Palavras-chave: cautelar; tutela antecipada; propriedade industrial.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Características gerais da tutela cautelar. 2.1. Dos requisitos específicos das medidas cautelares. 2.2. Do Fumus boni iuris. 2.3. Do Periculum in mora. 2.4. Da fungibilidade das cautelares típicas e poder geral de cautela. 3. Antecipação dos efeitos da tutela. Características gerais. 3.1. A disposição do caput do art. 273, do CPC. 3.2. A previsão contida no inciso primeiro do art. 273:tutela de urgência. 3.3. A previsão contida no inciso segundo do art. 273: o abuso do direito de defesa. 3.4. A previsão contida no parágrafo sexto do art. 273:tutela da evidência. 4. Diferença entre as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas e fungibilidade (art. 273, § 7º, do CPC). 5. As tutelas de urgência previstas na Lei de Propriedade Industrial. 6. Conclusões.
1. INTRODUÇÃO
Está no art. 5º, inciso XXXV[1], da Constituição federal, a tutela dos direitos da Propriedade Industrial. Já a Lei n. 9.279, de 1996, de modo afinado com a previsão constitucional, trouxe em seu artigo 2º princípios importantes como a proteção do interesse social, a necessidade do desenvolvimento econômico e social, a repressão à concorrência desleal e o deferimento de exclusividade de uso de inventos, atendidos os requisitos previstos na lei.
Quer dizer, a lei não previu apenas direitos, mas também mecanismos para impor sua verificação no plano concreto, verdadeiras tutelas específicas. Ou seja, por meio dos pedidos contidos nos artigos 56, 173 e 209, poderá o titular do privilégio (patente de invenção, desenho industrial, marcas e outros inventos de propriedade industrial) requerer a concessão de tutela específica que vise a proteção de sua propriedade imaterial.
Apenas exemplificativamente, é possível prevenir a diluição do sinal distintivo (art. 130, inciso III, da LPI), evitar a confusão no mercado consumidor (art. 2º, inciso V, da LPI), garantir a exclusividade do uso da marca (art. 129, da LPI), garantir a exclusividade do uso da patente (Art. 42, caput, da LPI) entre tantas outras possibilidades.
Contudo, não é o objetivo do presente trabalho analisar o riquíssimo e instigante direito material que envolve a Lei de Propriedade Industrial, mas sim analisar à luz da doutrina nacional e alienígena a real natureza das tutelas de urgência contidas naquela lei.
Para tanto, serão analisadas, a partir da Constituição Federal,a tutela cautelar e suas especificidades e, de igual modo, serão analisadas as tutelas antecipatórias, com profundidade suficiente para precisar qual a verdadeira natureza das tutelas de urgência prevista nos referidos dispositivos.
É importante que se insista na ideia para que não gerem dúvidas. O presente estudo, que tem como escopo a análise das medidas processuais de urgência contidas na Lei da Propriedade Industrial, pautar-se-á naquilo que se denominou (com ímpar felicidade) de modelo constitucional do processo civil, pois qualquer conclusão extraída daqui só será válida se, e somente se, forem observadas as premissas constitucionais.
2. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA TUTELA CAUTELAR
Há algumas situações que não devem fugir da percepção dos operadores do direito. Uma dessas situações é o efeito nefasto que o tempo, como agente deteriorador da situação jurídica, causa nos conflitos levados ao Poder Judiciário.
Hodiernamente, é relativamente fácil compreender o conceito trazido acima, porém houve um momento no qual era desconhecida a necessidade de prevenir o processo contra os efeitos do tempo.Foi com esse espírito, alerta-nos Humberto Theodoro Júnior[2], que os alemães iniciaram a sistematização do que nos dias atuais conhecemos como processo cautelar[3].
Não obstante exista no ordenamento jurídico brasileiro sistematização das medidas cautelares (Livro III, do Código de Processo Civil), é certo que o tempo, além de continuar sendo íntimo inimigo da tutela jurisdicional, tornou-se ainda mais perverso em virtude das modernas tecnologias existentes, as quais relativizaram o conceito de tempo e espaço, tornando sobejamente dinâmicas as relações sociais. Com efeito, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil cercou-se de salutares cautelas com vistas a garantir um processo justo, observado o devido processo legal[4] (art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV).
A par de serem importante arma contra arbitrariedades e contra o processo viciado de ilegalidades, os princípios processuais constitucionais (aliadas ao longuíssimo procedimento civil) possui o efeito colateral de acentuar a demora da prestação jurisdicional. Para ser justo, o processo demanda tempo e há situações concretas que podem ser drasticamente afetadas pela demora.
Processo e tempo, portanto, travam batalhas intermináveis, cujo principal prejudicado normalmente é o autor da demanda. Com efeito, percebendo que as normas de direito processual necessitavam de uma leitura adequada à realidade, a doutrina movimentou-se em diversas frentes, entre as quais destacamos a sistematização e aperfeiçoamento do processo cautelar, a necessidade de efetividade do provimento jurisdicional e a celeridade do processo.
A efetividade da tutela jurisdicional está intimamente ligada ao conceito atual do direito previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, na medida em que se deixou de reconhecer o direito de ação como simples e frio direito ao processo, passando ao mais atraente e condizente com o modelo constitucional do processo conceito de direito de ação como a efetiva satisfação do direito material reclamado[5].
Evidentemente que a palavra “efetiva” escrita acima está cercada de segundos significados[6], mormente quando o legislador constituinte derivado houve por bem alterar a Constituição Federal e inserir o inciso LXXVIII no rol dos direitos previstos no seu artigo 5º, o qual trata da celeridade do processo. Tanto a efetividade quanto a celeridade processual tem como uma de suas armas o processo cautelar.
Sem embargo do evidente interesse do legislador em entregar a tutela jurisdicional do modo como descrito acima, é certo que tal intenção não seria possível sem as medidas cautelares típicas e atípicas, as quais possuem, na maior parte das hipóteses, caráter eminentemente jurisdicional,contencioso e instrumental ao próprio processo.
Portanto, havendo requerimento da parte interessada e estando presentes os requisitos legais para a concessão da medida, deverá o magistrado deferi-la, distribuindo dessa forma o ônus da atuação do tempo.
Em que pesem as opiniões em contrário, o processo cautelar tem como escopo primeiro a tutela do processo[7], não do direito material[8], já que o direitomaterial alegado na ação cautelar poderá ou não ser reconhecido no processo principal pelo juiz.Ademais, para poder assumir a responsabilidade de prevenir a ocorrência ou perpetuação de situações danosas, o processo cautelar foi desenhado com determinadas características próprias, porém mantendo o escopo de tutelar todo e qualquer processo.
A primeira dessas características é a instrumentalidade. Trata-se da mais importante característica das medidas cautelares, pois referido provimento jurisdicional não possui fim próprio diferente de assegurar resultado de qualidade do processo principal.
Nessa esteira, é conhecida lição de Francesco Carnelutti que dizia que o processo principal serve a tutela do direito, o processo cautelar serve à tutela do processo.[9] Dito em outras palavras, a medida cautelar tem ação preventiva que visa a criar meios para que o processo principal possa realizar seu escopo, qual seja,possibilitar meios para efetiva entregada tutela jurisdicional ao vencedor.
Quando a medida cautelar tem, em menos intensidade,o requisito da instrumentalidade, há a polêmica hipótese de cautelar satisfativa[10]. Os exemplos de cautelares satisfativas que encontramos na doutrina são os de busca e apreensão de menores e de ação cautelar de exibição.
Contudo, após o advento das reformas no Código de Processo Civil, em especial por meio da edição da Lei n. 8.952, de 1994, e Lei n. 10.444, de 2002, parte significante da doutrina[11] entende não haver mais espaço para as chamadas medidas cautelares satisfativas, podendo o interessado usar mão da antecipação de tutela e das ações previstas no art. 461 e 461-A, do CPC.
A segunda dessas características do processo cautelar é a provisoriedade. Se o processo cautelar é instrumento a serviço da efetividade processual, nada mais saudável do que, desaparecida a situação que põe em perigo o processo principal, cesse a medida cautelar.
De acordo comHumberto Theodoro Júnior[12], a cautelar já surge com previsão de ser encerrada, trocando a medida acautelatória por medida definitiva no processo principal, por isso a doutrina traz como indício da provisoriedade o fato do arresto ser substituído pela penhora e o sequestro pela imissão de posse.
A medida cautelar ainda tem como característica a revogabilidade, na medida em que a sentença cautelar não transita em julgado[13][14], podendo ser revista pelo magistrado por meio de decisão fundamentada (art. 128, do CPC). Isso não significa, contudo, que as decisões cautelares, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, sejam totalmente desprovidas de qualquer imunização.
De todo modo, não há como deixar de reconhecer, até mesmo por coerência do quanto defendido nos parágrafos anteriores, que a revogabilidade, pelo magistrado ou pelo Tribunal, da medida cautelar está afinada com seu próprio escopo, pois, uma vez inexistindoa posteriori o fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, descrito pelo Código de Processo Civil, não haveria mais o que se tutelar.
Contudo, a revogabilidade, ressalvadas as posições em contrário, não quer significar ausência de mérito na medida cautelar, porquanto o conceito demérito no direito processual civil brasileiro abre amplas possibilidades da afirmação de sua plena existência no processo cautelar.
Por fim, a última das características do processo cautelar é a autonomia. Seria, portanto, o processo cautelar um tertium genus[15][16]diante da existência de dois outros tipos de tutela jurisdicionais, quais sejam, a cognição e a execução.
Tal autonomia, como não poderia deixar de ser, é verificada à luz da própria função cautelar de prevenção (ao lado da função primaz do processo principal que é a satisfação), de modo que o resultado da ação cautelar não reflete no processo principal, cujo direito discutido poderá ou não ser reconhecido.
O contrário, contudo, não é sempre verdade, pois se o processo principal for encerrado será desnecessária a prevenção, cessando o interesse jurídico do autor e conduzindo à extinção do processo cautelar, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC[17]. Portanto, a autonomia do processo cautelar é, no nosso sentir, apenas relativa.
2.1.DOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DAS MEDIDAS CAUTELARES
O processo cautelar não dispensa o requerente de demonstrar a presença de legitimidade ad causam, interesse jurídico e possibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 267, inciso VI). As condições da ação deverão ser verificadas pelo magistrado in status assertionis, de modo que, em tese, encontre nas alegações do demandante a presença dos três elementos referidos, inclusive com as ressalvas do parágrafo terceiro do citado dispositivo do CPC.
De igual modo haverá de existir, ab initio e durante o decorrer da relação jurídica processual, os pressupostos processuais de existência e de validade da demanda. Sem demonstrar os requisitos acima (condições da ação e pressupostos processuais), o autor do processo cautelar não logrará êxito em obter o provimento jurisdicional preventivo.
A doutrina reconhece que a análise deverá recair sobre as alegações do demandante, inclusive no que concernirá ao processo principal. Desse modo, verificando o magistrado, que em relação ao processo principal, o autor será carecedor da ação, deverá imediatamente trancar o processo cautelar.
Sem embargo dos requisitos supra, para acesso ao processo previsto no Livro III, do CPC, o demandante deverá ainda demonstrar a existência de dois outros elementos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.Contudo, antes de tratar dos requisitos específicos das cautelares, necessário fazer comentários sobre sua natureza jurídica.
Majoritariamente, a doutrina entende que não se trata de condições da ação cautelar,mas sim de mérito do processo cautelar[18].
No nosso sentir, escorado nas lições de Sérgio Shimura[19], assim como não há motivos lógicos para afastar a necessidade cogente de verificação das condições da ação no processo cautelar, não há como deixar de reconhecer que o fumus boni iuris e periculum in mora fazem parte de seu mérito.
Ora, pegando carona nas lições do referido autor, retirar o fumus boni iuris do mérito da cautelar trará inconsistências teóricas, como a ausência de causa de pedir remota, condição necessáriapara que seja o processo particularizado e para que o magistrado possa decidir sobrea procedência da demanda[20].
2.2. DO FUMUS BONI IURIS
O primeiro dos requisitos específicos das cautelares é a presença do fumus boni iuris, o qual é definido por José Garcia Medina como a plausibilidade de existência do direito invocado, a provável existência de direito a ser tutelado no processo principal[21]. Trata-se de requisito que marca de certo modo as tutelas cautelares.
Com efeito, necessário esclarecer que a cognição cautelar deverá ser feita com olhos voltados para a probabilidade, ou, nas palavras de CALAMANDREI, a cognição cautelar se limita em cada caso a um juízo de probabilidade e de verossimilhança[22].
Trazer requisito de cognição exauriente para o processo cautelar significaria desvirtuar o próprio instituto, forçando o demandante prover o juízo com as mesmas provas que seriam requisitadas no processo principal, bem como o forçando a arcar com a demora do procedimento probatório em contraditório. A sumariedade da cognição é imprescindível a esse tipo de provimento.
É por esse motivo que o processo cautelar, principalmente se lido a partir da Constituição Federal, revela que o juízo de verossimilhança deverá ser suficiente, não havendo motivo para requerer daquele que pretende a tutela de garantia do processo principal mais do que o referido juízo de probabilidade. Nesse sentido, o art. 801, inciso IV, assim como o art. 798, ambos do CPC, estão afinados com o quanto defendido acima e permitem essa interpretação.
Necessita por isso mesmo de prova menos robusta do que aquela requerida pela medida prevista no art. 273, do CPC, porquanto o tipo de tutela que poderá ser concedida no processo cautelar é reconhecidamente diversa da antecipação da tutela de mérito, pelos motivos que serão explicados no momento oportuno.
Nas lições de PIERO CALAMANDREI, necessário ressaltar que “a função de declarar a existência do direito é função do procedimento principal: em sede cautelar basta que a existência do direito pareça verossímil”[23]. Com efeito, a tutela cautelar tem “valor não de declaração, mas de hipótese: se essa hipótese corresponde à realidade se poderá ver somente quando for emanado o procedimento principal” [24].
De todo modo, diante das considerações supra, para a aferição da fumaça do bom direito, deverá o magistrado considerar sua existência por meio de cognição rasa, de modo a verificar por meio de juízo condizente com a função exercida no processo, se as alegações do demandante são condizentes em tese com uma provável verdade.
2.3.DO PERICULUM IN MORA
Segundo requisito específico para que o requerente tenha direito à tutela cautelar é o periculum in mora[25], o qual nas palavras de OVIDIO BATISTA[26] seria a existência de um “estado perigoso, capaz de ameaçar seriamente a incolumidade de um determinado direito da parte, seja por ato voluntário da outra parte, seja em decorrência até mesmo de ato de terceiro ou de algum fato natural”.
Excetuado o que fora dito nas linhas anteriores, trata-se de requisito contido no art. 798, do CPC, o qual deverá ser verificado nos autos de forma objetiva, vale dizer, não basta que o requerente demonstre apenas temor subjetivo de que o dano ocorra, mas sim deverá trazer elementos suficientes para comprovar num juízo de cognição sumária que o dano é grave e, ao mesmo tempo, de irreparável ou de difícil reparação[27].
A expressão contida no art. 798, do CPC, qual seja “cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” não deverá ser interpretada de forma literal, uma vez que na maioria das vezes a potencial lesão recairá sobre a eficácia prática da tutela deferida ou a ser deferida no processo principal[28], não necessariamente a um direito que sequer foi reconhecido no plano do processo principal.
Por meio desse apanhado geral, constatamos que o perigo da demora é a verdadeira razão de existir a medida cautelar[29]. Evidentemente que não há hierarquia entre os requisitos específicos (fumaça do bom direito e perigo da demora), porquanto a ausência de um deles fulmina o mérito do processo cautelar, porém, enxergamos com tranquilidade o fato de que o conhecimento do juiz, de modo sumário, do requisito do periculum in mora é o traço característico da cautelar, vista como tutela instrumental e assessória do processo.
O perigo da demora, portanto, como nos ensina José Roberto dos Santos Bedaque, pode se referir a (i) atraso da entrega da tutela definitiva e; (ii) risco de perda de utilidade da tutela definitiva.[30] Ainda seguindo as lições de Bedaque, é possível afirmar que não há modo de sistematizar a existência da irreparabilidade do dano, devendo ser verificada casuisticamente, não sendo “correto restringi-la ais direitos absolutos, não patrimoniais”, pois “também os obrigacionais estão sujeitos a prejuízos irreparáveis”[31]
Nessa senda, seria possível afirmar que o perigo da demora é o que o processo cautelar pretende evitar, sendo o fumus boni iuris a demonstração mínima, baseada em cognição sumária, de que a situação narrada pelo demandante na petição inicial merece guarida, ou seja, merece a atuação urgente do Estado-juiz com vistas a impedir a ocorrência do dano processual.
2.4.DA FUNGIBILIDADE DAS CAUTELARES TÍPICAS E PODER GERAL DE CAUTELA
O poder geral de cautela está expressamente previsto no art. 798, do Código de Processo Civil, e poderá ser levado a efeito “quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
Existem fundadas críticas na doutrina acerca da redação do art. 798[32], do CPC, porém, para os efeitos do presente artigo, tais críticas não serão analisadas ante ao fato de que a doutrina em peso e a jurisprudência terem contornado o equívoco do legislador.
A existência desse poder geral de cautela é salutar na medida em que não conseguiria o legislador prever todas as situações nas quais poderia ser solicitada a atuação do Estado-juiz para solução de controvérsias, ou mais especificamente, para assegurar a eficácia da tutela jurisdicional do processo principal[33].
Com efeito, é possível afirmar que o Código de Processo Civil prevê medidas cautelares típicas e medidas cautelares atípicas, sendo que o poder conferido ao magistrado não deverá se limitar à previsão daquelas tutelas cautelares específicas, quando há fundados motivos para deferimento de cautela diversa daquela prevista no Código por ser mais adequada à tutela do processo.
Sobre os requisitos e aplicabilidade, as medidas cautelares atípicas não inovam em relação às ações cautelares, sendo necessário ao interessado comprovar a plausibilidade do direito e o perigo da demora, tanto no processo de conhecimento como no processo de execução ou, mais recentemente, no cumprimento de sentença.
São exemplos de medidas cautelares atípicas, diz a doutrina, a sustação de protesto cambiário, indisponibilidade de bens, impedimento de inscrição no cadastro de inadimplentes, entre outros.
Seguindo na análise do poder geral de cautela, enfrentemos a questão dos seus limites. O processo cautelar e de todo modo o poder geral de cautela encontra limites na própria razão de existir do gênero.
Com efeito, não há razões para o magistrado ir além do fim preventivo da cautelar (ação preventiva com o fim de proteger o próprio processo), adentrando no mérito do processo principal; do mesmo modo que não há razão para que o juiz defira medida desnecessária.Necessária análise do binômio utilidade e adequação da via eleita (CPC, art. 273, § 7º).
Assim sendo, é possível dizer que o poder geral de cautela do juiz (art. 798, do CPC) encontra limites na essência preventiva da medida cautelar, bem como na necessidade baseada na existência do requisito de urgência por parte daquele que requereu a medida.
Nesse sentido, importante esclarecer que por vezes o requerente da tutela de urgência não consegue reunir todos os requisitos previstos na lei para o acesso à medida cautelar típica, fato que não deverá levar ao indeferimento da medida pleiteada, sob pena de grave ofensa ao art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal; deverá, contudo, conduzir ao deferimento de medida atípica, com base no poder geral de cautela do juiz caso estejam presentes os requisitos necessários para tanto[34], com vistas a não impedir o acesso à justiça.
Em suma, considerando o escopo das medidas de urgência, não haveria motivo lógico para deixar a atividade jurisdicional engessada, sem possibilidade de manobra com o específico e salutar intuito de qualificar a efetividade do provimento jurisdicional cautelar. Ao juiz deverá ser aberta a possibilidade de, dentro dos limites da necessidade e da função da medida, proteger de forma criativa a eficácia do processo principal, máxime quando há modo diverso e menos gravoso para o réu que de todo modo é sujeito processual assim como o é o autor.
