiscriminada, através de seus princípios e normas, como afirma o professor Maurício Godinho^[81]:

Os limites da Carta Magna ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com art. 170, caput), da busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV).

No entanto, a Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, já previa a possibilidade de terceirização dos serviços dos entes públicos como se aduz do texto^[82]:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Em 1994, surge a Lei 8949, acrescentando o parágrafo único do artigo 442 da CLT conforme segue:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994). (Grifo nosso)

A partir de 1995, inicia-se uma forte tendência de flexibilização nas relações trabalhistas, que engrossava o caldo das medidas neoliberais tomadas pelo Governo (Lei 8031/90 – Programa Nacional de Desestatização), a Emenda Constitucional n. 9, acrescenta o § 1º no artigo 177 da Constituição Federal conforme segue^[83]:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Grifo nosso).

Em 1997, surge a lei 9472/90, possibilitando a terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações, como se lê:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Art. 196. Na reestruturação e na desestatização poderão ser utilizados serviços especializados de terceiros, contratados mediante procedimento licitatório de rito próprio,... (Grifo nosso)

Isto possibilitou a terceirização “total” das empresas de telecomunicações e, por ter trabalhado na antiga TELESP e TELEFONICA por sete anos, atual VIVO, posso falar com toda a segurança que não existem atividades-fim sendo desenvolvidas por funcionários da empresa VIVO, somente por terceirizados, com salários e condições de trabalho muito inferiores às conquistadas pelos antigos funcionários, fazendo exatamente os mesmos serviços, o que vem a afrontar diretamente os textos constitucionais analisados acima, inclusive o princípio da OIT, já aventado. Aliás, como os empresários poderiam diminuir os salários de seus funcionários, se a legislação não permite, exceto em caso de acordo em que deva participar o sindicato, estes, por sua vez, têm mais interesses políticos, diversos dos trabalhistas, distorcendo a missão precípua de intermediar de forma a garantir uma negociação mais equilibrada entre empregado e empregador.

Nesse sentido, o entendimento do TST, explanado na Revista do TST n. 74, que afirma^[84]:

Da própria lei verifica-se que os serviços de telecomunicações, por definição, são terceirizados, havendo a atividade-fim, que é a transmissão, emissão e a recepção do transmitido, serviços esses que se realizam mediante redes e outros de valor adicionado (não constituindo serviços de telecomunicações), os quais os Tribunais muitas vezes têm confundido com atividade-meio, mas que são, como os demais serviços e a própria rede, inerentes, acessórios, ou serviços complementares usados necessariamente pelas empresas de telecomunicações.

Neste entendimento, observe o que foi dito pela Relator Ives Gandra Martins Filho no Recurso de Revista, RR - 1235-81.2011.5.03.0139^[85], conforme segue:

3. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.978/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias e complementares e inclusive inerentes ao serviço concedido, ou seja, até de atividade-fim, mas, nesse último caso, naturalmente, desde que não haja pessoalidade e subordinação jurídica do empregado. (Grifo nosso)

Tal recurso foi julgado provido, por conta da possibilidade de terceirização, no entanto, a celeuma em torno do assunto permanece.

Como se observa das incursões acima, vislumbra-se um posicionamento neutro em relação às mudanças ocorridas, mas esta postura tem mudado, até mesmo por conta do caráter protetivo da Justiça do Trabalho, como se aduz das palavras do Desembarcador Júlio Bernardo do Carmo^[86]:

No caso do artigo 94, item II da Lei n° 9472/97 temos uma legislação federal (de índole infra-constitucional) estabelecendo um veto permanente à configuração da relação-jurídica do vínculo empregatício, ao permitir a terceirização em atividade-fim das empresas concessionárias de telecomunicações, situação insustentável, pois, mesmo diante da pessoalidade e subordinação direta do trabalhador terceirizado ao comando diretivo da empresa tomadora de serviços, ficaria obstada a incidência fática (tatbestand)^[87] dos artigos 2° e 3° da CLT, com inexplicável aniquilamento da soberania do Poder Judiciário Trabalhista de livremente aplicar o direito à singularidade do caso concreto, o que impõe total esvaziamento à sua competência constitucional, prevista enfaticamente no artigo 114, da Magna Carta.

Em 1993, surge a Lei 8666/93, com o artigo 71, que contemplava a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, transcrito, com as alterações geradas em 1995:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º      A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º      A Administração poderá exigir, também, seguro para garantia de pessoas e bens, devendo essa exigência constar do edital da licitação ou do convite.

§ 1º      A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º      A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Em uma tentativa, a meu ver frustrada, de conter esta divergência nos tribunais trabalhistas e no STF, foi aprovada pela Resolução Administrativa 23/93 do TST, a Súmula 331^[88] de 1993, com a seguinte redação e suas respectivas alterações: (Grifo nosso)

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Histórico:

Súmula alterada (inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000

Nº 331 (...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994

Nº 331 (...)

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Primeiramente, foi observada a responsabilidade subsidiária do empregador e confirmada a não geração de vínculo empregatício sobre a contratação irregular em relação à Administração Pública (Redação original de 1994) então, com as ações opostas contra o artigo 71 da Lei 8666, houve uma nova alteração do texto, passando a vigorar com a redação acima exposta, retirando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, no caso de verbas trabalhistas tendo, no entanto, culpa in vigilando, por ter a responsabilidade de acompanhar a idoneidade das empresas licitadas para os respectivos serviços^[89], sendo uma espécie de “risco do negócio” em relação à terceirização, não se falando em mera inadimplência do contrato, como explica o Ministro Cesar Peluzo na ADC 16^[90], in verbis:

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contrato não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contrato, não viesse a gerar essa responsabilidade.

Neste entendimento, caminha o julgamento pelo pleno do TST sobre o tema (IUJ-RR 2977513119965045555 297751-31.1996.5.04.5555)^[91], transcrito abaixo:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93.

Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Ademais, conforme assevera Mauro Schiavi, é preciso observar que, quando a Administração opta por terceirizar serviços, sujeita-se às normas do Direito Privado quanto às responsabilidades civil e trabalhista, sendo possível causadora de danos ao trabalhador (artigos 186, 927, 932, III, 933 e 942, p. único, ambos do CC) com o exercício de sua atividade^[92]. Nesta toada, o artigo 173, §1º, II, segue confirmando este pensamento dizendo que “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários” ^[93].

Finalmente, em 2010, foi julgada a ADC-16, determinando algumas diretrizes para a terceirização no âmbito público, conforme informativo 610 do Supremo Tribunal Federal, in verbis^[94]:

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (“§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (Grifo nosso)

Colocando, portanto, um ponto na crise em relação ao tema no âmbito da administração pública, mas a iniciativa privada ainda carece de legislação com relação a isto, principalmente quanto a sua delimitação.

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A TERCEIRIZAÇÃO BRASILEIRA E A INÉRCIA DO LEGISLADOR E A DISPERSÃO LEGISLATIVA

Gostaria, primeiramente, de deixar claro que a inércia do legislador não é algo exclusivamente nacional, um exemplo remoto disto foi registrado no processo de libertação dos escravos, na Inglaterra, em 1780, quando, em um dos diversos debates políticos para a aprovação de leis que proibissem a escravidão, foi citado por Mark Shaw, ao mencionar a frase de lorde Pernrhyn^[95]:

...Lorde Pernrhyn falou em nome da maioria do Parlamento, declarando que seria absurdo “abolir a comercialização [...] [da qual] dependiam dois terços do comércio deste país”.

Tendo sido aprovada a lei, neste mesmo país, em 25 de março de 1807, ou seja, 27 anos de espera e digressões políticas.

A Inércia do Legislador

Como se apreende da afirmação acima, a questão da escravidão estava ligada a circunstâncias mais prementes, o que demandou a adaptação da Inglaterra a uma nova postura comercial e social, assim também, a terceirização não é uma simples questão de abolir-se a prática, levando em consideração que uma enormidade de pessoas, empresas e impostos dependem desta prática.

É bem verdade que, por nos encontrarmos em um país que não prima por conhecimento jurídico e cultural, tem-se de aguardar um tempo maior para verem-se leis que sejam, efetivamente, norteadas, não somente pelas necessidades sociais, mas também por um planejamento maduro e consciente das implicações e impactos que estas terão em todos os ramos da sociedade.

Interessante observar que esta postura protetora em relação às consequências relativas às posições políticas, em nosso país, não se trata de algo desconhecido.

Uma situação emblemática seria o direito à greve no funcionalismo público, que, em 2007, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injunção, MI 712-8, referente a este direito, pela inércia do legislador, sabedores de que tal decisão, por parte do Congresso, exigiria uma enorme força política e o desgaste de diversos parlamentares, observe a reportagem do STF^[96].

Na votação do Mandado 708, do Sintem, o relator, ministro Gilmar Mendes, determinou também declarar a omissão do Legislativo e aplicar a Lei 7.783, no que couber, sendo acompanhado pelos ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Carlos Britto, Carlos Alberto Menezes Direito, Eros Grau e Ellen Gracie, vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio.

Havendo, portanto, uma movimentação ativa do Judiciário, no sentido de proteger os interesses constitucionais vigentes, utilizando-se do Mandado de Injunção. Sendo, ainda mais ousado, vê-se o que o Ministro Celso de Melo pronuncia no referido artigo^[97]:

Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que "não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República".

Celso de Mello também destacou a importância da solução proposta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema "não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis". (Grifo nosso)

Como se observa, não é questão de fácil digestão, a intervenção do judiciário no âmbito legislativo, mesmo porque, em nossa conceituação jurídica, estão todos enrijecidos nos medos conceituais históricos do imperialismo e nos conceitos jurídicos de John Locke e de Montesquieu sobre a separação dos poderes, sem aperceber-se que tal engrenagem é dinâmica e inter-relacional.

Como já afirmado, anteriormente, a legislação brasileira vem tomando forma, em relação à terceirização, desde 1966, tendo o seu maior impulso com o advento das empresas de telecomunicações em 1997^[98].

Foram diversos anos de lides em tribunais para formação de jurisprudência no sentido de responsabilizar empresas que terceirizavam serviços e que não tinham qualquer responsabilidade, funcionários que trabalhavam nestas empresas se viam completamente marginalizados, pois, quando se percebia, a empresa estava falida, sem qualquer patrimônio e com um passivo trabalhista gigantesco, deixando de satisfazer obrigações como INSS, FGTS etc., bem como salários dos trabalhadores, o que não tardou para ser percebido pelo INSS que, eventualmente, arcava com o prejuízo, pois, conforme artigo 22, I, da Lei 8212/91, é obrigatório o recolhimento das contribuições, no caso de empregado CLT, pelo empregador, para o Regime Geral de Previdência Social, não tendo responsabilidade o empregado por provar o recolhimento por parte do empregador. Diante desta problemática, a mesma lei responsabilizava o contratante da empresa terceirizada. Com o advento da lei 8212/91, quando não fosse possível cobrar a empresa terceirizada, o governo, na tentativa de diminuir o impacto negativo desta situação, impõe o artigo 31 que afirma:

O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados,...

No entanto, esta batalha foi perdida em 1998, com o advento da lei 9711/98 que limitou os efeitos do artigo 31 da lei 8212/91 até 01/02/99, atual entendimento.

Portanto, é fácil observar que, quando se trata de decisões para conter o prejuízo aos cofres públicos, o governo se empenha ao máximo para a consecução de seus objetivos, mas, quando se está diante de necessidades que possam gerar desgaste político, essas mesmas decisões se tornam inócuas.

Mas o que dizer, então, da hipossuficiência do trabalhador, que, muitas vezes, troca, a regularidade legal pela sobrevivência essencial. Qual o órgão ou entidade seria ágil, o suficiente, para mitigar os impactos negativos que se falou até agora.

Esta demanda, terceirização, arrasta-se com o conhecimento do Poder Legislativo há muitos anos, como se pode observar em artigo publicado pela própria Câmara dos Deputados, em que o Economista, professor José Pastore é entrevistado^[99], como segue, ainda, que o posicionamento do mesmo seja a favor da total terceirização:

...avaliou que a situação está ficando “quase desesperadora” para algumas empresas, processadas pelo Ministério Público e pela Justiça do Trabalho, com base na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), único instrumento para disciplinar a terceirização no País.

Não sendo, no entanto, um posicionamento único, temos juristas como o Jurista Grijalbo Fernandes Coutinho, que se posiciona arrefecidamente contra a terceirização, o que, conforme os seus próprios argumentos, visa à deterioração da qualidade do trabalho^[100], o que tem acontecido, acredito, que, por culpa da falta de regulamentação, a que o setor tem passado.

No entanto, nesta época, já existiam projetos de leis tramitando nas respectivas Casas do Congresso sobre o referido assunto. Os projetos de lei 4330/2004 e 4302/1998 são um exemplo desta situação, possivelmente, conforme consulta feita no site da Câmara, os mais importantes projetos neste sentido, embora existam inúmeros projetos em tramitação.

O PL 4330/04 trata dos assuntos correlatos sobre a terceirização, no entanto, o que mais importa, neste projeto, talvez seja a possibilidade de terceirização escalonada, ou seja, a possibilidade de várias terceirizações sendo uma sobre a outra, erroneamente chamada de quarteirização, o que poderia dificultar, ainda mais, a fiscalização destas empresas, e sua execução por parte do judiciário^[101].

O PL 4302/98, provavelmente, é o mais minucioso projeto para regulamentação do assunto, dispondo sobre normas, direitos, obrigações, garantias e deveres, sendo que a grande alteração em relação à Legislação atual seria o artigo 6º, §2º, em que afirma que “o trabalhador temporário pode atuar tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim da tomadora de serviços ou cliente”, fazendo distinção entre trabalhador temporário e terceirizado. Este trabalhador poderia ficar na empresa por até nove meses, o que supriria uma necessidade temporária de contratação^[102].

No entanto, nenhum dos projetos, ou outros, estão definindo a problemática entre atividade-fim e atividade-meio, somente o Requerimento n° REQ-11/2011 CETERCE, de autoria do deputado Assis Melo do PCdoB/RS, que solicita a realização de audiência pública na Comissão Especial do Trabalho Terceirizado, a fim de debater a terceirização da atividade-fim, do Deputado Assis Melo, sendo aprovado por unanimidade na Comissão^[103].

A despeito do que possa parecer, como foi aventado pelo Ministro Celso de Melo, acredita-se que o TST, bem como o STF, poderiam contribuir de forma mais efetiva para a concretização de uma democracia mais dinâmica, utilizando-se desta visão mais técnica sobre o assunto e, com as ferramentas adequadas, seria possível que o TST delimitasse estas dificuldades encontradas na legislação, mesmo porque, em muitos casos, o Legislativo, parece desejar que outros resolvam seu “pepino”.

Não faltam iniciativas por parte de todos, uma amostra desta postura encontra-se no relato sobre a Audiência Pública do TST sobre o tema, transcrito no site do Professor Amauri Mascaro Nascimento, onde o mesmo Professor José Pastore, acima citado, compareceu e reiterou seu posicionamento, observe^[104]:

Atualmente, o TST utiliza em seus julgamentos a distinção entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude na terceirização. “Será que tal critério não é demasiado impreciso e de caracterização duvidosa e equívoca, ao ponto de não transmitir a desejável segurança jurídica?”, questiona o ministro.

Logo após a abertura falou o professor de economia da Universidade de São Paulo (USP), José Pastore. Para ele, “inúmeros negócios ficariam inviáveis sem a terceirização”. O professor defendeu a criação de um Conselho Nacional para Regulação da Terceirização e a aprovação de projetos de Lei dobre o tema pelo Congresso Nacional. Porém, na opinião de Pastore, “não há lei capaz de cobrir tamanha diversidade no campo da terceirização”, devido a atividades exercidas em horários atípicos, por tempo de duração variável, com maior ou menor dependência técnica e com categorias profissionais diversas.

Ricardo Antunes, professor de Sociologia da Universidade de Campinas (UNICAMP), deu sequência aos debates e ponderou sobre a degradação dos direitos trabalhistas. Segundo ele a terceirização tem provocado perdas de garantias trabalhistas conquistadas com esforço pelos trabalhadores ao longo da história.

De maneira diversa dispôs o economista Gesner Oliveira, para quem o processo de terceirização é irreversível e representa o fortalecimento da economia nacional com geração de novas oportunidades de emprego. Gesner acredita na possibilidade de estimular a terceirização e ao mesmo tempo proteger os direitos dos trabalhadores. (Grifo nosso)

Observe que, em certo sentido, todos têm razão em seus posicionamentos, baseado no que já foi estudado até aqui, mas será que não se está somente olhando para uma determinada ótica, sem levar em consideração fatos básicos da economia, como o fato de que se alavancarmos a renda e a qualidade de vida dos trabalhadores, os mesmos movimentarão a economia de forma natural?

É preciso perceber que, no Brasil, está se flexibilizando a qualidade do trabalho, pois, ao terceirizar, contratamos para o mesmo trabalho pessoas que fazem o mesmo serviço com salários escorchantes e sem direitos ou garantias, infringindo diversos dispositivos da OIT, já explicitados, não se tratando, em nosso país, da falta de leis, como bem observado pelo Procurador do Trabalho, José Claudio Monteiro de Brito Filho^[105]:

O trabalho decente, no Brasil, é uma realidade normativa, embora parcial, mas com ausência de condicionalidade material (considerando a questão da tríplice dimensão do Direito, em formal, material e procedimental).

De forma mais aviltante, deixa-se de posicionar, diante desta realidade, o que me faz recordar da célebre frase de Martin Luther King, “o que me preocupa não é o grito dos violentos, nem dos corruptos, nem dos desonestos, nem dos sem caráter, nem dos sem ética. O que mais me preocupa é o silêncio dos bons” ^[106].

A Dispersão Legislativa

A ideia de dispersão está mais relacionada às Ciências Exatas sendo que o assunto é estudado há milhares de anos, por diversas civilizações, em diversos lugares, o que coloca uma gama de possibilidades para conceituação muito grande, o que não é o escopo de estudo.

No entanto, para este estudo, gostaria de trazer uma conceituação simples da palavra, encontrada facilmente na internet ou em dicionários, como segue^[107]:

dispersão

(latim dispersio, -onis)

s. f.

1. Ato ou efeito de dispersar.

2. Separação (de pessoas ou coisas) para diferentes partes.

3. Debandada.

4. [Estatística] Flutuação de uma variável aleatória.

5. [Física] Separação de uma onda nas diferentes frequências que a compõem (ex.: dispersão da luz).

6. [Química] Mistura uniforme de pequenas partículas de uma substância num fluído no qual não é solúvel (ex.: dispersão coloidal).

Ou ainda, o conceito acadêmico de dispersão luminosa, da física, como segue^[108]:

A dispersão luminosa é a decomposição da luz policromática branca em suas cores componentes e ocorre porque luz branca é composta de infinitas frequências (cores), cada uma delas, num meio com índice de refração diferente que o do vácuo e do ar, se move com velocidades e comprimentos de onda diferentes e sofre desvios diferentes.

A dispersão luminosa começa quando a luz penetra no prisma e termina quando a luz sai dele, ou seja, ocorre no interior do prisma. (Grifo nosso)

Esta mesma palavra foi utilizada, em 02/03/12, pela deputada Cecília Honório, em vídeo disponibilizado no site denominado Grupo Parlamentar – Bloco Esquerda de Confiança, com a seguinte minuta^[109]:

Na discussão sobre a nova lei-quadro das Fundações, a deputada Cecília Honório defende que reduzir o Estado paralelo e responder à dispersão do estatuto jurídico das Fundações é uma ação necessária e critica a proposta do Governo que confunde perigosamente os regimes das fundações privadas e o regime das fundações públicas. (Grifo nosso)

Neste sentido, a emérita deputada está se referindo à falta de foco, ou ainda, separação em diferentes partes, algo muito comum em um país com o arcabouço jurídico tão avantajado quanto o nosso, a ponto de confundir e dificultar o trabalho até mesmo de desembargadores e juristas, teoricamente, doutos nestas artes.

Na realidade, quando se fala da dispersão jurídica, refe-se à quantidade de leis que não atingem seu objetivo, mas que partem de um mesmo veio central.

No caso em tela, a terceirização é uma questão de direitos trabalhistas, dignidade e visão econômica, onde, na realidade, existem os Princípios Constitucionais, sobre os quais a sociedade brasileira subsumiu seu poder diretivo, em tese, quando do Poder Constituinte Originário, em face da Constituição Federal; os diversos grupos sociais que exercem sua força, com interesses distintos, que, no decorrer dos tempos, mudam de posição ou de quantidade de poder, conforme vários fatores, inclusive, externos; tem-se, ainda, a economia, como grande força motriz e catalisador de decisões, que influencia todas estas posturas, até mesmo os Princípios Constitucionais. Logicamente que, tal engrenagem tem diversos atores, como o próprio governo, no entanto, este se encontra sujeito às mudanças eleitorais, logo, está análise se condiciona, necessariamente, aos governos democráticos^[110].

Portanto, a deputada está sinalizando para a atitude de quantidade versus objetivo, das leis, em relação ao objeto sobre o qual esta se foca.

No caso em tela, sinalizando-se para a dificuldade de se objetivar, onde se deve continuar caminhando, após passar por um determinado filtro.

Normas e Princípios Jurídicos

Ideia ou necessidade

Peculiaridades e interesses

No quadro acima, criado para ilustrar o que estou falando, tem-se uma ideia ou necessidade, de toda ou parte da sociedade, que passa pelo filtro das normas e princípios jurídicos, mas, ao sair, divide-se, pelas peculiaridades e interesses de cada grupo, no entanto, é possível perceber que se trata da mesma ideia. Esta dispersão jurídica, embora seja uma característica da democracia, enfraquece os princípios jurídicos, à medida que grupos homogêneos formam-se para impor, por conta de seu poderio econômico e aqui se trata unicamente disto, pois a democracia é altamente dispendiosa, conforme observamos ao nosso redor com os escândalos suntuosos de poder financeiro/político.

Neste raciocínio, possível entender que, uma maior participação dos órgãos fiscalizadores ou ainda julgadores, como o caso do Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior do Trabalho, poderiam render ótimos frutos, em uma seara em que as Normas e Princípios Jurídicos não são aplicados por diversos interesses, colidentes em alguns casos.

Observe que este raciocínio é confirmado no que foi dito pelo Procurador José Claudio Monteiro^[111]:

Trabalho decente, no âmbito da OIT, é a expressão que, ao mesmo tempo que sistematiza um conjunto de normas fundamentais em matéria de trabalho, cria um conceito que serve de “estímulo” para que os Estados adotem práticas que protejam o trabalho e permitam que os trabalhadores sejam partícipes na distribuição das riquezas decorrentes de seu labor.

Não é, então, apenas um conjunto normativo, mas também uma forma de indicar no sentido de uma cultura que deve nortear a ação dos atores envolvidos com o mundo do trabalho, criando-se um ambiente que permita o exercício da prestação pessoal de serviços em condições justas.

Atente-se que, estas letras, encaixam-se perfeitamente aos conceitos e propósitos dos primeiros artigos da Constituição e não podemos nos esquecer de que as Convenções da OIT foram ratificadas pelo nosso constituinte, sendo, portanto, uma flagrante maneira de se dizer uma coisa e fazer outra, ou seja, hipocrisia.

Uma abordagem focada sobre o assunto fora devidamente abordado pela Dra Miraglia ao retratar, detidamente, a Súmula 331 do TST, em que já denunciava as flagrantes inconsistências entre a prática e a Legislação, apontando, de forma eficaz, os incisos da referida Súmula, de forma a contrastar com a Constituição Federal^[112].

Nesta seara, o TST torna-se uma lente convexa, forçando os feixes a retornarem a seu veio original, tornando, portanto, mais eficazes e coerentes os princípios constitucionais que tratam da moralidade nas relações trabalhistas, com foco na dinâmica social da nossa Constituição Social, conforme já aventado.

Portanto, tem-se, aqui, uma força reversa na condução de ideias e forças dispersantes, visto que os interesses envolvidos são muitos e, em todos os sentidos, – econômicos, sociais, jurídicos – por parte dos Tribunais Superiores, da sociedade e dos grupos econômicos.

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POSSIBILIDADES DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO DO SETOR

Não é preciso ser “expert” para perceber que a atual situação legislativa, sobre terceirização, tem levado as demandas aos mais altos níveis do Judiciário e tem acrescido, de forma significativa, as demandas nos tribunais inferiores trabalhistas.

Como não haveria de ser, necessário falar de valores, do “quantun”, provavelmente, representariam medidas práticas nas demandas e suas repercussões financeiras, afinal, vive-se em um sistema, onde o dinheiro é de suma importância.

Veja, por exemplo, o que foi dito nesta reportagem que segue^[113]:

Construtoras ampliam equipe própria

Substituição da terceirização no canteiro de obras é recurso para reduzir atrasos e gastos com ações trabalhistas.

Aquecimento do setor viabiliza mudança; obra do estádio do Corinthians tem 70% de funcionários próprios.

...

"O gasto tende a crescer ao internalizar a mão de obra. Porém a conta fecha porque o risco de ações trabalhistas e atrasos é maior [com as terceirizadas]", diz Marcello Zappia, diretor de Recursos Humanos da Tecnisa.

...

"Se o funcionário é nosso, estamos certos de que encargos e impostos estão sendo recolhidos corretamente."

Como é possível observar a preocupação com a qualidade diminuí a terceirização, por se tratar de algo paliativo e temporário, o que demonstra que não estamos tratando a terceirização como especialização de serviços que a pode dispor e, sim, como uma maneira de “diminuir custos”, em detrimento de outros quesitos, ao olhar de alguns, irrelevantes.

Outra reportagem, como segue, é mais explícita^[114]:

Companhias têm um peso de R$ 25 bilhões em processos trabalhistas

Levantamento do GLOBO nos balanços financeiros das companhias mostra que 36 das maiores empresas de capital aberto do país têm reservados R$24,9 bilhões para processos trabalhistas ainda em curso ao fim de março deste ano, um crescimento de 23% em relação ao mesmo mês do ano passado. Os números, frutos de ações individuais e coletivas, revelam o que aguarda as em presas nos próximos anos nos tribunais do país.

...

O setor bancário lidera os montantes reservados para pagar futuras perdas trabalhistas. Somente quatro bancos têm R$12,3 bilhões provisionados: Itaú Unibanco (R$ 4,1 bilhões ), Santander Brasil (R$3,3 bilhões ), Banco do Brasil (R$ 2,5 bilhões ) e Bradesco (R$ 2,3 bilhões ). Os processos são relacionados principalmente à equiparação salarial e terceirização da mão de obra.

Como se pode perceber, o tamanho da conta para empresas é enorme, e faz com que as mesmas se posicionem a ter uma postura ativa em relação à sua parcela de responsabilidade com relação à terceirização.

Como mencionado nesse trabalho, estando no Capitalismo a equação que melhor se encaixa à questão seria a de quanto irá custar o não cumprir da Legislação, pensamento comum para uma sociedade contextualista, onde a Legislação somente existe para “nortear” as ações, ao contrário das sociedades contratualistas^[115].

Mas, como é de se esperar, não somente as empresas como um todo sentem os impactos da terceirização, temos a sociedade, que tem sua renda encolhida, em uma engenhosa arquitetura de diminuição de renda e aumento de trabalhadores, o que não caracteriza o enriquecimento de um povo e, sim, o seu aproveitamento como um todo. Estima-se que, por exemplo, nas empresas de telefonia, o número de trabalhadores, direitos e indiretos, cheguem à 42 mil funcionários em sete empresas diferentes (terceirizadas) sendo que, quando a mesma foi privatizada, o número de funcionários da TELESP era de, aproximadamente, 26.000 trabalhadores. E não se pode negar os avanços feitos até aqui. Portanto, a terceirização, se feita de forma equilibrada e com o devido controle legislativo e judiciário da dispersão, poderia ser algo, efetivamente, bom para a sociedade, tendo em mente as respectivas isonomias e direitos dos trabalhadores.

Outro dado interessante, e que não é comentado pelo governo ou pelas autoridades econômicas, conforme segue^[116]:

A reestruturação da telefonia no Brasil modernizou os serviços ao consumidor, mas as terceirizações reduziram os salários de trabalhadores do setor em até 40%. A conclusão está na tese de doutorado de Sirlei Márcia de Oliveira, apresentada à Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas (FFLCH) da USP. O estudo comparou a organização e as relações de trabalho na estatal Telesp e na Telefônica, que assumiu a telefonia fixa em São Paulo após a privatização, em 1998.

Sirlei aponta que a Telesp tinha 24 mil funcionários e a Telefônica possui 7.100. ... 'Existem 20 empresas trabalhando para a Telefônica, num total de 42 mil funcionários, metade dos trabalhadores do setor no estado de São Paulo. '. (Grifo nosso)

Este é o resultado pernicioso que o “gafanhoto do capitalismo” tem deixado como saldo para a população brasileira. Uma espécie de escravismo.

Para o judiciário, o impacto da regulamentação da terceirização, iria atingir diretamente seu ofício, lembrando que o aumento do quantitativo de ações tem relação direta com o tempo que uma demanda tende a sair do judiciário, perdendo, desta forma, empresas, sociedade e o próprio judiciário, que não consegue equalizar a demanda e o quantitativo de funcionários existentes, observe os quadros abaixo retirados do Relatório Analítico de Consolidação Estatística da Justiça do Trabalho^[117]:

Como se pode observar, existe uma possibilidade plausível de uma pessoa julgar 653 novos casos por ano, sem contar todos os outros atributos a que o juiz está obrigado, não querendo ser irracional, a que tipo de julgamento estamos expondo nossos magistrados ou nossas demandas. Se observados, detidamente, os dados, percebe-se que o número de ações por habitantes está subindo, o que indica que este quadro não tende a melhorar, enquanto o quadro de servidores por magistrado tem diminuído, o que aumenta a demanda de processos para o mesmo.

Logo, a regulamentação do setor favoreceria todos os setores, em cascata, possibilitando meios para a economia, não espoliação do trabalhador e valorização do serviço magistral. Estas medidas, naturalmente, diminuiriam a conta, já caríssima deste descaso legislativo.

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CONCLUSÃO

A terceirização, por essência, não se trata de algo pernicioso, como se posicionam alguns, ou como algo que resolverá “todos os problemas” de nossa economia, como outros tendem a articular. Percebo a terceirização como um instrumento que, se bem utilizado, poderá dar novo enfoque às relações laborais, moralizando relações trabalhistas e facilitando a vida dos que necessitam de maior flexibilização diante de um mundo globalizado, em que as respostas empresariais têm de ser rápidas e, muitas vezes, pontuais.

O respeito aos direitos adquiridos é assunto premente nesta lide, sendo alvo de toda a sorte de investidas por parte dos interessados em alavancar seus lucros, não percebendo que o estrangulamento destes direitos prejudica a todos, levando a um círculo vicioso e pernicioso, capaz de tornar toda uma sociedade refém de seus “argumentos à livre iniciativa”.

A terceirização é utilizada, erroneamente, como a possibilidade de se diminuir o salário do trabalhador, nas grandes empresas, em uma clara manobra de desqualificação da mão de obra, o que vem na contramão deste instrumento de flexibilização, o que tem causado vários transtornos, inclusive, para empresas sérias.

Não há como não se perceber a necessidade premente da regulamentação do setor e da delimitação de assuntos como: limites da terceirização, atividade-fim e atividade-meio, sendo estes os que mais impactariam as ações do judiciário, diminuindo, consequentemente, as demandas de um Judiciário à mercê de um atendimento justo, no sentido ontológico de justiça, de nossa sociedade, que, em última análise, é o “grande cliente” deste sistema.

Esta terceirização tem sido abordada com olhar hipócrita, não se apercebendo dos tremendos malefícios que ela tem causado, para milhares de trabalhadores, que, no final das contas, ficarão sob a responsabilidade do Estado (INSS) pelos impactos negativos que tem causado à saúde do trabalhador, sem contar seus efeitos morais devastadores.

Tendo em vista os argumentos e dados estudados, fica claro que, diante da morosidade do nosso legislativo, temos um efeito cascata sobre todos os meandros da sociedade, efeitos estes danosos para toda a economia e que vem, há anos, sendo cobrado por todos os ramos da sociedade, gerando um prejuízo enorme a todos.

Diante da possibilidade de dispersão jurídica, como foi demonstrado, fica claro que uma atitude pró-ativa do Legislativo e do Judiciário seria bem-vinda em qualquer sociedade democrática, sendo de extrema importância a cooperação em conjunto destes órgãos visando “o bem comum” e não interesses políticos individuais ou determinados, o que vem sendo observado em alguns aspectos, corroborando com o Executivo na consecução dos objetivos constitucionais determinados pelo poder originário.

Subsume-se deste trabalho que, no caso de não alcance deste sistema de cooperação, é possível que, o Judiciário, mais precisamente em nosso caso, da Justiça do Trabalho, atue de forma ativa/preventiva, através dos instrumentos constitucionais postos à sua disposição, suprindo/cooperando de forma decisiva para a delimitação/apontamento de necessidades/demandas legislativas, a fim de cooperar para que as lacunas, na aplicabilidade completa dos Princípios Constitucionais, sejam coibidas e, desta maneira, possam atingir uma maior parcela da sociedade, como é próprio dos regimes democráticos.

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Notas

^[1] COUTINHO apud HOUTART, 2011, p. 86.

^[2] FOUCAULT, Michael. Microfísica do Poder – Organização e tradução Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979, p. 8.

^[3] CARMO, Júlio Bernardo do. Cadernos da ANAMATRA IV – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região. Ano 16. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2011, p. 67.

^[4] A Bíblia Anotada. Versão Almeida, revista e atualizada. São Paulo: Mundo Cristão, 1994.

^[5] VATICANO. Carta Encíclica «RERUM NOVARUM» do Papa Leão XIII sobre a condição dos operários. Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/ documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acessado em 23/05/2012.

^[6] FERRARI, Irani apud MORAES FILHO, Evaristo de, p. 14.

^[7] LIBBY, Douglas Cole, Org., FURTADO, Júnia Ferreira, Org. Trabalho livre, trabalho escravo: Brasil e Europa, Séculos XVII e XIX – São Paulo: Annablume, 2006. p. 318.

^[8] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 47.

^[9] SMITH, Adam. Riqueza das Nações. 3ª Edição. São Paulo: Hemus, 2008. p. 15.

^[10] UFMG – Universidade Federal de Minas Gerais. Lei Le Chapelier. Tradução livre. 17/06/1791. Disponível em <www.fafich.ufmg.br/luarnaut/Chapelier.pdf>. Acessado em: 25/07/2012.

^[11] NASCIMENTO, op. cit., p. 58.

^[12] NEWTON, Isaac. Newton’s Principia. The mathematical principles of natural philosophy. Translated into English by Andrew Motte. New York: Daniel Adee, 1846. p. 83

^[13] Cf. NASCIMENTO, op. cit., p. 48-61.

^[14] Cf. NASCIMENTO, op. cit., p. 55-68

^[15] Cf. MARX, Karl. O capital. Disponível em http://www.marxists.org/portugues/marx/18 67/ocapital-v1/vol1cap07.htm. Acesso em 29/07/12.

^[16] VIANA, Márcio Túlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Hélder Santos. Terceirização: Aspectos Gerais. A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST. <http://www.tst.gov.br/documents/1295387/1313002/3.+Terceiriza%C3%A7%C3%A3o+-+aspect os+gerais.+A+%C3%BAltima+decis%C3%A3o+do+STF+e+a+S%C3%BAmula+n.+331+do+TST.+Novos+enfoques>. Acesso em 03/08/2012, p. 55.

^[17] FERRARI, Irany, NASCIMENTO, Amaury Mascaro, MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 32.

^[18] DIEESE – Departamento intersindical de estatísticas e estudos socioeconômicos. O processo de terceirização e seus efeitos sobre os trabalhadores no Brasil. <http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf> - acesso em 29/07/12. p. 5

^[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 163.

^[20] Conversas informais em viagens locais, na Praia Grande, entre os anos de 1989 e 1993.

^[21] MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Porto Alegre: L&PM Pocket, 2009, p. 28-29.

^[22] BÍBLIA Anotada. Tradução Carlos Oswaldo Cardoso Pinto. São Paulo: Mundo Cristão, 1994, p. 1206.

^[23] Ibdem, p. 1521.

^[24] WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. 2ª ed. São Paulo: Thonson Pioneira, p. 28.

^[25] EUDEMONISTA, [Filosofia] Teoria moral fundada na ideia da felicidade concebida como bem supremo. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. <http://www.priberam.pt/dlpo/default .aspx?pal=eudemonismo>. Acesso em 03/08/2012.

^[26] CARMO, Júlio Bernardo do. Cadernos da ANAMATRA IV, op. cit., p. 67.

^[27] DIEESE – Departamento intersindical de estatísticas e estudos socioeconômicos. O processo de terceirização e seus efeitos sobre os trabalhadores no Brasil. <http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BA5F4B7012BAAF91A9E060F/Prod03_2007.pdf> - acesso em 29/07/12. p. 10 e 11.

^[28] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 41.

^[29] BORGES, Lara Parreira de Faria. Limites da terceirização trabalhista na administração pública. <http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/viewFile/138/71> acesso em 03/08/2012, p. 49 e 50.

^[30] NASCIMENTO, Nilson de Oliveira. Terceirização no direito do trabalho. Disponível em: <http://www.professornilson.com.br/Downloads/TERCEIRIZA%C3%87%C3%83O%20NO %20DIREITO%20DO%20TRABALHO.pdf>, acessado em 04/08/2012, p. 55.

^[31] POGUE, David. What Cameras Inside Foxconn Found. Tradução livre. 23/02/2012. Disponível em: <http://pogue.blogs.nytimes.com/2012/02/23/what-cameras-inside-foxconn-found/>. Acesso em: 05/08/2012.

^[32] BARBOZA, David e DUHHIGG, Charles. Pressure, Chinese and Foreign, Drives Changes at Foxconn. Tradução livre. 19/02/2012. Disponível em: <http://pogue.blogs.nytimes.com /2012/02/23/pressures-drive-change-at-chinas-electronics-giant-foxconn/>. Acesso em: 05/08/2012.

^[33] MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. Trabalho escravo contemporâneo: conceituação à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Dissertação (mestrado em Direito do Trabalho) Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC, Minas Gerais, p. 151.

^[34] CHOW, Elaine. Translation: What will Apple think of Foxconn's employee non-suicide pact? Tradução livre. Disponível em: <http://shanghaiist.com/2010/05/26/translated_foxconns _employee_non-su.php>. Acesso em: 08/08/2012.

^[35] Cf. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição. São Paulo: LTr, 2011, p. 426-435.

^[36] Cadernos da ANAMATRA IV – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região. Ano 16. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2011, p. 67.

^[37] Revista do Tribunal do Trabalho da 2ª Região. N. 1. São Paulo: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 2009, p. 60.

^[38] NASCIMENTO, Nilson de Oliveira. Terceirização no direito do trabalho. Disponível em: <http://www.professornilson.com.br/Downloads/TERCEIRIZA%C3%87%C3%83O%20NO %20DIREITO%20DO%20TRABALHO.pdf>, acessado em 04/08/2012, p. 23.

^[39] Cadernos da ANAMATRA IV – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região. Ano 16. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2011, p. 70.

^[40] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 127.

^[41] Cf. STJ – Coordenadoria de Editora e Imprensa. Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela. 30/10/2011. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj /publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103724>. Acesso em: 09/08/2012.

^[42] SMANIO apud ROXIN. SMANIO, Gianpaolo Poggio. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 443, 23 set. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5713>. Acesso em: 7 ago. 2012.

^[43] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1, p. 111.

^[44] Cf. TERRA – Tecnologia. Após denúncias, Apple terá auditorias trabalhistas na Foxconn. 13/02/2012. Disponível em: <http://tecnologia.terra.com.br/noticias/0,,OI5610382-EI15608,00-Apos+denuncias+Apple+tera+auditorias+trabalhistas+na+Foxconn.html>. Acesso em 25/09/2012.

^[45] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo: RR - 131500-67.2007.5.04.0404 Data de Julgamento: 20/06/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/06/2012.

^[46] MACEDO, Idhelene. 14/09/2011. Fiesp alerta para confusão entre terceirização e trabalho escravo. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/DIREITOS-HUMANOS/202544-FIESP-ALERTA-PARA-CONFUSAO-ENTRE-TERCEIRIZACAO-E-TRABALHO-ESCRAVO.html>. Acesso em 09/08/2012.

^[47] MIRANGA, Tiago. Terceirização favorece trabalho escravo, reclama subsecretário. 26/06/2012. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/DIREITOS-HUMANOS/420911-TERCEIRIZACAO-FAVORECE-TRABALHO-ESCRAVO,-RECLAMA-SUBSECRETARIO.html>. Acesso em 09/08/2012.

^[48] OIT – Organização Internacional do Trabalho. Seminário. I jornada de debates sobre trabalho escravo. 24/09/2012. Disponível em: <http://www.oit.org.br/sites/all/forced_labour /brasil/documentos/jornada.pdf>. Acesso em: 09/08/2012.

^[49] Jornal ANAMATRA. Anamatra debate tema no Congresso Nacional. Brasília: Gráfica Executiva, n. 151, maio de 2012. 23 p., p. 10.

^[50] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Processual do Trabalho. 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 63 – 64.

^[51] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6ª edição. São Paulo: LTR, 2007, p. 94.

^[52] Cf. NASCIMENTO ibidem 65 – 66.

^[53] Cf. ILB – Instituto Legislativo Brasileiro. Curso de Relações Internacionais – teoria e história. Realizado entre 15/03/2012 a 30/06/2012.

^[54] LIGA DAS NAÇÕES. Tratado de Versalhes. Disponível em: <http://www.oit.org.br>. Acesso em 14/08/2012.

^[55] OIT – Organização Internacional do Trabalho. Convenção 29. Disponível em: <http://www.oit.org.br/node/449>. Acesso em 15/08/12.

^[56] ONU – Organização das Nações Unidas. Carta das Nações Unidas. Disponível em: <http://www.un.org/es/documents/charter/>. Acesso em: 14/08/2012.

^[57] OIT – Organização Internacional do Trabalho. Constituição da Organização de Direito do Trabalho (OIT) e seu anexo (Declaração de Filadélfia). Disponível em: <http://www.oit.org.br/ sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf>. Acesso em: 16/08/2012, passim.

^[58] LUZ, Alex Faverzani da; SANTINI, Janaína Rigo. A evolução histórica da Justiça do Trabalho e os direitos sociais no Brasil. Disponível em: <http://seer.ufrgs.br/aedos/article/view/10 629/6895>. Acesso em: 17/09/12, p. 124.

^[59] NASCIMENTO, Amauri Mascaro apud PEREIRA, Manoel Vitorino, p. 92-93.

^[60] BRASIL. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Lei Nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 20/08/2012

^[61] Cf. FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 180.

^[62] Ibidem, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934.

^[63] BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao 34.htm>. Acesso em: 16/08/2012.

^[64] Ibidem, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.

^[65] BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao 37.htm>. Acesso em: 16/08/2012.

^[66] BRASIL. Código Penal – Decreto-Lei 2848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 16/08/2012.

^[67] BRASIL. Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lei 3688, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm>. Acesso em: 16/08/2012.

^[68] MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira apud ROMITA, Arion Sayão. A terceirização trabalhista no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 83-84.

^[69] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

^[70] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição. São Paulo: LTr, 2011, p. 426, passim.

^[71] BRASIL. Decreto-Lei N° 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em 21/08/2012.

^[72] Cf. MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira apud ROMITA, Arion Sayão. A terceirização trabalhista no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 142, 143.

^[73] BRASIL. Lei n° 6019, de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l6019.htm>. Acesso em 25/08/2012.

^[74] BRASIL. Lei n° 7102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7102.htm>. Acesso em 25/08/2012

^[75] Cf. MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira apud ROMITA, Arion Sayão. A terceirização trabalhista no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 144.

^[76] BRASIL. Lei N° 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7102.htm>. Acesso em 21/08/2012.

^[77] BRASIL. Súmula 239 do TST. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia /Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html>. Acesso em: 27/08/2012

^[78] Ibidem, Súmula 239 do TST.

^[79] BRASIL. Enunciado 256 do TST. Disponível em: <http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?d=BLNK&s1=256&s2=bden.base.&pg1=NUMS&u=http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/brs/nspit/nspitgen_un_pix.html&p=1&r=1&f=G&l=0>. Acesso em: 26/08/2012.

^[80] BRASIL. Enunciado 257 do TST. Disponível em: <http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?d=BLNK&s1=257&s2=bden.base.&pg1=NUMS&u=http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/brs/nspit/nspitgen_un_pix.html&p=1&r=1&f=G&l=0>. Acesso em: 26/08/2012.

^[81] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição. São Paulo: LTr, 2011, p. 433.

^[82] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <file:///D:/Universidade-Faculdade/UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SANTOS%20GRADUA%C3%87%C3%83O/2012/Legis la%C3%A7%C3%A3o/Constituicao-Compilado.htm>. Acesso em: 26/08/2012.

^[83] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, op. cit..

^[84] MACIEL, José Alberto Couto. A terceirização na atividade-fim. Rev. TST, Brasília, vol. 74, n. 4, out/dez 2008. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/documents/1295387/ 1312874/7.+Terceiriza%C3%A7%C3%A3o+na+atividade-fim.+Empresas+de+telecomunica%C3 %A7%C3%B5es+e+outras+concession%C3%A1rias+do+servi%C3%A7o+p%C3%BAblico.+ Novos+projetos+de+lei+e+inova%C3%A7%C3%B5es+de+liminar+concedida+no+STF>. Acesso em: 27/08/2012, p. 139

^[85] BRASIL. Consulta de jurisprudencial TST - RR - 1697-95.2010.5.03.0002 Data de Julgamento: 22/08/2012, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2012. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 27/08/2012.

^[86] CARMO, Júlio Bernardo do. Cadernos da ANAMATRA IV, op. cit., p. 72.

^[87] A palavra “Tatbestand”, em sua acepção original, quer se referir à descrição do fato jurígeno, contida na lei, que tanto mais formará um verdadeiro tipo quanto mais precisa, rígida e nítida for a delimitação da matéria a que a norma vincula alguma consequência, vulgo fato gerador ou hipótese, guardando a precisão de exatidão, rigidez ou delimitação.

^[88] BRASIL. Súmula 331 do TST. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia /Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html>. Acesso em: 27/08/2012

^[89] Cf. SCHIAVI, Mauro. Revista do Tribunal do Trabalho da 2ª Região, op. cit., pag. 62-63.

^[90] Ibidem, p. 63.

^[91] Tribunal Superior do Trabalho. Incidente de uniformização de jurisprudência – Recurso de Revista: IUJ-RR 2977513119965045555 297751-31.1996.5.04.5555. Disponível em: <http:// www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1511663/incidente-de-uniformizacao-de-jurisprudencia-recur so-de-revista-iuj-rr-2977513119965045555-297751-3119965045555-tst>. Acesso em: 28/08/2012.

^[92] Ibidem, p. 64

^[93] Cf. OLIVEIRA, Luiz Edgar Ferraz de. Revista do Tribunal do Trabalho da 2ª Região – A Súmula 331 do TST e o artigo, 71, §1º, da Lei n° 8666/93. São Paulo: Tribunal Regional da 2ª Região, 2009, pag. 29.

^[94] BRASIL. Informativo 610 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www. stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo610.htm>. Acesso em: 26/09/2012.

^[95] SHAW, Mark. Lições de mestre. Traduzido por Jarbas Aragão. São Paulo: Editora Mundo Cristão, 1997, p. 215.

^[96] FK/LF. Supremo determina aplicação da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores públicos. 25/10/2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticia Detalhe.asp?idConteudo=75355>. Acesso em: 17/09/2012.

^[97] FK/LF, op. cit., p. 1.

^[98] Cf. MIRAGUA, op. cit., p. 242-245.

^[99] NARIZ, Luciana. Economistas pedem legislação sobre trabalho terceirizado. Agência Câmara de Notícias, 18/10/07. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/112 175.html>. Acesso em: 17/09/12

^[100] COUTINHO, Grijalbo Fernandes. O direito do trabalho flexibilizado por FHC e Lula. São Paulo: Ltr, 2009, 15-19.

^[101] BRASIL. Projeto de Lei 4330/04. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Site da Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=A6F40B95BD850CF4C17F851E275D3BD7.node2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>. Acesso em: 08/10/12.

^[102] BRASIL. Projeto de Lei 4302/98 de 19/03/1998. Dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de trabalho temporário e na empresa de prestação de serviços a terceiros, e dá outras providências. Site da Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/propo sicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=889979&filename=REQ+11/2011+CETERCE>. Acesso em: 08/10/12.

^[103] BRASIL. Requerimento n°11 de 16/06/2011. Requer a realização de Audiência Pública na Comissão Especial do Trabalho Terceirizado, a fim de debater a terceirização da atividade-fim. Site da Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/propo sicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=889979&filename=REQ+11/2011+CETERCE>. Acesso em: 08/10/12.

^[104] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Audiência publica do TST estimula debate sobre a terceirização. Novembro de 2011. Disponível em: <http://www.amaurimascaronascimento.com.br /index.php?option=com_content&view=article&id=290:audiencia-publica-do-tst-estimula-debate-sobre-terceirizacao&catid=71:noticias&Itemid=209>. Acessado em: 18/0982012

^[105] BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Cadernos da ANAMATRA IV – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região. Ano 16. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2011, p. 60.

^[106] CONFIDENCIALMENTE PÚBLICO. Frases mais famosas de Martin Luther King. Disponível em: <http://www.confidencialmente.com.br/frases-mais-famosas-de-martin-luther-king >. Acesso em: 18/09/2012

^[107] PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=dispers%C3%A3o>. Acesso em: 18/09/2012.

^[108] FÍSICA E VESTIBULAR. Difração e dispersão. Disponível em: <http://www.fisicaev estibular.com.br/ondas6.htm>. Acesso em: 18/09/12.

^[109] HONÓRIO, Cecília. É preciso responder à dispersão do estatuto jurídico das Fundações. Disponível em: <http://beparlamento.esquerda.net/video/cec%C3%ADlia-hon%C3% B3rio-%E2%80%9C%C3%A9-preciso-responder-%C3%A0-dispers%C3%A3o-do-estatuto-jur% C3%ADdico-das-funda%C3%A7%C3%B5es%E2%80%9D>. Acesso em: 18/09/12.

^[110] ESCOSTEGUY, Carlos Eugênio Varella. Curso de Direito Eleitoral do Instituto Legislativo Brasileiro. Curso, com tutoria, realizado no 2º semestre de 2012, pelo site: <http://www17.senado.gov.br/>, disponível somente por acesso restrito.

^[111] BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Cadernos da ANAMATRA IV – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região. Ano 16. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2011, p. 64.

^[112] Cf. MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A terceirização trabalhista no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 180-210.

^[113] SALLOWICZ, Mariana. Construtoras ampliam equipe própria. Folha de São Paulo – Mercado. 09/06/2012. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/47664-construtoras-ampliam-equipe-propria.shtml>. Acesso em: 21/09/2012.

^[114] BÔAS, Bruno Villas; VALENTE, Gabriela. Companhias têm um peso de R$ 25 bilhões em processos trabalhistas. O Globo. 08/07/12. Disponível em: <http://oglobo.globo.com /economia/companhias-tem-um-peso-de-25-bilhoes-em-processos-trabalhistas-5424835>. Acesso em: 21/09/12.

^[115] Cf. FRAGA, Anderson. Brasil, o país do jeitinho. Por quê? Serra e Cia/RJ. 18/12/2004. Disponível em: <http://www.serraecia.jex.com.br/opiniao/brasil+o+pais+do+jeitinho+ por+que+>. Acesso em: 22/09/12.

^[116] FETEC. USP: Mudança nas relações de trabalho na telefonia diminui salários e benefícios. Disponível em: <http://www.fetecsp.org.br/index.php?option=com_content&view =article&id=8654&catid=51:renda&Itemid=125>. Acesso em 23/09/12.

^[117] TST. Consolidação Estatística da Justiça do Trabalho – Relatório Analítico 2012. Disponível em: <http://www.trt7.jus.br/files/2011-06-29-TST%20Of_Circ_TST%20GP%20439-2011.pdf>. Acesso em 22/09/2010, p. 31-35.