A acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas por integrantes dos quadros ou serviços de saúde militar.

Resumo: O estudo analisa a vedação constitucional da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas e a possibilidade de profissionais de saúde, integrantes dos Quadros ou Serviços de Saúde Militar acumularem este cargo com outro exercido no âmbito do serviço público civil. Destaca as normas constitucionais que disciplinam as situações peculiares envolvendo os servidores militares. Aborda a doutrina pertinente e apresenta o entendimento dos Tribunais Superiores.

Palavra Chave: Acumulação de cargos públicos, profissionais de saúde, militares.

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INTRODUÇÃO

A temática do impedimento à cumulação de cargos públicos tem origem remota no ordenamento jurídico. Tamanha a sua importância sempre esteve presente nas Constituições brasileiras, na quais, determinadas vezes (1891 e 1937), o texto constitucional veda a acumulação remunerada de cargos públicos sem exceções. Todavia, a maioria das Cartas Magnas nacionais (1934, 1946, 1967 e 1988) introduziram exceções à referida proibição.

Outrossim, para o exercício cumulativo de cargos, empregos e funções públicas compreendidos nas ressalvas, sempre foi estabelecida como requisito a compatibilidade de horários. Houve períodos (Constituição de 1946 e 1967) em que existia também a necessidade de correlação de matérias.

A atual Constituição Federal também seguiu a regra da vedação a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horário, as situações apresentadas no artigo 37, incisos XVI e XVII. Em primeiro plano, o texto constitucional parece não deixar dúvidas, porém em uma análise mais atida, sobretudo quanto à (im)possibilidade de os militares dos Quadros ou Serviços de Saúde acumularem cargos, funções ou emprego público no âmbito do serviço público militar e civil, germina a complexidade e a divergência a respeito da matéria. Tema explanado neste artigo.

Nosso objetivo é realizar uma apreciação da disciplina constitucional específica concernente ao exercício cumulativo do cargo nos quadros e serviços de saúde militar com outro privativo de profissionais de saúde no setor do serviço público civil. Apontar a posição doutrinária e o entendimento dos Tribunais Superiores.

Para isso, inicialmente procedemos a uma ligeira consideração sobre a acumulação de cargos públicos, bem como sua evolução histórica nas Constituições Federais brasileiras. Oportunamente esquadrinhamos a definição de militar. A partir daí, examinamos a acumulação de cargos, empregos e funções públicas por militares. Partindo, então, para o exame da (im)possibilidade de acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde, no âmbito das esferas civil e militar. Apresentando o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da matéria.

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I A ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS

Conforme Marçal Justen Filho, primeiramente, a titularidade do cargo público exibe caráter profissional, no significado de impor ao indivíduo dedicação e exclusividade. Assim, como regra, aquele que entrar no exercício de um cargo público não poderá desempenhar outra profissão ou atividade formal, pública ou privada. Ocorre que, as situações são variáveis em razão da essência da atribuição fundamental ao cargo. Deste modo, é preciso constatar se a natureza das atividades, os horários de exercício e outras particularidades inerentes ao cargo estabelecem, de forma expressa ou tácita, a dedicação exclusiva da pessoa. Isso porque, “quando existe a imposição de dedicação exclusiva, será proibido o exercício de qualquer outra atividade remunerada.” (2005, p. 598-599)

Segundo Hely Lopes Meirelles, com origem remota,

[...] a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, [..] visa a impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou exercer várias funções sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos.[...]. A própria Constituição, entretanto, reconhecendo, a conveniência de melhor aproveitamento da capacidade técnica e cientifica de determinados profissionais, abriu algumas exceções à regra da não acumulação. (2007, p. 444)

É importante observar que, a proibição de acumular, por equivaler a uma restrição de direito, não pode ser interpretada de modo ampliável.

Alexandre de Moraes chama a atenção para o fato de que, “a previsão constitucional excepcional é taxativa, vedando-se edição de atos normativos extensivos, sob pena de ferimento inconstitucional à amplitude do direito do livre exercício de profissões.” (2002, p. 195)

O objetivo é garantir a eficiência do serviço público, que está expressa no rol dos princípios constitucionais orientadores de toda atividade da Administração Pública. Que em relação à atuação do agente público, impõe a este o melhor desempenho possível de suas atribuições, ou seja, que realize suas atribuições com esmero, presteza, e rendimento funcional, para conseguir os melhores resultados.

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II CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA

A regra de impedimento da acumulação de cargos públicos não é uma particularidade da atual Constituição. Conforme Diogenes Gasparini:

[...] a regra da não-acumulação foi instituída pela primeira vez em 1822, por decreto de José Bonifácio, para impedir que a mesma pessoa ocupasse “mais de um ofício ou emprego” e por eles recebesse os correspondentes vencimentos, sem desempenhá-los a contento, no interesse da Administração Pública. (2006, p. 183)

Para o autor, “essas mesmas razões levaram os constituintes de 1988, a exemplo dos anteriores, a mantê-la na atual Constituição.” (GASPARINI, 2006, p. 183)

II. 1 Constituições precedentes

A Constituição de 1891 em seu artigo 73 proibiu à acumulação de cargos públicos, nos seguintes termos: “Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.” (BRASIL, 1891) Observa-se que o texto constitucional não previu nenhuma exceção à proibição de acumulação remunerada de cargos públicos.

A Carta Magna de 1934 igualmente instituiu a vedação à acumulação de cargos públicos remunerados, entretanto introduziu exceções à aludida proibição. Conforme expresso em seu artigo 172:

Art 172 - É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.

§ 1º - Excetuam-se os cargos do magistério e técnico-científicos, que poderão ser exercidos cumulativamente, ainda que por funcionário administrativo, desde que haja compatibilidade dos horários de serviço.

§ 2º - As pensões de montepio e as vantagens, da inatividade só poderão ser acumuladas, se reunidas, não excederem o máximo fixado por lei, ou se resultarem de cargos legalmente acumuláveis.

§ 3º - É facultado o exercício cumulativo e remunerado de comissão temporária ou de confiança, decorrente do próprio cargo.

§ 4º - A aceitação de cargo remunerado importa à suspensão dos proventos da inatividade. A suspensão será completa, em se tratando de cargo eletivo remunerado, com subsídio anual; se, porém, o subsídio for mensal, cessarão aqueles proventos apenas durante os meses em que for vencido. (BRASIL, 1934)

Convém destacar que o texto constitucional autoriza o exercício cumulativamente de cargos do magistério e técnico-científico, ainda que exercidos por funcionário administrativo, porém estabelece o requisito da compatibilidade dos horários de serviço. No entanto, não fixa o número de cargos acumuláveis.

A Constituição de 1937, igualmente a de 1891, veda a acumulação remunerada de cargos públicos sem exceções. Segundo seu artigo 159: “É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.” (BRASIL, 1937)

No tocante aos militares, que são o objeto desse estudo, a Constituição de 1937 estabeleceu a transferência para a reserva no caso de investidura eletiva ou qualquer cargo público permanente, estranho à sua carreira. É o que se depreende do seu artigo 160, alínea “a”:

Art 160 - A lei organizará o estatuto dos militares de terra e mar, obedecendo, entre outros, aos seguintes preceitos desde já em vigor:

a) será transferido para a reserva todo militar que, em serviço ativo das forças armadas, aceitar investidura eletiva ou qualquer cargo público permanente, estranho à sua carreira; (BRASIL, 1937)

A Constituição de 1946 também trouxe a regra da vedação à acumulação remunerada de cargos públicos. Entretanto, igualmente a Carta Magna de 1934 apresentou exceções à proibição: “Art 185 - É vedada a acumulação de quaisquer cargos, exceto, a prevista no art. 96, nº I, e a de dois cargos de magistério ou a de um destes com outro técnico ou científico, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário.” (BRASIL, 1946)

Não obstante a previsão de exceções à regra do não acúmulo de cargos públicos, diferentemente da Constituição de 1934, o constituinte de 1946 limitou o número de cargos passiveis de serem acumulados quando incluídos nas ressalvas autorizadas.

Cumpre observar que a exceção prevista no artigo 96, nº I, faz referência a regra aplicável aos magistrados, que eram vedados de exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo o magistério secundário, e superior e os casos previstos na Constituição, sob pena de perda do cargo judiciário. (BRASIL, 1946)

Como se há de verificar no artigo 182, parágrafos 3º e 4º, a Constituição de 1946 novamente estabeleceu regras explicitas quanto à acumulação de cargos públicos por militares.

Art 182 – [...]

§ 3 º - O militar em atividade que aceitar cargo público permanente, estranho à sua carreira, será transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei. 

§ 4 º - O militar em atividade que aceitar cargo público temporário, eletivo ou não, será agregado ao respectivo Quadro e somente contará tempo de serviço para a promoção por antigüidade, transferência para a reserva ou reforma. Depois de oito anos de afastamento, contínuos ou não, será transferido, na formada lei, para a reserva, sem prejuízo da contagem de tempo para a reforma. (BRASIL, 1946)

O constituinte de 1967 igualmente instituiu a proibição da acumulação remunerada de cargos públicos, bem como as exceções à regra, com fulcro no artigo 97:

Art 97 - É vedada a acumulação remunerada, exceto:

I - a de Juiz e um cargo de Professor;

II - a de dois cargos de Professor;

III - a de um cargo de Professor com outro técnico ou científico;

IV - a de dois cargos privativos de Médico.

§ 1º - Em qualquer dos casos, a acumulação somente é permitida quando haja correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 2º - A proibição de acumular se estende a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. (BRASIL, 1967)

A Constituição de 1967 inovou ao trazer entre as exceções a possibilidade de serem acumulados dois cargos privativos de médicos. Assinale, ainda, que estendeu a vedação de acumular aos cargos, empregos ou funções em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Não se pode olvidar, que manteve como requisitos para o exercício cumulativo de cargos, empregos e funções enquadrados nas exceções, a compatibilidade de horários e a correlação de matérias.

O artigo 94, parágrafos 3º e 4º, da Constituição em comentário, apresenta a regra sobre a acumulação de cargos para os militares.

Art 94 – [...]

§ 3º - O militar da ativa que aceitar cargo público permanente, estranho à sua carreira, será transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei.

§ 4º - O militar da ativa que aceitar qualquer cargo público civil temporário, não eletivo, assim como em autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá ser promovido por antigüidade, enquanto permanecer nessa situação, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção, transferência para a reserva ou reforma. Depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, será transferido, na forma da lei, para a reserva, ou reformado. (BRASIL, 1967)

Ressalta-se, que em 17 de outubro de 1969 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 1, que dentre as várias alterações ao texto constitucional de 1967, acrescentou a possibilidade de Lei Complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, estabelecer no interesse do serviço, outras exceções à proibição de acumular, restritas as atividades de natureza técnica ou cientifica ou de magistério, satisfeitos os requisitos de correlação de matéria e compatibilidade de horários.

Art. 99. [...]

§ 3° Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, poderá estabelecer, no interesse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários. (BRASIL, 1967)

II. 2 Constituição de 1988

A atual Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, incisos, XVI e XVII, como regra geral, que é proibido a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (BRASIL,1988)

Conforme infere-se do artigo supracitado é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, nos casos apresentados no texto constitucional, ou seja:

a) De dois cargos de professor;

b) A de um cargo de professor com outro técnico ou cientifico;

c) A de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Estendendo tal vedação às autarquias, fundações, empresas públicas sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Leciona José Afonso da Silva:

[...] significando isso que, ressalvadas as exceções expressas, não é permitido a um mesmo servidor acumular dois ou mais cargos ou funções ou empregos, nem cargo com função ou emprego, nem função com emprego, quer sejam um e outros da Administração direta ou indireta, quer sejam um daquela e outro desta. (2008, p. 689)

Nota-se que o texto constitucional não exige mais a correlação de matérias entre os cargos acumuláveis.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “os incisos XVI e XVII do artigo 37 trazem mais uma regra moralizante, atinente à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicos pelos agentes da Administração.” (2008, p. 302)

A Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001 alterou a alínea “c” do inciso XVI, ampliando as hipóteses de acumulação legal. Porquanto, a redação original da Constituição de 1988 contemplava apenas cargos privativos de médicos com a autorização de acumulação, ou seja, outros profissionais de saúde (enfermeiros, dentistas...) somente podiam ocupar um cargo, emprego ou função pública. O que para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

Tratava-se de uma discriminação totalmente gratuita: cargos privativos de médicos eram acumuláveis e os de nenhum outro profissional de saúde o eram. Considerando que esses profissionais, na esfera pública, trabalham em condições muito semelhantes, inclusive no que respeita à carga horária e às renumerações – via de regra aviltantes – não era possível vislumbrar o critério que teria levado o constituinte originário a estabelecer essa distinção, somente possibilitando aos médicos a acumulação. A EC nº 34/2001 veio corrigir essa aberração, embora com um ligeiro retardo de 13 anos! (2008, p. 303)

No relacionado especificamente a acumulação de cargos por militares a Constituição de 1988 versa em seu artigo 142, parágrafo 3º, incisos II e III, que se o militar da ativa tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva. Se tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que na administração indireta, e a nomeação prolongar-se por mais de dois anos, contínuos ou não, será transferido para a reserva.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...]

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) (BRASIL, 1988)

Tais dispositivos constitucionais parecem não apresentarem dificuldades quanto à sua interpretação, no entanto ao se realizar uma análise mais aprofundada sobre a matéria percebe-se a sua complexidade e divergências na prática jurídica. Para Leal, “o texto constitucional é extremamente superficial e impreciso, somado à ausência de regramento infraconstitucional, a identificação tem se mostrado complexa, gerando longos debates nos Tribunais e abusos por parte de agentes públicos ímprobos.” (LEAL, 2009)

À guisa de exemplo, podemos citar a “possibilidade” de médico militar acumular cargo ou emprego público, com base nas exceções do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 e artigo 17, parágrafo 1º dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, ou a “impossibilidade” de acumulação com fulcro na vedação do artigo 142, parágrafo 3º, incisos II e III da Constituição Federal.

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III OS MILITARES

Conforme a Constituição Federal, o militar não pode desempenhar cumulativamente seu cargo com nenhum outro cargo civil. Se tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, será transferido para a reserva, nos termos da lei. Se assumir cargo, função ou emprego público civil temporário, não eletivo, ficará agregado ao respectivo quadro por até dois anos, contínuos ou não, quando então será transferido para a reseva.

A Emenda Constitucional nº 18/98 retirou do artigo 42, Título III – Da Organização do Estado, Capítulo VII – Da Administração Pública, a matéria atinente aos militares das Forças Armadas, transferindo-a para o parágrafo 3º, do artigo 142, Titulo V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Capítulo II – Das Forças Armadas. Segundo José Afonso da Silva:

A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de servidores públicos que a Constituição lhes dava, visando com isso fugir ao vínculo aos servidores civis que esta lhes impunha. Formalmente, deixaram de ser conceituados como servidores militares. [...] Ontologicamente, porém, nada mudou porque os militares são, sim, servidores públicos em sentido amplo como eram considerados na regra constitucional reformada. São agentes públicos, como qualquer outro prestador de serviço ao Estado. A diferença é que agora se pode separar as duas categorias, em lugar de servidores civis e servidores militares, embora assim sejam, em agentes públicos administrativos e agentes públicos militares. (2008, p. 701)

A propósito, salienta Kayat:

Os membros das Forças Armadas, a partir da Emenda Constitucional n.º 18, de 05 de fevereiro de 1998, que incluiu o § 3º no artigo 142, passaram a ser denominados de militares. Tal alteração, conforme afirmado, não foi apenas semântica, pois aprofundou o caráter historicamente específico dessa categoria de agentes públicos ao demonstrar a diferenciação dos militares em relação aos servidores públicos civis e demais espécies de agentes públicos. (2010, p. 163)

Oportuno se torna inquirir quem são os militares? Podemos obter a resposta no texto constitucional, mais especificamente no parágrafo 3º, do artigo 142, segundo o qual os membros das Forças Armadas são denominados militares. Do mesmo modo, a Lei nº 6.880 de 9 de dezembro de 1980 – Estatuto dos Militares – em seu artigo 3º, dispõe que “os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.” (BRASIL, 1980) Portanto, toda pessoa que ingressar nas Forças Armadas adotará a condição de militar. Ressalvado é claro os servidores civis.

Segundo Di Pietro:

[...] os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas [...] e às Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. (2007, p. 481)

Ainda, conforme Di Pietro, somente lhes são aplicáveis as normas concernentes aos servidores públicos quando existir antevisão expressa nesse sentido, como a incluída no artigo 142, parágrafo 3º, inciso VIII. (2007, p. 482)

Para Diogenes Gasparini:

[...] os agentes militares são todas as pessoas que, permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual, percebendo por esse desempenho um subsídio. Para a Lei Maior em vigor são agentes militares os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), os pertencentes às Polícias Militares e os integrantes dos Corpos de Bombeiros Militares. [...] Todos os integrantes dessas corporações são agentes militares com direitos, prerrogativas e obrigações decorrentes da Constituição Federal, notadamente dos art. 42 e 142, e dos respectivos estatutos. (2006, p. 251)

Prossegue o autor afirmando que “sua organização e regime jurídico diferem em muito da organização e regime dos servidores públicos.” (GASPARINI, p. 251)

Assim sendo, independente da forma de ingresso, especialidade, cargo, função ou qualquer outra situação pessoal, ao ingressar nas Forças Armadas, o médico, o combatente, o enfermeiro, o veterinário, etc. todos são militares e consequentemente sua condição jurídica é definida pelos dispositivos da Constituição que lhes sejam aplicáveis e pela legislação, que lhes outorgam direitos e prerrogativas e lhes impõem deveres e obrigações.

Neste sentido, ter concluído com aproveitamento, em instituição de ensino superior, o curso de graduação em nível superior em área ou subárea de atividade objeto do concurso de admissão, que habilite ao exercício profissional, bem como possuir curso referente a uma das especialidades ou habilitações das áreas para as quais foram estabelecidas vagas, é um dos requisitos para ingresso, via concurso público de admissão para determinados Cursos de Formação de Oficiais, a exemplo da Escola de Formação Complementar do Exército (EsFCEx), localizada na cidade de Salvador, BA, estabelecimento de ensino militar do Exército responsável pela seleção e preparação de recursos humanos para atuar nas áreas de Administração, Ciências Contábeis, Direito, Magistério, Informática, Economia, Psicologia, Estatística, Pedagogia, Veterinária, Enfermagem, Comunicação Social, Odontologia e Farmácia; e a Escola de Saúde do Exército (EsSEx), localizada na cidade do Rio de Janeiro, RJ, estabelecimento de ensino militar do Exército responsável pela seleção e formação de oficiais do Quadro de Médicos do Serviço de Saúde do Exército Brasileiro.

O Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a competência dos Conselhos Regionais de Medicina para punir médicos militares, corrobora a condição militar quando o médico também é servidor público militar. Situação em que estará, apenas, ligado hierarquicamente aos superiores, sob o controle da Força Singular a que pertence, em relação à disciplina militar e matéria administrativa, porquanto o exercício da medicina não provém dessa condição.

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – SANÇÃO APLICADA A MÉDICO-MILITAR PELO CONSELHO DE CLASSE –ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM RECONHECENDO A INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO DE MEDICINA PARA APLICAR PENALIDADE -  RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO POR UNANIMIDADE – CONCLUSÃO UNÂNIME E FUNDAMENTO DIVERGENTE – ALEGADA NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES – PRETENDIDA NULIDADE DO JULGADO, EM VISTA DA FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO CONSELHO REGIONAL PARA APLICAR PENALIDADE A MÉDICO MILITAR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.

[...]

O órgão responsável pela análise das questões éticas do exercício da medicina é o respectivo Conselho Profissional que, se for o caso, aplicará sanção civil que dirá respeito somente à medicina e não à vida do agente na corporação, como servidor público militar. O médico militar que tem seu registro cassado deixa de ser médico, mas não perde sua patente ou sofre qualquer sanção. O Conselho apenas comunicará a decisão à autoridade militar a que estiver subordinado o infrator.

Conheço em parte do recurso especial e lhe dou parcial provimento, para, arredada a incompetência  do Conselho Regional de Medicina, baixem os autos ao MM. Juízo de primeiro grau para examinar os demais aspectos oferecidos pelo feito. Decisão unânime. (REsp 259.340/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2000, DJ 10/09/2001, p. 372)

Ante essas considerações, podemos concluir que a graduação em medicina é predicado para o desempenho de específico cargo ou função dentro da estrutura organizacional da instituição militar. Isto é, quando profissional de medicina ingressa na carreira militar, que é caracterizada por atividade continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas, a condição de médico é subsidiária à condição de militar. Uma vez que, antes de qualquer condição pessoal, salvo os servidores civis, todos os integrantes das Forças Armadas são militares, porquanto o constituinte não fez reservas na definição destes servidores.

A condição de militar submete o profissional a exigências que, no seu todo, não são impostas a outros servidores, tais como: risco de vida permanente; sujeição a preceitos rígidos de hierarquia e disciplina; dedicação exclusiva; disponibilidade permanente; mobilidade geográfica; vigor físico; formação específica e aperfeiçoamento constante; proibição de participar de atividades políticas; impedimento de sindicalizar-se e de participação em movimentos reivindicatórios; restrição de direitos sociais; vinculo com a profissão mesmo na inatividade. Características que o legislador foi diligente em observar.

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IV ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS POR MILITARES.

Para Leal, “de todos os regimes de acumulação existentes, o dos militares é o mais restritivo e peculiar. Os militares no desempenho de suas funções não podem acumular sua função com qualquer outra, ressalva-se os Militares de Saúde [...]” (LEAL, 2009)

Como mencionado anteriormente, o texto constitucional assenta que o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil será transferido para a reserva (artigo 142, parágrafo 3º, inciso II da Constituição Federal). A regra vale tanto para os militares da União (Exército, Marinha e Aeronáutica), como para os militares dos Estados e do Distrito Federal (Policia Militar e Corpo de Bombeiros Militar), é o que determina o artigo 42, parágrafo 1º, da Constituição:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (BRASIL, 1988)

Leciona Di Pietro, que:

[...] o artigo 142, § 3º, II, implicitamente, proíbe o militar das Forças Armadas, em atividade, de aceitar cargo ou emprego público civil permanente, sob pena de passar para reserva; o inciso III permite a aceitação de cargo, emprego ou função temporária, não eletiva, porém, enquanto estiver nessa situação, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, a mesma norma se aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do art. 42, § 1º. (2007, p. 510)

No magistério de Diogenes Gasparini, “os servidores militares têm, quanto à acumulação, regime próprio, substancialmente desenhados pelos incisos II e III do art. 142 da Constituição Federal, que, em termos práticos, nega para agentes públicos a acumulação.” (2006, p. 254)

A previsão constitucional de acumulação de cargos, contida no artigo 37, inciso XVI, destina-se aos servidores públicos civis, aos militares aplica-se o regramento específico. A própria Constituição em seu artigo 142, inciso VIII anuncia que aplica-se aos militares o disposto no artigo 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no artigo 37, incisos XI, XIII, XIV e XV. Então, em sentido contrário, podemos concluir que os demais incisos contidos nos artigos citados não se aplicam aos militares. Entre os direitos enumerados aplicáveis aos militares, não consta o inciso XVI do artigo 37, ou seja, o que trata das exceções a acumulações de cargos, empregos e funções públicas. Assim sendo, as hipóteses permissivas de acumulação remunerada previstas no artigo 37, não são extensíveis aos militares por decisão do legislador constituinte.

Neste sentido, assevera Ronaldo Moreira da Silva:

De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (artigo 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra (inciso X do art. 142).

Portanto, a ideia que se precisa ter ao estudar o regime jurídico constitucional do militar das Forças Armadas é que esse regime deve ser visto e analisado através de paradigmas bem diversos daqueles relativos aos demais agentes públicos, somente se aplicando ao as normas referentes aos trabalhadores e servidores públicos civis quando a Constituição assim determinar, conforme se verifica no artigo 142, inciso VIII. (2012, p. 29)

A distinção constitucional dos militares foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário 570177 / MG (DJE nº 117/2008), onde se discutia a possibilidade de pagamento de soldo inferior ao salário mínimo, para praças prestando serviço militar obrigatório. A Corte decidiu que a Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para as outras categorias de trabalhadores.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. SOLDO. VALOR INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, III, 5º, CAPUT, E 7º, IV, DA CF. INOCORRÊNCIA. RE DESPROVIDO.

I - A Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores.

II - O regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios.

III - Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria.

IV - A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas.

V - Recurso extraordinário desprovido. (RE 570177, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-09 PP-01737)

Farlei Martins Riccio de Oliveira explica que determinadas pessoas vinculam-se ao Estado de modo mais estreito, em uma especial vinculação jurídica, caracterizada por uma especial sujeição estatal:

Com efeito, o regime de especial sujeição abrange as pessoas que mantêm com o ente estatal uma especial vinculação jurídica, que dá ensejo a um regime específico, caracterizado por uma sujeição mais estreita do particular frente ao Estado. Ao contrário do regime de sujeição geral, decorrente do poder de império estatal, atingindo a todos os indivíduos que se encontram no território do Estado, indiscriminadamente. (2010, p. 87)

Para o referido autor, o militar está nessa categoria de especial sujeição Estatal, em função de especifico elo “com agravante dos deveres de obediência aos princípios da disciplina e da hierarquia, das vedações constitucionais, e dos deveres e obrigações previstas no seu estatuto funcional.” (OLIVIRA, 2010, p. 87)

A lei 6.880 de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares), norma recepcionada pela Constituição Federal de 1988, determina que será imediatamente transferido para reserva não remunerada, ex officio, mediante demissão o oficial (artigo 117) e mediante licenciamento o Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial e as demais praças (artigo 122), que passarem a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira. (BRASIL, 1980)

O militar eleito, se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade (artigo 14, parágrafo 8º, da Constituição Federal). Cumpre esclarecer que agregação, conforme o Estatuto dos Militares, é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço.

Diante do exposto, podemos constatar que o legislador expressamente veda ao militar acumular cargo público remunerado. Entretanto, podemos encontrar militares da área de saúde acumulando cargos no âmbito civil e militar.

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V ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS POR MILITARES DA ÁREA DE SAÚDE.

Aos militares em atividade é proibida a acumulação do cargo militar que ocupa com outro cargo ou emprego público permanente ou temporário, implicando a desobediência a tal vedação na sua transferência para a reserva ou agregação, nos termos da regra do artigo 142, parágrafo 3º, incisos II e III, da Constituição Federal.

A exceção constitucional de acumulação de cargos públicos constante do artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, que compreende os profissionais de saúde, refere-se aos servidores civis, considerando que os militares subordinam-se ao regramento próprio estatuído no artigo 142, parágrafo 3º, incisos II e III, da Carta Magna?

Outrossim, a ressalva constante do artigo 17, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, alcança somente os médicos que estavam exercendo dois cargos públicos na data de entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, porquanto que se tratando de regra de natureza transitória, que tem como função regular situações que encontravam-se consolidadas, não pode a mesma ser transformada em norma de natureza permanente e alcançar situações posteriormente a promulgação da Carta Magna?

A interrogação é a respeito da possibilidade constitucional de serem acumulados dois cargos com atividades na área de saúde, sendo um deles exercido em lotação militar. A complexidade do tema gerou múltiplos debates nos Tribunais, os quais já expuseram entendimentos divergentes.

Em se tratando de oficiais militares médicos, que anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, exerciam, além do cargo militar, outro privativo de médico na administração pública direta ou indireta, o artigo 17, parágrafo 1º, do ADCT, assegurou expressamente o direito de acumulação, eis o texto:

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

§ 1º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.

§ 2º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta. (BRASIL, 1988)

A redação do parágrafo segundo, acima transcrito, gerou dúvida quanto à possibilidade de manutenção de acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, que estivessem sendo exercidos na administração pública direta ou indireta à época da promulgação da Constituição de 1988, pelos demais oficiais militares de outras áreas de saúde.

O Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão, inicialmente entendeu pela impossibilidade, sob o fundamento de que o parágrafo 2º é referente aos civis, por conseguinte, não poderia ser estendido aos militares, vez que há norma transitória específica incidente a estes servidores.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO, À ÉPOCA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM EM ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA COM FUNÇÃO DE IDÊNTICA DENOMINAÇÃO NO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, §§ 1º E 2º DO ADCT.

1. Integrante da Corporação do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, que exercia, à época da promulgação da Constituição Federal, cumulativamente à função de auxiliar de enfermagem da referida corporação, cargo de idêntica denominação na Fundação Hospitalar do Distrito Federal. Não incidência do art. 17, § 2º da ADCT à espécie, tendo em vista que a norma aplicável aos servidores militares é a prevista no § 1º do art. 17 do ADCT, a qual prevê acumulação lícita de cargos ou empregos por médico militar, hipótese que não se estende a outros profissionais de saúde.

2. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 298189, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 17/08/2004, DJ 03-09-2004 PP-00034 EMENT VOL-02162-02 PP-00317 RTJ VOL-00192-03 PP-01051 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 310-316)

A relatora Ministra Ellen Gracie, em seu voto elucida que o entendimento de que a regra do parágrafo 2º inclui, indistintamente, militares e civis, resulta em tornar inútil a regra do parágrafo 1º e não haveria necessidade de tal dispositivo. Portanto, a melhor exegese é a de que a norma transitória, em relação aos servidores civis, não faz distinção entre médico e não médico, sendo suficiente para a lícita acumulação que, à época da promulgação da Constituição de 1988, ocupassem cargos de profissionais de saúde. Entretanto, relativo aos militares à norma distingue entre o médico militar e outros profissionais de saúde. Neste caso, ampliar o sentido da norma permissiva para nela incluir outros profissionais de saúde, é pretender a expansão do princípio da isonomia desconsiderando os próprios limites introduzidos no texto constitucional. Se há um regime permanente distinto, quanto à acumulação de cargos, é natural que as regras transitórias referentes à matéria igualmente sejam assimétricas quanto aos destinatários das normas.

Posteriormente, a Corte Suprema mudou de posição, entendo ser aplicável aos militares da área de saúde o parágrafo 2º, do artigo 17, do ADCT, da Carta Magna de 1988, sob o fundamento de que deve haver interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais. O artigo mencionado amplia o número de servidores beneficiados com a acumulação de cargos, não a restringindo aos profissionais de saúde militares ou civis, mas abrangendo-os, antecipando a alteração do artigo 37, inciso XVI, alínea “c” da Constituição Federal. Deste modo, o artigo 142, incisos II e III da Constituição deve ser interpretado em harmonia com os parágrafos 1º e 2º do artigo 17, do ADCT, para permitir que os demais oficiais militares de outras áreas de saúde exerçam, cumulativamente, dois cargos ou empregos públicos, valendo-se da mesma garantia constitucional afiançada aos médicos militares.

EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Acumulação de cargos. Profissionais de saúde. Cargo na área militar e em outras entidades públicas. Possibilidade. Interpretação do art. 17, § 2o, do ADCT. Precedente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 182811, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/05/2006, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-02 PP-00351 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 222-227)

O relator, Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, esclarece que dar interpretação ao parágrafo 2º, do artigo 17, do ADCT em sentido de excluir os profissionais da área da saúde das carreiras militares acarretaria, pelos mesmos fundamentos, igualmente afirmar esta conclusão a alínea “c”, do inciso XVI, do artigo 37 da Carta Magna, o que não se pensa.

Ao apreciar a questão, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a acumulação cargos, empregos e funções públicas por militares da área de saúde, com o embasamento de que deve haver interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais, com a adjudicação do direito de acumulação aos servidores militares que operem no campo de saúde. Mencionando que o Supremo Tribunal Federal fixou tal entendimento ao apreciar o Recurso Extraordinário supracitado, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Passando a admitir a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito civil e militar, desde que o servidor público não exerça as funções típicas para a atividade castrense, e sim atribuições próprias à profissão civil.

Nesse sentido, cita-se as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MILITAR. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS DE MÉDICO. ART. 37, XVI, "C", COM O ART. 42, § 1º, E ART. 142, § 3º, II, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PLEITO. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA. MONOCRÁTICAS.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em postulação acerca da possibilidade de acumular cargo militar privativo de médico com outro cargo civil, também de médico. A denegação fundou-se em duas razões. A primeira decorre do entendimento de que o art. 142, § 3º, II, da Constituição Federal, aplicável aos Estados, pelo que dispõe o art. 42, § 1º, da Carta Política, veda o exercício de outra atividade aos servidores militares. A segunda decorre de que o art. 142, §3º, VIII, não recepcionou a isonomia de direitos dos militares com os civis e, logo, não haveria falar em direito a acumulação.

2. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que deve haver interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais, nestes casos, com a adjudicação do direito de acumulação aos servidores militares que atuem na área de saúde: RE 182.811/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30.6.2006, p. 35, Ement. vol.2.239-02, p. 351, LEXSTF, vol. 28, n. 331, 2006, p. 222-227. Neste sentido, no STJ: RMS 22.765/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23.8.2010.

3. A jurisprudência trazida como divergente - oriunda do STF e do STJ - refere-se a decisões monocráticas e a um indeferimento de liminar. Ao ponderar sobre a prevalência de entendimento na interpretação da Constituição e da legislação federal, deve-se atribuir força primária aos acórdãos.

Recurso ordinário provido. (RMS 33.357/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 26/09/2011)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. NATUREZA CIENTÍFICA. PROFESSOR. POSSIBILIDADE.

1. Discute-se a possibilidade de acumulação dos cargos de médica oficiala da Polícia Militar do Estado de Goiás e de professora da Universidade Federal de Goiás.

2. Com base na interpretação sistemática dos arts. 37, XVI, "c", 42, § 1°, e 142, § 3°, II, da Constituição Federal, a jurisprudência do STJ passou a admitir a acumulação de dois cargos por militares que atuam na área de saúde, desde que o servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, mas sim atribuições inerentes a profissões de civis (AgRg no RMS 33.703/GO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.8.2012; RMS 33.357/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.9.2011; RMS 28.059/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16.10.2012).

3. Nessa linha, o fato de o profissional de saúde integrar os quadros de instituição militar não configura, por si só, impedimento de acumulação de cargo, o que, entretanto, somente se torna possível nas hipóteses estritamente previstas no art. 37, XVI, da Constituição Federal.

4. O art. 37, XVI, da Constituição impõe como regra a impossibilidade de acumulação de cargos. As exceções se encontram taxativamente listadas em suas alíneas e devem ser interpretadas de forma estrita, sob pena de afrontar o objetivo da norma, que é o de proibir a acumulação remunerada de cargos públicos.

5. É certo que a Constituição disciplinou a situação dos profissionais de saúde em norma específica e nela admitiu a acumulação de dois cargos ou empregos privativos, ambos nessa área (art. 37, XVI, "c").

6. Contudo, não se pode desconhecer que o cargo de médico possui natureza científica, por pressupor formação em área especializada do conhecimento, dotada de método próprio. Essa é, em breve síntese, a noção de cargo "técnico ou científico", conforme se depreende dos precedentes do STJ (RMS 32.031/AC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.11.2011; RMS 28.644/AP, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 19.12.2011; RMS 24.643/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 16.2.2009).

7. A acumulação exercida pela recorrente se amolda, portanto, à exceção inserta no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal. De fato, parece desarrazoado admitir a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico e, entretanto, eliminar desse universo o cargo de médico, cuja natureza científica é indiscutível.

8. Por fim, verifica-se que é incontroversa a questão da compatibilidade de horários (40 horas semanais, sem dedicação exclusiva na Universidade Federal de Goiás, e 20 horas semanais, no exercício da atividade de médica reumatologista, no Hospital da Polícia Militar de Goiás - fls. 45-46).

9. Recurso Ordinário provido. (RMS 39.157/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)

O Superior Tribunal de Justiça por meio da interpretação sistemática dos artigos 37, inciso XVI, alínea "c", combinado com o artigo 42, parágrafo 1º, e artigo 142, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição de 1988, e não à luz do artigo 17 do ADCT, conclui pela legalidade na acumulação por servidor militar com outro na esfera civil, ambos na área de saúde, desde que a atividade desenvolvida não seja caracteristicamente militar, e sim com atribuições inerentes as profissões civis, ainda que a posse em cargo militar seja em período posterior à promulgação da Constituição Federal de 1988. Ou seja, a Corte através da interpretação sistêmica estende a exceção à proibição de acumulação de cargos públicos aos profissionais de saúde das carreiras militares, desde que obedecidos os requisitos constitucionais expressos no artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, da Constituição de 1988. Isso porque, a vedação contida no texto constitucional aplica-se ao militar stricto sensu em exercício de suas funções típicas essenciais, que consistem na garantia da soberania e segurança nacional.

Em que pese o alto prestigio da Corte Superior de Justiça, ressalta-se, oportunamente, que no Recurso Extraordinário nº 182.811/MG, o Supremo Tribunal Federal analisava a possibilidade de militares da área de saúde, não médicos, (enfermeiro, dentista...), admitidos em data anterior à promulgação da Constituição de 1988, acumularem o cargo militar com outro exercido anteriormente em outras entidades públicas, uma vez que essa autorização estaria vinculada apenas ao cargo de médico militar, por força do artigo 17, parágrafo 1º, do ADCT. Ou seja, a controvérsia era sobre a aplicabilidade, indistintamente, aos civis e militares, da regra de exceção prevista no parágrafo 2º, do artigo 17, do ADCT, que assegura o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estivessem sendo exercidos na administração pública direta ou indireta à época da promulgação da Carta Magna de 1988. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que o artigo 42, parágrafo 3º, da Constituição Federal, deve ser interpretado em consonância com os parágrafos 1º e 2º do artigo 17, do ADCT para estender, aos demais militares da área de saúde a mesma garantia constitucional assegurada aos médicos militares.

Ocorre que, em junho de 2012, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 695.388/RJ, o relator Ministro Luiz Fux, em decisão monocrática, entendeu que somente aos servidores militares que, anteriormente à Constituição Federal de 1988, já ocupavam outro cargo de médico na esfera civil, foi assegurada a garantia de acumulação nos cargos na esfera civil e militar, à luz do artigo 17, parágrafo 1º, do ADCT, conforme decisão transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ESFERA MILITAR E CIVIL POSTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DA ACUMULAÇÃO PRETENDIDA.

1. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a previsão constitucional de acumulação de cargos, contida no art. 37, XVI, destina-se aos servidores públicos civis. Aos militares aplica-se regramento específico no que diz respeito à acumulação de cargos, o qual estipula que o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil será transferido para a reserva (artigos 42, § 1º e 142, § 3º, II).

2. Apenas aos servidores militares que, à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, já ocupavam outro cargo de médico na esfera civil, foi assegurada a garantia de acumulação nos cargos no âmbito civil e militar, em razão do disposto no artigo 17, § 1º, do ADCT.

3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. CARGOS DE MÉDICO DO HOSPITAL DOS SERVIDORES DO ESTADO E DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ART. 37, XVI, ‘C’, DA CRFB/88. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. O art. 37, XVI, ‘c’, da CF/88 admite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, exigindo, todavia, a compatibilidade de horários. 2. No presente caso restou comprovada tal circunstância, indispensável para autorizar a pretendida cumulação. 3. A Administração Pública considerou ilícita a cumulação dos dois cargos de médico, em razão da condição de militar do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro. Correta a sentença, uma vez que a vedação (art. 142, § 3º, II, da Constituição Federal) deve se restringir às funções militares típicas, já que a função exercida na área de saúde não tem caráter militar. Precedente do STJ (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – 22765, Processo: 200602089978). 4. Agravo retido não conhecido. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.”

4. Agravo provido para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, denegando a segurança.

Decisão: Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. CARGOS DE MÉDICO DO HOSPITAL DOS SERVIDORES DO ESTADO E DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ART. 37, XVI, ‘C’, DA CRFB/88. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. 1. O art. 37, XVI, ‘c’, da CF/88 admite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, exigindo, todavia, a compatibilidade de horários. 2. No presente caso restou comprovada tal circunstância, indispensável para autorizar a pretendida cumulação. 3. A Administração Pública considerou ilícita a cumulação dos dois cargos de médico, em razão da condição de militar do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro. Correta a sentença, uma vez que a vedação (art. 142, § 3º, II, da Constituição Federal) deve se restringir às funções militares típicas, já que a função exercida na área de saúde não tem caráter militar. Precedente do STJ (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – 22765, Processo: 200602089978). 4. Agravo retido não conhecido. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.” (fl. 221)

Nas razões de recurso extraordinário, a União aponta ofensa aos artigos 37, XVI, 42, e 142, § 3º, da Constituição Federal. Sustenta que O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo por entender que a preliminar de repercussão geral carece de fundamentação e o exame da controvérsia demanda o reexame do contexto fático-probatório. No agravo, alega-se que a controvérsia dispensa a análise dos fatos e provas e restou devidamente fundamentada sua repercussão geral.

É o relatório. DECIDO.

O recurso merece prosperar.

É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a previsão constitucional de acumulação de cargos, contida no art. 37, XVI, destina-se aos servidores públicos civis. Aos militares aplica-se regramento específico no que diz respeito à acumulação de cargos, o qual estipula que o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil será transferido para a reserva (artigos 42, § 1º e 142, § 3º, II).

Destaco, a propósito, que apenas aos servidores militares que, à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, já ocupavam outro cargo de médico na esfera civil, foi assegurada a garantia de acumulação nos cargos no âmbito civil e militar, em razão do disposto no artigo 17, § 1º, do ADCT. 

In casu, todavia, constata-se que a recorrida ocupa os cargos de médica no Corpo de Bombeiros Militar do Estado desde 2002 e no Hospital dos Servidores do Estado desde 2006.

Avulta-se, pois, inviável a acumulação pretendida pela autora, tendo em vista que seu ingresso nos quadros da carreira militar deu-se em período posterior à promulgação da Constituição Federal.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: RE 387.789, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 12/12/2005; RE 298.189-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 03/09/2004; RE 492.704, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 04/11/2008; e AI 734.060, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 15/12/2008.

Ex positis, dou provimento ao agravo para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, denegando a segurança (art. 557, §1º-A, do CPC). Sem honorários (Súmula 512 do STF). Publique-se. Int.. Brasília, 29 de junho de 2012. (ARE 695388, Relator: Min. LUIZ FUX, julgado em 29/06/2012, publicado em DJe-150 DIVULG 31/07/2012 PUBLIC 01/08/2012)

Depreende-se da leitura da decisão que o Ministro não segue a corrente da interpretação sistemática que estende a possibilidade de exercício de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde da área militar e civil. Sustentando o posicionamento que é assegurado ao médico militar o exercício cumulativo de cargos ou empregos no âmbito civil e militar, desde que, à época da promulgação da Constituição de 1988, já eram exercidos.

Pelo exposto, podemos concluir que há uma divergência na Corte Suprema sobre a (in)aplicabilidade do parágrafo 2º, do artigo 17, do ADCT, indistintamente, a profissionais da área de saúde civis e militares, já que, a norma transitória do parágrafo 1º, do mesmo artigo, que versa especificamente dos militares, compreende apenas os médicos que estavam exercendo dois cargos públicos na data de entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. É importante salientar que os precedentes do Excelso Pretório foram analisados à luz do artigo 17, do ADCT, que resguarda as situações jurídicas consolidadas à época da promulgação da Constituição Federal de 1988.

No entanto, o entendimento atualmente prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, ainda que posteriormente à promulgação da Carta Magna de 1988, é possível a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde, na esfera civil e militar, desde que o servidor público não desempenhe na instituição militar as funções características da atividade da caserna, com base na interpretação do artigo 37, inciso XVI, conjugado com o artigo 142, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição. Uma vez que, a restrição do artigo 142, deve se restringir às funções militares típicas.

Por fim, é importante fazer referência ao artigo 29, parágrafo 3º, da Lei nº 6.880 de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares). Vejamos:

Art. 29. Ao militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada.

[...]

§ 3º No intuito de desenvolver a prática profissional, é permitido aos oficiais titulares dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária o exercício de atividade técnico-profissional no meio civil, desde que tal prática não prejudique o serviço e não infrinja o disposto neste artigo. (BRASIL, 1980)

Infere-se da leitura do dispositivo que o legislador com a intenção de desenvolver a prática profissional autoriza aos oficiais dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária a exercer atividade técnico-profissional no meio civil, entretanto é necessário observar duas condições: que não prejudique o serviço e não infrinja o disposto no artigo, ou seja, desde que haja compatibilidade com a atividade militar e não se constitua especificamente de comercio/empresarial, nem na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, salvo como acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada.

Aqui cabe lembrar o magistério de Marçal Justen Filho ao comentar a possibilidade de acumulação do cargo público com a atividade privada:

Se as características do cargo e da atividade privada forem compatíveis entre si, poderá admitir-se a acumulação do seu desempenho. Mas dever-se-á, sempre, dar preferência ao cargo público. Isso significa que o sujeito deverá respeitar as regras pertinentes ao desempenho do cargo, dedicando-se à atividade privada fora das repartições e dos horários próprios da função pública.

A atividade privada apenas será admitida se não acarretar prejuízo à atividade própria do cargo público. (2005, p. 599)

Trata-se aqui, de autorização para que esses militares desempenhem atividade técnico-profissional no meio civil de âmbito privado. É equívoco, portanto, concluir que este dispositivo autoriza aos oficiais dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária a tomar posse em cargo ou emprego público permanente, uma vez que esta vedação é imperativo constitucional confirmado pelo Estatuto dos Militares.

Observa-se ainda que, nesta regra em particular, o legislador mitigou, para esses militares em especial, o caráter de dedicação exclusiva das atividades castrenses, possibilitando o exercício de atividade privada em acumulo com o cargo militar.

 

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CONCLUSÃO

A controvérsia é referente à possibilidade constitucional de serem acumulados dois cargos ou empregos com atividade na área de saúde, sendo um deles desempenhado em instituição militar. A complexidade do assunto suscitou a manifestação dos Tribunais Superiores.

Quando a norma constitucional não responde uma questão de maneira conclusiva, cabe ao interprete concretizar a solução resolvendo os conflitos entre os bens constitucionalmente protegidos, conferindo eficácia e aplicabilidade a todas as normas constitucionais. A interpretação permite renovar e atualizar a ordem jurídica, sem alteração textual.

O princípio da unidade da Constituição institui que esta necessita ser interpretada evitando-se contradição entre suas normas, que devem ser entendidas como coesas. Ou seja, a norma constitucional não pode ser interpretada de forma isolada, mas de forma sistemática, buscando-se uma vontade constitucional unitária, harmonizando as tensões entre as normas e de suas distintas concepções. Portanto, o texto constitucional deve ser interpretado compatibilizando todas as partes que o compõe.

Neste sentido, deve se dizer que a análise das Constituições antecedentes nos revela que o constituinte nacional sempre optou por vedar a cumulação de cargos públicos quando um deles seja militar. É de constatar que a contemporânea Carta Magna, seguindo a tradição, proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas aos agentes públicos militares. Em outras palavras, o legislador constitucional decidiu por proibir o exercício cumulativo do cargo militar com outro no âmbito público civil e assim o fez levando em consideração as particularidades da carreira militar. Uma vez que, o constituinte em diversas ocasiões do texto constitucional manifesta-se no sentido de distinção na organização e no regime jurídico dos militares e dos servidores públicos civis. Disciplinando aqueles com regramento específico, somente lhes aplicando as normas relativas aos demais agentes públicos quando expressa previsão nesse sentido, como a compreendida no artigo 142, inciso VIII, que elenca quais os dispositivos da Administração Pública são aplicáveis aos militares, entre eles não consta o que autoriza a acumulação de cargos, empregos e funções públicas. Norma esta de caráter excepcional, implicando, portanto, sua interpretação restritivamente.

Constata-se, ainda, que toda pessoa física que integra as corporações militares federais (Exército, Marinha e Aeronáutica), estaduais e do distrito federal (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares) é militar, independentemente da atividade exercida, ressalvado evidentemente os servidores civis dessas instituições.

Nesse contexto, uma interpretação sistemática da Constituição Federal, nos conduz ao entendimento de que o legislador constituinte optou pela incompatibilidade do serviço militar com qualquer outro cargo, emprego ou função pública na esfera civil. Logo, não sendo possível a acumulação de cargos públicos quando um deles é de natureza militar, ainda que se trate de profissionais de saúde. Salvo os servidores militares que, antes da promulgação da Carta Magna de 1988, já ocupavam outro cargo de médico no âmbito civil, pois o constituinte teve prudência em convalidar o exercício cumulativo por aqueles militares no artigo 17 do ADCT.

Pode-se observar que o Supremo Tribunal Federal ao analisar situações jurídicas consolidadas à época da promulgação da Constituição de 1988 apresentou posicionamentos divergentes sobre a aplicabilidade do artigo 17, parágrafos 1º e 2º do ADTC. Uma das correntes argumentativas entende que apenas aos médicos militares era possível a acumulação de cargos públicos na esfera civil e militar. A outra defende a ampliação da norma permissiva para incluir os militares de outras áreas de saúde, permitindo-lhes manter a acumulação que já exerciam antes da Constituição de 1988. Este entendimento faz uma interpretação sistemática para harmonizar a norma transitória com o artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, da Carta Constitucional, que teve sua redação alterada para ampliar o número de servidores beneficiados com a acumulação, não fazendo distinção entre médicos e não médicos e sim abrangendo todos os profissionais de saúde. Conferindo tratamento isonômico aos militares dos Quadros e Serviços de Saúde que, via de regra labutam em condições semelhantes. Não há razoabilidade em impor, entre esses militares, o tratamento distinto da norma transitória, já que na norma constitucional permanente, também, não tem mais distinção entre os servidores civis do setor da saúde.

Diante desse contexto de controvérsia no Excelso Pretório, indubitável é a legitimidade das acumulações de cargos públicos por médicos militares, desde que anteriores a Constituição de 1988. Porém, persiste a dúvida em relação aos demais profissionais do Serviço de Saúde Militar valerem-se da mesma garantia assegurada aos médicos castrenses.

Como já registrado, com base na interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais, o Superior Tribunal de Justiça passou a acolher a acumulação de dois cargos por militar que atuem na área de saúde, desde que o servidor público não desempenhe atividade tipicamente da caserna. O Tribunal fundamenta seu entendimento no desempenho de função tipicamente da atividade militar, consistente na garantia da soberania e segurança nacional.

Com a devida permissão. É bem verdade que sob a designação militar há uma ampla cadeia de especializações que são desempenhadas por cada integrante das instituições militares, envolvendo os mais distintos campos de atividade. Neste quadro, uma dessas especializações vai estar mais intimamente atrelada à atividade-fim da profissão, enquanto as outras complementam e prestam apoio a missão precípua. Ou seja, no efetivo das Forças Militares, existem homens e mulheres das mais diversas áreas de atuação, desempenhando funções que contribuem para a atividade-fim da Força. Essas especializações definem a forma de ingresso e a carreira desses indivíduos. Todavia, não se pode olvidar que se trata de militares, uma vez que, o ingresso se dá na carreira militar.

Assim sendo, é essa condição de militar ou não militar que deve ser considerada para aplicabilidade ou inaplicabilidade da disciplina especifica - na temática em ponderação, o regramento específico no que diz respeito à acumulação de cargos, empregos e funções públicas.

Por fim, as instituições militares não estão imunes às mudanças socioeconômicas da contemporaneidade, onde transformações sobrevêm em todos os setores, instituições e atividades. Assim como outras entidades públicas, encontram dificuldade para aliciar e, principalmente, na manutenção de profissionais de saúde. Porque, estes, em regra geral, encontram na iniciativa privada melhores condições de trabalho e remuneração. Ao contrário do setor público que na maioria das vezes exibe insuficiência de pessoal, carência de material, defasagem de remuneração..., comumente, condições de trabalho aviltantes. É o caso, por exemplo, da dificuldade do poder público contratar médicos, principalmente longe dos grandes centros urbanos. No âmbito militar, além disso, adicionam-se as características singulares dessa carreira.

Diante dessa situação, talvez para esses profissionais, em particular, a permissão para o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde no âmbito civil e militar, auxilie como componente motivador, para evitar a migração para outras carreiras públicas ou a eleição pelo setor privado. Uma vez que, aos mesmos a exclusividade da atividade militar foi abrandada pelo próprio Estatuto Militar, permitindo que laborem no meio civil de iniciativa privada.

Não se pode perder de lembrança que, as Força Armadas levam a saúde aos lugares mais inóspitos e remotos do nosso País, atendendo, além dos militares, toda a população civil, principalmente na Região Amazônica, onde o poder público local não consegue angariar e manter os profissionais de saúde. Desta forma, a ausência do Serviço de Saúde Militar significa a inexistência da própria assistência pública de saúde.

 

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