A efetivação dos direitos trabalhistas do empregado doméstico

Resumo: O presente trabalho trata da efetivação dos direitos trabalhistas do empregado doméstico, a partir da Convenção nº 189 da OIT, que teve por desdobramentos a Conferência nº 100 e a Recomendação nº 201. O estudo se orientou pela memória legislativa a cerca do tema e sua evolução histórica no Brasil até atingir a atual égide da Constituição Federal de 1988, culminando, por fim, no recente posicionamento da Organização Internacional do Trabalho a respeito do tema. Foram abordados os principais posicionamentos jurídicos do Direito Comparado, bem como da Doutrina interna, enfrentando as divergências técnicas e conceituais pertinentes. Como resultado verificou-se a imensa desigualdade existente entre os trabalhadores domésticos e as demais categorias laborais e a necessidade social de equiparação como medida de segurança jurídica da relação empregatícia. Finalmente se conclui que esta equiparação trará grandes benefícios para a sociedade brasileira, no que concerne às relações de emprego doméstico, mas que ainda tem muitos obstáculos a serem enfrentados para isso, devido ao longo período em que tais desigualdades foram construídas.

Palavras-chave: equiparação legal de direitos – trabalhador do lar – OIT.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVE HISTÓRICO JURÍDICO DO EMPREGO DOMÉSTICO NO BRASIL. 3. CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO. 3.1. CONTINUIDADE E NÃO-EVENTUALIDADE: UMA POLÊMICA SEMÂNTICA. 4. OS DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO. 4.1. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O TRABALHADOR DOMÉSTICO. 4.2. A LEI DO EMPREGO DOMÉSTICO.5. A CONVENÇÃO 189 DA OIT E O TRABALHO DOMÉSTICO. 5.1. A 100ª CONFERÊNCIA DA OIT. 5.2. ASPECTOS TRATADOS PELA CONVENÇÃO 189. 5.3. A RECOMENDAÇÃO 201 DA OIT. 5.4. A DELEGAÇÃO DO BRASIL E A POSIÇÃO DO GOVERNO. 5.5. AS MUDANÇAS NO ÂMBITO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA..5.6. A APROVAÇÃO DA PEC 478/10. 6. CONCLUSÃO.7. BIBLIOGRAFIA...

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1. INTRODUÇÃO

 O presente trabalho tem por objetivo enfocar os aspectos legais que permeiam a relação de trabalho do empregado doméstico. Nos dias atuais considera-se descabida a distinção que se faz desta categoria de trabalhadores das demais. O velho discurso de que não lhes compete todos os direitos laborais por não pertencerem a uma classe economicamente ativa, que produza riqueza para a sociedade, finalmente começa a cair por terra, dando lugar, dentre outros ao Princípio da Dignidade de Pessoa Humana, positivado em nosso ordenamento jurídico no inciso III do artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil.

 Dessa forma o recente posicionamento da OIT sobre o assunto traz significativas mudanças sobre o tema, ajudando, inclusive a uma uniformização de conceitos, levando em conta o Direito Comparado. Fica mais claro o que é o trabalho doméstico, propriamente dito e que vem a ser o trabalho dos diaristas, por exemplo. Neste ponto se elucida e muito um antigo problema judiciário que sempre permeia as Reclamações Trabalhistas envolvendo o tema.

 Por fim as mudanças que deverão ocorrer com a implantação definitiva da Recomendação da OIT sobre a categoria profissional de trabalhadores do Lar, deve aumentar a segurança jurídica da relação empregatícia na sociedade, sendo certo que trará benefícios a todos, trabalhadores e empregadores, como veremos no desenvolvimento do trabalho. Finalmente é de importância salutar chamar a atenção para as mudanças que se acarretarão na seara Previdenciária, uma vez que o empregado doméstico, como segurado obrigatório passará ater todos os direitos dos demais, inclusive a obrigatoriedade de inclusão ao Fundo De Garantia Por Tempo de Serviço (FGTS) e, consequentemente, ao Seguro-Desemprego, hoje uma faculdade dos empregadores.

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2. BREVE HISTÓRICO JURÍDICO DO EMPREGO DOMÉSTICO NO BRASIL

 Até o ano de 1923 o trabalho doméstico no Brasil não tinha qualquer regulamentação. Somente naquele ano veio a lume o Decreto 16. 107, o qual regulamentou, pela primeira vez, os serviços domésticos, determinando quais seriam tais trabalhadores. Antes disso a questão era tratada pelo Código Civil, na parte atinente à locação de serviços.

 Já em 1941 o Decreto-Lei 3.078 trouxe o primeiro conceito de empregado doméstico, estabelecendo que este “era o que prestava serviços em residências particulares mediante remuneração (Martins, 2011 p. 148)”. Estabeleceu, ainda, certos direitos referentes à relação de trabalho, tais como aviso-prévio de oito dias, após um período probatório de seis meses e o direito a rescisão em casos de: atentado à honra ou integridade física; mora salarial; falta de cumprimento das obrigações do empregado em proporcionar ambiente higiênico de alimentação e habitação, sempre garantido o direito indenizatório de oito dias.

No ano de 1943 entrou em vigor o Decreto-Lei 5.452 (Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT), estabelecendo claramente em seu artigo 7º, alínea ‘a’ a inaplicabilidade dos seus preceitos aos trabalhadores domésticos. Desta forma estava aprovada em texto legal a diferenciação entre trabalhadores, o que muitos criticam como a criação de uma espécie de subtrabalhador (o emprego doméstico, então, seria um subemprego).

Apenas depois de quase trinta anos de vigência da CLT, entrou em vigor uma lei própria destinada a regular a situação do empregado doméstico. Trata-se da Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972, regulada pelo Decreto nº 71. 885 de 9 de março de 1873. Esta lei até os dias de hoje é a que define especificamente a relação de emprego doméstico, tendo passado por determinadas alterações, com o objetivo de adequá-la a nova realidade constitucional vivida pelo país desde 1988, com a promulgação da chamada Constituição Cidadã.

Dentro deste quadro evolutivo das leis que regem a relação do trabalho doméstico é preciso afirmar que, embora com diversos avanços por força da nova realidade social e conceitual experimentada pelo Brasil, os trabalhadores domésticos ainda não alcançaram a efetividade de todos os direitos trabalhistas, permanecendo, ainda, uma categoria diferenciada dos demais trabalhadores. Prova disso é que a própria Constituição Federal, ao instituir os direitos fundamentais dos trabalhadores em seu artigo 7º, dedicou parágrafo único para enunciar quais dos seus trinta e quatro incisos poderiam ser aplicados aos domésticos, destinando destes apenas nove incisos, sobre os quais nos deteremos mais em momento oportuno deste estudo.

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3. CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO

Em nosso ordenamento jurídico a atividade de empregado doméstico vem regulamentada, como vimos acima, pela Lei nº 5. 859/72 a qual traz em seu artigo 1º o conceito definidor deste trabalhador. Assim, empregado doméstico é, nas palavras da lei, “... aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no ambiente residencial destas...”. A clareza definidora deste conceito é apenas aparente e guarda divergências de ordem conceitual e de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, que passaremos a analisar.

A mais comum divergência doutrinária a respeito do conceito extraído da Lei do Emprego Doméstico diz respeito a um problema semântico trazido no conceito legal de empregado doméstico. Com efeito, a lei fala na parte final do conceito acima referido que empregado doméstico é o que exerce suas atividades no ambiente residencial das famílias. Esta determinação do local de exercício da função do trabalhador doméstico é alvo de crítica pela doutrina. Isto porque, asseveram os doutrinadores, para uma correta definição do empregado doméstico deveria ter sido utilizada a expressão para o em lugar da contração da preposição em com o artigo o. Neste sentido temos a posição do já citado Serio Pinto Martins:

 “... se pode dizer incorreto quando o artigo 1º da Lei 5.859/72 de termina que o serviço deve ser prestado no âmbito residencial, pois o motorista nãompresta serviços no ambiente residencial, mas externamente para o ambiente residencial. Assim deve-se empregar a expressão para o ambiente residencial” (Martins, 2011 p. 148)

Da mesma forma temos o posicionamento de André Luiz Paes de Almeida:

“Devemos entender, portanto, que o empregado doméstico não precisa, necessariamente, prestar serviços no âmbito residencial, mas sim para o âmbito residencial.” (Almeida, 2008 p. 54)

De fato a técnica redacional da lei falhou. É preciso entender que dentro desta definição estão incluídos diversos ramos profissionais que a primeira vista aparentam não estar enquadrados no conceito clássico de empregado doméstico que temos por força da tradição (babás, cozinheiras, etc.). São empregados domésticos: os profissionais de enfermagem, que desenvolvam suas atividades no âmbito familiar; os motoristas de automóveis, que dirigem para a família; os jardineiros, que cuidam de pequena plantação, própria para o consumo da família, sem que haja sua comercialização, dentre outros que venham realizar suas atividades laborativas diretamente para a pessoa ou as famílias dentro residências, ou externamente (caso do jardineiro e dos motoristas), mas que não deixam, por isso, de estarem enquadrados na definição de domésticos.

 O detalhe importante para saber se um trabalhador é caracterizado como doméstico (além do ambiente familiar) é identificar se sua atividade gera produção de riqueza, ou seja, saber se com sua atividade seus empregadores terão algum tipo de lucro. Assim se uma trabalhadora é contratada para desenvolver atividades de culinária para determinada família, em seu âmbito familiar e para o consumo próprio da família, ela é empregada doméstica. Se, no entanto, com o desenvolvimento de sua atividade, seus empregadores a colocam para, além dos serviços caseiros, fazer comida, salgados, doces, com o intuito de comercializá-los, esta trabalhadora deixa de ser enquadrada na definição de doméstica e passa a ser considerada como Cozinheira, ou auxiliar de cozinha, passando a ter sua relação empregatícia regida pela CLT, como nos ensina o professor Renato Saraiva:

“Imaginemos a hipótese em que o trabalhador labora na residência do empregador, preparando refeições que irão ser comercializadas. Nesse caso, embora labore no ambiente residencial de seu empregador, está exercendo uma atividade lucrativa, econômica, sendo empregado regido pela CLT.” (Saraiva, 2011 p. 65)

  Mesmo que, com o tempo, seus empregadores resolvam abandonar o negócio, já não poderão mais considerar esta trabalhadora como doméstica, devendo prevalecer a regência celetista, dados os Princípios da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho e da Condição mais Benéfica.

3.1. CONTINUIDADE E NÃO EVENTUALIDADE: UMA POLÊMICA SEMÂNTICA.

 Em seu conceito legal a Lei do Emprego Doméstico determina que uma das características desta relação trabalhista é a sua natureza “contínua”. Já o artigo 3º da CLT define como empregado “... toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador...”. Esta não eventualidade a que a lei celetista se refere é a habitualidade do serviço prestado pelo empregado a seu empregador. O problema da questão reside em saber se Continuidade e Habitualidade (ou não eventualidade, com preferem alguns) são sinônimos ou não. Se forem consideradas sinônimas então as diferenças entre o trabalhador doméstico e o trabalhador comum começam a desaparecer, perdendo sentido a distinção. Se não forem sinônimos, então as dicotomias apresentadas guardam semelhança com a realidade, justificando a distinção. Mas aí surge outro grande problema: a faxineira-diarista estabelece vínculo empregatício com seus contratantes? Sua atividade, ainda que não seja diária, mas que se reproduza no tempo possui continuidade e por isso deve ser enquadrada como empregada doméstica? Ou será que possui habitualidade e por isto deve ser enquadrada dentro das normas da CLT?

Para responde a tais questões é necessário que passemos a conceituar os termos. O que é continuidade? Sérgio Ximenes em seu Minidicionário da língua Portuguesa define como sendo “qualidade de contínuo; sequência.” Seguindo nos dá a definição de Contínuo, que significa “ininterrupto; seguido”. Assim temos um vocábulo que transmite a ideia de algo que se propaga no tempo, que apresenta uma determinada repetição. Já a habitualidade, nos dirá o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa (versão on line), é caráter ou qualidade de habitual. E aqui, voltando a Ximenes o linguista nos definirá habitual como algo “que se repete por hábito; comum, frequente”. Finalmente hábito nos é apresentado como uma “disposição para certo ato, adquirida por sua frequente repetição; Costume.” Vemos que em ambos os casos nos é passado uma sensação de repetição, de uma ação que se mantém, que não se interrompe.

Sendo assim como diferençar uma e outra expressão, se em seus significados filológicos se apresentam como a mesma coisa, transmitindo sensação semelhante? Esta questão é um ponto de alta divergência entre os doutrinadores na hora de definir se uma faxineira-diarista apresenta vínculo empregatício como doméstica ou não.

Neste ponto, diz Sérgio Pinto Martins:

“Não vejo como fazer a distinção entre continuidade, prevista no artigo 1º da Lei nº 5.859/72 para caracterizar o empregado doméstico, e não eventualidade, encontrada na definição de empregado do artigo 3º da CLT.” (Martins, 2011 p. 149)

O doutrinador chama a atenção para que a continuidade é um dos requisitos do contrato de trabalho, sendo esse contrato um acordo de trato sucessivo, de duração. Tanto importa se a faxineira comparece ao trabalho todos os dias, ou uma ou mais vezes por semana durante anos, pois em um e noutro caso inexistiria eventualidade, restando caracterizado o trabalho doméstico.

Posição semelhante é apresentada por André Luiz Paes de Almeida. Para este autor a atividade contínua do empregado doméstico se equipara à habitualidade prevista no referido artigo da CLT, o que gera uma expectativa de retorno do empregado a seu local de trabalho. O autor vai além afirmando a necessidade de revisão doutrinária e jurisprudencial do conceito de diarista, afirmando que para caracterizar o vínculo deve ser observado se o empregado vai ao trabalho em dias predeterminados pelo empregador, ainda que seja apenas um único dia na semana, o que sujeita a relação ao artigo 7º, parágrafo único da Constituição Federal. (Almeida, 2008 pp. 53-54)

Certamente o entendimento que mais chama a atenção neste caso é o de José Cairo Júnior. Para ele continuidade e não eventualidade (habitualidade) apresentam, sim, diferenciações. Chegará, mesmo a fazer distinção entre não eventualidade e habitualidade, senão vejamos:

“O elemento continuidade difere da não-eventualidade, tendo em vista que, no primeiro caso, exige-se o labor em todos os dias da semana (excetuando-se o repouso semanal remunerado), durante um lapso de tempo e com certa habitualidade.” (Júnior, 2011 p. 260)

Este mesmo autor seguirá adiante trazendo um conceito de continuidade até aqui diferente do que temos visto:

“A continuidade diz respeito à natureza da atividade doméstica realizada pelo obreiro. Assim, se o trabalhador executa serviços de natureza contínua, como cozinhar, lavar pratos, etc.,será empregado doméstico mesmo que trabalhe duas ou três vezes por semana. Caso contrário, se o serviço não tem caráter diário, como cortar grama, fazer faxina, etc., o trabalhador será considerado diarista” (Júnior, 2011 p. 261)

Frisa-se que toda esta polêmica é enfrentada devido a duas questões centrais:

1 – Definir se o trabalhador diarista está dentro do vínculo de emprego doméstico, ou não (e neste ponto a maioria dos autores acordam que se pode responder a esta questão pelo número de dias e subordinação que o empregado dispensa ao empregador)

2 – Estabelecer se existe de fato alguma diferença substancial no conceito de empregado estabelecido pela CLT, ao de empregado doméstico estabelecido pela legislação especial ( e neste caso, mesmo que se acorde que continuidade e habitualidade se referem ao mesmo conceito, restaria enfrentar a questão da atividade econômica do labor, enquanto geradora de lucro para o empregador).

O que interessa saber em descobrir se um trabalhador está ou não enquadrado na condição de doméstico, reside, justamente, nos seus direitos trabalhistas. Isto porque a nossa Constituição Federal, a própria Consolidação das Leis Trabalhistas, e legislações extravagantes, tratam de maneira diferenciada este trabalhador, não lhe sendo assegurados todos os direitos inerentes aos demais trabalhadores, como veremos a seguir.

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4. OS DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO

No Brasil os direitos dos trabalhadores são tutelados por um conjunto de normas protetivas, aglutinadas na Consolidação das Leis do Trabalho, e encontram abrigo fundamental na previsão constitucional do artigo 7º da CF/88. No entanto, ainda hoje, estes direitos não foram todos efetivados à classe dos trabalhadores domésticos. A razão disso pode ser encontrada em definição da própria CLT, em seu artigo 7º ao considerar que os empregados domésticos “prestam serviço de natureza não econômica”, ao defini-los e determinar que seus preceitos não sejam a eles aplicados, salvo em caso expressamente determinado em contrário.

Trata-se, evidentemente, de compreensão atrasada, pela qual se entendia como trabalhadores aptos à proteção legal, apenas àqueles com vínculo empregatício formal junto à empresa. Por tal entendimento o trabalhador doméstico, não vinculado à empresa, pela própria natureza do serviço, encontrando-se fora da produção de riquezas do país, não deveria ser contemplado com os direitos protecionistas à “classe produtiva”.

Claro que tal entendimento, eivado pelo preconceito, encontra raízes históricas profundas, que nos remetem à época em que no Brasil havia o trabalho escravo. O próprio trabalhador doméstico em nossa nação encontra aí seu passado, nos chamados “negros de dentro”, ou seja, aqueles escravos que eram retirados dos trabalhos da lavoura e outros, para servir a seus donos nos serviços domésticos. Após a abolição da escravatura e sob uma forte égide de preconceito, imperou durante muito tempo a compreensão que a estes trabalhadores bastavam casa e comida, sendo muitas vezes até tratados como agregados “membros” da família, numa forma de tão somente esconder às características de trabalho escravo que ainda eram inatos a esta classe.

Com o tempo as legislações foram amadurecendo e os trabalhadores domésticos, foram aos poucos e ainda muito timidamente, alcançando “seu lugar ao Sol”. Na década de 70, sob o Regime de ditadura militar, foram editadas a Lei do Emprego Doméstico (5.859/72) e, um ano depois, o seu decreto regulamentador (DEC nº 71.885/73). Mas apenas com a constituição federal de 1988 os trabalhadores domésticos tiveram oportunidades reais de verem seus direitos efetivados. O Legislador Constituinte concedeu alguns destes direitos e outros foram incorporados à legislação específica, por meio de legislações posteriores.

Hoje o que se tem é que a luta pela efetivação dos direitos destes trabalhadores continua avançando, agora com um aliado importantíssimo. Em 2011 a OIT (Organização Internacional do Trabalho) organismo do qual o Brasil faz parte, aprovou na Convenção nº 189, a Recomendação de nº 201, para que todos os seus países-membros procedam com as devidas efetivações, garantindo a todos os trabalhadores domésticos, idênticos direitos ao demais trabalhadores.

4.1. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O TRABALHADOR DOMÉSTICO

A Constituição Federal de 1988 trata dos direitos sociais dos trabalhadores em seu artigo 7º. Neste artigo da Carta Magma estão assegurados em sede constituição os direitos inerentes à classe trabalhadora, tais como: garantia de Repouso Semanal Remunerado, Férias, Jornada de Trabalhado, pagamentos pelas horas extraordinárias, dentre outros, como o direito de sindicalização e de respeito às convenções coletivas.

O que chama a atenção neste artigo e vem sido há muito tempo discutido é o seu parágrafo único, que trata justamente dos direitos garantidos ao empregado doméstico. Observa-se que o Legislador Constituinte se preocupou em detalhar taxativamente quais seriam os direitos garantidos á esta classe de trabalhadores. Sendo assim lhe foram garantidos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV, a saber, respectivamente: salário mínimo; irredutibilidade salarial; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; férias remuneradas; licença à gestante; licença-paternidade; aviso prévio; aposentadoria. Ficam de fora deste rol importantes conquistas da classe trabalhadora, em geral, como por exemplo, o controle da Jornada de Trabalho e o pagamento por Horas extraordinárias, inscrição no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, dentre outros.

O Constituinte de 1988, na realidade, apesar de garantir alguns direitos, se limitou à reproduzir o ideário dominante de épocas anteriores, relegando à categoria de trabalhadores domésticos, uma situação de subemprego, na medida em que não reconheceu a plenitude de seus direitos. Isto em que pese ter sido a Constituição elaborada num clima de intensa mobilização popular, com o fim do período dos regimes militares de exceção de direitos, aonde foram ampliados, criados e garantidos diversos direitos fundamentais da sociedade a qual se pretendia criar.

4.2. A LEI DO EMPREGO DOMÉSTICO

Analisando a Lei do Emprego Doméstico percebemos ser um instrumento que visa a proteção dos dois lados da relação trabalhista doméstica. Garante ao empregador exigir um mínimo de segurança quando da contratação da mão de obra, como estabelece o artigo 2º, o qual determina que o empregado deva, necessariamente, apresentar, no momento de sua contratação: a) CTPS; b) Atestado de boa conduta; c) atestado de saúde, a critério do empregador.

Ao indicar como dever a obrigação de o empregado apresentar tais documentos, no momento de sua contratação, vê que o mesmo se dá para a segurança de toda a relação empregatícia, pois se serve à segurança dos empregadores em ter certeza de estarem contratando um profissional sério e saudável, que estará dentro de sua casa, tendo contatos com sua família, também serve, via de conexão, ao empregado para comprovar sua condição idônea de trabalhador honesto, competente e saudável. Percebe-se que a Lei não menciona Referências anteriores, embora seja comum sua exigência. Ao falar em atestado de boa conduta, trata-se de certidão emitida pela Secretaria de Segurança Pública, garantindo que contra a pessoa não pesa qualquer imputação criminal. Com relação ao Atestado de Saúde fica clara a opção de taxar tal requisito, posto que o trabalhador estará no ambiente domiciliar do empregador, muitas vezes tendo contato com idosos e crianças, que requerem cuidados sempre especiais. A obrigatoriedade de apresentação da Carteira de Trabalho, como sabemos, é uma garantia de via dupla, servindo tanto ao trabalhador, quanto ao empregador. Infelizmente ainda existem trabalhadores, principalmente mulheres que, por vergonha, deixam de entregar o documento e, com isso, muitos empregadores aproveitam a situação e deixam de realizar sua obrigação de fazer: assinar a CTPS e recolher o que devido ao INSS.

O artigo 2º-A da Lei traz, ainda, importante avanço para os empregados domésticos ao vedar que lhes sejam descontados gastos pelo fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, sendo que em caso deste último item a legislação permite que sejam descontadas as despesas, desde que haja expressado acordo entre as partes e a moradia seja local diverso da residência onde se presta serviço. A lógica aplicada é óbvia e segue preceito semelhante ao do chamado salário in natura para sua justificação. Se a utilidade é fornecida para o trabalho os itens não podem prejudicar o salário em hipótese alguma (e neste caso a moradia in loco do empregado doméstica se ajusta). Agora se a utilidade é fornecida pelo trabalho, então pode ser caracterizado até mesmo como adiantamento salarial para tal despesa. O que importa saber é que, em todo o caso, não ocorrerá os efeitos do salário in natura previsto na CLT, por expressa vedação à aplicação das normas consolidadas á esta categoria.

Como vimos o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não está previsto no rol taxativo constitucional. Ainda assim a Lei em análise faculta ao empregador promover a inscrição do trabalhador doméstico, por sua liberalidade, consoante prescreve no artigo 3º-A da referida lei. Em assim procedendo, de acordo com o artigo 6º-A, § 1º da Lei, o trabalhador inscrito fará jus ao benefício do seguro-desemprego, quando demitido sem justa causa, na forma determinada pela Lei nº 7.998/90, qual seja um salário mínimo por período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada. Já o §2º do mesmo artigo 6º-A da Lei do Emprego Doméstico determina ser a justa causa considerada pelo rol do artigo 482 da CLT, trazendo exceções às alíneas c e g, bem como o parágrafo único, o que pode ser considerado até mesmo um contrassenso ao que dispõe a CLT e o Decreto nº 71. 885/73, ao determinarem que a estes trabalhadores apenas se aplique os dispositivos pertinentes às férias. 

Igualmente a Lei e o decreto em análise traz a inclusão desta categoria de trabalhadores aos benefícios e serviços da Lei Orgânica de Previdência Social (LOPS), na condição de segurados obrigatórios. Desta maneira o empregador fica responsável pelo recolhimento de 12% de sua parte como empregador e 8%, 9% e 11% da parte do empregado, varando de acordo com a remuneração de um até o limite de 3 salários mínimos, respectivamente. Descumprida sua obrigação de fazer recai sobre o empregador juro moratório de 1% ao mês e multa que pode variar de 10% a 50% do valor do débito.

Mas tudo isto ainda é muito pouco para assegurar aos trabalhadores domésticos uma condição efetivamente digna decorrente de seu labor. Por esta razão, após anos de discussão, a OIT aprovou, em 2011, a Recomendação para que os direitos dos tabeladores domésticos sejam efetivados em conformidade com as demais categorias, acabando com a distinção que os oprime. O Brasil é signatário deste acordo internacional, devendo proceder as devidas mudanças legais para que a Recomendação possa encontrar eco em nossa sociedade. No momento a discussão é pauta no Congresso Nacional.

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5. A CONVENÇÃO 189 DA OIT

Destarte todo o encargo de preconceito sobre o trabalhador doméstico, fundado, como dito, em razões históricas e, também, em discriminações sociais para com este trabalhador, em sua maioria mulher, sem muita instrução, como lembra o juiz José Soares Filho, em seu artigo “Direitos Trabalhistas e Previdenciários do Empregado doméstico”, a sociedade brasileira, não mais comporta (melhor dizer suporta) este grau de discriminação. Tanto é verdade que os direitos do trabalhador doméstico, vem gradativamente evoluindo, ao ponto de em 2006 gerar disputa no congresso nacional, que resultaria em projeto de Lei estendendo todos os direitos a esta classe, o qual foi vetado em diversos pontos pelo Presidente da República sob argumentos de inconstitucionalidade e de sobrecarga do empregador doméstico, gerando aumento de desemprego e crescimento da informalidade.

Discussões à parte o Brasil participou da Convenção 189 da OIT, acontecida durante sua histórica 100ª Conferência, onde seus delegados, representantes dos empregados, empregadores e governo, votaram todos pela aprovação da Recomendação nº 201 que orienta os países a garantirem os direitos da categoria. Tal comportamento do país no evento revela a tendência que aponta para a mudança legislativa nacional, estendendo aos domésticos todos os direitos assegurados aos celetistas.

Forçoso reconhecer que este debate é longo não apenas no Brasil, mas no mundo, conforme aponta o próprio organismo internacional. E este longo debate é justamente o que reveste a decisão com a pompa da maturidade necessária. Durante sua preparação foram realizados seminários, reuniões, grupos de trabalho, em diversos países. O Brasil foi um dos países que mais contribuiu com a discussão.

Na iminência de mudança legislativa considerável é de suma importância saber o que muda na legislação. O próprio texto constitucional necessitará passar por reforma uma vez que a diferenciação da categoria está abrigada no parágrafo único do artigo 7º da Constituição de 1988, o qual deverá ser suprimido, ou alterar sua redação para “os direitos previstos neste artigo são estendidos aos trabalhadores domésticos” (especulação nossa).

Ainda neste debate devemos chamar a atenção que tais mudanças referidas pela convenção internacionais não se aplicam aos trabalhadores eventuais, ocasionais, prestadores de serviços com frequência intermitente, ainda que no âmbito familiar, pois se tratam de diaristas não empregados.

5.1.  A 100ª CONFERÊNCIA DA OIT E O TRABALHO DOMÉSTICO

No Brasil as principais decisões da Convenção 189 e da Recomendação 201, foram divulgadas pelo Escritório da OIT, o qual em conjunto com o governo federal e representantes de empregados e empregadores domésticos, desenvolveu estudos em 2009, que foram levados para a 100ª Conferência da organização, exercendo, assim, um importante papel na discussão. Vale ressaltar que a nova Convenção estará vigorando a partir da ratificação por, pelo menos, dois países membros.

Dentre os temas aprovados pelo organismo internacional, destacam-se alguns, que seguem uma linha já adotada por diversos países, como vimos acima, inclusive o Brasil, como é o caso do conceito de emprego e empregado doméstico. Neste caso, venceu-se certas celeumas do Direito Comparado, as quais demonstramos neste trabalho. E outros aspectos, é importante que se diga, a legislação brasileira já se encontra em consonância com o texto internacional e em outros, ainda, possuímos legislação mais vantajosa do que a aprovada pela Recomendação, sendo importante neste ínterim observar a aplicação do Princípio da Norma Mais Benéfica, para não corrermos o risco de, sob a desculpa de adequar a legislação local à norma internacional, retroagirmos em certos direitos já conquistados por esta categoria em nosso país.

5.2. ASPECTOS TRATADOS PELA CONVENÇÃO 189

Com relação à questão conceitual a convenção traz seu conteúdo nos artigos 1 e 2, assim definindo: “Trabalho doméstico: aquele realizado em ou para domicílio (s); trabalhador: (sexo feminino ou masculino) quem realia o trabalho doméstico no âmbito de uma relação de trabalho, estando excluídos aqueles/as que o fazem de maneira ocasional e sem que seja um meio de subsistência. A convenção se aplica a todos/as domésticos/as. Há possibilidade de exclusão de categorias, desde que justificadas (outra proteção equivalente ou questões substantivas).” (Brasil, 2011). Observa-se que neste sentido pouca coisa muda em relação à conceituação legal pátria, ficando resolvido o problema da técnica redacional da Lei 5.859/72, em relação ao local do trabalho (em ou para). Permanecerá ainda a problemática em relação ao trabalho ocasional, parecendo certo dizer que tende a permanecer a exclusão do trabalhador diarista desta categoria, uma vez que a norma internacional é silente neste ponto.

Os Direitos Fundamentais da categoria foram descritos nos artigos 3 e 4 da Convenção, reclamando medidas efetivas para sua asseguração, bem como o estabelecimento de idade mínima e doção de medidas protetivas para o trabalho de menores de 18 anos. Vale lembrar que em nosso sistema a idade mínima para o trabalhador doméstico é sua maioridade civil (18 anos), não devendo haver mudanças neste sentido.

O artigo 5 trata da necessidade de medidas protetivas contra abusos, assédio e violência ao trabalhador doméstico. Como sabemos o lar é um castelo, em tese inviolável e por este motivo é o palco perfeito para o cometimento de abusos e violências. A violência doméstica é um dos grandes problemas de nossa sociedade e com relação ao trabalhador doméstico essa problemática cresce ainda mais. Muitas vezes, ainda hoje no Brasil, os trabalhadores, principalmente dom sexo feminino se submetem a verdadeiras torturas físicas e psicológicas por parte de seus patrões, com medo de perder o emprego, ou, simplesmente, por receio de brigar com “o barão”. Muitas trabalhadoras são estupradas pelos patrões e seus filhos, ficando caladas com relação a estes abusos. Em terreno internacional a situação muitas vezes é pior, sendo que a Àsia, Oriente e Leste Europeu, são considerados os piores locais em termos de proteção contra a violência ao trabalhador doméstico.

Já no artigo 6 temos a questão das condições equitativas e trabalho decente. Equitativo é qualidade de equidade que, em termos jurídicos significa um sentimento de justiça que impõe o reconhecimento dos direitos de cada um, ou um critério de julgamento legal e imparcial. Neste sentido significa dizer que deverão ser tomadas medidas de modo a assegurar a igualdade de condições entre os trabalhadores. O chamado “trabalho decente” é um conceito criado em 1999 pela OIT, onde sintetiza sua missão histórica de “promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter um trabalho produtivo e de qualidade, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humanas, sendo considerado condição fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável.” (Brasil, 2011)

O artigo 7 define a obrigatoriedade de informações sobre termos e condições, devendo, quando possível, fazê-las constar em contratos de trabalho.

O artigo 8 trata da migração dos trabalhadores domésticos, asseverando a necessidade de proposta de emprego por escrito e contrato de trabalho, com condições estabelecidas, ainda no país de origem. Por uma questão de analogia e observando-se a hipossuficiência do trabalhador, que deve ser bastante oservada nesta categoria dadas suas peculiaridades, podemos afirmar que também para trabalhadores emigrantes, ou seja, para trabalhadores domésticos que são contratados em uma cidade/estado para outra cidade/estado do mesmo país devem ser observadas as mesmas condições estabelecidas neste artigo.

O artigo 9 trata da liberdade de o trabalhador poder decidir moradia, acompanhamento, ou não dos patrões m farias de família e a manutenção de documentos em sua posse.

A Jornada de Trabalho, tratada no artigo 10 da Convenção, certamente trará grandes impactos na realidade brasileira. São pedidas medidas assecuratórias da jornada, compensação de horas extras, períodos de descansos diários e semanais (24 horas consecutivas), além de férias. Também deve contar como horas de trabalho, o período em que o trabalhador estiver a disposição.  Dentro deste tema o Brasil já contempla o descanso semanal remunerado e as férias. Os demais itens listados, foram excluídos ao trabalhador doméstico no texto constitucional de 1998. Assim, ratificada a Convenção o trabalhador doméstico fará jus à jornada de trabalho de oito horas diárias com o pagamento de horas extras, coisa que até então não ocorre. Também poderá passar a ser contabilizado a chamada hora in itinere, além de outras demandas relativas ao tema. Com certeza uma grande conquista para a categoria.

A remuneração mínima, prevista no artigo 11 já é praticada no Brasil, que estabelece o pagamento de, pelo menos, o salário mínimo para o trabalhador doméstico. Já o artigo 12 trata da proteção social à remuneração,estabelecendo o pagamento em dinheiro, ao menos uma vez por mês, com possibilidade de pagamento do salário in natura, desde que através de condições favoráveis. Neste tema do pagamento em utilidades teremos confronto com a norma internacional, o que veremos mais adiante ao tratarmos especificamente da Recomendação 201, principalmente no que tange a questão da alimentação, devendo mais uma vez, para este caso ser observado o Princípio da Norma mais Benéfica.

Os artigos 13 e 14 tratam das medidas de saúde e segurança no trabalho, devendo ser observada a proteção social e à maternidade. Neste sentido o Brasil já conta com a segurança da estabilidade provisória para a gestante doméstica, não sendo novidade para nós, neste sentido. Contudo, ainda neste tópico deverá ocorrer outra grande e significativa alteração em nossa legislação, no que diz respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sabe-se que a inscrição do trabalhador doméstico no FGTS, atualmente, não é obrigatória, sendo uma faculdade do empregador.Com a ratificação da Convenção isto deve mudar, devendo passar a ser obrigatório o recolhimento fundiário, como o é para os demais trabalhadores. Este ponto tem sido polêmico, inclusive citado em razões de veto presidencial ao tema em alteração da Lei Previdenciária, argumentando-se o impacto negativo que poderia causar até no aumento do desemprego da categoria. Ao nosso ver, no entanto, tal argumento não prospera, mas antes irá corrigir erro histórico e garantir dignidade ao trabalhador doméstico. Não cremos que quem necessita dos séricos de um trabalhador doméstico irá deixar de contratar por conta disso, sendo frágeis os argumentos em contrário, calcados em uma época histórica de vergonhoso passado escravagista de nossa nação.

O artigo 15 trata das agências de emprego. Busca-se estabelecer condições, com vistas a evitar abusos destas empresas, mediante certas obrigações jurídicas que deverão ser adotadas no âmbito interno de cada país, a partir da Recomendação 201, sobre a qual tratamos mais adiante.

Ao estabelecer o acesso a instâncias de resolução de conflitos, o artigo 16 contempla prática já existente no Brasil, que a muito tempo destina a Justiça do Trabalho, e Delegacias Regionais do Trabalho, principalmente, como os entes destinados à reloção dos Conflitos oriundos da relação de emprego doméstico.

O artigo 17, novamente traz uma situação polêmica de difícil trato na legislação de muitos países, inclusive o nosso. Trata-se da Inspeção do Trabalho. Como se dará Esta inspeção no ambiente do lar, sendo a casa um asilo inviolável? Em que condições poderá ocorrer? Ex oficio, por iniciativa do Ministério Público do Trabalho, ou outro órgão que venha a ser estabelecido? E o sindicato, como poderá atuar nesta seara? Com certeza é mais uma medida a ser debatida para que se preserve a segurança jurídica, garantindo-se o direito do trabalhador doméstico, sem, contudo violar demais princípios constitucionais importantes, como é o caso da inviolabilidade do lar.

Por fim, os artigo 18, 19 e 20 tratam dos procedimentos e da necessidade de tais disposições serem postas em prática, por meio de legislação, acordos coletivos e tantas outras medidas adicionais que se fizerem necessárias para o procedimento da ratificação e implementação da convenção.

5.3. A RECOMENDAÇÃO 201

A Recomendação 201 traz em seu conteúdo as medidas práticas que deverão ser adotadas por cada Estado membro, dentro de suas respectivas legislações, para tornar realidade as deliberações da Convenção 189. Aqui temos medidas espinhosas a serem enfrentadas pelo legislador brasileiro, como passaremos a ver.

Já em seu artigo 2 a Recomendação trata da liberdade de associação e sindical do trabalhador doméstico. Até aí, tudo bem, não é novidade para nós. Ocorre que este mesmo dispositivo assevera o direito às negociações coletivas. Estas negociações até ocorrem, contudo o artigo 7º da Constituição Federal não estendeu à categoria o reconhecimento de sua convenção coletiva, o que na prática torna a atividade sindical da categoria inócua, uma vez que podem acordar com representação dos empregadores remuneração salarial diferenciada, por exemplo, que não será reconhecida em juízo, numa eventual Reclamação Trabalhista que pleiteie diferenças salariais por inobservância da norma coletiva. No atual modelo brasileiro o empregador não está obrigado a seguir estas convenções, sendo certo que sua obrigação no exemplo elencado é o pagamento do salário mínimo, conforme texto constitucional. Trata-se, portanto, de medida de suma importância para a dignidade política da categoria, que deve passar a ser observada após a Ratificação.

O artigo 3 da Recomendação diz respeito ao Princípio da Confidencialidade, com relação ao exames médicos, com impedimentos para exames de HIV e gravidez, bem como determina a não-discriminação em função de exames, estabelecendo no artigo 4 que, com relação a tais exames médicos, acarreta informação sobre saúde pública.

O artigo 5 trata de medidas protetivas e proibitivas de trabalho para crianças e jovens (adolescentes). No primeiro caso se tem a proibição de trabalhos identificados como insalubres (no Brasil, o trabalho doméstico infantil é proibido). Para as adolescentes determina limitação da jornada de trabalho com proibição do trabalho noturno, proibição de tarefas penosas e vigilância das condições de trabalho. No sistema brasileiro o trabalho doméstico para menores de 18 anos é proibido. No entanto, a nosso ver tal proibição pode ser relativizada com a permissão dos pais, desde que sejam observadas as condições que, agora, a Recomendação traz. Explica-se isso, por exemplo, porque não se caracterizaria grandes danos a formação de jovens trabalhadoras domésticas que exerçam a função de babás, desde que resguardado seu direito a uma jornada de trabalho que lhe permita a conciliação com os estudos. Ou mesmo do jovem trabalhador doméstico, que se emprega para realizar tarefas de jardinagem, ou para realizar determinadas diligências para o lar. Devemos, nestes casos, ter em mente que o Brasil ainda é, infelizmente, um país de enormes contradições sociais e que esses jovens, muitas vezes complementam o orçamento doméstico com tais atividades. De certo é, sempre, a garantia, de que tais atividades não irão lhe tirar o direito a um futuro mais digno;

O artigo 6 trata da segurança jurídica da relação de emprego doméstico por meio do estabelecimento de contrato de trabalho. Entre nós já é obrigatória que o empregador assine a Carteira de Trabalho do empregado doméstico, embora isso não aconteça muito na prática. Mesmo quando se ajuíza Reclamação Trabalhista, em sua grande maioria, termina em homologação de acordo indenizatório, muitas vezes sem a referida assinatura aposta na CTPS. De toda forma, pela Recomendação do organismo internacional pensamos que além da assinatura obrigatória da CTPS (agora com mais valor) dever-se-á, em paralelo, se efetivar Contrato Escrito, apresentando termo e condições do emprego e demais informações que se façam necessárias. Esta segurança serve não apenas ao empregado, mas também ao empregador, o que se exige por parte dos órgãos públicos e de classe, uma campanha educativa neste sentido, pois muitos empregadores deixam de realizar tais procedimentos por pura ignorância e acabam prejudicados pela falta de adoção de tão simples medida.

Já em seu artigo 9 a Recomendação preconiza a necessidade de se estabelecer mecanismos de queixa, programas de reinserção e readaptação de trabalhadores vítimas de abuso, assédio e violência. Trata-se de necessidade posta na ordem do dia para assegurar a estes trabalhadores o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, muitas vezes esquecido, dentre as quatro paredes de uma casa ao se tratar desta espécie de empregado. Ainda hoje existem trabalhadores e trabalhadoras vítimas de abuso sexual (muitas vezes é a doméstica quem inicia a vida sexual do “patrãozinho”) e que, literalmente “apanham” de seus empregadores.

Dos artigos 8 a 13 a Recomendação explana sobre a Jornada de Trabalho desta classe de trabalhadores. Verdadeiro e importantíssimo avanço para o nosso ordenamento jurídico, onde não há reconhecimento de horas extras para a categoria, que muitas vezes são contratados para “dormir no emprego”, e são submetidos a uma jornada extenuante, muitas vezes tendo que acordar no meio da noite para atender aos interesses de seus patrões, sem receber qualquer adicional por isto. De acordo com o texto da Recomendação a Jornada de Trabalho deverá contar com: registro exato das horas trabalhadas, horas extras e dos períodos de disponibilidade imediata para o trabalho de fácil acesso; regulamentação do tempo disponível para o trabalho; estabelecimento de medidas para o trabalho noturno; estabelecimento de pausas durante jornada diária; descanso semanal de 24 horas em comum acordo; compensação por trabalho em dia de descanso; acompanhamento dos membros do domicílio nos períodos de férias não deve ser considerado férias do trabalhador.

Este conjunto de orientações para a Jornada de Trabalho, certamente abarca grande parte dos problemas enfrentados pela categoria no Brasil, ficando por definitivo equiparado às demais classes.

Os artigos 14-15 tratam da proteção salarial frente ao recebimento de utilidades, o chamado salário in natura, impondo limites e critérios objetivos para o cálculo do valor com o estabelecimento de informações precisas quanto a estes valores. Com relação ao tema nossa legislação apresenta um avanço maior na medida em que proíbe expressamente que sejam consideradas as despesas com alimentação e moradia (ressalvada esta última para casa distinta do local de trabalho) enquanto que a Recomendação determina que considere estes itens.

O artigo 17 traz a determinação de observância das condições adequadas para acomodação e alimentação destes empregados. De fato é forçoso reconhecer que, em pleno século XXI ainda temos empregados domésticos que são obrigados a dormir no chão, ou a comer sobras das refeições de seus patrões. Bem vemos que é um grande avanço para a classe a segurança de seus interesses nestes pontos.

O artigo 18 podemos dizer que trata de regulamentar o Aviso Prévio no que tange ao período de busca de uma nova colocação no mercado de trabalho, para os empregados que dormem no emprego. De fato este dispositivo da Recomendação orienta que as legislações estabeleçam um prazo, com tempo livre durante o trabalho, caso o término da relação de emprego se dê por iniciativa do empregador. Isto, claro para os empregados que moram nas residências em que prestam o serviço. Comparando com o Aviso Prévio trabalhado, poderíamos dizer que ao grandes as semelhanças.

O artigo 19 certamente traz uma Recomendação que trará muita polêmica. Assevera o instituto a cerca da necessidade de se tomar medidas e dados sobre saúde e segurança no trabalho. Até aí, tudo bem. Se estamos falando de equiparação entre os direitos dos Domésticos aos demais trabalhadores, nada mais justo. O problema está no estabelecimento de um sistema de inspeção. Embora aconteça normalmente nas demais categorias profissionais, aqui estamos lidando com a residência da pessoa, estabelecida na Constituição Federal como “asilo inviolável” do ser humano. Prevemos que neste ponto os debates deverão render. O Ministério Público do Trabalho fará as inspeções? Ótimo! Mas como? Deverá avisar o dia em que o fará? Chegará de surpresa para a inspeção? E como fará para cobrir todas as residências? Seria possível, por exemplo, o estabelecimento de acordo ou convênio com o sindicato da categoria, ou outro órgão qualquer? E a legitimidade destes, em caso afirmativo, para realizar uma inspeção forçada, por exemplo? Bem vemos que ainda demandará tempo e debates para que se possa chegar a um consenso na sociedade sobre esta questão.

O artigo 20 trata de adoção de medidas para contribuição à Previdência Social. Isto, no Brasil já é feito, devendo apenas se intensificar a obrigatoriedade de assinatura da CTPS e recolhimento das contribuições. A novidade ficará a cardo das verbas do FGTS que na atual legislação tem natureza de faculdade do empregador, passando a ter, com a modificação natureza obrigatória.

A migração de trabalhadores domésticos é tratada nos artigos 21 e 22 da Recomendação, que orienta medidas protetivas aos trabalhadores que se encontrem nessa condição com: sistema de visitas; alojamento de urgência; informações quanto as obrigações dos empregadores, direitos e legislação no caso dos trabalhadores nos países de origem e destino, além de prever medidas para repatriação. Estas medidas ( e outras que se façam necessárias a partir da realidade de cada país) são de extrema importância dadas as peculiaridades dos trabalhadores e sua vulnerabilidade aumentada Por esta condição.

As agências de emprego privadas são regulamentadas no artigo 23 da Recomendação, prevendo para as mesmas, que promovam “boas práticas com relação ao trabalho domestico”. Claro que isto ficou bastante vago. Acreditamos que as Agências podem ter um papel decisivo nesta nova fase de evolução das relações empregatícias no âmbito do lar, intermediando a contratação de modo mais imparcial e fazendo valer, para ambos os lados, os direitos que cada um, empregador e empregado, possuem. Além disso, podem contribuir para o aprimoramento da mão de obra, através de cursos de qualificação da mão de obra de suas indicadas, mas também, com esclarecimentos aos empregadores, sobre suas responsabilidades, com a nova realidade.

O artigo 24 fala, de modo vago, do estabelecimento de sistema  de inspeção, o que já foi tratado no item 19, dispensando de nossa parte maiores comentários a respeito, acrescentando apenas que a Lei deverá prever este sistema de forma que não se fira a dignidade e inviolabilidade do lar (tarefa complexa).

O artigo 25 trata da qualificação da mão de obra, prevendo programas e políticas que visem o aperfeiçoamento dos empregados, especialmente em: desenvolvimento continuado de competências e qualificação, inclusive alfabetização; favorecimento do equilíbrio entre trabalho e família; formulação de dados estatísticos sobre os trabalhadores domésticos.

Finalmente o artigo 26 da Recomendação trata da cooperação, em âmbito internacional, dos trabalhadores domésticos, seguido os princípios norteadores próprios da Organização Internacional do Trabalho.

5.4.  A DELEGAÇÃO DO BRASIL E A POSIÇÃO DO GOVERNO

Na histórica convenção o Brasil teve papel fundamental e todos os seus delegados votaram pela aprovação das mudanças. Os representantes do governo, empregadores e empregados, não tem a obrigação de votarem em comum acordo, podendo divergir a respeito do tema apreciado, mas não foi o caso. O clima que se tinha dos representantes da bancada brasileira era de que o Brasil seria um dos primeiros países a adotar as mudanças necessárias. Isto seria importante já que a Convenção apenas se torna válida após a ratificação de pelo menos dois estados-membros.

Mas não foi o que aconteceu. O ministro do Trabalho, a época Carlos Lupo, sempre se mostrou empenhado nesta tarefa, apresentando propostas que viabilizassem a formalização da mão de obra doméstica e não causasse tanto impacto ao empregador. No entanto o ministro acabou sendo afastado do ministério e as prometidas propostas do governo não foram encaminhadas ao Congresso Nacional, o qual consta, pelo menos, com a PEC 478/10, que visa à revogação do parágrafo único para assegurar a equiparação dos direitos dos trabalhadores domésticos aos demais.

Pensamos que a melhor forma para a alteração legal da situação do empregado doméstico no país, não seja necessariamente a revogação pura e simples do parágrafo único do já referido dispositivo legal, mas a sua alteração redacional propriamente dita a qual poderia passar a ser grafada do seguinte modo: “As disposições contidas neste artigo se aplicam a todas as categorias de trabalhadores, inclusive a do trabalhador doméstico, resguardado a todos o reconhecimento à condição mais benéfica.”.

Explica-se: Como vimos anteriormente a distinção da categoria dos trabalhadores domésticos carrega uma forte conotação história que tem profundas raízes sociais, traduzidas nas diversas evoluções legislativas a cerca do tema. Encontramos tratamento dispensado ao assunto tanto na legislação específica (Lei nº...) e decretos referentes, quanto na Consolidação das Leis Trabalhistas, bem como nas Leis Previdenciária e Fundiária. Todas tratam de colocar o empregado doméstico em situação desigual. Alterando o texto constitucional para a forma sugerida, ou outra forma a que se assemelhe, restariam, de logo, resolvidas quaisquer dúvidas e divergências, pois seja qual for a disposição infraconstitucional em contrário, estaria em contradição com a constituição, não sendo pela mesma recepcionada. Isto seria muito útil caso as alterações legais não abarcassem de uma só vez todas as leis atinentes ao tema.

5.5. AS MUDANÇAS QUE DEVERÃO OCORRER NO ÂMBITO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

Várias mudanças deverão ocorrer, na prática, no âmbito das relações empregatícias. O rol dos 34 direitos trabalhistas assegurados aos trabalhadores no artigo 7º da Constituição Cidadã de 1988 deverão abranger a categoria, de uma forma completa.

Resultados práticos que se reverterão em benefício desta classe podem, de logo, mudar completamente a feição que temos deste setor da sociedade. A fixação de uma jornada de trabalho de 8hs diárias e 44 semanais, no máximo, já se mostra a grande modificação que se apresentará na relação empregatícia direta. Hoje, estima-se que o trabalhador doméstico trabalhe em média de 58 horas por semana, sem nenhum controle. Os trabalhadores que dormem no próprio serviço estão muito mais vulneráveis, ainda, pois podem ser requeridos a qualquer hora do dia ou da noite. Quantas empregadas domésticas não são obrigadas a acordarem de madrugada para servir aos patrões quando estes chegam da “balada”?  Com a ratificação da Convenção pelo Brasil este abuso seria corrigido, pois seria pago, além de horas extras, o adicional noturno para quem trabalha após as 22hs.

Outra significativa mudança está no âmbito da segurança social. Os trabalhadores domésticos são segurados obrigatórios da Previdência Social, mas por não terem acesso a todos os direitos de um trabalhador comum, não fazem jus ao seguro acidentário. Significa dizer que, uma empregada doméstica que se acidenta em seu trabalho, pode, além de ser demitida, ficar sem o recebimento do auxílio-acidente.

Apontado pelos críticos da ratificação da Convenção pelo Brasil como um fator de encarecimento perigoso e possível causa de aumento da informalidade e demissão no setor, o FGTS, que hoje é facultativo para o empregador, deverá se tornar obrigatório no país. Ao contrário destes críticos aliamos nossa posição àqueles que acreditam não ser este um fator tão preponderante para demissões em massa e aumento da informalidade. Quem quer ter empregado doméstico, pode pagar e isto é um fato. Não seria a elevação de 11,7% nos custos que impediria a contratação do trabalhador doméstico, mas ao contrário aumentaria a autoestima do setor, historicamente relegado, esquecido e, praticamente, invisível para a sociedade.

Os empregados domésticos, também, deverão fazer jus à proteção pela despedida imotivada, neste caso, recebendo uma indenização compensatória, além do aviso-prévio, como qualquer trabalhador tem direito. Adicionais de insalubridade e até periculosidade, quando for o caso serão devidos. O importante aqui é termos em mente que o trabalhador doméstico não se restringe às tradicionais “empregadas”, que fazem tudo dentro de uma casa, mas qualquer profissional que se encaixe na definição, ou seja, exerça a função no âmbito do domicílio do empregador e não gere lucro com seu trabalho. Isto, claro, aliado às características próprias que devem ser levadas em consideração: pessoalidade (para o empregador e/ou sua família), habitualidade, onerosidade, subordinação, alteridade.

5.6. A APROVAÇÃO DA PEC 478/10

 Durante a finalização deste Trabalho de Conclusão de Curso, a Câmara dos Deputados aprovou em segundo turno de votação, no dia 05 de dezembro de 2012, a Proposta de Emenda Constitucional nº 478 de 2012 (PEC 478/10), ou PEC das Domésticas como ficou conhecida. O texto, de relatoria da deputada Benedita da Silva, seguiu para votação no senado.Atualmente o Projeto de Lei se encontra no Senado Federal, sob o número 66, com relatoria da senadora Lídice da Matta. Basicamente se prevê a revogação do Parágrafo Único da Constituição Federal de 1988, garantindo aos trabalhadores domésticos igualdade de direitos com as demais categorias profissionais.

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A efetivação dos direitos trabalhistas para os empregados domésticos é uma necessidade que visa a segurança jurídica social da relação de emprego dentro do lar. É uma exigência da sociedade que chega ao século XXI carregando máculas de um passado que cada vez mais precisa ser superado para que a nação possa seguir seu cominho evoluindo suas instituições e relações.

De uma forma geral em todo o mundo levantaram-se vozes durante os 50 anos em que a situação da categoria foi discutida, chegando a conclusão de inevitável e necessária correção da desigualdade do tratamento dispensado. Também no Brasil se vê essa necessidade, fazendo-se sentir em reflexo da participação da delegação nacional na histórica conferência que aprovou a 100ª Convenção e a Recomendação nº 201, traduzindo os aspectos legais a serem indicados para os Estados-membros.

Resta, finalmente que tais resoluções sejam implementadas e que se possa, enfim, verificar sua praticidade. Não podemos negar que o Brasil tem papel essencial neste processo, pelo desempenho que teve frente as demais nações do planeta, esperando-se que se torne, de fato, um dos primeiros países a implantar as medidas aconselhadas pelo Organismo Internacional.

No âmbito de nosso ordenamento jurídico interno se espera por parte do parlamento agilidade na aprovação das mudanças essenciais nos textos legais, para sua aplicação na resolução das diversas lides jurídicas, tanto trabalhistas, quanto de natureza previdenciária, pela relação intrínseca aos temas. Dos tribunais não devemos esperar muito, uma vez que há a dependência da ação legislativa para que se possa dar ao trabalhador doméstico um tratamento equiparado aos demais em uma eventual Reclamação Trabalhista. Isto porque não acreditamos ser possível aos tribunais aplicar o Princípio da Norma Mais Benéfica, julgando a partir da Convenção e Recomendação da OIT antes de sua ratificação pelo Congresso Nacional, haja vista a necessidade de preservação da Soberania Nacional, Princípio Fundamental da República Brasileira.

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7. Bibliografia:

Almeida André Luiz Paes de Direito do Trabalho Material, Processual e Legislação Especial [Livro]. - São Paulo : Rideel, 2008.

Brasil Escritório da OIT no Convenção e REcomendação sobre Trabalho Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos [Relatório]. - Brasília : Escritório da OIT no Brasil, 2011.

Júnior José Cairo Curso de Direito do Trabalho [Livro]. - São Paulo : Jus Podium, 2011. - Vol. 6ª edição.

Martins Sérgio Pnto Direito do Trabalho [Livro]. - São paulo : Atlas S.A., 2011.

Saraiva Renato Direito do Trabalho [Livro]. - São Paulo : Método, 2011.