As tutelas de urgência contidas na Lei da Propriedade Industrial
As tutelas de urgência contidas na Lei da Propriedade Industrial
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Na Lei de Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279, de 1996), a natureza das medidas de urgência do arts. 56, § 2º e art. 174, parágrafo único, é de tutela antecipada. Por outro lado, a do art. 209, parágrafo 1º, exige análise do caso, podendo ser também cautelar.
Palavras-chave: cautelar; tutela antecipada; propriedade industrial.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Características gerais da tutela cautelar. 2.1. Dos requisitos específicos das medidas cautelares. 2.2. Do Fumus boni iuris. 2.3. Do Periculum in mora. 2.4. Da fungibilidade das cautelares típicas e poder geral de cautela. 3. Antecipação dos efeitos da tutela. Características gerais. 3.1. A disposição do caput do art. 273, do CPC. 3.2. A previsão contida no inciso primeiro do art. 273:tutela de urgência. 3.3. A previsão contida no inciso segundo do art. 273: o abuso do direito de defesa. 3.4. A previsão contida no parágrafo sexto do art. 273:tutela da evidência. 4. Diferença entre as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas e fungibilidade (art. 273, § 7º, do CPC). 5. As tutelas de urgência previstas na Lei de Propriedade Industrial. 6. Conclusões.
1. INTRODUÇÃO
Está no art. 5º, inciso XXXV[1], da Constituição federal, a tutela dos direitos da Propriedade Industrial. Já a Lei n. 9.279, de 1996, de modo afinado com a previsão constitucional, trouxe em seu artigo 2º princípios importantes como a proteção do interesse social, a necessidade do desenvolvimento econômico e social, a repressão à concorrência desleal e o deferimento de exclusividade de uso de inventos, atendidos os requisitos previstos na lei.
Quer dizer, a lei não previu apenas direitos, mas também mecanismos para impor sua verificação no plano concreto, verdadeiras tutelas específicas. Ou seja, por meio dos pedidos contidos nos artigos 56, 173 e 209, poderá o titular do privilégio (patente de invenção, desenho industrial, marcas e outros inventos de propriedade industrial) requerer a concessão de tutela específica que vise a proteção de sua propriedade imaterial.
Apenas exemplificativamente, é possível prevenir a diluição do sinal distintivo (art. 130, inciso III, da LPI), evitar a confusão no mercado consumidor (art. 2º, inciso V, da LPI), garantir a exclusividade do uso da marca (art. 129, da LPI), garantir a exclusividade do uso da patente (Art. 42, caput, da LPI) entre tantas outras possibilidades.
Contudo, não é o objetivo do presente trabalho analisar o riquíssimo e instigante direito material que envolve a Lei de Propriedade Industrial, mas sim analisar à luz da doutrina nacional e alienígena a real natureza das tutelas de urgência contidas naquela lei.
Para tanto, serão analisadas, a partir da Constituição Federal,a tutela cautelar e suas especificidades e, de igual modo, serão analisadas as tutelas antecipatórias, com profundidade suficiente para precisar qual a verdadeira natureza das tutelas de urgência prevista nos referidos dispositivos.
É importante que se insista na ideia para que não gerem dúvidas. O presente estudo, que tem como escopo a análise das medidas processuais de urgência contidas na Lei da Propriedade Industrial, pautar-se-á naquilo que se denominou (com ímpar felicidade) de modelo constitucional do processo civil, pois qualquer conclusão extraída daqui só será válida se, e somente se, forem observadas as premissas constitucionais.
2. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA TUTELA CAUTELAR
Há algumas situações que não devem fugir da percepção dos operadores do direito. Uma dessas situações é o efeito nefasto que o tempo, como agente deteriorador da situação jurídica, causa nos conflitos levados ao Poder Judiciário.
Hodiernamente, é relativamente fácil compreender o conceito trazido acima, porém houve um momento no qual era desconhecida a necessidade de prevenir o processo contra os efeitos do tempo.Foi com esse espírito, alerta-nos Humberto Theodoro Júnior[2], que os alemães iniciaram a sistematização do que nos dias atuais conhecemos como processo cautelar[3].
Não obstante exista no ordenamento jurídico brasileiro sistematização das medidas cautelares (Livro III, do Código de Processo Civil), é certo que o tempo, além de continuar sendo íntimo inimigo da tutela jurisdicional, tornou-se ainda mais perverso em virtude das modernas tecnologias existentes, as quais relativizaram o conceito de tempo e espaço, tornando sobejamente dinâmicas as relações sociais. Com efeito, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil cercou-se de salutares cautelas com vistas a garantir um processo justo, observado o devido processo legal[4] (art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV).
A par de serem importante arma contra arbitrariedades e contra o processo viciado de ilegalidades, os princípios processuais constitucionais (aliadas ao longuíssimo procedimento civil) possui o efeito colateral de acentuar a demora da prestação jurisdicional. Para ser justo, o processo demanda tempo e há situações concretas que podem ser drasticamente afetadas pela demora.
Processo e tempo, portanto, travam batalhas intermináveis, cujo principal prejudicado normalmente é o autor da demanda. Com efeito, percebendo que as normas de direito processual necessitavam de uma leitura adequada à realidade, a doutrina movimentou-se em diversas frentes, entre as quais destacamos a sistematização e aperfeiçoamento do processo cautelar, a necessidade de efetividade do provimento jurisdicional e a celeridade do processo.
A efetividade da tutela jurisdicional está intimamente ligada ao conceito atual do direito previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, na medida em que se deixou de reconhecer o direito de ação como simples e frio direito ao processo, passando ao mais atraente e condizente com o modelo constitucional do processo conceito de direito de ação como a efetiva satisfação do direito material reclamado[5].
Evidentemente que a palavra “efetiva” escrita acima está cercada de segundos significados[6], mormente quando o legislador constituinte derivado houve por bem alterar a Constituição Federal e inserir o inciso LXXVIII no rol dos direitos previstos no seu artigo 5º, o qual trata da celeridade do processo. Tanto a efetividade quanto a celeridade processual tem como uma de suas armas o processo cautelar.
Sem embargo do evidente interesse do legislador em entregar a tutela jurisdicional do modo como descrito acima, é certo que tal intenção não seria possível sem as medidas cautelares típicas e atípicas, as quais possuem, na maior parte das hipóteses, caráter eminentemente jurisdicional,contencioso e instrumental ao próprio processo.
Portanto, havendo requerimento da parte interessada e estando presentes os requisitos legais para a concessão da medida, deverá o magistrado deferi-la, distribuindo dessa forma o ônus da atuação do tempo.
Em que pesem as opiniões em contrário, o processo cautelar tem como escopo primeiro a tutela do processo[7], não do direito material[8], já que o direitomaterial alegado na ação cautelar poderá ou não ser reconhecido no processo principal pelo juiz.Ademais, para poder assumir a responsabilidade de prevenir a ocorrência ou perpetuação de situações danosas, o processo cautelar foi desenhado com determinadas características próprias, porém mantendo o escopo de tutelar todo e qualquer processo.
A primeira dessas características é a instrumentalidade. Trata-se da mais importante característica das medidas cautelares, pois referido provimento jurisdicional não possui fim próprio diferente de assegurar resultado de qualidade do processo principal.
Nessa esteira, é conhecida lição de Francesco Carnelutti que dizia que o processo principal serve a tutela do direito, o processo cautelar serve à tutela do processo.[9] Dito em outras palavras, a medida cautelar tem ação preventiva que visa a criar meios para que o processo principal possa realizar seu escopo, qual seja,possibilitar meios para efetiva entregada tutela jurisdicional ao vencedor.
Quando a medida cautelar tem, em menos intensidade,o requisito da instrumentalidade, há a polêmica hipótese de cautelar satisfativa[10]. Os exemplos de cautelares satisfativas que encontramos na doutrina são os de busca e apreensão de menores e de ação cautelar de exibição.
Contudo, após o advento das reformas no Código de Processo Civil, em especial por meio da edição da Lei n. 8.952, de 1994, e Lei n. 10.444, de 2002, parte significante da doutrina[11] entende não haver mais espaço para as chamadas medidas cautelares satisfativas, podendo o interessado usar mão da antecipação de tutela e das ações previstas no art. 461 e 461-A, do CPC.
A segunda dessas características do processo cautelar é a provisoriedade. Se o processo cautelar é instrumento a serviço da efetividade processual, nada mais saudável do que, desaparecida a situação que põe em perigo o processo principal, cesse a medida cautelar.
De acordo comHumberto Theodoro Júnior[12], a cautelar já surge com previsão de ser encerrada, trocando a medida acautelatória por medida definitiva no processo principal, por isso a doutrina traz como indício da provisoriedade o fato do arresto ser substituído pela penhora e o sequestro pela imissão de posse.
A medida cautelar ainda tem como característica a revogabilidade, na medida em que a sentença cautelar não transita em julgado[13][14], podendo ser revista pelo magistrado por meio de decisão fundamentada (art. 128, do CPC). Isso não significa, contudo, que as decisões cautelares, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, sejam totalmente desprovidas de qualquer imunização.
De todo modo, não há como deixar de reconhecer, até mesmo por coerência do quanto defendido nos parágrafos anteriores, que a revogabilidade, pelo magistrado ou pelo Tribunal, da medida cautelar está afinada com seu próprio escopo, pois, uma vez inexistindoa posteriori o fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, descrito pelo Código de Processo Civil, não haveria mais o que se tutelar.
Contudo, a revogabilidade, ressalvadas as posições em contrário, não quer significar ausência de mérito na medida cautelar, porquanto o conceito demérito no direito processual civil brasileiro abre amplas possibilidades da afirmação de sua plena existência no processo cautelar.
Por fim, a última das características do processo cautelar é a autonomia. Seria, portanto, o processo cautelar um tertium genus[15][16]diante da existência de dois outros tipos de tutela jurisdicionais, quais sejam, a cognição e a execução.
Tal autonomia, como não poderia deixar de ser, é verificada à luz da própria função cautelar de prevenção (ao lado da função primaz do processo principal que é a satisfação), de modo que o resultado da ação cautelar não reflete no processo principal, cujo direito discutido poderá ou não ser reconhecido.
O contrário, contudo, não é sempre verdade, pois se o processo principal for encerrado será desnecessária a prevenção, cessando o interesse jurídico do autor e conduzindo à extinção do processo cautelar, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC[17]. Portanto, a autonomia do processo cautelar é, no nosso sentir, apenas relativa.
2.1.DOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DAS MEDIDAS CAUTELARES
O processo cautelar não dispensa o requerente de demonstrar a presença de legitimidade ad causam, interesse jurídico e possibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 267, inciso VI). As condições da ação deverão ser verificadas pelo magistrado in status assertionis, de modo que, em tese, encontre nas alegações do demandante a presença dos três elementos referidos, inclusive com as ressalvas do parágrafo terceiro do citado dispositivo do CPC.
De igual modo haverá de existir, ab initio e durante o decorrer da relação jurídica processual, os pressupostos processuais de existência e de validade da demanda. Sem demonstrar os requisitos acima (condições da ação e pressupostos processuais), o autor do processo cautelar não logrará êxito em obter o provimento jurisdicional preventivo.
A doutrina reconhece que a análise deverá recair sobre as alegações do demandante, inclusive no que concernirá ao processo principal. Desse modo, verificando o magistrado, que em relação ao processo principal, o autor será carecedor da ação, deverá imediatamente trancar o processo cautelar.
Sem embargo dos requisitos supra, para acesso ao processo previsto no Livro III, do CPC, o demandante deverá ainda demonstrar a existência de dois outros elementos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.Contudo, antes de tratar dos requisitos específicos das cautelares, necessário fazer comentários sobre sua natureza jurídica.
Majoritariamente, a doutrina entende que não se trata de condições da ação cautelar,mas sim de mérito do processo cautelar[18].
No nosso sentir, escorado nas lições de Sérgio Shimura[19], assim como não há motivos lógicos para afastar a necessidade cogente de verificação das condições da ação no processo cautelar, não há como deixar de reconhecer que o fumus boni iuris e periculum in mora fazem parte de seu mérito.
Ora, pegando carona nas lições do referido autor, retirar o fumus boni iuris do mérito da cautelar trará inconsistências teóricas, como a ausência de causa de pedir remota, condição necessáriapara que seja o processo particularizado e para que o magistrado possa decidir sobrea procedência da demanda[20].
2.2. DO FUMUS BONI IURIS
O primeiro dos requisitos específicos das cautelares é a presença do fumus boni iuris, o qual é definido por José Garcia Medina como a plausibilidade de existência do direito invocado, a provável existência de direito a ser tutelado no processo principal[21]. Trata-se de requisito que marca de certo modo as tutelas cautelares.
Com efeito, necessário esclarecer que a cognição cautelar deverá ser feita com olhos voltados para a probabilidade, ou, nas palavras de CALAMANDREI, a cognição cautelar se limita em cada caso a um juízo de probabilidade e de verossimilhança[22].
Trazer requisito de cognição exauriente para o processo cautelar significaria desvirtuar o próprio instituto, forçando o demandante prover o juízo com as mesmas provas que seriam requisitadas no processo principal, bem como o forçando a arcar com a demora do procedimento probatório em contraditório. A sumariedade da cognição é imprescindível a esse tipo de provimento.
É por esse motivo que o processo cautelar, principalmente se lido a partir da Constituição Federal, revela que o juízo de verossimilhança deverá ser suficiente, não havendo motivo para requerer daquele que pretende a tutela de garantia do processo principal mais do que o referido juízo de probabilidade. Nesse sentido, o art. 801, inciso IV, assim como o art. 798, ambos do CPC, estão afinados com o quanto defendido acima e permitem essa interpretação.
Necessita por isso mesmo de prova menos robusta do que aquela requerida pela medida prevista no art. 273, do CPC, porquanto o tipo de tutela que poderá ser concedida no processo cautelar é reconhecidamente diversa da antecipação da tutela de mérito, pelos motivos que serão explicados no momento oportuno.
Nas lições de PIERO CALAMANDREI, necessário ressaltar que “a função de declarar a existência do direito é função do procedimento principal: em sede cautelar basta que a existência do direito pareça verossímil”[23]. Com efeito, a tutela cautelar tem “valor não de declaração, mas de hipótese: se essa hipótese corresponde à realidade se poderá ver somente quando for emanado o procedimento principal” [24].
De todo modo, diante das considerações supra, para a aferição da fumaça do bom direito, deverá o magistrado considerar sua existência por meio de cognição rasa, de modo a verificar por meio de juízo condizente com a função exercida no processo, se as alegações do demandante são condizentes em tese com uma provável verdade.
2.3.DO PERICULUM IN MORA
Segundo requisito específico para que o requerente tenha direito à tutela cautelar é o periculum in mora[25], o qual nas palavras de OVIDIO BATISTA[26] seria a existência de um “estado perigoso, capaz de ameaçar seriamente a incolumidade de um determinado direito da parte, seja por ato voluntário da outra parte, seja em decorrência até mesmo de ato de terceiro ou de algum fato natural”.
Excetuado o que fora dito nas linhas anteriores, trata-se de requisito contido no art. 798, do CPC, o qual deverá ser verificado nos autos de forma objetiva, vale dizer, não basta que o requerente demonstre apenas temor subjetivo de que o dano ocorra, mas sim deverá trazer elementos suficientes para comprovar num juízo de cognição sumária que o dano é grave e, ao mesmo tempo, de irreparável ou de difícil reparação[27].
A expressão contida no art. 798, do CPC, qual seja “cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” não deverá ser interpretada de forma literal, uma vez que na maioria das vezes a potencial lesão recairá sobre a eficácia prática da tutela deferida ou a ser deferida no processo principal[28], não necessariamente a um direito que sequer foi reconhecido no plano do processo principal.
Por meio desse apanhado geral, constatamos que o perigo da demora é a verdadeira razão de existir a medida cautelar[29]. Evidentemente que não há hierarquia entre os requisitos específicos (fumaça do bom direito e perigo da demora), porquanto a ausência de um deles fulmina o mérito do processo cautelar, porém, enxergamos com tranquilidade o fato de que o conhecimento do juiz, de modo sumário, do requisito do periculum in mora é o traço característico da cautelar, vista como tutela instrumental e assessória do processo.
O perigo da demora, portanto, como nos ensina José Roberto dos Santos Bedaque, pode se referir a (i) atraso da entrega da tutela definitiva e; (ii) risco de perda de utilidade da tutela definitiva.[30] Ainda seguindo as lições de Bedaque, é possível afirmar que não há modo de sistematizar a existência da irreparabilidade do dano, devendo ser verificada casuisticamente, não sendo “correto restringi-la ais direitos absolutos, não patrimoniais”, pois “também os obrigacionais estão sujeitos a prejuízos irreparáveis”[31]
Nessa senda, seria possível afirmar que o perigo da demora é o que o processo cautelar pretende evitar, sendo o fumus boni iuris a demonstração mínima, baseada em cognição sumária, de que a situação narrada pelo demandante na petição inicial merece guarida, ou seja, merece a atuação urgente do Estado-juiz com vistas a impedir a ocorrência do dano processual.
2.4.DA FUNGIBILIDADE DAS CAUTELARES TÍPICAS E PODER GERAL DE CAUTELA
O poder geral de cautela está expressamente previsto no art. 798, do Código de Processo Civil, e poderá ser levado a efeito “quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
Existem fundadas críticas na doutrina acerca da redação do art. 798[32], do CPC, porém, para os efeitos do presente artigo, tais críticas não serão analisadas ante ao fato de que a doutrina em peso e a jurisprudência terem contornado o equívoco do legislador.
A existência desse poder geral de cautela é salutar na medida em que não conseguiria o legislador prever todas as situações nas quais poderia ser solicitada a atuação do Estado-juiz para solução de controvérsias, ou mais especificamente, para assegurar a eficácia da tutela jurisdicional do processo principal[33].
Com efeito, é possível afirmar que o Código de Processo Civil prevê medidas cautelares típicas e medidas cautelares atípicas, sendo que o poder conferido ao magistrado não deverá se limitar à previsão daquelas tutelas cautelares específicas, quando há fundados motivos para deferimento de cautela diversa daquela prevista no Código por ser mais adequada à tutela do processo.
Sobre os requisitos e aplicabilidade, as medidas cautelares atípicas não inovam em relação às ações cautelares, sendo necessário ao interessado comprovar a plausibilidade do direito e o perigo da demora, tanto no processo de conhecimento como no processo de execução ou, mais recentemente, no cumprimento de sentença.
São exemplos de medidas cautelares atípicas, diz a doutrina, a sustação de protesto cambiário, indisponibilidade de bens, impedimento de inscrição no cadastro de inadimplentes, entre outros.
Seguindo na análise do poder geral de cautela, enfrentemos a questão dos seus limites. O processo cautelar e de todo modo o poder geral de cautela encontra limites na própria razão de existir do gênero.
Com efeito, não há razões para o magistrado ir além do fim preventivo da cautelar (ação preventiva com o fim de proteger o próprio processo), adentrando no mérito do processo principal; do mesmo modo que não há razão para que o juiz defira medida desnecessária.Necessária análise do binômio utilidade e adequação da via eleita (CPC, art. 273, § 7º).
Assim sendo, é possível dizer que o poder geral de cautela do juiz (art. 798, do CPC) encontra limites na essência preventiva da medida cautelar, bem como na necessidade baseada na existência do requisito de urgência por parte daquele que requereu a medida.
Nesse sentido, importante esclarecer que por vezes o requerente da tutela de urgência não consegue reunir todos os requisitos previstos na lei para o acesso à medida cautelar típica, fato que não deverá levar ao indeferimento da medida pleiteada, sob pena de grave ofensa ao art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal; deverá, contudo, conduzir ao deferimento de medida atípica, com base no poder geral de cautela do juiz caso estejam presentes os requisitos necessários para tanto[34], com vistas a não impedir o acesso à justiça.
Em suma, considerando o escopo das medidas de urgência, não haveria motivo lógico para deixar a atividade jurisdicional engessada, sem possibilidade de manobra com o específico e salutar intuito de qualificar a efetividade do provimento jurisdicional cautelar. Ao juiz deverá ser aberta a possibilidade de, dentro dos limites da necessidade e da função da medida, proteger de forma criativa a eficácia do processo principal, máxime quando há modo diverso e menos gravoso para o réu que de todo modo é sujeito processual assim como o é o autor.
3. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA:CARACTERÍSTICAS GERAIS
A tutela antecipada foi criada com vistas a tornar efetivo o acesso à justiça previsto no art. 5º, inciso XXXV[35], da Constituição, pois, como já referido acima, o atual estágio das relações sociais não mais comporta o acesso pelo acesso, vale dizer, é necessária qualificação da tutela jurisdicional para proporcionar oportunidade de verdadeira realização da justiça social.
Se o Estado-juiz avocou para si a resolução dos conflitos intersubjetivos, proibindo a autotutela, assumiu, ipso facto, o dever de prestar a tutela jurisdicional nos moldes previstos na Carta constitucional de 1988.
Antes do advento das tutelas antecipadas, resolviam-se situações de urgência por meio das tutelas cautelares, mesmo nos casos em que a tutela estatal seria dada de modo satisfativo, ou seja, ultrapassando os limites previstos para aquele gênero de tutela jurisdicional.[36]
Contudo, a dificuldade de tutelar direitos socialmente relevantes por meio da fórmula tradicional (processo de conhecimento, de execução e cautelar) escancarou a necessidade de revisão de conceitos e antigos entendimentos, fato que levou o legislador a editar a Lei n.º 8.952, de 1994, e outras leis esparsas como exemplificativamente a Lei n.º 10.444, de 2002.
Conforme demonstra Humberto Theodoro Júnior, a evolução das tutelas de urgência satisfativas repercutiu no Velho Continente[37]. No Brasil, a tutela antecipada foi lapidada (e ainda encontra-se em franco processo de aperfeiçoamento) com o intuito de proporcionar o referido ideal de justiça, marcado pela presença das salutares características da efetividade e tempestividade.
Durante a evolução dos conceitos trazidos acima, chegou-se a cogitar do fato de que a antecipação dos efeitos da tutela de mérito afrontaria direitos fundamentais do processo civil, principalmente aqueles insculpidos na Constituição Federal, contudo, a própria doutrina e a jurisprudência chegaram à conclusão de que os princípios constitucionais processuais que impediriam a antecipação da tutela (contraditório e ampla defesa, principalmente), deveriam ceder espaço à efetividade, tempestividade e celeridade processual.
De todo modo, hodiernamente não restam dúvidas de que a tutela antecipada, ao lado da tutela cautelar, é provimento especialmente desenhado pelo legislador, interpretado pela doutrina e aplicado pela jurisprudência com olhos voltados à realização do quanto previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Suas principais características são a provisoriedade e a reversibilidade.
Ambas podem ser analisadas à luz da ausência de coisa julgada material e de preclusão para o juiz e para as partes[38](CPC, art. 273, § 4º). Evidentemente que a afirmação supra necessita ser interpretada cum grano salis, de modo que ausente qualquer modificação no estado fático da causa, estaria o magistrado e as próprias partes obstados de, respectivamente, de alterar a decisão e de pleitear medida já decidida. Incide, portanto, a regra do art. 473, do CPC.
Sua previsão está nos arts. 273, 461 e 461-A, do Código de Processo Civil e depende de requerimento da parte[39], estando o magistrado adstrito ao pedido nos exatos termos do quanto discutido na doutrina em relação ao princípio dispositivo[40], não havendo espaço para discricionariedade[41]. Dito de outra forma, o juiz não poderá agir de modo criativo (como no caso do poder geral de cautela já analisado acima), estando vinculado ao pedido da parte, sendo possível apenas o deferimento ou rejeição, no todo ou parte, do pedido.
Com efeito, a atuação do magistrado deverá se pautar na prudênciae nos requisitos previstos em lei, de modo que sejaverificada no caso concreto a possibilidade de concessão do pedido do autor, sem importar em prejuízos para o réu, principalmente quando a leitura do processo evidenciar não ter logrado êxito o requerente em demonstrar prima faciea necessidade e adequação de seu pedido.
Considerando o que foi dito até o momento, não poderia ter o legislador previsto possibilidade de antecipação da tutela sem dispor de medidas para garantir efetividade, as quais o magistrado deverá adotar para que sua determinação seja cumprida de modo eficaz. Nesse sentido, previu a Lei n. 10.444, de 2002, a possibilidade de utilização das medidas de apoio previstas no art. 461, §§ 4º e 5º, no art. 461-A e 475-O ( que substituiu o revogado art. 558), do CPC.
Necessário ressaltar, no entanto, que juntamente com a previsão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, previu também o legislador a responsabilidade objetiva daquele que se beneficiar da tutela, de modo que causando dano, seja obrigado a repará-lo independentemente da existência de culpa.
Ainda analisando o escopo da mudança de paradigmas, é vencedora a teoria de que a legislação não previu momento específico para que seja concedida a tutela antecipatória, de modo que poderá ser concedida antes ou após a citação do réu. Melhor, poderá a tutela ser concedida enquanto o provimento jurisdicional não for capaz de produzir,per si, efeitos jurídicos próprios no plano material, desde que reversível a medida determinada.
Nesse sentido, em que pese nossa total discordância, a doutrina amplamente majoritária defende a possibilidade de concessão de tutela antecipada na própria sentença de mérito, ante ao fato de que o recurso de apelação será dotado do duplo efeito.
Sem embargo do peso da doutrina dominante[42], ouso divergir desse entendimento e o faço por dois motivos básicos. O primeiro está ligado ao fato de que não é possível, em sede teórica, prever que haverá recurso de apelação contra a sentença de mérito. Ora, a sentença é a tutela jurisdicional por excelência e será definitiva enquanto não for atacada por meio de recurso próprio.
O segundo motivo está ligado à profundidade da cognição feita pelo magistrado. Enquanto a tutela antecipatória é marcada pela brevidade da cognição, a sentença deverá ser pautada em cognição exauriente, pois a partir daquela decisão não terá mais competência decisória, salvo nos casos previstos no art. 463, do CPC[43].
É evidente que não poderíamos deixar de reconhecer que o efeito obtido por meio da antecipação da tutela em sentença é de todo útil e, muitas vezes, necessário para ao litigante, pois na maioria das vezes o processo não se encerra com a prolação da sentença de mérito.
Contudo, como a discussão está sendo travada no plano teórico, não poderíamos deixar de afirmar que a solução mais adequada seria possibilitar ao magistrado determinar, nos casos já previstos no art. 273, 461 e 461-A, os efeitos pelos quais receberá o recurso de apelação (art. 520, do CPC). Se o magistrado pode o mais (deferir a tutela antecipada a qualquer momento, inclusive impondo ao réu o contraditório diferido), pode o menos (determinar se eventual recurso terá ou não efeito suspensivo).
3.1. A DISPOSIÇÃO DO CAPUT DO ART. 273, DO CPC
No caput do art. 273, do CPC, estão contidos os pressupostos para a concessão da tutela antecipada. Tratam-se de requisitos a serem verificados em todas as hipóteses de antecipação previstas no Código de Processo Civil, com exceção daquela prevista no parágrafo sexto do referido dispositivo. São eles: prova inequívoca e verossimilhança das alegações.
A prova inequívoca do direito alegado[44], conforme conhecida lição encontrada na doutrina, é mais robusta que o fumus boni iuris e conduz ao juízo de quase certeza do magistrado. Contudo, como o conceito de “quase certeza” é extremamente vago, melhor seria dizer que tal prova é aquela que levaria o magistrado a vislumbrar a presença do requisito legal, deferindo prudentemente a medida de forma fundamentada.
Em algumas hipóteses, a lei condiciona o deferimento da medida à prova tarifada de certas situações, como é o caso da propriedade de bem imóvel, da propriedade das marcas[45] e patentes[46]. Portanto, nesses casos, a prova inequívoca deverá passar, necessariamente, pela comprovação de certa situação jurídica perante o registro de imóveis ou perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, conforme os exemplos citados acima.
Em outras hipóteses, a prova inequívoca seguirá a regra prevista no art. 332, do CPC, não havendo qualquer previsão legal para que o requerente da medida antecipatória demonstre a veracidade de suas alegações através de meio de prova específico, em que pese a prova documental ser a forma mais confiável de obter êxito no deferimento da medida.
Já a verossimilhança das alegações trata da percepção do magistrado sobre a alegação do requerente acerca da existência do perigo de dano ou de abuso de defesa por parte do réu. Muitas vezes, no que concerne ao perigo de dano, a verossimilhança das alegações prescinde de prova concreta, uma vez que é de conhecimento geral que, se verificada a prova inequívoca do direito alegado, o perigo de dano é presumível[47].
Por outro lado, a existência de abuso de direito de defesa é constatável pelo magistrado pela análise dos autos.
3.2. A PREVISÃO DO INCISO PRIMEIRO DO ART. 273:TUTELA DE URGÊNCIA
Trata-se da hipótese mais usual de antecipação dos efeitos da tutela. Pelo inciso primeiro do art. 273, o autor deverá provar o “perigo da demora” bem como apontar os requisitos contidos no caput do artigo 273, do CPC.
No que concerne à medida ora estudada, a hipótese é de verdadeira tutela baseada na urgência, sendo, portanto, plenamente utilizáveis as medidas de apoio contidas no § 3º, do art. 273, para seja cumprida de forma imediata a decisão judicial.
De todo modo, necessário ressaltar que não obstante autorizada posição em contrário[48], não há como distinguir de forma segura os requisitos contidos na antecipação de tutela específica (art. 461, § 3º, do CPC), sendo de rigor reconhecer o íntimo diálogo entre ela e a medida contida no inciso I, do art. 273, do CPC[49].
Portanto, tanto em uma quanto em outra hipótese, poderá o juiz lançar mão da fixação de multa diária (astreintes), determinar, de ofício ou a requerimento da parte, outras medidas além daquelas previstas no rol meramente exemplificativo no § 5º, do art. 461, entre as quais se destacam a “busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.
3.3. A PREVISÃO DO INCISO SEGUNDO DO ART. 273: O ABUSO DO DIREITO DE DEFESA
Pela presente hipótese, quis o legislador ao mesmo tempo beneficiar o autor e penalizar o réu, inclusive com a possibilidade de arbitramento das multasprevistas nos arts. 14, 17 e 18, do CPC, cumulativamente ou não, caso reste comprovado tratar-se de estratégia processual que configura flagrante abuso de direito de defesa[50].
Tanto no caso do inciso primeiro quanto no caso do inciso segundo vislumbramos a existência de urgência, porém em graus nitidamente diversos. Enquanto no caso do inciso primeiro a urgência deva ser comprovada pelo demandante; no caso do inciso segundo, tal requisito é presumível e por isso prescinde de prova[51], ante ao fato de que a pessoa que litiga tem a necessidade e interesse de obtenção do provimento judicial o quanto antes.
Sobre os requisitos de tal medida, adverte, MARINONI, será necessário que as alegações do réu não estejam fundadas em prova documental e que as alegações de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos sejam infundadas. [52] Ainda segundo referido autor, a presente técnica faz com que seja o réu – e não o autor – o verdadeiro prejudicado pela demora na prestação jurisdicional.
Ao cabo, é preciso asseverar que o inciso II, do art. 273, do CPC, ora analisado, é uma resposta ao exercício arbitrário e desmedido do direito de defesa, pois segundo nossa sistemática processual, imposta pela Constituição Federal, não é possível a existência de princípios absolutos, de modo que em caso de conflito, deverão ser sopesados os pesos de cada um dos princípios, aplicando a teoria de Dworkin sobre o conflito de princípios, de modo que não haja prevalência absoluta de um princípio em relação ao outro.
3.4. A PREVISÃO DO PARÁGRAFO SEXTO DO ART. 273:TUTELA DA EVIDÊNCIA
Trata-se de hipótese na qual é dispensada, de uma só vez,os requisitos do perigo da demora e da prova inequívoca.A hipótese desperta profundas inquietações na doutrina: de um lado há aqueles que acreditam tratar-se de mera hipótese de tutela antecipada baseada na evidência do direito do autor; de outro lado, há aqueles que acreditam tratar-se de julgamento parcial da lide. Antes, contudo, de enfrentar essa questão, necessário tratar dos requisitos previstos em lei para a espécie.
Em primeiro lugar é necessária a completa ausência de controvérsia sobre pedido do autor, ou seja, é necessário que o réu tenha silenciado sobre determinado ponto ou tenha admitido, parcial ou totalmente, o pedido ou tenha deixado de impugná-lo de forma específica[53].Nesses casos, haveria pedido incontroverso.
A doutrina costuma dar diversos exemplos para caracterizar a existência de pedido incontroverso. Um deles é a demanda envolvendo ACR, autor, e LCS, Réu, na qual aquele pede em face desta o pagamento da quantia de R$ 100.000,00, por danos materiais, e a quantia de R$ 15.270,00, por danos morais. Em contestação, LCS alega inexistência de direito do Autor de receber danos morais, e deixa de contestar o valor apontado como danos materiais.
Nesse caso, estar-se-ia presente caso de pedido incontroverso da seguinte maneira: em relação ao pedido de danos materiais, não haveria controvérsia, eis que admitidos pela Ré como devido; com relação ao pedido de danos morais, por ter havido impugnação específica por parte da Ré, não há pedido incontroverso.
É, ainda, requisito indispensável para que o pedido não controvertido surta os efeitos previstos no § 6º, do art. 273, do CPC, o convencimento do magistrado sobre a verossimilhança das alegações autorais.
Por fim, analisemos a possibilidade de cisão do julgamento de mérito[54] ou de simples tutela antecipada baseada na urgência[55].
Primeiramente, necessário dizer que a previsão ora estudada está inserida em um dos parágrafos no art. 273, do CPC, mais especificamente, no § 6 do referido dispositivo. Portanto, há ao menos forte indício de que se trata de mera exceção ao comando contido na regra de seucaput.
De fato, o que quis o legislador foi apenas criar hipótese de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com base na ausência de controvérsia (tutela da evidência) do pedido do autor, não havendo espaço para compreender a questão como julgamento antecipado da lideou como sentença parcial de mérito, senão pelofato de não querer compreender a possibilidade de antecipação de tutela de mérito fora dos casos de urgência[56].
Nesse sentido, necessário destacar que, diferentemente do que ocorre em relação às hipóteses previstas no caput e incisos I e II, do art. 273, do CPC, a situação do parágrafo sexto não admite a reversibilidade da medida antecipatória[57].
Contudo, é necessário alertar que, no Projeto de Novo Código de Processo Civil[58], a ideia da sentença parcial é de todo modo reconhecida de forma expressa pelo legislador, fato que, em sendo aprovado seu texto, colocará definitivamente um pá-de-cal no assunto. Por enquanto, renovadas as vênias de estilo, vige a hipótese de mera antecipação dos efeitos da tutela de mérito.
4. DIFERENÇA ENTRE AS TUTELAS CAUTELARES E AS TUTELAS ANTECIPADAS: FUNGIBILIDADE (ART. 273, § 7º, DO CPC)
A satisfatividade é o melhor critério para distinguir a antecipação da tutela de mérito do processo cautelar[59]. Contudo, diante da tradição da doutrina e da jurisprudência, antes de editada a Lei n. 8.952, de 1994, de utilizar o processo cautelar como forma de dar efetividade à tutela jurisdicional[60], inclusive no que concerne às medidas satisfativas, hoje é dificultosa a precisa divisão entre as cautelares e antecipatórias.
A Lei n. 8.952/94 de fato é um divisor de águas, na medida em que afasta do processo cautelar as medidas eminentemente satisfativas, deixando para ela apenas a tutela do processo.
É certo, todavia, que esse não é o único critério diferenciador, conforme se verifica abaixo:
a. A antecipação dos efeitos da tutela de mérito poderá ser requerida por meio de simples petição (inclusive, como é comumente utilizada, no bojo da petição inicial), não necessitando de maiores formalidades como recolhimento de custas, formação de processo em separado. Já o processo cautelar é processo autônomo, passível de recolhimento de custas, juízo em separado de admissibilidade, inclusive no que dispõe o art. 282, do CPC. De igual modo, apenas ao processo cautelar é imposta a obrigação prevista no art. 806, do CPC[61];
b. A medida do art. 273 não é dotada de autonomia procedimental, vale dizer, seguirá o procedimento na qual é requerida, inclusive no que concerne ao momento do pleito antecipatório; por outro lado, as medidas do Livro III, do CPC, possuem franca autonomia procedimental.
c. A prova que é necessária para concessão da tutela antecipatória é consideravelmente mais robusta do que a prova do processo cautelar, pois enquanto o primeiro necessita de prova inequívoca e verossimilhança das alegações ou segundo se contenta com o fumus boni iuris e o periculum in mora.
d. As medidas antecipatórias podem ser concedidas com base na tutela de urgência (nesse ponto, como salientado acima, inclusive nas hipóteses de abuso de defesa há, presumivelmente, certa urgência do demandante) ou com base na tutela da evidência; ao passo que a tutela cautelar estará sempre baseada na tutela de urgência.
Nem sempre, todavia, a distinção entre uma e outra situação é feita de forma tranquila pela doutrina e pela jurisprudência, fato que levou o legislador a editar a norma prevista no §7º, do art. 273, do CPC, qual seja, a regra da fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatórias.
A fungibilidade, diz a doutrina dominante, é via de mão dupla[62].
Em que pese a ampla aceitação doutrinária e jurisprudência do tema, há alguns pontos que merecem melhor esclarecimento. De fato, como bem observa Cândido Rangel Dinamarco, a fungibilidade pressupõe via de mão dupla, porém não está claro que o parágrafo sétimo quis deferir precisamente a fungibilidade.
Como salientado acima, a medida antecipatória não tem autonomia procedimental, de modo que não há espaço para que seja verificado o procedimento específico das cautelares no bojo do próprio processo principal. Nessa senda, não vislumbramos prejuízo na conversão expressamente prevista no dispositivo, porquanto as providência serem adotadas pelo demandante e pela serventia seriammeramente burocráticas e não teriam o condão de criar obstáculos para os litigantes.
O oposto, contudo, parece não ser verdadeiro. Em se admitindo a fungibilidade, ao menos no caso das cautelares preparatórias, haveria grave problema de insegurança jurídica[63], pois eventual emenda à petição inicial para adequar a medida cautelar ao processo principal implicaria alteração substancial do libelo (praticamente uma substituição), porquanto a causa petendi e o pedido da demanda principal em muito se distanciamdas medidas cautelares ante a ausência de satisfatividade. De igual modo, deverá o autor proceder com diversos ajustes como a adequação do valor da causa, do pedido de provas, inclusive daquelas oferecidas juntamente com a petição inicial, o que parece causar tumulto processual de difícil superação.
O processo, com efeito, se tornaria uma colcha de retalhos prejudicada a clareza dos pedidos e respectivas causas de pedir, ficando extremamente difícil precisar com a segurança necessária os reais contornos da demanda (princípio dispositivo) e os pontos controvertidos.
Entretanto, como dito acima, a doutrina dominante entende pela fungibilidadee o faz com vistas a privilegiar a efetividade, celeridade e economia processual.
5. AS TUTELAS DE URGÊNCIA PREVISTAS NA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL
As tutelas de urgência previstas na Lei de Propriedade Industrial, Lei n.º 9.279, de 1996, despertam certa angústia nos operadores do direito. Os artigos 56, § 2º [64], 173, parágrafo único [65], e 209, §§ 1º e 2º [66], possuem qual natureza?
Conforme buscamos destacar acima, atualmente não há mais espaço para utilização do processo cautelar quando o pedido de provimento jurisdicional for eminentemente satisfativo, vale dizer, quando o requerente da medida pleitear tutela diversa daquela que visa assegurar a eficácia do processo principal.
Não apenas isso, contudo. O processo cautelar é dotado de autonomia procedimental, de modo que os pedidos de urgência do demandante não podem ser deduzidos em simples petição dirigida ao magistrado como é feito nos casos de tutela antecipada.
Ademais, a prova necessária para o deferimento da medida antecipatória é consideravelmente mais robusta do que aquela requerida no caso de medidacautelar. Enquanto aquela necessita de prova inequívoca e verossimilhança das alegações; esta necessita do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Para o oferecimento da resposta sobre a natureza das medidas de urgência previstas na Lei de Propriedade Industrial, os aspectos acima se mostram relevantíssimos.
Inicialmente, é necessário asseverar que a redação dos dispositivos em análise contém grande impropriedade. Com efeito, quando se lê na redação dos artigos a expressão “o juiz poderá”, quis o legislador precisar que o magistrado “deverá” deferir a medida de urgência, uma vez constatados os requisitos processuais próprios.
Trata-se da mesma crítica feita pela doutrina ao art. 273, do CPC, sendo que se tornou tese vencedora amplamente aceita a que entende pela completa ausência de discricionariedade do juiz ao examinar os elementos para o deferimento da tutela antecipatória. Havendo os requisitos, ipso facto, a tutela deverá ser concedida; ausentes, deverá ser indeferida.
A natureza das tutelas previstas no art. 56 e 174, da LPI, é antecipatória.
Isso porque as ações previstas em citados dispositivos são ações típicas, por meio das quais o interessado requer a nulidade de uma patente (art. 56) ou a nulidade de uma marca (art. 173), ambas deferidas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Quer dizer, as ações do art. 56 e 174, da LPI, não se confundem com ações puramente indenizatórias e de abstenção que podem tramitar perante a justiça comum. Nesse caso, a nulidade da patente ou da marca é utilizada como matéria de defesa, não produzindo o efeito erga omines pretendido nas ações típicas previstas na Lei n. 9.279/96.
Com efeito, para se ter acesso às providências contidas no parágrafo 2º, do art. 56, ou no parágrafo únicodo art. 174, ambos da LPI, será necessário aforar ação própria de nulidade do registro, daí porque a ação deverá necessariamente tramitar perante a Justiça Federal em virtude da participação como parte do INPI, autarquia federal responsável pela concessão do registro.
Com efeito, partindo do pressuposto de que o pleito de suspensão liminar dos efeitos do registro e o pleito de nulidade do próprio registro deverão fazer parte da pretensão do interessado, irrecusável a existência de satisfatividade da tutela liminar.
Ou seja, não se busca por meio dos pleitos contidos nos citados dispositivos a tutela do processo; busca-se mitigar os efeitos decorrentes da concessão do privilégio, que é o uso exclusivo por parte do titular do registro diante do flagrante vício de que padece o ato administrativo de concessão.
Parece-nos tranquila a afirmação de que é necessária prova robusta para que seja afastado in limine litis os efeitos do registro concedido pelo INPI mediante longo e custoso processo administrativo, o qual é cercado de garantias a todos os envolvidos. É dizer: não basta o fumus boni iuris, sendo necessária prova inequívoca de que houve vícios (procedimentais ou até mesmo materiais) que evidentemente põe grande dúvida sobre o ato administrativo do INPI.
Portanto, para que seja invalidado judicialmente um registro, é necessário prova robusta de que o ato administrativo está viciado, constituindo a existência do vício o próprio mérito do processo: se o processo administrativo está viciado, então deverá ocorrer a nulidade do ato de concessão; do contrário, sendo adequado o ato administrativo, então a concessão do registro é regular e merece ser mantida.
Pela aplicação da análise sistematizada do processo cautelar e das medidas antecipatórias, não nos parece haver grandes dúvidas de que a natureza dos provimentos tratados nosarts. 56, § 2º,e art. 174, parágrafo único, da LPI, é antecipatória, e não cautelar, pois o provimento não se presta à proteção do processo, o provimento poderá ser requerido ao juiz a qualquer tempo, desde que presentes os requisitos do art. 273, do CPC, e se trata de pleito meramente satisfativo.
É bem verdade que a redação do art. 56, § 2º, da Lei da Propriedade Industrial, prevê que a tutela de urgência lá prevista poderá ser requerida de modo preventivo ou incidental, o que dá margem para interpretação de que o legislador optou pela natureza cautelar do provimento. Contudo, é necessário refutar tal argumento, pois não é função típica do legislador determinar a natureza jurídica de determinado provimento. Tal função cabe à doutrina e à jurisprudência que podem determinar-lhe o âmbito de atuação.
Contudo, é inafastável a possibilidade de aplicação do disposto no art. 273, § 7º, do CPC, haja vista que a fungibilidade entre as tutelas antecipadas e cautelares previstas no citado dispositivo são amplamente aplicadas nas ações que tem como plano de fundo a propriedade industrial.
Necessário caminhar e analisar a hipótese do art. 209, da Lei de Propriedade Industrial. Referido dispositivo possui duas previsões de tutela de urgência, quais sejam, as dos parágrafos primeiro e segundo.
A hipótese do art. 209, parágrafoprimeiro, não poderá ser analisada de forma fria e fora da casuística, pois possui caráter híbrido. Dependendo do pedido do interessado, poderá versar sobre pedido antecipatório ou sobre pedido cautelar. Para facilitar o entendimento, analisemos o dispositivo: “poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória”.
É necessário dizer que, diversamente do que ocorre nos arts. 56, § 2º,e art. 174, parágrafo único, da LPI, o dispositivo não possui aplicação restrita às ações típicas de nulidade de marca ou de patente, podendo ser aplicado a qualquer ação judicial em que se discuta violação da propriedade industrial.
Daí, porque, dependendo da situação versada nos autos, o provimento poderá ser cautelar ou antecipatório. Quer dizer, trata-se de cláusula geral colocada à disposição dos interessados para buscar, de forma ampla e afinada com os princípios contidos no art. 2º, da LPI, e no art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal, a proteção da propriedade industrial.
O provimento do § 2º, do art. 209, da LPI, por outro lado, é eminentemente cautelar típico, já que prevê hipótese de busca e apreensão. Diz o dispositivo que “nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada”.
Para melhor compreender as tutelas de urgência previstas na Lei n.º 9.279, de 1996, é primordial analisarmos o Agreement on Trade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights, ou Acordo TRIPS como é mais conhecido. Trata-se de tratado internacional decorrente da Rodada Uruguai, que ocasionou na criação da Organização Mundial do Comércio (OMC) em 1994.
Buscaram os países signatários a criação de nível basilar de proteção da propriedade intelectual (incluindo-se, por óbvio, a propriedade industrial). O TRIPs foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
Para o presente trabalho importa analisarmos a Seção 3, que corresponde justamente às medidas cautelares. O art. 50, de TRIPS, traz as bases para a interpretação da defesa da Propriedade Intelectual, daí a importância de analisarmos suas disposições.
O item 1, do art. 50, de TRIPS, traz a necessidade de celeridade e de eficácia do provimento de urgência. Trata-se de determinação já prevista na nossa Constituição Federal (art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII), mas que merece toda nossa homenagem diante da importância da previsão.
Tais medidas cautelares seriam criadas para a) “evitar a ocorrência de uma violação de qualquer direito de propriedade intelectual, em especial para evitar a entrada nos canais comerciais sob sua jurisdição de bens, inclusive bens importados, imediatamente após sua liberação alfandegária”; e b) “para preservar provas relevantes relativas a uma alegada violação”.
Nota-se, portanto, que as previsões do Acordo Trips possuem natureza cautelar, estando previsto, inclusive, questões procedimentais ligadas à distribuição da demanda principal (parágrafo 6º, do art. 50, do TRIPS). Contudo, tal constatação não tem o condão de afastar as conclusões a que chegamos acima.
Havendo, no entanto, ressalvadas dúvidas sobre a natureza da medida requerida no caso concreto, poderá o magistrado valer-se do quanto dispõe o art. 273, § 7º, do CPC, sendo o caso de fungibilidade das tutelas de urgência nos termos defendidos pela doutrina dominante. Essa, a nosso ver, é importante inovação legislativa, possibilitando ao aplicador do direito, quando possível e necessário, diminuir o abismo entre as duas medidas de urgência em prol do ideal de celeridade e eficácia do provimento jurisdicional[67].
6.CONCLUSÕES
As conclusões sobre o presente estudo não poderiam ser outras senão aquelas afinadas com o modelo constitucional do direito processual civil, pois a despeito de analisar as normas processuais da Lei da Propriedade Industrial, do Código de Processo Civil e dos acordos internacionais dos quais o Brasil é signatário, não poderá o intérprete se distanciar dos comandos constitucionais.
Para ser mais exato, é necessário que o esforço hermenêutico respeite os limites impostos pela Constituição Federal, necessitando as premissas e as conclusões estarem em conformidade com o texto constitucional. Com efeito, sabendo que a Carta Constitucional de 1988 dispõe sobre o processo civil e sobre a Propriedade Industrial, obrigatório que qualquer análise esteja pautada na lei maior.
No caso do presente estudo, verificamos que de um lado há imposição para que haja um processo justo, pautado na ampla possibilidade de ação e de defesa, devendo todo o processo ser iluminado pelo devido processo legal. É nesse sentido amplo e saudável que as tutelas de urgência devem ser lidas e estudas, sendo impertinente que se chegue a qualquer conclusão que se afaste desses limites.
A Lei de Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279, de 1996) possui previsão de tutelas de urgência específicas previstas nos arts. 56, § 2º, 174, parágrafo único, e art. 209. Ademais, o Acordo TRIPS possui previsão de tutela de urgência em seu art. 50.
O estudo demonstrou que a natureza das medidas de urgência do arts. 56, § 2º e art. 174, parágrafo único, são de tutela antecipada, porquanto preenchem todos os requisitos trazidos pelo art. 273, do CPC, afastando-se das características das medidas cautelares. Com efeito, por não pretenderem tutelar o processo e sim uma situação de vantagem do autor em poder acessar liminarmente os efeitos da tutela final pretendida (satisfatividade), por obrigarem produção de prova robusta e por não se satisfazerem com o simples fumus boni iuris, é necessário reconhecer que a natureza antecipatória.
Por outro lado, é importante que se diga que a tutela jurisdicional prevista no art. 209, parágrafo 1º, não poderá ser aferida sem que seja analisado ocaso, uma vez que a redação do dispositivo permite que se utilize tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada.
Já o dispositivo do art. 209, § 2º, prevê a hipótese já conhecida de medida cautelar de busca e apreensão, a qual, diante da ausência de satisfatividade e da provisoriedade, desafia a proposição da demanda principal (art. 806, do CPC), sendo essas conclusões sobre o § 2º, do art. 209, amplamente aplicáveis às medidas cautelares descritas no Acordo TRIPS.
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NOTAS
[1] Art. 5º, inciso XXXV: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”
[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 24ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008. p. 35.
[3] Nesse sentido, apenas à título ilustrativo do presente trabalho, alerta-nos Daniel Mitidiero ao afirmar que “a tutela cautelar foi inicialmente concebida como forma de proteção jurídica atinente apenas aos domínios da execução forçada (antizipirtenZwangsvollstreckung) – como um primeiroestágio de uma realização gradual do direito (einerstesStadiumeinerpunktuellenRechtsverwirklichung dar). Dessa maneira de pensar dá conta , aliás, a própria Zivilprozessordnung alemã, de 1877, ao tratar do arresto (Arrest) e do provimento provisório (einstweiligeVerfügung) na quinta e última parte de seu oitavo livro, dedicado à execução forçada (Zwangsvolldtreckung, §§ 916 a 945)” (Antecipação da Tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. p. 19)
[4] Nesse sentido, diz Athos Gusmão Carneiro: “No plano processual é inconcebível um processo, mesmo sob os influxos de rigoroso princípio da oralidade, que não se alongue no tempo, com concessão de prazos para que as partes, sob o pálio do contraditório, possam apresentar seus pedidos e impugnações, comprovar suas afirmativas em matérias de fato (excepcionalmente também de direito), insurgir-se contra decisões que lhes sejam desfavoráveis; e também o juiz precisa de tempo para apreender o conflito de interesses e para habilitar-se a bem fundamentar as decisões interlocutórias e, com maior profundidade, a sentença (nos juízos singulares como nos colegiados)” (Da antecipação da tutela. Exposição didática. p. 1)
[5]Importante trazer as lúcidas palavras de Heitor Vitor Mendonça Sica: “Um último (e mais recente) desdobramento do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal resulta da constatação de que a tutela jurisdicional plena não pode se esgotar simplesmente no reconhecimento do direito a uma das partes pela decisão de mérito, ainda que esta sobrevenha tempestivamente em processo pautado em todos os cânones constitucionais. Isso porque nem sempre o camando nela contido se realiza de imediato, de modo a cumprir o que determina o direito material reconhecido pelo juiz. Nesse passo, reconhece-se que a tutela jurisdicional só será completa se, quando necessário, compreender a realização prática do direito reconhecido judicialmente, com a satisfação do seu titular no plano concreto. Somente aí é que o processo cumpre inteiramente suas funções instrumentais de pacificar os litigantes e afirmar sobre eles a soberania estatal. (O direito de defesa no processo civilbrasileiro. Um estudo sobre a posição do réu. p. 36/37)
[6] No mesmo sentido acima, Cassio Scarpinella Bueno: “É inócuo falar em um ‘processo justo’ ou em um ‘processo devido’, dando-se a falsa impressão de que aqueles atributos tendem a se esgotar com a tão só observância da correção do meio de produzir a decisão jurisdicional apta a veicular a tutela jurisdicional. O ‘justo’ e o ‘devido’, com efeito, vão além do reconhecimento jurisdicionalmente do direito” (Curso sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo civil. p. 185)
[7] Nesse sentido, entre tantos outros, destacamos a posição de Humberto Theodoro Júnior, em diversas passagens de sua obra “Processo Cautelar”.
[8] Em posição contrária, destacamos Ovídio A. Baptista da Silva: “toda medida cautelar deve ter específica referência a uma situação de direito material ou de direito processual a que se dá proteção. O requerente da medida cautelar deve ter condições concretas de individualizar qual o interesse eventual protegido pela ordem jurídica que estaria sob ameaça de dano iminente e irreparável. Como a proteção cautelar não se destina a servir de instrumentopara a proteção da tutela jurisdicional comum, como supõe a doutrina dominante, mas e orienta, indiscutivelmente, para a salvaguarda dos direitos subjetivos, ou de outras situações igualmente protegidas pelo direito objetivo, ela só poderia ter lugar nos casos em que se indique, precisamente, a situação objetiva para cuja proteção se pede a medida cautelar” (Teoria Geral do Processo Civil, p. 316). No mesmo sentido, MARINONI: “O que define a cautelaridade não é a provisoriedade ou a circunstância de a tutela ser concedida no curso do processo de conhecimento, mas sim a sua função diante do direito material. A tutela que satisfaz o direito mateiral, ainda no curso do processo – tutela antecipatória - , não pode ser confundida com a tutela cautelar, pois esta última não tem o escopo de ralizar ou satisfazer o direito, mas apenas o de assegurá-lo” (Processo cautelar, p. 22)
[9] FRANCESCO CARNELUTTI – Diritto e Processo, n. 234, p. 358.
[10] MEDINA, José Miguel Garcia. Procedimentos Cautelares e especiais: ações coletivas, ações constitucionais, jurisdição voluntária, antecipação dos efeitos da tutela, Juizados Especiais Cíveis, Federais e da Fazenda Pública. 2. ed. ver. Atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 75/77.
[11] Medina. Op. Cit., p. 77. e MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 3. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 38.
[12] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. cit., p. 53.
[13] Nesse sentido, salutar trazer as importantes palavras de Cândido Rangel Dinamarco: “Nem incide a coisa julgada material sobre os efeitos das sentenças proferidas em processo cautelar. Esses efeitos atuam exclusivamente no universo processual, sem decidir sobre as pretensõessubstanciais das partes. As medidas cautelares destinam-se a vigorar somente enquanto pender o processo principal, perdendo eficácia quando ele se extingue (arts. 807 e 808, inc. III) – justamente porque, findo este, já não existe o que tutelar mediante elas. Por disposição expressa de lei, “o indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação [principal] nem influi no julgamento desta etc. (art. 810); nem o deferimento da medida importa reconhecimento do direito, sabido que a tutela cautelar apóia-se em mera aparência, ou verossimilhança deste (fumus boni iuris)e não na necessária convicção de que realmente exista. (Instituições de Direito Processual Civil, p. 313)
[14] Posição contrária é a Fredie Didier Júnior: “Discute-se muito a ocorrência de coisa julgada material proveniente de processo cautelar ou de processo de execução. (...) é possível que decisões, proferidas naqueles ambientes, sejam imunizadas pela coisa julgada material, desde que respeitados os pressupostos neste item examinados, e partindo-se da premissa de que o processo de execução e o processo cautelar têm os seus próprios méritos e admitem a cognição exauriente”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 7ª ed. p. 421)
[15] Sobre a classificação da tutela cautelar como sendo um tertium genus, à título ilustrativo, merece conhecimento as sábias palavras de Cassio Scarpinella Bueno: “Levando em conta a função a ser desempenhada no plano do processo, isto é, a finalidade, os objetivos a serem atingidos, a ‘cautelar’ pode ser distinguida das demais funções que, tradicionalmente, são desempenhadas pelo ‘conhecimento’ e pela ‘execução’. Não, contudo, quando se leva em consideração a atividade desenvolvida pelo magistrado para tanto que consiste, no que diz respeito ao tema em pauta, um trabalho eminentemente intelectual ou satisfativo. Ambas as afirmações do parágrafo anterior são bastante evidentes nas transcrições feitas e são a base da célebre crítica feita por Calamandrei (Introduzioneallostudio sistemático dei provvedimenticautelari, p. 7-9 e em Instituições de direito processual civil, vol I, p. 136-148, 186-187 e 300) à ‘tríplice classificação dos processos’ em ‘processo de conhecimento’, ‘processo de execução’ e ‘processo cautelar’. Para ele, o critério classificatório amplamente adotado, inclusive pelo Código de Processo Civil nacional e pela doutrina brasileira, sempre padeceu de incoerência por eleger critérios não homogêneos para distinguir uma mesma realidade: a tividade para os ‘processos de conhecimento e de execução’ e a função para o ‘processo cautelar’” (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4, p. 176/177).
[16] Em posição contrária, encontramos a doutrina de Antônio Cláudio da Costa Machado, para quem: “De Calamandrei – mestre cujos ensinamentos em grande parte adotamos – ousamos discordar, pois não é pelo fato da medida cautelar apresentar as mesmas características gerais de uma providência cognitiva suscetível de execução forçada, que ela não pode ser contraposta às cognitivas ou executivas. O que entendemos é que apesar da semelhança de conteúdo (a declaratividade, se bem que apenas processual, e a executoriedade, malgrado provisória), a medida cautelar é tertium genus no plano funcional, porquanto dirigida ao escopo específico de eliminação do perigo representado pela demora de um mesmo ou de outro processo. Discordamos, por outro lado, de Buzaid quando afirma, na Exposição de Motivos do CPC de 1973, que o processo cautelar é tertium genus, porque possui a um só tempo as ‘funções do processo de conhecimento e de execução’. Absolutamente. Talvez se trate apenas de uma colocação infeliz, mas não podemos deixar de acentuar que o processo cautelar possui função própria, que de modo nenhum se confunde com as demais, não obstante haver semelhanças entre os provimentos no plano do conteúdo processual”. (Tutela Antecipada, 2. ed., p. 116)
[17] MARINONI. Op. cit., p. 160.
[18] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. cit., p. 59. No mesmo sentido, CASSIO SCARPINELA BUENO, Curso sistematizado de direito processual civil, vol, 4, p. 181: “Destarte, o ‘mérito’, isto é, a constatação da existência de um direito a ser protegido jurisdicionalmente em sede ‘cautelar’ – mesmo que, de acordo com a doutrina tradicional, um direito a ser reconhecido ou satisfeito em outro processo – corresponde à verificação, em cada caso concreto, da efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni iuris dignos de tutela jurisdicional. A circunstância de sua ‘efetiva ocorrência dispensar o desenvolvimento de ‘cognição exauriente’, incompatível com a brevidade que caracteriza o ‘procedimento cautelar’ não atrita com a conclusão do parágrafo anterior. A usual crítica de que o ‘mérito cautelar’, por ser aferido com base em ‘cognição sumária’, tende a se mostrar ainda mais vinculado ao plano material, tornando ainda mais árdua a distinção entre as ‘condições da ação’ e o ‘mérito’, não resiste, com o devido respeito, à crítica feita pelo n. 3 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 1, máxime quando se concebe, como propõe o n. 1.1, supra, a existência de um 1direito à tutela jurisdicional preventiva”
[19] SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, págs. 187/189
[20] Nesse sentido, importante trazer à colação as sábias palavras de José Rogério Cruz e Tucci: “Aduza-se que o fato ou os fatos que são essenciais para configurar o objeto do processo e que constituem a causa de pedir são exclusivamente aqueles que têm o condão de delimitar a pretensão. Recorrendo ao conhecido discrime entre o fato jurígeno e fato simples, anota Milton Paulo de Carvalho que o fato reputado como causa eficiente de uma pretensão processual é apenas aquele (fato principal) que se delineia ‘carregado de efeito pelo ordenamento jurídico’ e não, à evidência, o fato simples ou secundário. Daí porque, para que o órgão do Poder Judiciário possa proferir sentença, é necessário que o ato inaugural do processo esteja particularizado por determinados acontecimento emergentes da dinâmica social e dos quais possa ser extraída uma consequência jurídica” (A causa petendi no processo civil, p. 126)
[21] MEDINA. Op. cit., p. 93.
[22] CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 99/101.
[23] CALAMANDREI. Op. cit., p. 99.
[24] Idem, idem, p. 100.
[25] Existe na doutrina críticas para a utilização do termo periculum in mora, por se tratar de expressão importada de ordenamento jurídico alienígena e que não se adaptaria a previsão cautelar do ordenamento brasileiro. Contudo, por se tratar de expressão consagrada no direito nacional, a qual quer significar muito mais do que o simples ‘perigo da mora’, manteremos o uso da expressão com a significação dada pela tradição processual brasileira,
[26] OVÍDIO BATISTA. Op. cit., p. 309.
[27] MEDINA. Op. Cit., p. 94.
[28] OVIDIO BATISTA. Op. Cit., p. 310.
[29] Nesse sentido, na obra já referida no presente trabalho, Piero Calamandrei assim se manifestou: “ O periculum in mora, que é a base das medidas cautelares, não é, portanto, o genérico perigo de dano jurídico, ao qual se pode em certos casos remediar com a tutela ordinária; mas é especificamente o perigo daquele ulterior dano marginal, que poderia derivar do atraso, tido como inevitável em razão da lentidão do procedimento ordinário, do procedimento definitivo. (Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares, p. 37.)
[30] Diz Bedaque: “O risco a ser combatido pela medida cautelar diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa para o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destinada a proteger efetivamente o direito, pode torna-la praticamente ineficaz. Isso porque nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de pericolo da infruttuosità. Exemplifica-se como a alienação dos bens do devedor durante o processo, frustrando a atividade executiva. O perigo de dano pode referir-se, também, simplesmente ao atraso na entrega da tutela definitiva. Aqui, embora não haja risco de frustração do resultado final, em termos objetivos, é possível que o dano ao titular do direito tenha se agravado ou se tornado definitivo”. (Tutela Cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. Tentativa de sistematização. 5. ed., p. 173.)
[31] BEDAQUE, Op. cit., p. 231.
[32] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. Cit., p. 100.
[33] É exatamente nesse sentido que afirmamArruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim: “O legislador não lograria êxito na empreitada de prever, abstratamente, todas as situações de perigo concebíveis, erigindo remédio específico para combate-las. Embora o Capítulo II – Dos Procedimentos Cautelares Específicos – do Livro III seja pródigo na instituição de remédios típicos, em alguns casos até sobrepostos – por exemplo o arresto e o arrolamento de bens – a disciplina não se revela exaustiva. Por essa razão instituiu uma cláusula geral no art. 798.” (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 1230)
[34]José Roberto dos Santos Bedaque assim se posiciona sobre a questão: “Muitas vezes a cautelar nominada não pode ser concedida porque não presentes todos os requisitos legais. Pense-se, por exemplo, na situação de alguém que necessite de tutela urgente não apenas para conservar determinado estado de fato e, assim, evitar que algum acontecimento possa comprometer a utilidade da prestação jurisdicional.” (Tutela cautelar e tutela antecipada... p, 230).
[35] Diz Marinoni: “O princípio da inafastabilidade, pode estar indissoluvelmente ligado ao due processo oflaw, expressa não só o direito de ação, ao menos que se entenda por direito de ação o direito ao devido processo legal. Como observa Ada Pellegrini Grinover, não basta afirmar a constitucionalização do direito de ação para que se assegurem ao individuo os meios para obter o pronunciamento do juiz sobre a razão do pedido. É necessário, antes de mais nada, que por direito de ação, direito ao processo, não se entenda a simples ordenação de atos, através de qualquer procedimento, mas sim o devido processo legal.” (Antecipação de tutela...., p. 134)
[36] Nesse sentido, defende Arruda Alvim: “A antecipação, dentro do processo, do resultado final pretendido, seja de forma integral ou apenas parcial, já era admitida no ordenamento pátrio – a exemplo do que já ocorrida na Itália – mediante a extensão do alcance e da finalidade das medidas cautelares, prática a que se convencionou denominar utilização ‘anômala’ das cautelares. O prof. Giuseppe Tarzia observou, na última década do século passado, que uma tônica que permeou a reforma italiana, no que diz respeito ao processo de cognição de primeiro grau, foi a ‘didotareequesto [o juiz de primeiro grau] dela massimaefficacciapossible’ , tendência que, entre nós, culminou na previsão expressa da antecipação de tutela (art. 273), é resultado de uma evolução iniciada no direito processual civil há mais de dois séculos, no período da implantação do Estado Liberal” (Manual de Direito Processual Civil. 14. ed., p.858)
[37]Para mais detalhes, conferir HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. cit., p. 445/447.
[38] Nesse sentido, defende Heitor Vitor Mendonça Sica: “É de rigor lembrar também de um exemplo que, hoje, desperta aceso interesse: é também possível à parte pedir, a qualquer momento, a antecipação dos efeitos da tutela, de maneira que, se não a requereu em determinado momento (quando se mostraram preenchidos os requisitos necessários), nada impedirá que o faça depois. Isso ocorreria tanto em primeiro grau de jurisdição quanto no âmbito recursal (vale dizer, para pedir ao relator efeito suspensivo a recurso que não o tenha, ou o que se costumava chamar efeito ativo). A razão para tanto, parece-nos, se acha numa projeção do princípio da demanda sobre o instituto da tutela antecipada, de modo que, assim como a parte não é obrigada a deduzir em juízo seu direito, e, num segundo momento, promover o cumprimento de sentença judicial que lhe tenha reconhecido esse direito, também não está obrigada a pedir a antecipação da tutela (e posteriormente, promover o cumprimento da decisão provisória que lhe conceda o bem da vida litigioso em caráter precário). Ademais, admitir que a parte estaria sujeita ao ônus de pedir a antecipação de tutela no momento em que se preencheram seus requisitos, sob pena de preclusão, seria andar na contramão da evolução desse novre instituto processual, e implicaria aceitar, mutatis mutandis, que, na pend~encia de recurso recebido no efeito meramente devolutivo, a parte vencedora (e recorrida) tivesse o ônus de extrair a carta de sentença para execução provisória, sob pena de preclusão. (Preclusão processual civil, 2ª edição, p. 161/162.
[39] ARRUDA ALVIM, ARAKEN DE ASSIS e EDUARDO ARRUDA ALVIM. Op. cit., p. 642.
[40]Idem, idem.
Há contudo, autorizada posição na doutrina que entende pela possibilidade de de deferimento da tutela antecipada exofficio. (Cassio Scarpinella Bueno, op.cit., p. 37/38.)
[41] “Absolutamente vencedora em doutrina é a lição de que não há ‘liberdade’ ou ‘descrição’ para o magistrado na concessão ou na rejeição do pedido de antecipação de tutela. Ele deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou ele deverá rejeitá-lo à falta de seus pressupostos autorizadores: não há meio termo, não há uma terceira alternativa para o magistrado” (Cassio Scarpinela Bueno, curso sistematizado de direito processual civil, vol. 4, p. 36)
[42] ARRUDA ALVIM. Op. cit., p. 871: “ Se o juiz, antes do possível julgamento antecipado, pode conceder a antecipação da tutela, nada impede que o faça simultaneamente, no mesmo ato formal de julgamento” (Manual de direito processual civil).
[43] ““A partir da publicação mediante entrega da sentença ao escrivão ou registro da que o juiz houver ditado em audiência, alterações substanciais quanto ao julgamento da causa só serão admissíveis em grau de recurso – ou seja, só aos órgãos superiores é lícito fazê-las. Tal é o significado do art. 463 do Código de Processo Civil, segundo o qual publicada a sentença, em princípio o juiz não poderá alterá-la. Essa é a regra do exaurimento da competência que consiste em considerar incompetente o juiz da causa para prosseguir decidindo em relação a ela.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol II. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 206.)
[44] Diz Marinoni: “A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: a dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança. Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vício que se encontra na base na formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem ‘prova’ de ‘convencimento judicial’. Ora, como o art. 273 fala em ‘prova inequívoca’ e ‘convencimento da verossimilhança’, qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não partir da distinção entre prova e convencimento. A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer. (Provas...,p . 324)
[45] Lei de Propriedade Industrial,Art. 129.” A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148’.
[46] Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: (...)
[47] É o caso, por exemplo, do que dispõe o art. 21, do Código Civil de 2002. Em casos envolvendo infração aos direitos da personalidade, como por exemplo, inscrição indevida do nome no cadastro de restrição de crédito, não há falar em comprovação do perigo do dano, sendo tal requisito comprovado in reipsa.
[48] “Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação de condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273)” (Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado, 10.ed. p., 672)
[49]ARRUDA ALVIM, ARAKEN DE ASSIM e EDUARDO ARRUDA ALVIM: “O § 3º do art. 461, ao autorizar a concessão da antecipação de tutela em ações de obrigações de fazer ou de não fazer, exige dois requisitos para tanto: a relevância dos fundamentos do pedido e o justificado receio de ineficácia do provimento final, caso essa mesma tutela não seja antecipada. Por meio desse dispositivo, pode ser antecipada a tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer. Há quem comente que o legislador, ao prever os requisitos do art. 461, teria sido menos rigoroso do que no art. 273, no qual se exige como requisito para antecipação de tutela a prova inequívoca da verossimilhança. Deveras, o § 3º do art. 461 fala em relevância dos fundamentos do pedido, ao passo que o caput do art. 273 alude à prova inequívoca da verossimilhança do alegado. Temos para nós que as diferenças semânticas entre os requisitos estampados no § 3º do art. 461 daqueles outros presentes no art. 273, são de difícil, senão inviável, mensuração na ordem prática. Isso porque, conquanto haja diferenças literais entre os requisitos para a antecipação de tutela calcada no § 3º, do art. 461 e aqueles estampado no art. 273, parece-nos que em ambos os casos, fundamentadamente, é necessário que a pretensão daquele que a antecipação de tutela se entremostre plausível, bem como que haja risco de ineficácia do provimento final, ou seja, embora sejam inegáveis as diferenças literais dos dispositivos ora sob comento (art. 273 e art. 461, § 3º), essas pouco querem significar no plano empírico. (Comentários...., Cit. p., 641/642)
[50] Diz Luiz Guilherme Marinoni sobre o tema: “Um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo. Para a tutela antecipatória baseada em abuso de direito de defesa, contudo, são necessárias a evidência do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caractezação do primeiro. Frise-se que não é possível confundir abuso de direito de defesa com litigância de má-fé. Para o efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do CPC alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa. Mas isso não significa que as hipóteses do art. 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em direito de defesa. (Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda..., p. 47/48)
[51] No sentido da ausência de necessidade de prova do periculum in mora temos a lição de Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina: “As tutelas de urgência, por exemplo, realizam-se, habitualmente, com base em cognição sumária. Mas não se pode dizer que a sumariedade da cognição se manifesta apenas nas tutelas de urgência, pois há casos, no sistema jurídico processual, em que a urgência , no sentido de perigo de ineficácia da prestação jurisdicional, não é requisito para a realização de medidas judiciais fundadas em cognição sumária. No caso do art. 273, inciso II, do CPC, por exemplo, permite-se a antecipação dos efeitos da tutela, não se exigindo a demonstração do periculum in mora; semelhante ocorre para a concessão de liminar em ação possessória, se o esbulho datar de menos de ano e dia (cf. arts. 927 e 928 do CPC); etc. Vê-se, pois, que o exame da ocorrência ou inocorrência da coisa julgada, no caso de decisões fundadas em cognição sumária, não se liga, necessariamente, à questão de se saber se há ou não periculum in mora.” (O Dogma da coisa julgada, p. 90).
[52] MARINONI, Op. Cit., p. 56/57.
[53] Arruda Alvim, em seu prestigioso “Manual de Direito Processual Civil” enumera, às p. 869/870, as hipóteses de existência de pedido incontroverso.
[54] Pela possibilidade de cisão do julgamento de mérito, temos, entre outros, Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, nas obras já referidas no presente trabalho.
[55] Pela constatação de tutela antecipada temos Ada Pellegrini Grinover (Tutelas de urgência e cautelares. Estudo em homenagem a Ovidio A. Batista da Silva,p. 19), Cândido Rangel Dinamarco (Nova era... p., 282/283), Maurício Gianico (A preclusão no direito processual civil brasileiro, p. 149), entre outros.
[56]Defende Ada Pellegrini Grinover: “Assim, em primeiro lugar, a característica da urgência, mesmo de lege lata, não é sempre própria da tutela antecipatória, como o é, pelo contrário, na tutela cautelar. Basta pensar na tutela antecipatória tradicionalmente prevista para as demandas possessórias e na ação de despejo. E, em relação ao art. 273 do CPC, o inciso II sempre contemplou a possibilidade de tutela antecipatória despida do requisito da urgência. Mais recentemente, o6º, do dispositivo introduziu mais uma hipótese de antecipação de tutela que não demanda o requisito da urgência, sendo – a meu ver – equivocada a posição de parte da doutrina no sentido de que se trataria de julgamento antecipado da lide. A ubiquação do dispositivo bem diz a natureza antecipatória – e não de mérito - do provimento jurisdicional nele embasado, e que só quem não quer ver que a urgência não é requisito da antecipação é que pode sustentar essa tese” (Tutelas de urgência..., cit. p. 19)
[57]TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Diz a autora: “Por fim, há também casos tratados pelo sistema jurídico processual positivo destre as tutelas de urgência mas que, genuinamente, não configuram tutela de urgência mas que se realizam mediante cognição sumária. É o que ocorre, por exemplo, em relação à ‘tutela antecipada [...] concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso’ (CPC, art. 273, § 6º, cf. Lei n.º 10.444/2002). A hipótese, por ter sido encartada junto às demais disposições do art. 273 do CPC, pode levar o intérprete , em uma primeira leitura, a pensar que tal figura se aplique, por exemplo, o § 4º, do referido artigo, que permite a possibilidade de revogação ou modificação ‘a qualquer tempo’. Mas não é evidente que, no caso, se esteja diante de instituo igual ao previsto no caput do art. 273 do CPC.” (Op.cit., p. 91)
[58] Art. 364. O juiz decidirá parcialmente o mérito, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso;
[59] “A tutela antecipatória é satisfativa, pacial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá pelo adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo” (Kazuo Watanabe, p. 38)
[60] DINAMARCO. Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 270/271.
[61] STJ Súmula 482: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar.”
[62] Defende o Professor Cândido Rangel Dinamarco: “Mas a redação do novo § 7º do art. 273 não é suficientemente clara, porque dá impressão de que somente autorizaria o juiz a receber como cautelar uma demanda proposta com o intuito de antecipação, e não o contrário. Essa impressão é falsa, porque é inerente a toda fungibilidade a possibilidade de intercãmbio recíproco, em todos os sentidos imeginávies. Não há fungibilidade em mão única de direção. Já é geralmente aceito, diante disso, que o novo dispositivo autoriza o juiz, amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-o na categoria que entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como antecipação, ou o que é antecipação, como cautelar (Nova era...., cit., p. 70)
[63] Nesse caso, em que pese a análise do processo deva ser feita a partir da Constituição Federal, o que faria emergir a imperativa aplicação da celeridade, efetividade e economia processual a autorizar a fungibilidade, temos que seria o caso desses princípios abrirem espaço para a segurança jurídica, diminuindo a possibilidade de injustificada complicação do procedimento.
[64] Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.
§ 1º A nulidade da patente poderá ser argüida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.
§ 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.
[65] Art. 173. A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.
Parágrafo único. O juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios.
[66] Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.
[67] Diz Dinamarco: “A nova Reforma procura mitigar essas dificuldades, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, o que deve abrir horizontes para uma caminhada de maior esclarecimentos de ambos os institutos e do gênero que integram. Essa é a alentadora mensagem trazida pelo § 7º do art. 273, que dispõe: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. (A reforma da reforma...p. 91)
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
RODRIGUES, Eduardo da Silva. As tutelas de urgência contidas na Lei da Propriedade Industrial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3876, 10 fev. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26663. Acesso em: 8 maio 2024.