Grupo de sociedades e consórcios

SUMÁRIO: I – INTRODUÇÃO; 1 – IMPORTÂNCIA DO TEMA; 2 - FORMAÇÃO E EVOLUÇÃO DOS GRUPOS ECONÔMICOS; II – GRUPO DE SOCIEDADES; 1 – CONCEITO ; 1.1 – CONCEITO DE GRUPO DE SOCIEDADES NO DIREITO GERMÂNICO; 1.2 – CONCEITO DE GRUPO DE SOCIEDADES NO DIREITO BRASILEIRO ; 2 – DISCIPLINA LEGAL; 2.1 – DISCIPLINA LEGAL DOS GRUPOS DE SOCIEDADES DO DIREITO GERMÂNICO; 2.2 - DISCIPLINA LEGAL DOS GRUPOS DE SOCIEDADES DO DIREITO FRANCÊS; 2.3 – DISCIPLINA LEGAL DOS GRUPOS DE SOCIEDADES DO DIREITO BRASILEIRO; 3 – NATUREZA JURÍDICA; 3.1 – ASPECTOS INICIAIS; 3.2 – ASPECTOS HISTÓRICOS; 3.3 – NATUREZA JURÍDICA; 3.4 – PROBLEMÁTICA ; 3.5 – TENDÊNCIAS ATUAIS; 4 – CLASSIFICAÇÃO ; 4.1 – GRUPOS DE FATO; 4.2 – GRUPOS DE DIREITO; 4.3 – CONSÓRCIOS; 5 – CONSTITUIÇÃO E REGISTRO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES ; 5.1 – FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO ; 6 – PERSONALIDADE JURÍDICA DO GRUPO DE SOCIEDADES ; 6.1 – CASUÍSTICA; 7 – DIREITO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES; III – CONCLUSÃO ; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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I - INTRODUÇÃO

1 – IMPORTÂNCIA DO TEMA

Na conjuntura econômica atual aliada à globalização, os grupos de sociedade e consórcio são táticas extremamente estratégicas e revolucionárias na organização das empresas modernas. Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de concentração e sob uma direção comum mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns. Já o consórcio é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido.

Sem dúvida, a economia capitalista caracterizada pela constante e acirrada concorrência é decisiva para o crescimento ou a extinção das sociedades, razão pela qual as empresas têm priorizado a busca de meios capazes de assegurar sua influência no mercado, o aumento de sua produção e também o desenvolvimento de suas atividades em nível nacional e também internacional. Nesse contexto, nenhuma técnica comercial presta-se tão eficientemente a esta função como os grupos de sociedade e o consórcio. Utilizando-se das palavras de Ton Hadden: "os comercialistas continuam a escrever e a raciocinar como se a sociedade individual e independente fosse a regra. Na realidade, esta sociedade deixou de constituir a mais importante forma de organização econômica desde as décadas de 20 e 30. O mundo comercial é hoje dominado, quer nacional, quer internacionalmente, por complexos grupos de sociedades."

Em face do grande número de grupos de sociedades e de sua relevância no mercado mundial, mister se faz a edição e aplicação de regras que os organizem e estabeleçam limites para as várias situações que podem surgir na realização de negócios que envolvam tais grupos. Somente à título de exemplo, teria o grupo de sociedades personalidade própria ? "Devem os credores demandarem contra o grupo, contra a sociedade de comando ou contra as sociedades grupadas ?"(1). É claro, o Direito jamais poderia calar-se diante de fatos tão intimamente ligados à economia e à vida social dos povos, pois estaria abandonando um de seus principais objetivos : regular condutas promovendo o bem comum. Diante disso, o que se verá no presente trabalho, será uma compreensão jurídica do grupo de sociedades, explicitando seu conceito, natureza, características, classificação, constituição, personalidade e participação dos acionistas, dando especial atenção aos consórcios, como uma das formas de agrupamento de sociedades.

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2 - FORMAÇÃO E EVOLUÇÃO DOS GRUPOS ECONÔMICOS

A formação e a evolução econômica da empresa, sob a forma societária, tomaram incremento após o surgimento do sistema capitalista de produção, provocado pela Revolução Industrial no século XVIII. No início do século passado, surgiram as primeiras concentrações capitalistas, sob o estilo individualista. "A evolução do capitalismo foi, entretanto, surpreendente. As empresas, sobretudo após a Primeira Grande Guerra, neste século, pelo seu dimensionamento, superaram a formação individualista do "capitão de indústria", para adotar sistemas de coligações de empresas. Passaram as empresas a se unir, sob a direção de órgãos coletivos e colegiados, os quais nem sempre são constituídos pelos detentores da propriedade dos capitais." [2]

Com efeito, numa economia capitalista, caracterizada pela livre, acirrada e, por vezes, desleal concorrência, não apenas a empresa precisa constantemente desenvolver-se (expansão interna) como, por igual, concentrar-se (expansão externa), com o escopo de aumentar a produção e conquistar consumidores, sobretudo em diferentes países e, até mesmo, em diversos continentes. Para tanto, os grupos societários (trustes, cartéis, Konzerns, etc.), cada vez mais dimensionados, passaram a constituir a inexorável técnica do capitalismo ascendente e vitorioso nos países de economia desenvolvida, transcendendo aos lindes territoriais da nações. O fenômeno mais se acentuou e tornou-se universalmente conhecido, após a Segunda Grande Guerra, de 1939.

Com isso é possível afirmar que o mundo moderno, sobretudo após a última grande guerra (1939 – 1945), sofreu profundas transformações sociais e econômicas. No campo do Direito Comercial ocorreu uma verdadeira revolução, com o desenvolvimento das idéias e técnicas dos grandes grupos societários, consequência da concentração econômica das empresas. Houve, em face da economia de escala, a necessidade de as empresas se aglutinarem, a fim de atenderem às necessidades do desenvolvimento tecnológico dos processos de produção e de pesquisa, bem como do domínio ou da supremacia dos mercados de produção e de consumo. Já se observou que as chamadas "empresas multinacionais", impressionantes pelo seu poder e estrutura, nada são além de grupos de sociedades, sob forma de holdings ou Konzern.

Como escreve o Prof. Fábio Conder Comparato "não há negar, entretanto, que os grupos econômicos foram criados, exatamente, para racionalizar a exploração empresarial, harmonizando, e mesmo unificando, as atividades das várias empresas que os compõem. É graças a essa racionalização administrativa que o lucro marginal é elevado, com a baixa do custo unitário da produção. Eles proporcionam a criação de economias internas de escala, já assinaladas pelos economistas desde o início do século... A empresa isolada é, atualmente, uma realidade condenada, em todos os setores, máxime naqueles em que o processo está intimamente ligado à pesquisa tecnológica." (3)

Observando esse mesmo fenômeno na Espanha, o jurista Aurélio Menéndez comenta que "na atualidade parece claro que, nos países com um certo nível de desenvolvimento, a mesma importância e capacidade de autofinanciamento das grandes empresas está provocando um fenômeno curioso e já suficientemente conhecido : refiro-me ao fato de que a constituição de grandes sociedades anônimas novas se tenha convertido em acontecimento raro, porque, em definitivo, as iniciativas econômicas que vão surgindo se canalizam essencialmente através das filiais de grandes sociedades preexistentes, sociedades-mãe que o são no sentido de alimentar financeiramente a vida dessas filiais. E mais, desde algumas décadas o processo de ampliação se acelera através das chamadas federações de sociedades ou grupos, agregadas, às vezes, no seio das sociedades novas." (4)

Em face desse fenômeno econômico de concentração de empresas e de sua relevância no mercado mundial, mister se faz a edição e aplicação de regras que os organizem e estabeleçam limites para as várias situações que poderiam surgir na realização de negócios que envolvam esses grupos econômicos. Vale lembrar que, a questão posta em foco é referente aos grupos econômicos, ou seja, aos grupos de sociedades, cuja integração é relativa, não se confundindo com a fusão ou incorporação, que resultam da integração absoluta das sociedades e por isso não mais importam em grupos societários.

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II – GRUPO DE SOCIEDADES

1 - CONCEITO

1.1 - Conceito de grupo de sociedades no Direito germânico

No direito germânico o instituto (grupos econômicos ou grupos de sociedades) é conhecido por Korzern, palavra de origem inglesa (concern) que significa relações, mas também negócio e organização comercial. Segundo Von Gierke constitui o Konzern um agrupamento de empresas, juridicamente independentes e economicamente sujeitas a direção única. De certa forma corresponde à holding do direito norte-americano, que constitui também sociedade que administra os negócios ou controla as sociedades a ela sujeitas.

Na Lei de 1965, da Alemanha, o artigo 18 define o Konzern : "Se uma empresa dominante e uma ou várias empresas dependentes se encontram reunidas sob a direção única da empresa dominante, elas constituem um Konzern. Cada uma delas é empresa consorciada. Se empresas juridicamente independentes se encontram reunidas sob uma direção única, sem que uma dependa da outra, também constituem um Konzern. Cada uma delas é empresa consorciada." Assim se tem entendido que o legislador germânico, para os efeitos dos interesses dos credores sociais, considerou as duas situações : a do grupo econômico regularmente constituído por um contrato de empresa (grupo de direito) e a do grupo econômico de fato.

1.2 - Conceito de grupo de sociedades no Direito brasileiro

De forma genérica, e assim o faz Fábio Ulhoa Coelho, conceitua-se grupo de sociedade como "a associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns."(5) Também, numa acepção ampla, José Antunes define o grupo de sociedades como "um termo de referência para aquele setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do controle intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de gravidade."(6) Por outro lado, o mesmo autor, em sentido estrito, conceitua esta forma de concentração de empresas como "todo conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção econômica unitária e comum."(7)

Com efeito, o grupo de sociedades pode resultar em três diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e os consórcios.

Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações (LSA, artigos 244 e 30, § 1º, b). Em relação à esses grupos, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, artigos 247 a 250).

O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli, "são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa."(8) Os grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora de sua existência ("grupo" ou "grupo de sociedades", conforme dispõe o artigo 267 da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial.

Por fim, o consórcio que forma-se quando duas sociedades quiserem combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum. Ensina Waldirio Bulgarelli que "trata-se de união de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica (tema a ser estudado adiante) e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para um objetivo comum."(9)

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2 - DISCIPLINA LEGAL

Aflorado o fenômeno de formação de grupos econômicos e, atingindo importâncias em escala global, tornou-se necessário a convocação de juristas, para formularem um ordenamento jurídico da concentração econômica. Natural, pois, que o direito moderno, nos Estados Unidos, fracionado na legislação e jurisprudência dos diversos estados, na Alemanha, França, Japão e outros países, passasse a considerar as novas relações jurídicas engendradas pelo agrupamento das empresas, como um direito novo, construindo originais concepções jurídicas e revendo antigos conceitos.

2.1 - Disciplina legal do grupo de sociedades no Direito Germânico

Coube aos juristas alemães estabelecer, pela primeira vez, no direito moderno, um sistema legal disciplinador dos grupos econômicos. A Lei alemã, de 1965, que regulou a sociedade anônima, abriu capítulo para essa disciplina. Essa lei, de profunda influência na Comunidade Econômica Européia, dedicou vários capítulos ao problema do agrupamento e concentração das empresas, dando-lhe uma disciplina jurídica capaz de não torná-las instrumento de oligarquias belicistas.

"Em síntese, o sistema germânico das "empresas ligadas" decorre dos contratos inter-empresas, regulados no Livro III, da "AKTG", ou das "sociedades integradas". Para serem eficazes, seus contratos devem ser levados ao registro do comércio, segundo recomenda o § 294. Os grupos que se formarem fora desse esquema, são grupos de fato."(10) Seu sistema interessa sobremaneira ao direito brasileiro, porque foi nas suas raízes que se inspiraram os autores do projeto de reforma, que resultou na atual Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976.

2.2 - Disciplina legal do grupo de sociedades no Direito francês

Na França, o problema da disciplina dos grupos societários surgiu co a mesma intensidade. Maciel Hamiaut, em sua obra La Reforme des Sociétés Commerciales, comenta : "A importância das filiais e das participações na vida econômica moderna não é mais acentuada. A criação de filiais ou a captura de participações permitem realizar uma concentração vertical ou horizontal sem recorrer ao procedimento dispendioso e pesado da fusão... Se a sua utilização não é contestável, as filiais e as participações podem, entretanto, dar lugar à abusos contra os quais convém proteger os acionistas e os credores." (11)

Com efeito, a fim de previnir abusos contra acionistas e credores, o artigo 357 da lei francesa dispõe que "o conselho de administração, o diretor ou o gerente de toda sociedade que tem filiais ou participações, anexa ao balanço da sociedade um quadro cujo modelo é fixado por decreto, para mostrar a situação dessas filiais e participações."

Convém lembrar que a designação "filiais" (filiales), no Direito françês, tem sentido diferente da que lhe damos no Direito brasileiro, pois naquele se define "como a sociedade na qual uma outra sociedade possui mais da metade do capital" (artigo 354).

2.3 - Disciplina legal do grupo de sociedades no Direito brasileiro

A Lei 6.404/76, trata, na área da concentração de empresas, dos grupos de sociedades (artigo 265) e ainda das sociedades coligadas (artigo 243), das participações recíprocas (artigo 244), dos consórcios (artigo 278) e da subsidiária integral (artigo 251).

O Prof. Modesto Carvalhosa, classifica as operações concentracionais do direito brasileiro, em dois grandes grupos : primeiro, operações que levam a perda da autonomia individual das sociedades (fusão e incorporação), chegando a uma integração absoluta; segundo, operações de associação de empresas autônomas, pretendendo-se uma integração relativa, podendo ser mais flexível, como a mera participação de uma sociedade em outra, ou então mais radical com a criação de grandes grupos societários, ou ainda temporária, como no caso do consórcio. Aqui, no presente trabalho, interessa-nos somente o segundo grupo, ou seja, grupos de sociedades (de fato e de direiro) e os consórcios.

Em relação à disciplina legal a que se submetem os grupos de sociedades e consórcios, afirma o célebre Rubens Requião : "O tratamento dado aos grupos, não obstante, ressente-se de precisão e clareza, e deve-se, sem dúvida, ao pioneirismo, pois como se sabe a sistemática grupal só foi disciplinada na Lei alemã de 1965. De qualquer forma, nossa lei correu o risco de disciplinar os grupos, não só os que se constituem de fato por meio das participações, como também os que formalizam por meio de uma convenção expressa."(12) Em face de disciplinar grupos societários devidamente formalizados, é que se diz que a legislação brasileira dos grupos adotou o modelo contratual. O artigo 265 da Lei 6.404/76, dispõe que a sociedade controladora esuas controladas podem constituir grupo de sociedade, mediante convenção. "Exige, desse modo, a lei brasileira, além das notas caracterizadoras do fenômeno econômico, a convenção grupal, para conectar as consequências jurídicas ao assim chamado grupo de direito. ^{Não descuida nossa lei, entretanto, dos grupos de fato, vale dizer, da existência fática de um conjunto de sociedades articuladas sob uma direção unitária."(13) Trata, ainda, esse mesmo diploma legal, das características e natureza dos grupos econômicos (265 e 266), suas designações (267), autorização para funcionar (268), constituição, registro, publicidade (269 e 271), aprovação pelos sócios da sociedade que integrará o grupo (270), dos administradores do grupo e das sociedades filiadas (272 e 273) e sua remuneração (274), das demonstrações financeiras (275), dos prejuízos resultantes de atos contrários à convenção (276), do Conselho Fiscal das filiadas (277) e, por fim, dos consórcios (278 e 279).}

Resta saber, contudo, se buscou, efetivamente, o legislador brasileiro um equilíbrio entre os interesses do grupo propriamente, de um lado, e dos acionistas minoritários e credores, de outro. Vozes das mais autorizadas, dentre elas Modesto Carvalhosa, acreditam que não houve equilíbrio e que a Lei 6.404/76, "teria como objetivo precípuo o fortalecimento da grande empresa mediante a formação de conglomerados globais, financeiros-industriais-comerciais, inspirados nos sistemas alemão e japonês do Konzern e do zaibatsu..."(14) De fato, os próprios autores do projeto da atual lei reconheceram que a matéria reclama normas específicas que redefinam, no interior desses agrupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e a garantia dos credores. E, honestamente, advertem que a apresentação legal das soluções é feita em forma de tentativa a ser corrigida pelas necessidades que a prática vier a evidenciar.

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3 - NATUREZA JURÍDICA DO GRUPO DE SOCIEDADES E CONSÓRCIO

3.1 – Aspectos iniciais

Tal como enfatizado anteriormente, as exigências impostas pelo desenvolvimento econômico, sobretudo após a última grande guerra, fez com que as empresas sentissem a necessidade de se reunirem. Com efeito, poucas são, de fato, as empresas capazes de se apresentarem com seus próprios recursos técnicos ou financeiros para executarem determinados fins. Daí a faculdade reconhecida às empresas de se reunirem. Estes agrupamentos podem assumir diferentes formas, destacando-se os grupos de sociedades e consórcios.

Podemos dizer que os grupos de sociedade e consórcio encontram-se no centro de inúmeros debates envolvendo as sociedades comerciais. Boa parte destes debates deve-se à natureza jurídica destes agrupamentos, que será objeto de estudo a seguir.

3.2 - Aspectos históricos

A análise da natureza jurídica dos grupos de sociedade e consórcio não é meramente acadêmica, tendo importantes efeitos práticos na determinação das consequências jurídicas e do regime jurídico aplicável. Somente com a lei das sociedades anônimas, que data de 1976, deu-se os primeiros contornos com relação ao agrupamento de empresas. Porém, não existe em nosso direito positivo uma disciplina legal que assentem os novos institutos em precisos preceitos normativos. Arnold Wald acentua que a atual situação de quase total ausência de legislação e doutrina com relação ao tema deve-se ao desenvolvimento recente das grandes empresas nacionais e à fraqueza do capitalismo empresarial do país. Konder Comparato acentua que o legislador incorreria em omissão culposa se deixasse de enfrentar desde logo a realidade dos grupos econômicos. Porém, há de se entender que os primeiros conflitos sobre o assunto ainda estão se processando, que não chegaram aos tribunais. Assim, por sua vez, o legislador não teve ainda a experiência necessária para uma nova regulamentação mais ampla do assunto.

3.3 – Natureza jurídica

Ao analisarmos os artigos 265 a 279 da lei 6404/76, documento que regula tais institutos em nosso ordenamento, optamos, para efeito de natureza jurídica, analisar os grupos de sociedade e consórcio conjuntamente, visto que apresentam inúmeras semelhanças no que toca à natureza jurídica.

Se duas ou mais empresas se associassem procurando constituir uma nova sociedade, occorreria a hipótese de fusão de sociedades. Aí reside um dos elementos distintivos dos grupos de sociedade e consórcio. Houvesse fusão de sociedades, o agrupamento desaparecia no mesmo instante para dar formação a uma sociedade única. Da mesma forma, os grupos de sociedade e consórcio não se confundem com as sociedades em conta de participação. Nestas existem sócios ostensivos e ocultos, enquanto que naquelas não existe a figura do sócio oculto.

Os grupos de sociedades e os consórcios não se constituem novas sociedades; elas apenas se agregam num plano horizontal, mantendo cada uma sua peculiar etrutura jurídica, mantendo-se suas personalidades jurídicas intangíveis. Também mantém, estes agrupamentos, patrimônios distintos. Pode-se dizer tranquilamente que a caracterização destes agrupamentos passaria pelo seguinte trinômio: manutenção das personalidades jurídicas das empresas agrupadas, manutenção de seus patrimônios e direção unitária de interesses. A nosso ver, a simples constatação da existência de um grupo de sociedades articuladas sob uma direção unitária já basta para a aplicação das consequências jurídicas, independentemente de convenção ou contrato, para coibir abuso do poder econômico.

3.4 – Problemática concernente à natureza jurídica do grupo de sociedades e consórcios

O objetivo fundamental e de extrema urgência de toda e qualquer legislação sobre a matéria é a proteção de credores, acionistas e terceiros que se relacionem com tais agrupamentos.

O centro de toda esta problemática está no fato de que, as relações jurídicas destes agrupamentos societários para com terceiros, não podem ser examinadas e resolvidas sob o prisma simplista do interesse isolado de cada uma dessas empresas. Elas agem economicamente como um todo, como um grupo, e assim devem ser consideradas. A atuação destes grupos consiste num dos problemas mais agudos da atualidade jurídica mundial. A tônica do novo Direito que surge, disciplinando os grupos econômicos, procura impredir que estes se tornem instrumento de opressão e tirania. Em suma: A manutenção da personalidade jurídica e patrimonial aliada à unidade de gestão sobre uma pluralidade de sociedades formalmente independentes pode trazer ofensas a direitos de acionistas minoritários, terceiros, à economia popular e à coletividade.

Segundo Fábio Konder Comparato, "os grupos de sociedade e consórcio, mesmo não tendo personalidades jurídicas próprias, constituem verdadeiramente uma sociedade, visto que apresentam os três elementos fundamentais de toda a relação societária, a saber: contribuição individual com esforços e recursos, a atividade para lograr fins comuns e a participação em lucros ou prejuízos"; e acentua: ‘’ É necessária a criação de mecanismos jurídicos que abarquem estas sociedades de segundo grau sem personalidade jurídica’’.

Criou-se, assim, uma sociedade de sociedades. Mas ela não gera, apesar disso, uma pessoa jurídica de segundo grau. Esta é, no nosso entendimento, o ponto crucial que o Direito deve enfrentar: Os grupos de consórcio possuem, de fato, personalidade jurídica ou não?

3.5 – Tendências atuais

Caso o agrupamento possua efetivamente personalidade jurídica e, em consequência, capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações, devem os credores do grupo promover ação judicial contra o grupo, ou devem demandar contra o grupo, contra a sociedade de comando e contra as sociedades grupadas, como devedores solidários? Entendemos que, em caso de inadimplemento da obrigação, poderiam ser penhorados bens de qualquer sociedade componente do grupo, como forma de garantia para os credores e, atendendo ao princípio que esta autonomia e confusão patrimonial existem para o benefício de todo o grupo.

Entendendo os clamores da realidade, em face das artificiosas evasivas no cumprimento das obrigações, a tendência atual é a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades que compõe o grupo, bem como a negação de suas autonomias jurídica e patrimonial. Passam elas a ser consideradas não como empresas isoladas e independentes, mas como parte de um grupo, como realmente o são.

Está claro que a autonomia patrimonial destes agrupamentos pode dar margem para a exclusão de responsabilidades ou para a consagração de sutis fraudes. Entretanto, é louvável o disposto no artigo segundo, parágrafo segundo da Consolidação das Leis do Trabalho, que enfrentou esta questão da autonomia declarando simplesmente solidárias entre si as empresas agrupadas pelas obrigações sociais a que cada uma delas unitariamente se obrigara: ‘’Sempre que uma ou mai empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos de relação de emprego, solidariamente responsáveis, a empresa principal e cada uma das subordinadas’’.

O dispositivo supracitado, realmente, demonstra seu avanço e é merecedor de elogios, devendo os legisladores tomarem-no como base para a regulamentação da matéria.

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4 - CLASSIFICAÇÃO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES

4.1 – Grupos de fato

Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra sem controlá-la. Já a controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Na prática, sociedade é controladora quando pode mandar nas controladas; tanto assim que ela tem os mesmos deveres e responsabilidade do acionista controlador.

Em regra, a lei veda a participação entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, com o objetivo de preservar a integridade do capital social, na sua função de garantia dos credores, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as própias ações ( LSA, arts.244 e 44, par.1., b). A sociedade controlada não precisa ser anônima. Para proteger os acionistas minoritários e os credores, a LSA não permite que os administradores, em prejuízo da companhia, favoreçam sociedade coligada, controladora ou controlada, determinando, também, que eles zelem para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente cumulativas, ou com pagamento compensatório adequado. Em outras palavras, os administradores da companhia devem tratar as coligadas, controladora e controladas como se fossem estranhas.

Em relação aos grupos de fato, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladoras e a sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, arts.247 a 250).

4.2 – Grupos de direito

Grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação interempresarial. Nesta convenção são declinados os fins almejados, os recursos que serão combinados, as atividades a serem empreendidas em comum, as relações entre as sociedades, a estrutura administrativo do grupo e as condições de coordenação ou de subordinação dos administradores das filiadas à administração geral. Os grupos devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora da sua existência ( "grupo" ou "grupo de sociedades": arts.267 da LSA), e devem estar devidamente registradas na junta comercial.

Registra-se que o grupo não tem personalidade jurídica própia, sendo apenas uma relação interempresarial formalizada. Cada uma das sociedades agrupadas sob o comando de companhia brasileira, conserva a sua personalidade, sendo distintos, ademais, os seus patrimônios. Por outro lado, entre as sociedades integrantes do mesmo grupo, não há, em regra, solidariedade, exceto perante as autoridades antitruste (LIOE, art.17) e pelas dívidas previdenciárias ( lei n.8.212/91, art.30, ix). Não há, também, em regra, subsidiariedade entre as sociedades de um mesmo grupo, salvo quanto às obrigações relacionadas a contrato de consumo (cdc, art.28, par.2.). Os grupos podem contar com estrutura administrativa própria, consistente em orgãos colegiados e cargos de direção-geral.

Implantada o grupo de direito, configura-se apenas um sistema ordenada de comando e integração de proveitos, viabilizando-se a subordinação dos interesses de uma ou algumas sociedades aos de outras(art.276), prática esta que, sem a existência do grupo, estaria vedada pelo art.245. A participação em grupo de sociedades dependerá de aprovação de assembléia-geral(quorum qualificados) e assegura aos dissidentes direito de regresso.

4.3 – Consórcios

Em face do desenvolvimento do país, os negócios se avolumam. Para muitos deles, especialmente no que diz respeito às obras e serviços públicos, as empresas nem sempre possuem o poderio necessário para assumir certos encargos. Daí a faculdade que se lhes vai reconhecendo de se agruparem, formando entre elas consórcios para determinados fins.

Poucas são, de fato, em nosso país, as grandes empresas capazes de se apresentarem com seus próprios e exclusivos recursos técnicos ou financeiros para suportar encargos que se lhes pretenda cometer. Impõe-se, assim, a permissibilidade para que se unam, formando tais agrupamentos ou consórcios.

O consórcio não constitui nova sociedade, as sociedades apenas se agregam umas às outras, num plano horizontal, mantendo cada uma a sua peculiar estrutura jurídica. As empresas se unem sem prejuízo da intangibilidade da personalidade jurídica de cada uma.

Não existe em nosso direito positivo uma disciplina legal uniforme, que assenta tranquilamente o novo instituto em preceitos normativos. Essa observação já foi registrada, anteriormente, por, Orozimbo Nonato, que sublinhou "que o nosso direito positivo desofereçe solução direta e expressa"... Enquanto, com efeito, a lei n.4.137 lhe dá a estrutura de sociedade, a lei n.4.728 lhe dá a estrutura de contrato entre as empresas.

O consórcio acontece quando duas ou mais se ligam para atender as necessidades ou interesses dos figurantes e que mantém a autonomia e unidade econômica de cada uma das sociedades coligadas, principalmente em que respeito a terceiros que com elas negociem.

Em face dos elementos colhidos na legislação e na doutrina, podemos conceituar o consórcio ou agrupamentos, como expressões sinônimos. Refere-se ao contrato pelo qual se agrupam diversas empresas, pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas distintas, com o objetivo de exercitarem em comum a sua atividade na produção ou troca de bens ou serviços, num mesmo plano de igualdade, mantendo plena autonomia individual, sob a administração de um órgão por elas contituído, que também as representa juridicamente. Segundo Pontes de Miranda (16)"o que caracteriza o consórcio é a existência, entre as empresas de situação subjetiva, idêntica, de modo que se possa estabelecer, total ou parcial, embora cada um, singularmente, a sua atividade. Por vezes, é a solução que se apresenta para os problemas que exsurgem de natureza comum".

O consorcio tem por finalidade o reforçamento econômico e melhora técnica da produção, e há a direção comum, mas sem o propósito de cercear ou eliminar a competição por partes das outras empresas. Isso não significa que a amplitude do consórcio não possa determinar cartel. Há então, o truste ou algo que com ele pareça. No tocante a figuras jurídicas semelhantes, o elemento distintivo do consórcio é a autonomia, que permanece, das empresas que são figurantes do negócio jurídico. Não há fusão, nem união, nem subordinação trustistica, posto que o consórcio possa chegar aos mesmos resultados que os outros institutos tem por fim. Ele também difere do grupo de sociedade, pois enquanto esse tem um sentido amplo e abrangente, o consórcio se restringe a conjugação de empresas para a execução de empreendimento determinado.

A legislação esparsa, no direito brasileiro, não oferece ainda uma definida disciplina sobre a matéria, merecendo por isso melhor e oportuna atenção do legislador nacional que refere a esse instituto em poucas leis com destaque para a lei das SA.

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5 – CONSTITUIÇÃO E REGISTRO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES

O grupo de sociedade será constituído por convenção escrita, sob a liderança de sociedade brasileira. É proibido a sociedade estrangeira comandar o grupo, muito embora possa fazer parte dele, desde que se subordine ao comando da sociedade controladora nacional.

É considerada brasileira a sociedade controlada por pessoas naturais residentes no Brasil, por pessoa jurídica de direito público interno ou sociedade ou sociedades brasileira que, direta ou indiretamente, estejam sob controle de tais pessoas.

A convenção de grupo deve ser aprovada pelas sociedades que dele fizerem parte. Se houver companhia, essa aprovação caberá à assembléia geral; se houver sociedade de pessoas, pela maioria dos sócios, a sua aprovação se dará com a observância das normas para a alteração do contrato ou estatuto.

Na convenção estarão os seguintes elementos contidos no artigo 269:

1.a designação do grupo;

2.a indicação da sociedade de comando e suas filiadas;

3.as condições de participações das diversas filiadas;

4.o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;

5.as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que a componham;

6.os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das socidades que o componham;

7.a declaração da nacionalidade do controle do grupo;

8.as condições para a alteração da convenção.

Segundo o artigo 137, os sócios ou acionistas que não concordarem com a convenção terão direito a reembolso de suas ações ou cotas.

Somente será considerado constituído o grupo, de acordo com o artigo 271, a partir da data do arquivamento, no Registro Público de Empresas Mercantis da sede da sociedade de comando, dos seguintes documentos:

1.convenções de constituição do grupo;

2.atas das assembléias gerais, ou instrumento de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo;

3.declaração autenticada do número das ações ou cotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegurem o controle de sociedade filiada.

A lei também estabelece as normas de administração do grupo, podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral, bem como as normas de administração das sociedades e a remuneração. Por fim, a lei regula as demonstrações financeiras do grupo, e as normas sobre os prejuízos resultantes de atos contrários à convenção e do conselho fiscal das filiadas. O funcionamento do conselho fiscal da companhia filiada a grupo, quando não for permanente, poderá ser pedido por acionistas não controladores que representem, no mínimo, 5% das ações ordinárias, ou das ações preferenciais sem direito a voto.

A Portaria número 1, de 18 de agosto de 1981, regulou, no Registro de Comércio, os assentamentos das convenções empresariais geradoras dos grupos de sociedades. O artigo primeiro dispõe que a constituição legal dos grupos de sociedades decorrentes da convenção, pela qual a sociedade controladora e suas controladas se obrigam a combinar recursos ou esforços para realização de objetivos ou atividades comuns, depende de seu arquivamento no órgão de registro do comércio da sede da sociedade de comando.

Quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes da sociedade controladora, as atas de assembléia geral ou as alterações contratuais deverão ser também arquivadas nos respectivos órgãos de comércio de suas jurisdições. O mesmo em relação à convenção. Somente a partir da data do arquivamento da convenção do grupo, a sociedade de comando e as filiada s passarão a suas denominações acrescidas da designação do grupo.

São as acima as principais exigências do registro do comércio em relação ao arquivamento.

5.1 – Formação de consórcio

Está previsto no artigo 278 da Lei de Sociedades Anônimas. Trata-se de uma "comunhão de interesses e atividades que atende a específicos objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam". O consórcio é formado para acumular meios para a consecução de um fim comum ( consórcio operacional ), ou para somar recursos para contratarem com terceiros a execução de determinados serviços, obras, ou concessões ( consórcio instrumental ).

O consórcio decorre de um contrato firmado entre duas ou mais sociedades com atividades em comum e complementares, que objetivam juntar esforços para a realização de determinado empreendimento.

O consórcio de que trata a lei societária tem caráter mercantil. No entanto, não objetiva a distribuição de lucros, até porque não possui capital próprio. Por isso o consórcio não tem como finalidade constituir uma nova pessoa jurídica. A sua duração tende a ser sempre curta, determinada, coincidente sempre com o término de sua finalidade específica. A personalidade jurídica das contraentes jamais se confunde com o consórcio, pois o fim daquelas é muito mais abrangente e que possuem tempo de duração longo ou indeterminado.

Formam, os consórcios, centros autônomos de relações jurídicas entre as consorciadas, tendo cada uma delas função diversa e identificada quanto aos meios, recursos e aptidões.

Também característica do consórcio é a sua autonomia administrativa. O seu poder de agir se faz em nome das sociedades que o compõem. A sua autonomia se caracteriza pelo instrumento de mandato, decorrente do próprio contrato. Ocorre o mandato para que o consórcio possa exercer a sua capacidade negocial junto a terceiros.

A função do consórcio é permitir a colaboração empresarial em determinadas atividades sem que as consorciadas percam a sua personalidade jurídica ou assumam legalmente solidariedade pelas suas obrigações referentes ao consórcio. Sendo assim, o instituo do consórcio dá condições para que as consorciadas, em determinadas tarefas, participem apenas somando recursos técnicos e/ou financeiros, apenas temporariamente.

Nos consórcios instrumentais, ou seja, aqueles destinado a permitir a celebração de contratos com terceiros, o Poder Público geralmente determina que as sociedades consorciadas atribuam a uma delas o poder de liderança. Nesse caso, a direção, a representação e a administração do consórcio recairão sobre a escolhida, ficando esta responsável pelas demais consorciadas, perante terceiros e perante a própria contratante pelas responsabilidades assumidas pelo consórcio.

Uma das diferenças fundamentais entre consórcio e grupos de sociedades é que aquele é celebrado visando a consecução de um determinado empreendimento ou a contratação com terceiro. Já no grupo de sociedade os objetivos empresariais são amplos e duradouros. Daí poder ser a convenção por tempo indeterminado. Já no consórcio, o prazo será limitado pelo termo, ou pelo término do empreendimento ou da celebração do contrato com o terceiro.

Os consórcios podem ser classificados em abertos ou fechados. Abertos são aqueles que admitem a entrada de uma nova sociedade que queira fazer parte do consórcio no decorrer do prazo de sua duração. No contrato consorcial é que devem estar claramente as hipóteses de ingresso e dos requisitos, de caráter objetivo e subjetivo, que a sociedade ingressante deverá preencher e se submeter. Inexistindo algum desses quesitos, ocorrerá o veto da entrada.

Outra classificação pode ser feita quanto à finalidade do consórcio. Será considerado um consórcio operacional quando seu objetivo for a somatória de aptidões e recursos das consorciadas para a realização de um empreendimento empresarial comum. Será considerado instrumental o consórcio formado por duas ou mais sociedades, que visem a contratar com terceiros a execução de determinado serviço, concessão ou obra. Quando ocorre isto, o consórcio constitui um meio de adjucar uma obra licitada e em seguida contratá-la. O que tem ocorrido após a Lei 8.666/93 é a formação de uma nova sociedade, esta com um propósito específico, denominada, portanto, Sociedade de Propósito Específico.

A possibilidade de o consórcio revestir-se formalmente de capacidade jurídica foi positivada com o advento da Lei 8666/93. Assim, o consórcio de sociedades reveste-a forma da Sociedade de Propósito Específico. A SPE, atualmente é utilizada em larga escala para contratar obras, serviços, fornecimentos e concessões com o Poder Público. Tem-se assim um procedimento sequencial: primeiramente para participar da licitação forma-se um consórcio instrumental, que, vencedor, extinguir-se-á para, que em seu lugar, constitua-se uma SPE, cujo capital é formado pelas mesmas sociedades anteriormente consorciadas. A partir daí, a SPE estará habilitada a contratar com o órgão público.

Sendo assim, chega-se à conclusão que a SPE é a sucessora obrigacional do consórcio instrumental, herdando deste último a característica de visar a um empreendimento específico, e não amplo.

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6 - PERSONALIDADE JURÍDICA DO GRUPO DE SOCIEDADES

A dinamização das relações comerciais e a própria globalização têm levado à intensificação da formação de grupos de sociedade e, portanto, questões controversas vêm à tona e abrem espaço para reflexões. A atribuição ou não de personalidade jurídica própria aos grupos de sociedade tem gerado crescente polêmica e, embora a Lei 6.404/76 em seu art. 266 estabeleça que no grupo de sociedades (...) "cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos", a doutrina tem se posicionado de maneira divergente e heterogênea ante esse fato. Tais divergências não proporcionam apenas discussões acadêmicas, mas repercutem na praxis dos grupos de sociedades, de modo que a aferição ou não de personalidade jurídica a eles pode acarretar consequências diferentes.

Primeiramente, analisar-se-á os argumentos utilizados por parte da doutrina favorável à despersonificação dos grupos de sociedades em compatibilidade com o que a própria Lei das Sociedades Anônimas estabelece. O Prof. Fábio Konder Comparato afirma que o grupo de sociedades pode ser entendido como uma "sociedade de sociedades" ou "sociedade de segundo grau", entretanto, não constitui-se em uma pessoa jurídica de segundo grau. Para ele, seria um caso de sociedade mercantil regular (já que apresenta requisitos essenciais da relação societária – como a contribuição com esforços ou recursos, objetivos comuns entre seus integrantes e a participação em lucros e prejuízos), porém sem personalidade jurídica, embora haja um reconhecimento legal do grupo.

O próprio ordenamento jurídico, embora não prestigie existência à personalidade jurídica dos grupos de sociedade, não ignora a sua existência de fato e, portanto, lhe atribui consequências jurídicas ante sua natureza peculiar. A convenção, a qual constitui o grupo, não significa obrigatoriamente a existência de um novo instituto jurídico personalizado – segundo alguns autores, se assim o fosse, denotaria um formalismo exacerbado.

O autor português José Antunes também se posiciona contra a personificação do grupo de sociedades pois alega que ela seria a "(...) destruição da típica pluralidade jurídica que é justamente pressuposta na sua noção". Nas suas palavras, "personificar equivaleria ao homicídio jurídico do grupo". Portanto, a personificação acabaria por fundir as sociedades controladora e controladas e ignorar as diferenças entre elas existentes, castrando-lhes particularidades administrativas e organizacionais bem como a autonomia decisiva. Isso poderia, ao invés de promover, interferir negativamente no desenvolvimento do grupo e nas suas relações internas e externas, afetando sua flexibilidade.

Por outro lado, há doutrinadores que consideram a atribuição de personalidade jurídica ao grupo fundamental, tendo como ponto de partida o art. 20 do Código Civil Brasileiro que determina existência distinta entre as pessoas jurídicas e seus membros, de modo que as sociedades grupadas não poderiam ser confundidas com o grupo em si, assim como uma sociedade isolada se distingue dos seus sócios.

Alguns questionamentos são apurados acerca da admissibilidade de os credores do grupo societário demandarem judicialmente contra o próprio grupo ou se devem eles incluir solidariamente no pólo passivo da obrigação o grupo, as sociedades integrantes e a sociedade controladora. Quanto à penhora numa possível execução também pairam dúvidas: deve-se penhorar os bens do grupo, aqueles da sociedade controladora ou os bens de uma ou mais sociedades grupadas que se fizerem necessários para a satisfação do referido crédito?

A maior parte dos autores partidários dessa corrente, entre eles Jorge Lobo, acreditam que seja mais adequado propor a lide contra o grupo de sociedades sendo que a penhora pode recair sobre os bens de qualquer uma das sociedades grupadas ante a confusão patrimonial das mesmas (o que não deixa de ser uma garantia aos credores quando da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica). Isso assegura aos credores convicção de que será satisfeita a dívida senão pela empresa contratante, solidariamente pelas companhias grupadas. Tal corrente ainda considera a possibilidade de haver um "capital social do grupo" ou um patrimônio comum.

Contrariamente, partidário da corrente contrária à personificação (acima explicada), Edmur de Andrade Nunes Pereira Neto afirma que conceitualmente no grupo de sociedades não há fusão patrimonial e, portanto, a inexistência de patrimônio comum leva à desobrigar as sociedades grupadas em relação às dívidas das outras.

Retornando aos argumentos favoráveis à atribuição de personalidade jurídica ao grupo, esta é, muitas vezes, justificada pela sua própria natureza. Ou seja, o grupo de sociedades é uma "sociedade de sociedades" que possui denominação distinta da das sociedades integrantes, constitui-se por convenção escrita, tem prazo de duração, administração própria, cujas funções e poderes são estabelecidos na convenção, devendo seus atos constitutivos serem arquivados no Registro de Comércio, bem como o grupo é obrigado a publicar demonstrações financeiras consolidadas, independentemente daquelas da sociedade controladora. Jorge Lobo questiona: "o que lhe falta para adquirir personalidade jurídica: uma norma legal expressa?"

Ainda a favor da personificação, tem-se o argumento de que ela favorece o fortalecimento das sociedades grupadas devido à cooperação mútua entre as empresas diante de problemas de ordem financeira, tornando-as menos vulneráveis à falência.

Além disso, afirma-se que a personificação ofereceria maior segurança para as sociedades controladas visto que diminuiria o arbítrio e inclusive possíveis autoritarismos da sociedade controladora.

Na realidade, atualmente (por enquanto) não é possível consagrar uma conclusão definitiva e hermética a respeito do tema acima tratado pois certamente os grupos de sociedade apresentam "natureza híbrida" (ou mista) e fazem parte de uma "realidade multiforme", ou seja, juridicamente há uma independência das sociedades grupadas, embora administrativa, política, financeira e economicamente haja centralização, devido à direção unitária do grupo. É possível afirmar que os grupos de sociedade flutuam entre o ter e o não ter personalidade jurídica.

6.1 – Caso concreto : personalidade jurídica do grupo de sociedades

Natureza do caso: grupo de sociedades

Tribunal: Tribunal de Justiça do mato Grosso

Tipo e número do recurso: Apelação nº 12.299

Relator: Des. Licínio Carpinelli Stefani

Data do julgamento: 03.05.1989

Localização do acórdão: RT 645 : 162

Ementa: "SOCIEDADE COMERCIAL – Anônima – Grupo de Sociedades – Empresas com denominações distintas – Hipótese em que, ainda que pertencentes ao mesmo grupo financeiro, são pessoas jurídicas autônomas em seus direitos e obrigações por força da Lei 6.404/76 – Impossibilidade de aquela que não é titular de interesse que se discute em juízo litigar em nome de outra – Declarações de votos vencedores e vencidos. Ementa oficial: Apelação Cível. Declaratória revisional de obrigação. Banco Nacional do Norte S/A e Banorte Banco de Investimentos S/A Sociedades Anônimas pertencentes a um mesmo grupo econômico. Denominações distintas. Ação proposta contra parte ilegítima. Ilegitimidade reconhecida na sentença. Recurso improvido. As sociedades anônimas mesmo pertencentes a um mesmo conglomerado financeiro, não guardam similitude quando, com denominação distintas se tornam, por força da Lei 6.404 de 15.12.76."

Sumário dos fatos: Fratex Materiais para Construção, Exportação e Importação Ltda. (recorrente) contraiu empréstimo junto ao Banco Nacional do Norte S/A (recorrido). Posteriormente, com o intuito de liquidar essa obrigação a recorrente adquiriu dois novos empréstimos com Banorte Banco de Investimento S/A, outra instituição do mesmo grupo financeiro. Diante de dificuldades para quitar essas novas dívidas, a recorrente propôs ação declaratória com vistas a ajustar as obrigações contraídas, baseando seu argumento na teoria da imprevisão. A ação foi proposta em face do Banco Nacional do Norte S/A, que apresentou preliminar de ilegitimidade passiva, alegando que o empréstimo teria sido contraído junto ao Banorte Banco de Investimento S/A. O juiz de primeira instância acatou a preliminar, extinguindo o processo sem julgamento de mérito. A recorrente apresentou recurso de apelação, argumentando que os dois empréstimos discutidos em juízo eram, na realidade, desdobramentos da dívida contraída em face do recorrido. Argumentou, ainda, que, de qualquer forma, as duas instituições financeiras se confundiam, pois tinham o mesmo endereço e operavam com o mesmo CGC.

Fundamento principal: Como afirma o Des. Flávio José Bertin em seu voto, "sociedades anônimas pertencentes ao mesmo grupo econômico prestam serviços umas às outras... Porém, tal operação não importa o desvirtuamento ou descaracterização das partes contratantes". Assim, as pessoas jurídicas, mesmo que integrantes de um mesmo grupo econômico, são autônomas em seus direitos e obrigações, possuindo legitimidade para responder em juízo a parte vinculada por contrato.

Questões relevantes: Instituições financeiras integrantes de um mesmo grupo de fato mantêm personalidades jurídicas distintas?

Entendimento do Tribunal: Sim. Apesar de serem instituições do mesmo grupo financeiro, o Banco Nacional do Norte S/A e o Banorte Banco de Investimentos S/A não se confundem. São pessoas jurídicas distintas, que possuem seus próprios direitos e obrigações. Ademais, ficou comprovado que cada uma das instituições possui seu próprio CGC. Assim sendo, não há como uma pessoa jurídica litigar a respeito de relação contratual em que a outra figura como parte, estando configurada a ilegitimidade passiva do Banco Nacional do Norte.

Voto divergente: Sim

Fundamento do voto divergente: O banco recorrido teria legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que os empréstimos contraídos pelo recorrente diante de outra instituição do mesmo grupo financeiro tinham o intuito de liquidar a dívida existente em face do recorrido. Além disso, a recorrente teria procurado o recorrido para oferecer proposta de renegociação dos empréstimos discutidos em juízo recebendo resposta negativa. A autonomia para recusar uma proposta de renegociação da recorrente seria bastante para considerá-la sua credora.

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7 - DIREITO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES

Como já anteriormente tratado neste trabalho, há características que distinguem os grupos de fato e os grupos de direito. Para estes, é preciso haver uma convenção que discipline as relações entre a sociedade controladora e as sociedades controladas (art. 265-277 da Lei das Sociedades Anônimas) e para aqueles, a convenção não é exigida (art. 243-264 da citada Lei). A seguir, serão apontadas algumas características dos tipos de grupo.

Nos grupos de fato, as sociedades grupadas não podem se favorecer mutuamente, a sociedade controladora responde por abuso de poder, cabendo ação de reparação de perdas e danos por parte da companhia controlada em face da controladora, ação social uti singoli bem como ação individual dos acionistas e ação de reparação de danos dos credores em face da controladora com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica se houver fraude à lei, fraude a contrato ou abuso de direito. Além disso, os administradores da sociedade controladora ou das controladas respondem por perdas e danos se desrespeitarem a lei, com base na teoria da responsabilidade civil aquiliana.

Já nos grupos de direito, ao contrário, a sociedade controladora pode impor às controladas políticas administrativas, financeiras, operacionais e subordinar interesses de certas sociedades em relação aos das outras ou em relação ao grupo, transferindo lucros e prejuízos, desde que obedecida a convenção. Se agirem de acordo com a convenção e a lei, os administradores da controladora e das controladas não podem ser demandados em juízo pelas filiadas, pelos credores e pelos acionistas minoritários das controladas mesmo que seus atos lhe tenham causado prejuízo. Também os acionistas minoritários das controladas não têm direito à ação de reparação de danos contra a sociedade controladora (art. 276 Lei das S.A.).

Feitas as considerações necessárias, atualmente tem surgido polêmica em torno de uma possível criação do "Direito dos Grupos de Sociedade" que disciplinasse tanto as sociedades de direito como as de fato. Alguns doutrinadores alegam que essa classificação encontra-se ultrapassada e afirmam que em face das sociedades de fato há menos proteção jurídica do que ante as sociedades de direito. Em ambas há centralização política, unidade de direção, independência jurídica com a conservação da personalidade jurídica de cada uma das sociedades grupadas e autonomia patrimonial, mas a tutela dos interesses dos acionistas e credores dos grupos de sociedade de fato é considerada menor. Talvez pela mera ausência de convenção de natureza contratual? Na realidade, a ausência de convenção não significa a inexistência no mundo fático de grupos de sociedade não formalmente por ela constituídos.

Sabe-se que a quantidade de grupos de sociedade de fato supera em muito o número de grupos de sociedade de direito, por isso é preciso não apenas oferecer proteção em face dos grupos formalmente constituídos mas também levar mais em conta o mundo concreto, de modo que o Direito dos Grupos de Sociedade regulasse ambos os tipos de grupo de maneira a assegurar justiça e equidade na proteção dos interesses de seus credores e acionistas.

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III - CONCLUSÃO

Desde muito tempo que as sociedades costumam se associar, em virtude de, constituindo pessoas jurídicas, nada impedir que uma participe de outra, principalmente quando há interesses comuns. Somente de poucas décadas para cá, entretanto, se verificou uma intensificação na formação de grupos de sociedades, pois esse é um fenômeno de concentração de natureza econômica, resultante do desenvolvimeto natural das atividades empresariais e que, de um certo modo, caracteriza a evolução do comércio nos dias atuais.

Na tentativa de estabelecer um conceito de grupo de sociedades, pois como afirma Waldirio Bulgarelli, "são tão variadas as combinações grupais que, sem dúvida, é bastante difícil captar as formas da realidade econômica... daí também as dificuldades apontadas para uma definição precisa de grupo..."(15), pode-se dizer que é a associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns, sendo que podem resultar três diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e consórcios.

Com efeito, são, portanto, os grupos societários, formas mais convenientes e flexíveis do que as clássicas formas de incorporação e fusão de empresas. Vale dizer, o grupo de sociedades é o conjunto de sociedades juridicamente independentes mas economicamente unidas, ou seja, as integrantes do grupo mantêm suas respectivas personalidades jurídicas, atuando no mundo jurídico como entidades autônomas, porém subordinadas economicamente a uma direção única.

Contudo, poucos foram os países que regulamentaram juridicamente os grupos de sociedades, apesar de esboçarem regras esparsas e superficiais. Por outro lado a Alemanha, na lei de sociedades de 1965, tratou especificamente a matéria. Nesse país os grupos econômicos são conhecidos como Konzerns. São, também, de grande importância para a disciplina legal dos grupos societários, as legislações da França, Japão e Estados Unidos, nos quais, tais grupos recebem o nome, respectivamente, zaibatsu e holding.

No Brasil, os grupos de sociedades são regulados nos termos da Lei 6.404/76. Porém, tal dispositivo legal, segundo renomados juristas, carece de precisão e clareza, além de não promover o equilíbrio entre os interesses do grupo, de um lado, e dos acionistas minoritários e credores, de outro, pendendo em proveito daqueles.

Nos países europeus, estima-se que, em média 70% do volume global de negócios da indústria dos respectivos países se deve aos agrupamentos de sociedades.

Diante do exposto conclui-se que toda preocupação não é vã. O Direito Brasileiro não oferece uma definida disciplina sobre a matéria, sendo esta merecedora de uma maior e melhor atenção do legislador nacional.

Visto que os agrupamentos são: uma sociedade de sociedades, com denominação específica, que se constitui por escrito, que tem um prazo de duração, que possui administradores próprios que fazem jus a remuneração e que seus atos constitutivos devem ser arquivados no registro de comércio, o que lhes falta para que adquiram personalidade jurídica: uma norma legal expressa?

Bom paradigma para a futura legislação brasileira é o programa legislativo alemão, datado de 1965. As ‘’empresas ligadas’’, como denominam os germânicos os agrupamentos de empresas, estão reguladas no Livro III da ‘’AKGT’’, ou das ‘’sociedades integradas’’. Esta legislação deu disciplina jurídica aos agrupamentos, evitando que eles se tornassem instrumento de opressão.

Exemplo da total desatenção e descaso para com a matéria e para com o Direito é a portaria 107 do IBDF (Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal), que pondo em execução a política de exportação de madeira, admite a formação de empresas, mediante condições entre as quais a de ‘’ter personalidade jurídica, revestida a forma de sociedade comercial’’, contariando todo o disposto na lei das Sociedades Anônimas’’. Mas é assim que se legisla e administra desordenamente neste País...

Grupo de sociedades

Localização : dentro do assunto "Sociedade anônima"

Sociedade anônima : sociedade comercial que tem seus títulos (ações) negociados no mercado de capital (Bolsa de valores e mercado de balcão).

Grupo de sociedades : muitas vezes essas sociedades unem (associam) esforços para realização de atividade comum, formando os grupos societários.

Histórico

Revolução Industrial (séc. XVIII)

empresa sob a forma societária

sistema capitalista de produção

acirrada concorrência

necessidade de empresas se aglutinarem

força econômica – domínio da produção e mercado

questão de sobrevivência

fenômeno de aglutinação acentua-se após a 2ª Guerra Mundial – maior avanço do Capitalismo

principalmente em países desenvolvidos como Alemanha, EUA e Japão

fenômeno estende-se por todo o mundo

com isso os grupos de sociedades passam a ter grande relevância no mercado mundial

necessidade da criação de regras que organizassem os grupos societários e estabelecessem limites para as situações que poderiam surgir na realização de negócios entre tais grupos

Conceito : Fábio Ulhoa Coelho – "Associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns."

Brasil : os grupos de sociedades podem resultar em três modalidades : grupos de fato, grupos de direito (grupos constituídos formalmente por convenção expressa) e consórcios (sociedades combinam esforços e recursos para empreendimento comum – ex. Consórcio de empresas estrangeiras para comprar determinada Estatal).

Alemanha : Konzern

EUA : holding

Japão : zaibatsu

Disciplina legal ( Brasil) : a legislação a que se submetem os grupos de sociedades é quase toda derivada do Direito Germânico (Konzerns).

Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas

Merecedora de críticas :

- Imprecisão (Rubens Requião)

- falta de clareza

- desequilíbrio – fortalece a grande empresa e conglomerados (grupo de sociedades), em prejuízo dos acionistas minoritários e credores. (Modesto Carvalhosa)

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NOTAS

1 LOBO, Jorge. Direito dos grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 107, p. 112.

2 REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo : Saraiva, v.1, 1988, p. 285.

3 COMPARATO, Fábio Conder. O poder de controle na sociedade anônima, p. 363.

4 MENÉNDEZ, Aurélio. Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima. p. 56.

5 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo : Saraiva, 1999, p.203.

6 LOBO, Jorge. Direito dos grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v.107, p.102.

7 Idem.

8 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo : Atlas, 1997, p. 303.

9 Idem.

10 REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo : Saraiva, 1988, p. 286.

11 HAMIAUT, Marciel. La reforme des sociétés commerciales.

12 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo : Atlas, 1997, p. 295.

13 NETO PEREIRA, Edmur de Andrade Nunes. Anotações sobre os grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 82, p. 30.

14 CARVALHOSA, Modesto. A nova lei das sociedades anônimas.

15 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônomas.9ed. São Paulo : Atlas, 1997,p.297

16.Página: 1Miranda, Pontes de.