O dolo eventual e improbidade administrativa por violação aos princípios da administração pública

Resumo: O presente artigo trata-se da análise do dolo eventual na ação de improbidade administrativa em razão da violação aos princípios da Administração Pública. Discorre acerca da dificuldade de comprovação do ato supostamente ímprobo quando fundado apenas no dolo eventual, abordando o conceito de improbidade e sua relação com os princípios administrativos, de forma a afastar mera irregularidade dissociada do dolo ou da culpa.

Palavras-Chaves: Dolo eventual. Improbidade Administrativa. Princípios administrativos. Ato de improbidade. Mera irregularidade.

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I. Introdução

A Lei n. 8.429/92 ao tratar sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito se tornou um marco no combate à corrupção.

Mas o que é corrupção? Qual a abrangência do conceito de improbidade? Como analisar o elemento volitivo do agente público (dolo e culpa) na prática do ato administrativo para constatar a prática de improbidade? Esses são temas que se pretende abordar neste estudo.

A corrupção constitui uma das facetas da improbidade, com os seguintes elementos: desvio de poder e enriquecimento ilícito. Trata de um desvio comportamental consistente na infringência às disposições legais e aos valores morais pertencente a uma determinada sociedade em troca de vantagens pessoais ou de terceiros.

Acerca da corrupção na esfera estatal, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves ensinam que “a corrupção indica o uso ou a omissão, pelo agente público, do poder que a lei lhe outorgou em busca da obtenção de uma vantagem indevida para si ou para terceiros, relegando os legítimos fins contemplados na norma.”^[1]

A improbidade constitui um vício de conduta do administrador na prática desonesta do ato administrativo, desvirtuando-o de tal forma que resulta na sua nulidade.

Aliás, em razão da gravidade das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, como a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, a análise sobre o elemento volitivo da conduta deve ser realizada com cautela de forma a afastar mera irregularidade dissociada do dolo ou da culpa.

Esse cuidado deve ser primordial para evitar o ajuizamento de ação por improbidade administrativa fundamentada em irregularidades praticadas pelo administrador, sem dolo ou culpa e que, em muitos casos encontram-se sanadas dentro da Administração.

Tais ações, além de provocar uma atuação jurisdicional sem necessidade, põem o administrador numa situação de constrangimento desnecessária.

Num Estado Democrático de Direito, as ações ajuizadas perante o Judiciário deverão ser a ultima ratio para solução do litígio, de forma a evitar o acúmulo de processos que podem ser resolvidos administrativamente, bem como constrangimentos e injustiças das partes da relação jurídica.

Este estudo ao tratar sobre o tema de improbidade administrativa busca tecer considerações acerca do elemento volitivo do ato de improbidade por violação aos princípios da Administração pública, mais precisamente acerca da dificuldade de comprovação do dolo eventual na conduta do administrador ímprobo.

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II. Improbidade Administrativa

Nos termos da Lei de Improbidade Administrativa considera-se “improbidade administrativa a prática de ato por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território que importe em enriquecimento de ilícito, dano ao erário e/ou violação aos princípios e deveres da administração pública.”^[2]

Ressalta-se que para configurar ato de improbidade administrativa não é suficiente a irregularidade ou ilegalidade do ato. Conforme observa o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori Zavascki, “a improbidade administrativa é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente”.^[3]

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves observam que “a configuração da improbidade, no entanto, ainda pressupõe a ponderação do ato em cotejo com os valores que violou, denotando sua potencialidade lesiva em detrimento dos interesses tutelados.”^[4]

Em sua definição léxica, a improbidade está relacionada à ausência de caráter íntegro, honesto na conduta do agente público relacionadas nas disposições dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Por fim, quanto à natureza processual, a ação por improbidade administrativa trata-se de uma ação repressiva, com finalidade punitivo-pedagógica decorrente das sanções impostas aos agentes públicos desonestos.

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III. Princípios da Administração Pública

Na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen “os princípios, em essência, são proposições básicas, verdadeiros alicerces do sistema jurídico, sendo utilizados para limitar e direcionar sua aplicação. Podem ser implícitos ou implícitos, conforme estejam expressamente previstos no direito positivo ou dele sejam extraídos com a utilização de um processo hermenêutico, o que permitira que sejam densificados e aplicados pelo intérprete.”^[5]

Robert Alexy e Ronald Filho Dworkin classificam as normas jurídicas em duas categorias básicas: os princípios e as regras.

Sobre regras e princípios, Carvalho Filho assim as distingue:

“As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade: aplicáveis ambas a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra o caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinados valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro princípio em conflito.”^[6]

Crisafulli citado por Paulo Bonavides define princípio como “toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando das quais determinam, e, portanto, presumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.”^[7]

Paulo Bonavides ao dissertar sobre os princípios gerais de Direitos e princípios constitucionais observa que:

“O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais.”^[8]

Ante a existência de princípios administrativos expressos e implícitos, neste estudo nos ateremos apenas aos expressos Constituição Federal (art. 37): legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade representa não só a atuação conforme os ditames legais, mas também a obediência aos princípios administrativos que legitimam a atividade do agente público.

Conforme o clássico ensinamento do saudoso Hely Lopes Meirelles “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’, para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.”^[9]

O princípio da impessoalidade tem por finalidade a tratamento igualitário aos administrados pela Administração Pública e que se encontram na mesma situação jurídica.

Ensina Hely Lopes Meirelles que o princípio da impessoalidade é o clássico princípio da finalidade “o qual impõe o administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo de ato, de forma impessoal.”^[10]

O princípio da impessoalidade representa a proteção aos administrados de decisões parciais proferidas pelos agentes públicos visto que o objetivo da prática do ato administrativo é o interesse público, o que não exclui a hipótese deste coincidir com o particular, desde que presente a finalidade pública pretendida.

Pelo princípio da moralidade impõe ao agente público a observância aos preceitos éticos e morais em suas atividades.

Welter citado por Hely Lopes Meirelles diferencia a moral administrativa da moral comum insistindo que “a moralidade administrativa não se confunde com moralidade comum; ela é composta por regras da boa administração, ou seja; pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o BEM e o MAL, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa.”^[11]

Por meio do princípio da publicidade aos atos administrativos é concedida a mais ampla divulgação para conhecimento aos administrados do seu início e efeito, controlando a legitimidade da conduta dos agentes públicos.

Assim, todos aos atos administrativos devem ser divulgados em órgãos oficiais de publicação (diário oficial) ou afixados nas repartições públicas. Ressalta-se que o princípio da publicidade abrange, além da divulgação oficial, mas também o conhecimento da conduta interna dos agentes públicos, reforçado atualmente pela Lei da Informação (Lei n. 12.527/11).

Tal princípio ainda pode ser reclamado através de dois instrumentos constitucionais: direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”) e as certidões (art. 5º, XXXIV, “b”).

O princípio da eficiência reclama que a atividade do administrador seja realizada com presteza e rendimento funcional, resultando numa qualidade de serviço público.

Ensina Carvalho Filho que o núcleo do princípio da eficiência é “a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional.”^[12]

 

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IV. Deveres funcionais dos agentes públicos previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/92

De acordo com o art.11, além da obediência aos princípios administrativos são impostos aos agentes públicos os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade.

A obediência ao dever de honestidade ou de probidade está vinculada à observância do fim protegido por lei, na satisfação do interesse público.

Carvalho Filho observa que, em razão do dever de probidade, ao agente público é vedado o favorecimento ou nepotismo. Ensina que “o administrador probo há de escolher, por exemplo, o particular que melhores condições oferece para contratação; ou o indivíduo que maior mérito tiver para exercer a função pública. Enfim, deverá ser honesto, conceito extraído do cidadão médio.”^[13]

O dever de imparcialidade significa obediência ao dever de tratamento igualitário na satisfação dos interesses da coletividade, evitando a promoção pessoal e de terceiros na prática dos atos administrativos.

O dever de legalidade impõe o respeito às normas legais enquanto que o dever de lealdade significa observância às normas da instituição, outorgando ao agente a obrigação de representar sempre que tiver conhecimento de irregularidade que tiver ciência em razão do cargo, bem como contra ato ilegal, omissivo ou abusivo por autoridade. (art. 116, II, da Lei no. 8112/90).

Os deveres de legalidade e de lealdade estão vinculados à concepção de boa-fé, indicando a obrigação do agente em trilhar os caminhos traçados pela norma para a consecução do interesse público (legalidade) e permanecer ao lado da administração em todas as intempéries (lealdade).

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V. Elemento subjetivo dos atos de improbidade

De acordo com a Lei de Improbidade Administrativa a conduta desonesta do agente público nas hipóteses de atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º) e que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), pressupõe uma conduta dolosa do agente público, com a consciência da ilicitude da ação ou omissão prejudicial ao interesse público.

Nos atos de improbidade dos art. 9º e 11º para a consecução da prática do ato ímprobo basta a vontade livre e consciente de produzir o resultado ou a assunção do risco de produzi-lo (conduta dolosa).

De acordo com o art. 18, I, do Código Penal Brasileiro, constitui dolo quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Tal artigo conceitua o dolo direto e o dolo eventual.

Dolo é a consciência da vontade de realizar a conduta descrita no tipo. Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt “o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele.”^[14]

Assim, dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo, orientado pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto.^[15]

O Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, reforçando a existência de precedentes da Corte Superior assinala que basta a presença do dolo genérico para configuração do ato de improbidade administrativa, que se “reflete na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.”

Para melhor esclarecimento, resta oportuno a reprodução da ementa do AgRg no REsp 1214254/MG, de lavra do Ministro Humberto Martins:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A VEREADORES. DOLO GENÉRICO. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. ABRANDAMENTO.

1. Em virtude da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, não há falar em inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a vereadores. Precedentes

2. A compra de bens sem o procedimento licitatório, o qual foi dispensado indevidamente, configura o ato ilegal, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa. Tal conduta viola os princípios norteadores da Administração Pública, em especial o da estrita legalidade.

3. O dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. Precedentes.

4. Tem-se claro, diante da análise do acórdão recorrido, que houve bem descrita a conduta típica, cuja realização do tipo exige ex professo a culpabilidade. Dito de outro modo, violar princípios é agir ilicitamente. Como bem expresso pela Corte estadual, a culpabilidade é ínsita à própria conduta ímproba.

5. In casu, a má-fé do administrador público é patente, sobretudo quando se constata que, na condição de Presidente da Câmara Municipal, nem sequer formalizou os procedimentos de dispensa de licitação.

6. Ressalvou, o Tribunal a quo, entretanto, que deveriam ser impostas "penalidades mínimas, de modo razoável ao contexto e proporcional à extensão da improbidade constatada". Desse modo, mostra-se um contrassenso arredar a penalidade de perda de função pública, e, ao mesmo tempo, manter a suspensão de direitos políticos - também extremamente gravosa.

7.  Deve-se, portanto, excluir a penalidade de suspensão de direitos políticos, mantendo-se as demais.

Agravo regimental parcialmente provido.”^[16]

Ressalta-se que somente na hipótese de atos de improbidade lesivos ao erário (art. 10) há previsão de conduta culposa do administrador (negligência, imprudência ou imperícia), consistente na ausência de diligência necessária para prestação do serviço público que lhe foi confiado.

Na hipótese do art. 10, além do dolo, é admitida expressamente a forma culposa do tipo, ou seja, a inobservância do dever objetivo de cuidado com produção de resultado ilícito.

Acerca da inobservância do cuidado objetivamente devido, observa Cezar Bitencourt que:

 “resulta da comparação da direção finalista real com a direção finalista exigida para evitar lesões a bens jurídicos. A infração desse dever de cuidado representa o injusto típico dos crimes culposos. No entanto, é indispensável investigar o que teria sido, in concreto, para o agente, o dever de cuidado. E, como segunda indagação, deve-se questionar se ação do agente correspondeu a esse comportamento ‘adequado’. Somente nesta segunda hipótese, quando negativa, surge a reprovabilidade da conduta.”^[17]

Apesar da lei de improbidade prever a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa (art. 10), muitos autores não a admitem na medida em que não existe desonestidade culposa, ou o agente quis ser desonesto e assim realiza a conduta ímproba ou não a pratica, razão pela qual parece heterodoxa a aceitação do ato desonesto decorrente de uma negligência do administrador.

O Ministro Napoleão Nunes Maia, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 21.662/SP não admite a conduta culposa para configuração do ato ímprobo, conforme se extrai dos excertos da emenda do citado julgado, para ele:

“Não se tolera, porém, que a conduta culposa dê ensejo à responsabilização do servidor por improbidade administrativa; a negligência, a imprudência ou a imperícia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passíveis de sanção, não são suficientes para ensejar a punição por improbidade; ademais, causa lesão à razoabilidade jurídica o sancionar-se com a mesma e idêntica reprimenda demissória a conduta ímproba dolosa e a culposa (art. 10 da Lei 8.429/92), como se fossem igualmente reprováveis, eis que objetivamente não o são.

O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa).”

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VI. Improbidade administrativa por violação aos princípios da administração pública

A Lei n. 8.429/92 conceitua, no seu art. 11, como ato de improbidade aquele que atenta contra os princípios da administração publica qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

A improbidade administrativa decorrente da violação dos princípios da administração pública somente se caracteriza se houver dolo na conduta do agente público (dolo genérico), sob pena de se caracterizar responsabilidade objetiva do Estado.

Como citado anteriormente, a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da Lei n. 8.429/92), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/92).

Assim para que seja configurada a prática de atos de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Públicos é necessária a prova de conduta dolosa, visto que a mera irregularidade ou ilegalidade não caracteriza ato de improbidade.

Marino Pazzaglini Filho ao discorrer sobre a característica residual do art. 11 (violação aos princípios administrativos) ensina que:

“O preceito do art. 11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa. Indaga-se, agora: toda violação da legalidade caracteriza improbidade administrativa? Claro que não, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que levou o agente político a praticá-la. A ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa.”^[18]

Não é admitida a culpa nos atos violadores aos princípios administrativos por ausência de previsão legal (a culpa só é admitida no art.10) e porque a reprovabilidade da conduta somente pode ser imputada a quem a praticou voluntaria e conscientemente.

Assim, o ato considerado desidioso ou desrespeitoso por si só não é suficiente para configurar violação aos princípios da Administração Pública ou de seus deveres ante a ausência de elemento subjetivo na conduta do agente. Sobre o assunto encontra-se o seguintes julgado do Superior Tribunal de Justiça, de lavra do Benedito Gonçalves:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. FORNECIMENTO DE LANCHES MATINAIS. DOLO NÃO CONFIGURADO. SUCESSIVA RENOVAÇÃO DO CONTRATO MOTIVADA EM FACE DAS PECULIARIDADES DO OBJETO LICITADO.

1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011 REsp 1.130.198/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp 1.149.427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/2010; EREsp 875.163/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/2010.

2. In casu, pretende-se a condenação dos réus, ora recorrentes, por suposto desrespeito aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei de improbidade Administrativa). Sucede que a Corte de apelação não indicou nenhum elemento de prova direto que evidenciasse o agir doloso do administrador, baseando-se o juízo de valor em presunção de dolo, de modo que é mister a reforma do acórdão recorrido.

3. Recursos especiais providos, divergindo do relator, Sr. Ministro Teori Albino Zavaski.

(REsp 1192056/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 26/09/2012)

No que concerne ao elemento subjetivo, o Ministro Luiz Fux, no julgamento do REsp nº 480.387/SP, assinalou que é necessária cautela na análise das regras insertas no art.11, em razão da sua amplitude, sob o risco de condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, ante a ausência de má-fé do administrador, serem consideradas como atos de improbidade administrativa. Interesse se mostra a reprodução da riquíssima ementa do julgado:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.

1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade  administrativa.

2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.

3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.

4. In casu, evidencia-se que os atos praticados pelos agentes públicos, consubstanciados na alienação de remédios ao Município vizinho em estado de calamidade, sem prévia autorização legal, descaracterizam a improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilícito dos agentes municipais e a lesividade ao erário. A conduta fática não configura a improbidade.

5. É que comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes políticos da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-fé na tentativa de ajudar o município vizinho de Avanhandava a solucionar um problema iminente de saúde pública gerado por contaminação na merenda escolar, que culminou no surto epidêmico de diarréia na população carente e que o estado de calamidade pública dispensa a prática de formalidades licitatórias que venha a colocar em risco a vida, a integridade das pessoas, bens e serviços, ante o retardamento da prestação necessária.

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.

7. É de sabença que a alienação da res publica reclama, em regra, licitação, à luz do sistema de imposições legais que condicionam e delimitam a atuação daqueles que lidam com o patrimônio e com o interesse público. Todavia, o art. 17, I, "b", da lei 8.666/93 dispensa a licitação para a alienação de bens da Administração Pública, quando exsurge o interesse público e desde que haja valoração da oportunidade e conveniência, conceitos estes inerentes ao mérito administrativo, insindicável, portanto, pelo Judiciário.

8.  In casu, raciocínio diverso esbarraria no art. 196 da Constituição Federal, que assim dispõe:  "A saúde é considerada dever do Estado, o qual deverá garanti-la através do desenvolvimento de políticas sociais e econômicas ou pelo acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.", dispositivo que recebeu como influxo os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da promoção do bem comum e erradicação de desigualdades e do direito à vida (art. 5º, caput), cânones que remontam às mais antigas Declarações Universais dos Direitos do Homem.

9. A atuação do Ministério Público, pro populo, nas ações difusas, justificam, ao ângulo da lógica jurídica, sua dispensa em suportar os ônus sucumbenciais, acaso inacolhida a ação civil pública.

10. Consectariamente, o Ministério Público não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais, salvo se comprovada má-fé.

11. Recursos especiais providos. (REsp 480387/SP, julgado em 16/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 163)

Pressupondo a necessidade de consciência da ilicitude da conduta pelo administrador, a Lei de Improbidade Administrativa impõe a presença do elemento volitivo doloso para consecução do art. 11, mas será que tal determinação legal abrange também o dolo eventual?

No dolo eventual a vontade do agente prevê a provável consecução do resultado, mas, apesar disto, a conduta é praticada, consentindo o agente com o advento daquele.

Assim, para a configuração do dolo eventual é necessário a demonstração da antevisão do resultado, do fim proibido, baseado nas circunstâncias do fato.

Sobre as características do dolo eventual, antevisão do resultado e aceitação do risco de produzi-lo, bem como sua distinção da culpa consciente, ensina a Ministra Jane Silva, do Superior Tribunal de Justiça:

2. A doutrina penal brasileira instrui que o dolo, conquanto constitua elemento subjetivo do tipo, deve ser compreendido sob dois aspectos: o cognitivo, que traduz o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, e o volitivo, configurado pela vontade de realizar a conduta típica.

3. O elemento cognitivo consiste no efetivo conhecimento de que o resultado poderá ocorrer, isto é, o efetivo conhecimento dos elementos integrantes do tipo penal objetivo. A mera possibilidade de conhecimento, o chamado “conhecimento potencial”, não basta para caracterizar o elemento cognitivo do dolo. No elemento volitivo, por seu turno, o agente quer a produção do resultado de forma direta – dolo direto – ou admite a possibilidade de que o resultado sobrevenha – dolo eventual.

4. Considerando que o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, na hipótese em que a denúncia limita-se a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade), não há como concluir pela existência do dolo eventual. Para tanto, há que evidenciar como e em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o resultado, isto é, admitiu e aceitou o risco de produzi-lo. Deve-se demonstrar a antevisão do resultado, isto é, a percepção de que é possível causá-lo antes da realização do comportamento." ^[19].

Considerando que a improbidade trata-se de uma ilegalidade ou irregularidade qualificada pela conduta do agente, verifica-se que é necessária presença do dolo para prática de ato ímprobo.

No dolo eventual, o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas aceita como possível ou até provável a produção do resultado, assumindo o risco (art. 18, II, do Código Penal).

A relação de vontade entre o resultado e o agente é o que distingue dolo da culpa, como ensina Cezar Roberto Bitencourt que:

“A consciência e a vontade, que representam a essência do dolo, também devem estar presentes no dolo eventual. Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado ou a atuação consciente da possibilidade concreta da produção desse resultado como sustentam os defensores da teoria da probabilidade. É indispensável uma determinação relação de vontade entre o resultado e o agente e é exatamente esse elemento volitivo que distingue dolo ou culpa.”^[20]

Assim, não há discussão acerca da existência do dolo, direto ou eventual, como elemento do ato de improbidade administrativa do art. 11, visto que a própria lei impõe a presença do elemento volitivo. A indagação que se faz no presente trabalho é a forma de comprovação do dolo eventual no caso de violação aos princípios administrativos, dada a presente subjetividade de seus conceitos.

Assim, no que concerne à análise do elemento subjetivo é sempre necessária cautela, sob pena de se considerar ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, visto que ausente a má-fé do administrador, sem violação à moralidade administrativa.

Acerca do elemento subjetivo dos atos de improbidade, adverte Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves que:^[21]

“No direito moderno, assume ares de dogma a concepção de que não é admissível a imputatio iuris de um resultado danoso sem um fato de ligação psíquica que a ele vincule o agente.

Ressalvados os casos em que a responsabilidade objetiva esteja expressamente prevista no ordenamento jurídico, é insuficiente a mera demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado, não será possível demonstrar ‘menosprezo ou descaso pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição (malum passionis ob malum actionis).’

O elemento subjetivo que deflagará este elo de encadeamento lógico entre vontade, conduta e resultado, com a consequente demonstração da culpabilidade do agente, poderá apresentar-se sob duas únicas formas: dolo e culpa.

(...)

A Lei nº 8.429/92 agrupou a tipologia dos atos de improbidade em três dispositivos distintos. O art. 9º versa sobre os atos que importam em enriquecimento ilícito, o art. 10 sobre aqueles que causam prejuízo ao erário (rectius: patrimônio público) e o art. 11 sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Somente o art. 10 se refere ao elemento subjetivo do agente, sendo expresso ao falar em ‘qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa’, enquanto que os dois outros preceitos nada dispõem a respeito.

Partindo-se a premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa nesse sentido, constata-se que: a) a prática de atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia  inserido no art. 10 admite que ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vínculo entre a conduta do agente a o resultado do ilícito não é passível de configurar improbidade.

Diz-que os ilícitos previstos nos arts. 9ª e 11 não admitem a culpa em razão de dois fatores. De acordo com o primeiro, a reprovabilidade da conduta somente pode ser imputada àquele que a praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo, enquanto que a punição do descuido ou da falta de atenção pressupõe expressa previsão legal, o que se encontra ausente na hipótese. No que concerne ao segundo, tem-se um fator lógico-sistemático da exclusão, pois tendo sido a culpa prevista unicamente no art. 10, afigura-se evidente que a mens legis é restringi-la a tais hipóteses, excluindo-a das demais.

Insta ressaltar que se trata de ato administrativo que traz em si a presunção de legitimidade, ou seja, presunção de que nasceu em conformidade com as devidas normas legais. Tal característica deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado.^[22]

A imputação de conduta culposa (ato desidioso) não pode ser elemento caracterizador do significado de assumir o risco no dolo eventual. Aliás para a imputação de dolo eventual na violação dos princípios administrativos, dada a subjetividade de seus conceitos, deve ser conjugada com a análise dos elementos objetivos do art. 9º e 10.

Ressalta-se que nesse estudo examina-se a violação dos princípios administrativos e não aos deveres descritos nos incisos do art.11, porque nesse caso não há dificuldade de interpretação em razão do rol de condutas infracionais descritas (violação aos deveres funcionais). O questionamento cinge-se à conduta que não se encontra elencados nos incisos de I a VII do citado artigo.

Assim, para que seja configurado o dolo eventual no caso do art. 11, as provas carreadas no inquérito e na instrução processual devem demonstrar que houve violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência quando da prática de atos de improbidade elencados nos art. 9ª e 10, de forma a evitar que meras irregularidades, sem má-fé do administrador sejam consideradas atos de improbidade.

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VII. Considerações finais

A presença de agente público ímprobo dentre as estruturas da Administração Pública é um mal que deve ser combatido e, se possível, ceifado na esfera administrativa.

De forma a combater esse mal, foi editada a Lei n. 8.429/92, propagando a finalidade eminentemente repressiva, mas também com um viés punitivo-repressivo da ação por improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa trouxe um rol exemplificativo dos atos considerados atentatórios à probidade administrativa, elencando no art. 9º, os atos que importam em enriquecimento ilícito, no art. 10, os atos que causam prejuízo ao erário e no art. 11, os atos que violam os princípios da Administração Pública.

Dispôs expressamente que para a configuração dos atos elencados no art. 9º e 11 é necessária a presença de dolo (dolo genérico, segundo a doutrina), admitindo para os atos do art. 10 a presença de culpa (inobservância do dever de cuidado).

Em razão das gravidades das sanções aplicadas ao agente considerado ímprobo, é imprescindível a cautela na análise das condutas descritas na lei, tendo em vista que a improbidade consiste na irregularidade ou ilegalidade qualificada pela má-fé do administrador, de forma a evitar possível punição a meras irregularidades, ausentes de violação à moralidade administrativa e que possam ser sanadas internamente, dentro da estrutura da Administração.

Com as cautelas devidas e visando a proteção do interesse público – bem estar da coletividade – é que devem ser analisadas as possíveis condutas ímprobas e, principalmente, o elemento volitivo do agente (dolo ou culpa).

O art. 11 da Lei nº 8.429/92 dispõe sobre a violação aos princípios e deveres administrativos, prescrevendo um rol de infrações aos deveres funcionais. Não há dificuldade de se subsumir o fato a norma quanto presente um das condutas descritas nos incisos de I a VII do citado artigo.

A dificuldade do intérprete se faz presente quando ocorrer alegação de violação aos princípios da Administração, sem que estejam configuradas algumas condutas do rol do art.11. Nesse caso entende-se a necessidade de se conjugar a regra imposta pelo princípio tido por violado com algumas das condutas descritas nos art. 9ª e 10 da Lei de Improbidade, de forma a evitar que meras irregularidades sejam transformadas em atos de improbidade, sem a presença da má-fé do administrador.

Repita-se a improbidade é uma irregularidade qualificada pela conduta dolosa ou culposa do agente, para a obtenção de vantagens pessoais ou de terceiros, com prejuízo ou não ao erário, violando o interesse público tutelado.

A irregularidade, a conduta dolosa ou culposa (na hipótese do art. 10 da Lei nº 8.429/92), obtenção de vantagens e violação do interesse público são elementos conjuntivos  do ato ímbropo, de forma que a ausência de um, desqualifica a improbidade do ato. Essa é a interpretação proposta, principalmente na análise do dolo eventual no caso de possível violação aos princípios da Administração, de forma a evitar que determinadas condutas possam ser consideradas ímprobas sem a cuidadosa análise de seus elementos integrantes.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.      BITENCOURT, Roberto Cezar, Tratado de Direito Penal, São Paulo, 2004, Saraiva, 9ª Edição.

2.      BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, 2004, Malheiros Editores, 14ª Edição.

3.      CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2011, Editora Lumen Iuris 24ª Edição

4.      GARCIA, Emerson e PACHECO ALVES, Rogério, Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, 2011, Editora Lumen Iuris, 6ª Edição

5.      FILHO, Marino Pazzaglini, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, São Paulo, 2005, Atlas, 2ª Edição

6.       MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 2001, Malheiros Editores, 26ª Edição.

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Notas

^[1] Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, 2011, Lumen Juris, 6ª Edição, página, 7.

^[2] Art. 1º da Lei n. 8.429/92, DOU de 3.6.1992, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm

^[3] REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010

^[4] Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, 2011, Lumen Juris, 6ª Edição, página, 57.

^[5] Citado por Garcia, Emerson e PACHECO ALVES, Rogério, Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, 2011, 6ª Edição, Lumen Juris, p. 43.

^[6] Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2011, 24ª Edição, Lumen Juris, p. 17.

^[7] Curso de Direito Constitucional, São Paulo, 2004, 14ª Edição, Malheiros Editores, p. 257.

^[8]Curso de Direito Constitucional, 2004, São Paulo, 14ª Edição, Malheiros Editores, p. 284.

^[9] Direito Administrativo Brasileiro, 2001, São Paulo, Malheiros Editores, 26ª Edição, p.82

^[10] Direito Administrativo Brasileiro, 2001, São Paulo, Malheiros Editores, 26ª Edição, p. 85

^[11] Direito Administrativo Brasileiro, 2001, São Paulo, Malheiros Editores, 26ª Edição, p. 84

^[12]José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2011, 24ª Edição, Lumen Juris, p. 27

^[13] Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2011, 24ª Edição, página. 106.

^[14] Tratado de Direito Penal, São Paulo, 2004, Saraiva, 9ª Edição, p. 256

^[15] BITENCOURT, Roberto Cezar, Tratado de Direito Penal, São Paulo, 2004, Saraiva, 9ª Edição,p. 256

^[16] AgRg no REsp 1214254/MG, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011

^[17] Tratado de Direito Penal, São Paulo, 2004, Saraiva, 9ª Edição, p. 274

^[18] Lei de Improbidade Administrativa Comentada, São Paulo, 2005, Atlas, 2ª Edição, páginas 110/111)

^[19] (AgRg no REsp 1043279/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008)

^[20] Tratado de Direito Penal, São Paulo, 2004, Saraiva, 9ª Edição, p. 262.

^[21] Improbidade Administrativa, Editora Lumen Iuris, 6ª Edição, página 327/333

^[22] CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Lumen Iuris 15ª Edição, página. 106.