Princípios: características e funções

INTRODUÇÃO.

O presente trabalho trará informações acerca da evolução dos princípios gerais de direito até alcançarem o status de princípios constitucionais, verificando, ainda, qual o real conteúdo do vocábulo princípio.

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1 O CONCEITO DE PRINCÍPIO.

Nota-se que juristas e doutrinadores afirmam, praticamente em uníssono, a importância dos princípios de Direito na formação e na interpretação de normas positivas. Nesse sentido, Paulo Bonavides¹ entende que o estudo do constitucionalismo contemporâneo exige que se investigue a função dos princípios. Por outro lado, intensos debates doutrinários se travam a propósito da conceituação e da normatividade dos princípios.

André Ramos Tavares colaciona diversos conceitos de princípios. Do cotejo entre eles, nota-se a tendência a defini-lo como um vetor de organização de um sistema de idéias, pensamentos ou normas, de sorte que todas as demais idéias, pensamentos ou normas dele derivem, a ele se reconduzam ou se subordinem².

Paulo Bonavides lembra que, ainda no início do século XX, entendia-se que “princípio de Direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica, de um Código ou de todo um Direito Positivo”³.

Outro conceito de princípio, atribuído pelo sobrecitado autor a Norberto Bobbio, fixa a seguinte orientação:

“Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico”⁴.

Percebe-se sensível diferença entre os dois conceitos. Enquanto o primeiro afirma que os princípios são a matéria-prima necessária à formação das regras de um ordenamento jurídico, o segundo defende que eles são postulados deduzidos da relação entre aquelas regras.

Do exposto surge a conclusão de que há diferença conceitual entre regras e princípios e de que à dúvida cronológica (ou seja, quem surge primeiro) corresponde uma questão de primazia entre princípios e regras de direito.

Ademais, não obstante a diversidade dos pontos de vista, ambas se omitem a respeito de um ponto fundamental: a normatividade dos princípios. Aqui se entende normatividade como o atributo próprio de formulações que pertencem ao mundo jurídico e, como tal, devem ser respeitados pelos entes sociais e pelas demais regras do sistema jurídico. Estas questões orientarão o estudo desenvolvido nos próximos itens.

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2 Histórico dos princípios sob a ótica da normatividade.

O presente tema abordará a evolução histórica das idéias a propósito da normatividade dos princípios. Isto porque, conforme observam George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite, “a concepção de princípios, sua natureza, importância e normatividade estão intrinsecamente ligadas ao pensamento jurídico em que eles se enquadram”⁵.

Pode-se descrever a evolução histórica da normatividade dos princípios gerais de Direito e a sua correspondente positivação em três fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista⁶.

O primeiro momento histórico a analisar corresponde à fase jusnaturalista. Preponderante na doutrina principiológica por um longo período, tal corrente se valia de um espírito metafísico, fixando a importância dos princípios de Direito em relação a determinado ordenamento na circunstância de residirem numa esfera imoderadamente abstrata e superior em relação às demais normas jurídicas.

Nesse sentido, afirma esta doutrina que os princípios gerais de Direito são normas construídas pela justa razão. Conforme assinala Paulo Bonavides, são “normas universais de bem obrar. São os princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal”⁷. Assim, tendem a ser compostos por paradigmas tidos por corretos, advindos da interpretação de conceitos metafísicos.

Em sentido semelhante, assinalam George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite:

“Os princípios no Jusnaturalismo localizam-se nesta ordem supralegal, de tal modo que não integram o direito posto criado pelos agentes estatais. Entretanto, eles encerram valores máximos, que correspondem a um ideal de Justiça e de Direito, assumindo a roupagem de princípios do direito natural. Guardam, desse modo, identificação com axiomas jurídicos universais advindos da natureza humana e revelados pela reta razão. Por se situarem nesta esfera tão abstrata e distante, os princípios possuem uma normatividade basicamente nula e duvidosa. São carecedores, portanto, de carga jurídica e de vinculatividade”⁸.

Desta sorte, a intensidade ético-valorativa que subjaz à criação das normas de Direito não condiz com o conteúdo duvidoso e com os contornos rudimentares dados à questão da normatividade dos princípios pelo pensamento jusnaturalista.

É de se ponderar que o Jusnaturalismo formou-se para combater o Dogmatismo medieval, na tentativa de combater a justificação teológica da sociedade e de suas instituições. Nesse sentido, observam Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:

“O advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, também, sua superação histórica”⁹.

De fato, já no início do século XIX os direitos naturais haviam se incorporado a praticamente todos os ordenamentos jurídicos positivos.

Neste cenário é que surgiu a segunda fase da evolução histórica aqui noticiada, qual seja, o juspositivismo. Historicamente, no período a ela correspondente, os Códigos e leis esparsas passaram a absorver vários enunciados correspondentes aos princípios.

Pode-se associar o surgimento do positivismo jurídico ao positivismo filosófico:

“O Positivismo Filosófico foi fruto de uma crença exacerbada no poder do conhecimento científico. Sua importação para o Direito resultou no Positivismo Jurídico, na pretensão de criar-se uma Ciência jurídica, com características análogas às Ciências Exatas e Naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da Moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A Ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça”¹⁰.

Nesse sentido, o positivismo reservava aos princípios a função de fonte normativa de caráter subsidiário, algo como válvulas de segurança destinadas a preservar a integridade do sistema jurídico¹¹.

Rejeitando a vaguidade dos conceitos manejados pelos jusnaturalistas, o positivismo jurídico terminou por confinar todo o Direito dentro dos estreitos limites das regras escritas. Assim, o conteúdo dos princípios se identificaria a partir de sucessivas generalizações dos próprios textos escritos¹². Este procedimento era possível porque se entendia o Direito Positivo como um sistema coerente. Desta forma, o valor dos princípios não se atribuiria ao Direito Natural, mas às próprias leis que os encerram.

Com esteio nestas afirmações, pode-se entender que a mais importante desavença entre juspositivistas e jusnaturalistas reside na crença destes de que os princípios extraídos do próprio ordenamento jurídico positivo são incapazes de preencher as lacunas da lei – conseqüentemente, era necessário recorrer aos ditames do Direito Natural¹³.

Por força do raciocínio exposto até aqui, é forçoso concluir que o pensamento juspositivista, ao fazer dos princípios constitucionais meras disposições programáticas supralegais, acaba por negar-lhes a nota da normatividade. Portanto, têm-nos por juridicamente irrelevantes.

Norberto Bobbio sinaliza que os princípios são, inegavelmente, normas jurídicas, não obstante, dotados de algumas características que os diferenciam das outras normas encontradas no ordenamento jurídico¹⁴.

A derrocada do positivismo jurídico é freqüentemente associada à derrota do nazi-fascismo. Isto porque tais movimentos políticos (flagrantemente excludentes) tanto a sua chegada ao poder, quanto a barbárie a ela subseqüente, foram realizadas dentro do quadro da mais estrita legalidade:

“Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido”¹⁵.

A terceira fase desta evolução histórica do pensamento jurídico é chamada de pós-positivista. Este signo designa um ideário complexo, em que se encontram as relações entre valores, princípios e regras e a teoria dos direitos fundamentais, agora ordenada a partir do fundamento da dignidade humana¹⁶.

A ela correspondem as Constituições promulgadas nas últimas décadas do século XX. Estas Cartas estabeleceram os princípios como base normativa sobre a qual se constrói todo o sistema constitucional e, conseqüentemente, infraconstitucional.

Paulo Bonavides lembra o magistério de Dworkin, identificando-o como o maior expoente desta fase:

“(...) parte Dworkin para a necessidade de tratar-se os princípios como direito, abandonando, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal, (...) ao contrário do que costumavam fazer os clássicos do positivismo, preconceitualmente adversos à juridicidade dos princípios e, por isso mesmo, abraçados, por inteiro, a uma perspectiva lastimavelmente empobrecedora da teoria sobre a normatividade do Direito”¹⁷.

De acordo com a linha de pensamento seguida pelos positivistas, os princípios de Direito não são mais do que diretrizes teóricas, cuja função máxima é a colmatação de lacunas na legislação. Se estivesse correta esta assertiva, forçosa seria a conclusão de que, ao lançar mão de um princípio para solucionar um caso específico, o juiz está ditando o conteúdo da norma. Isto equivale a dizer que o magistrado estaria criando a norma, ao invés de aplicá-la, conforme realmente haveria de ser.

Assim, o pós-positivismo aproveita a concepção de que alguns princípios podem ser deduzidos a partir da análise sistemática dos textos legais – sobretudo da Constituição Federal. Ademais, anexa-se a esta tese a constatação de que os textos constitucionais passaram a consignar explicitamente a existência e, até mesmo, alguns contornos conceituais de postulados até então vagos e indeterminados. Entretanto, esta corrente supera o positivismo ao afirmar a normatividade dos princípios estejam ou não consignados nos textos legais.

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3 A normatividade como essência dos princípios.

Conforme já indica o escorço histórico das linhas anteriores, cumpre evidenciar que a normatividade é característica inerente aos princípios. Repita-se: aqui se entende normatividade como o atributo próprio de formulações que pertencem ao mundo jurídico e, como tal, devem ser respeitados pelos entes sociais e pelas demais regras do sistema jurídico.

De fato, a característica essencial da norma jurídica não está em um imperativo de ordem volitiva, da ordem do ser, nem em um juízo cognitivo, da ordem do conhecer. Em verdade, a norma jurídica reside em esfera própria, a do “dever-ser”. Desta sorte, sua estrutura lógica está marcada por uma locução descritiva, seguida por uma locução prescritiva. Esta última é marcada por um dos modais deônticos: obrigatório, proibido ou permitido¹⁸.

Ronald Dworkin¹⁹ ressalta que o motivo pelo qual a doutrina juspositivista negava aos princípios o atributo da normatividade era uma concepção restrita do que fosse obrigação jurídica. Observa que aqueles doutrinadores consideravam esta incompatível com a discricionariedade. Sustenta o autor que existe obrigação jurídica (portanto, normatividade), sempre que as razões que fundamentam tal obrigação, em função de diferentes classes de princípios jurídicos obrigatórios, são mais fortes do que as razões ou argumentos contrários.

Paulo Bonavides assinala que o primeiro doutrinador a abordar a normatividade dos princípios foi Vezio Crisafulli, já em 1952:

“Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”²⁰.

Prosseguindo, Paulo Bonavides lembra seis elementos do conceito de princípio trazidos por Ricardo Guastini:

“De início, salienta que o vocábulo “princípio” é utilizado para referir-se a normas ou disposições normativas dotadas de um alto grau de generalidade. Assim, de acordo com o autor, os princípios não são formulados em razão de uma situação em particular, mas em razão de uma gama imensurável de situações de fato”.

“Em segundo lugar, o vocábulo se refere a normas ou disposições normativas dotadas de um alto grau de indeterminação. E é justamente por esta razão que demandam, para sua operabilidade, certo labor interpretativo, sem o qual não seriam oponíveis em casos concretos”.

“Terceiro, o vocábulo é empregado quando os autores pretendem se referir a normas conferidas de um forte caráter programático. Logo, os princípios também exprimem esquemas genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários, bem como objetivos do ordenamento e diretrizes de seu funcionamento”.

“Em quarto lugar, os juristas comumente se utilizam do termo para designarem normas infligidas de altiva posição na hierarquia das fontes de Direito”.

“Em quinto lugar, utiliza-se do vocábulo para se referir a normas dotadas de uma função importante e fundamental no sistema jurídico, seja em um sistema amplamente considerado (todo o ordenamento) ou em um sub-sistema qualquer (Direito Civil, Penal, Processual)”.

“Por último, mas não menos importante, (...) o termo “princípio” é empregado para designar normas dirigidas aos órgãos de aplicação do Direito, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou normas aplicáveis aos casos concretos”²¹ (grifos do original).

Classicamente, o fato de não virem os princípios transcritos em disposições legislativas lhes custava a normatividade. A chamada velha hermenêutica²², doutrina dominante em grande parte da história constitucionalista mundial, se utilizava tanto daquela ausência de princípios gerais nos textos constitucionais quanto de seu alto grau de indeterminação para deles extirpar a falada normatividade, atribuindo-lhes propriedades de mandamentos mera e exclusivamente programáticos.

Contrapondo-se a esta tese, surgiu o entendimento de que a normatividade (vigência, validade e obrigatoriedade) dos princípios não se prendem ao singelo fato de figurarem nos textos legais. Diferentemente, tal circunstância seria meramente incidental, como o registro civil o é para a vida física²³.

Convencendo-se da normatividade dos princípios, José Joaquim Gomes Canotilho os define como “normas jurídicas impositivas de uma optimização”²⁴. Assinala, ainda, que um sistema jurídico ideal deve conter regras e princípios.

Outro argumento relevante se refere à particular forma como se evidencia o conteúdo de um princípio. Estejam ou não explicitados em algum texto legal, os princípios exprimem sua normatividade por meio do trabalho jurisprudencial. Assim, a chamada jurisprudência dos valores ou jurisprudência dos princípios declara o sentido próprio a um princípio, embora não o crie²⁵.

Este aspecto da discussão a propósito da normatividade dos princípios é definitivamente sepultado pela positivação constitucional dos princípios gerais de Direito. Tal movimento corresponde a uma revolução de juridicidade e os princípios, até então chamados gerais, passam a ser denominados constitucionais²⁶. Não obstante esta circunstância, restam vários outros aspectos a analisar a respeito da normatividade dos princípios.

As linhas seguintes serão destinadas a verificar se os princípios são entidades jurídicas e como tal, obrigatórias. Em caso positivo, analisar-se-ão as diferenças porventura existentes entre eles e as demais regras jurídicas.

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4 Da diferenciação entre regras e princípios.

Na esteira dos argumentos tratados até aqui, é possível afirmar que os princípios são normas jurídicas. Entretanto, também se pôde verificar que eles se apresentam como uma particular espécie normativa. O presente item se ocupará de destrinchar esta questão, contrapondo às normas-princípios as doravante chamadas normas-regras.

Conforme já se disse, a característica fundamental da norma jurídica não reside em um imperativo de ordem volitiva (da ordem do ser), nem em um juízo cognitivo (da ordem do conhecer). De fato, a norma jurídica pertence a uma dimensão própria, a do dever-ser. Nesse sentido, já se escreveu que sua estrutura está marcada por duas locuções: uma descritiva e uma prescritiva²⁷. Além disso, esta última é freqüentada por um dos modais deônticos: obrigatório, proibido ou permitido²⁸.

Partindo deste conceito de norma jurídica, é possível afirmar que dentre elas há as que encerram regras e outras que consagram princípios²⁹. Esta dicotomia é sinalizada pela doutrina há muito e os critérios de segregação oferecidos são muito variados.

Inicialmente, Paulo Bonavides³⁰ identifica que parte da doutrina define as regras como normas que se dirigem imediatamente à regulação da conduta prescrita, referindo-se a fatos. De outro lado, os princípios seriam normas de estrutura, que aformoseiam valores. Nesse sentido, a estrutura lógica de regras seria distinta da dos princípios.

Tal fenômeno seria explicado pela própria circunstância de que as regras vinculariam a fatos hipotéticos específicos um modal deôntico (‘proibido’, ‘obrigatório’, ‘permitido’). Por outro lado, isto não aconteceria com os princípios, que não se referem a qualquer fato em particular e exprimem uma prescrição programática genérica, a ser concretizada dentro das possibilidades jurídicas e fáticas³¹.

Assim, as demais diferenças derivariam desta distinção estrutural básica.

Pode-se encontrar na doutrina diversos critérios que permitem a distinção entre regras e princípios.

Humberto Ávila³² analisa várias concepções doutrinárias a respeito da diferenciação entre regras e princípios. Com base nestas investigações, identifica e analisa criticamente três critérios, quais sejam, o do caráter hipotético-condicional, o do modo final de aplicação e o do conflito normativo. Mencione-se que os dois últimos são intimamente ligados e serão tratados no próximo item, em função de sua relevância.

O critério da diferenciação pelo caráter hipotético-condicional consistiria na concepção de que o mecanismo de funcionamento das regras pressupõe a previsão de uma hipótese e de uma conseqüência que predeterminam a decisão. De outro lado, o funcionamento dos princípios importaria na indicação do fundamento a ser utilizado pelo aplicador do direito ao identificar a regra adequada ao caso concreto³³. Segundo o autor, esta definição permeia as obras de Josef Esser e de Karl Larenz.

O autor entende que tal critério tem o grande mérito de associar às normas uma estrutura descritiva e definir que princípios apenas sinalizam uma diretriz de atuação. Entretanto, faz reparos a esta concepção.

Uma das principais objeções é que a previsão de uma hipótese e de uma conseqüência é uma questão de formulação lingüistica. Assim, tanto regras quanto princípios podem dela se servir. Exemplificando esta circunstância, o autor menciona que se pode empregar a técnica própria das regras para enunciar o princípio democrático, assim: “se o poder estatal for exercido, então deve ser garantida a participação democrática”³⁴.

Outra observação é de que ao se empregar este critério a natureza da espécie normativa dependeria bastante da maneira como o intérprete a analisa. Dessa forma:

“O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituição ou aumento de tributo, então a instituição ou aumento deve ser veiculado por lei, é aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente comportamental, entendê-lo como mera exigência de lei em sentido formal para a validade da criação ou aumento de tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como princípio se o aplicador, desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleológico, e concretizá-lo como instrumento de realização do valor liberdade para permitir o planejamento tributário e para proibir a tributação por meio de analogia, e como meio de realização do valor segurança, para garantir a previsibilidade pela determinação legal dos elementos da obrigação tributária e proibir a edição regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traçados”³⁵ (grifos do original).

Assim, a técnica de prescrição de comportamentos pode ser empregada enunciar regras e princípios e, exatamente por isso, não é suficiente à distinção entre estas duas espécies normativas.

Levando-se em consideração estas observações traçadas por Humberto Ávila, pode-se entender que o primeiro critério por ele analisado (o do caráter hipotético-condicional) realmente não se presta à diferenciação entre regras e princípios.

Além deste critério, aparentemente abandonado pela doutrina, podem-se colacionar vários outros. Assim, princípios e regras se diferenciariam:

“(1) pelo grau de abstração, onde se tem os princípios como bem mais abstratos e vagos em sua formulação; (2) pelo grau de determinabilidade de aplicação, que, como conseqüência de (1), implica na necessidade da intermediação normativa de outros princípios e regras para facilitar a aplicação de princípios, enquanto regras se deixam aplicar diretamente com facilidade; (3) pelo conteúdo de informação, bem menor nas regras, que se reportam a um determinado fato, nela tipificado, enquanto os princípios referem-se a valores, o que permite uma ampliação de seu conteúdo com maior facilidade; (4) pela separação ‘onto-lógica’ radical de ambos os tipos de normas, que não se tem, por exemplo, a possibilidade de princípios, em virtude de sua natureza existirem implicitamente no sistema normativo, algo impensável para regras, ou ainda a circunstância de regras contraditórias gerarem uma antinomia normativa, a ser desfeita com o afastamento de uma delas, ao passo que é da própria natureza dos princípios, como já salientamos, apresentarem-se como contrapostos uns aos outros”³⁶(grifos são do original).

Mais uma vez, observe-se que este último critério será analisado no próximo item, em virtude da destacada importância que lhe é conferida pela doutrina.

Importa ainda fazer uma observação a respeito da maneira indiscriminada como o predicativo da generalidade é associado tanto a regras, quanto a princípios. Este fenômeno se justifica porque é possível dizer que uma regra, por exemplo, contida em uma lei, é um mandamento geral e abstrato.

De maneira semelhante, também se pode identificar que a generalidade é uma característica fundamental dos princípios. Assim, qual seria a distinção entre as duas espécies?

Na verdade, ainda que uma regra possa ser dotada de grande generalidade, ela não chega a se assemelhar a um princípio. Isto porque uma regra geral é estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos, regendo tão-somente aqueles atos ou fatos, os princípios, diferentemente, são gerais porque visam regular “uma série indefinida de aplicações”³⁷. Assim, embora se possa dizer que tanto princípios quanto regras são formulações gerais, a carga semântica do vocábulo (generalidade) varia entre as duas espécies.

Por derradeiro, também é importante notar que a partir do momento em que um princípio passa a estar escrito em algum dispositivo legal seu caráter normativo fica mais evidente, mas ele não se transforma em regra³⁸.

Analisando a questão, Paulo Bonavides afirma que os princípios prescindem de autonomia formal para exercerem o papel de fonte material do Direito. Entretanto, esta circunstância não implicaria na perda de sua substantividade e especialidade normativa. Diferentemente, ao se incorporarem ao texto constitucional eles adquirem o mais alto grau normativo a serviço da função informadora no sistema jurídico, contudo, não se convertem em lei formal, da mesma forma que, advinda a versão escrita de determinado costume, isto não lhe priva da natureza de norma consuetudinária. De acordo com suas palavras:

“Uma diferença separa a norma legal da norma principal: a primeira é uma norma desenvolvida em seu conteúdo e precisa em sua normatividade: acolhe e perfila os pressupostos de sua aplicação, determina com detalhe o seu mandato, estabelece possíveis exceções; o princípio, pelo contrário, expressa a imediata e não desenvolvida derivação normativa dos valores jurídicos: seu pressuposto é sumamente geral e seu conteúdo normativo é tão evidente em sua justificação como inconcreto em sua aplicação. É aqui que o princípio, ainda quando legalmente formulado, continua sendo princípio, necessitado por isso de desenvolvimento legal e de determinação casuística em sua aplicação judicial” ³⁹.

Assim, a simples circunstância de estar um princípio redigido em um texto legal não lhe retira as características já analisadas. Desta sorte, princípios positivados e não positivados guardam entre si apenas uma diferença formal, preservando sua natureza.

Feitas todas estas ponderações, pode-se entender que princípios e regras apresentam várias características semelhantes – reflexo da sua mesma natureza normativa. Desta forma, os critérios empregados para propor uma forma cientificamente correta de compreender a dicotomia são, essencialmente, comparativos, envolvendo juízos de intensidade. É assim que se encontra a posição de Humberto Ávila:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”.

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”⁴⁰.

Portanto, conclui-se que dentre as normas jurídicas pode-se discernir as regras e os princípios. Ainda que se possam arrolar diversos outros parâmetros para a distinção entre as duas espécies, maior apreço merece a distinção mais corrente, qual seja, a discussão a respeito da colisão entre princípios, entre regras e entre uns e outras. Em virtude da sua grande relevância, este desdobramento será objeto do item a seguir.

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5 Do conflito entre regras e entre princípios.

Não obstante a importância de todos os critérios tratados no item anterior, grande parte da doutrina assinala que a diferença entre regras e princípios reside na forma como se solucionam os conflitos entre dois (ou mais) princípios, entre duas (ou mais) regras e entre seres destas espécies normativas.

Inicialmente, a natureza das regras (direcionar diretamente a conduta) já indicaria sua propensão a ter um âmbito restrito e predeterminado de aplicação⁴¹. Nesse aspecto, os conflitos entre regras de direito se solucionariam a partir de dois critérios: a inserção de uma cláusula de exceção e a declaração da nulidade de uma das regras⁴².

A primeira solução evidencia a pragmaticidade própria dos conflitos entre duas regras de Direito. A cláusula de exceção permite que duas regras, aparentemente antagônicas, coexistam em um sistema jurídico. O seu mecanismo de atuação consiste em confinar a validade de uma delas a uma circunstância específica ao passo que a outra será tida por inaplicável ao caso concreto. É importante notar que, por este critério, a regra preterida não será considerada inválida em todo e em qualquer caso: a cláusula de exceção implica em dizer que uma regra não vale naquele caso, mas sim em outro (ainda que hipotético).

Já o segundo critério de solução implica na declaração de nulidade da regra preterida diante do caso concreto. Na verdade, o que acontece é a análise da validade da regra e, conseqüentemente, da sua aplicabilidade. Assim, se uma regra não vale, é impossível que gere efeitos jurídicos.

Atentando para os desdobramentos dos dois critérios acima, percebe-se que o conflito entre regras se resolve na esfera da validade.

Diferentemente, o mecanismo de solução de conflitos entre princípios seria totalmente diverso. O fundamento disso seria a própria natureza destas entidades normativas, que não estariam confinadas a um campo restrito de aplicação. De fato, segundo Robert Alexy⁴³, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, diante de um caso concreto, a situação normal é a colisão entre princípios, que não se resolve no âmbito da validade, mas da sua importância⁴⁴.

Nestas situações, reclama-se a aplicação da técnica da ponderação ou, conforme preferem alguns doutrinadores, do superprincípio da proporcionalidade⁴⁵. Nessas situações, não se pode dizer que um deles seja válido ou inválido, nem que o outro seja ou não aplicável.

Nas hipóteses em que dois princípios concorrem em determinada situação, exemplificativamente, quando algo é vedado por um deles, mas permitido por outro, entende-se que um dos dois deve recuar. Porém, deve-se esclarecer que a preferência de um deles não acarreta a nulidade do outro, nem mesmo na inserção de uma cláusula de exceção. Poder-se-ia traduzir esta solução pela afirmação de que num conflito entre princípios, ambos poderiam prevalecer naquela situação. Contudo, terá preferência somente aquele que melhor se adequar à situação.

Com isso pode-se afirmar que, enquanto as normas são aplicáveis à proporção do tudo ou nada, os princípios de Direito possuem uma importância valorativa diferente em alguns casos concretos. Conseqüentemente, aquele que detiver o maior peso sobrepujará os demais.

A par disso tudo, pode-se afirmar que os conflitos de regras se dão na esfera da validade, ao passo que os de princípios se desenvolvem fora de tal dimensão, já que somente princípios válidos podem colidir⁴⁶.

Não obstante estas considerações serem endossadas por grande parte da doutrina, observa-se que alguns autores têm importantes ressalvas a fazer.

Nesse sentido, Humberto Ávila pontifica que as regras não tem necessariamente um âmbito de aplicação predeterminado:

“(...) há regras que contém expressões cujo âmbito de aplicação não é (total e previamente) delimitado, ficando o intérprete encarregado de decidir pela incidência ou não da norma diante do caso concreto. Nessas hipóteses, o caráter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicação. O livro eletrônico é um bom exemplo de que somente um complexo processo de ponderação de argumentos a favor e contra sua inclusão no âmbito da regra de imunidade permite decidir pela imunidade relativa a impostos”.

“Todas essas considerações demonstram que a afirmação de que as regras são aplicadas ao modo do tudo ou nada só tem sentido quando todas as questões relacionadas à validade, ao sentido e à subsunção final dos fatos já estiverem superadas. Mesmo no caso de regras essas questões não são facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza não é traço distintivo dos princípios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princípios, seja ele uma regra”⁴⁷ (grifos do original).

Prosseguindo, afirma o autor que o método da ponderação é também aplicável ao conflito entre regras:

“Com efeito, a ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios. A ponderação ou balanceamento (weighing and balancing, Abwägung), enquanto sopesamento de razões e contra-razões que culmina com a decisão de interpretação, também pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicação é preliminarmente havida como automática (no caso de regras, consoante o critério aqui investigado)...”⁴⁸.

Para tornar mais clara a sua posição, o autor formula o exemplo de conflito entre duas regras: a primeira, a de que o juiz não pode conceder liminar que esgote o objeto litigioso contra a Fazenda Pública (art. 1.º da Lei 9494/97); a segunda, a que determina que o Estado deve fornecer gratuitamente medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem custeá-las (art. 1.º da Lei 9.908). Nesse caso em específico, analisa Humberto Ávila:

“Embora essas regras instituam comportamentos contraditórios, uma determinando o que a outra proíbe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo a sua validade. Não é absolutamente necessário declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceção a uma delas. Não há a exigência de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurídico. O que ocorre é um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso maior a uma das duas, em razão da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidadão, ou se sobrepõe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinação já dada pelo Poder Público às suas receitas. Independentemente da solução a ser dada – cuja análise é ora impertinente –, trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja solução, sobre não estar no nível da validade, e sim no plano da aplicação, depende de uma ponderação entre as finalidades que estão em jogo”⁴⁹ (grifos do original).

Dessa forma, o autor afirma que “não é coerente afirmar que somente os princípios possuem uma dimensão de peso”⁵⁰. Esta análise se divide em dois aspectos. O primeiro se remete à sobredita circunstância de que também a aplicação das regras exige o sopesamento de razões. Assim, “a dimensão axiológica não é privativa dos princípios, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica”⁵¹.

No segundo, o autor nega que a dimensão de peso seja algo já incorporado aos princípios:

“As normas não regulam sua própria aplicação. Não são, pois, os princípios que possuem uma dimensão de peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referência é que deve ser atribuída uma dimensão de importância. A maioria dos princípios nada diz sobre o peso das razões. É a decisão que atribui aos princípios um peso em função das circunstâncias do caso concreto. A citada dimensão do peso (dimension of weight) não é, então, atributo abstrato dos princípios, mas qualidade das razões e dos fins a que eles fazem referência, cuja importância concreta é atribuída pelo aplicador. Vale dizer, a dimensão de peso não é um atributo empírico dos princípios, justificador de uma diferença lógica relativamente às regras, mas resultado de juízo valorativo do aplicador”⁵² (grifos do original).

Dessa forma, o autor conclui que a diferença entre o modo de aplicação de regras e de princípios (e a conexa problemática dos conflitos entre espécies normativas) não reside na dicotomia entre a regra do tudo ou nada (regras) ou da medida máxima (princípios), mas apenas no grau de predeterminação da conduta esperada:

“Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser. A única distinção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já está previsto frontalmente pela norma”⁵³.

Além de todas estas considerações, importa mencionar que os conflitos entre princípios e entre regras exigem a intervenção de normas processuais.

Conforme se explicitou, uma vez aceita a subsunção de certos fatos a uma regra, inevitavelmente decorrem as conseqüências jurídicas nela previstas, salvo se elas não sejam válidas por conflitarem com outras de um grau superior. Nessas situações, diversamente do que se dá com princípios, que ainda que contraditórios não deixam de integrar a ordem jurídica, a regra de grau inferior é derrogada⁵⁴.

Nesse contexto, é óbvio que pode haver dissensão quanto à subsunção dos fatos à hipótese legal. Para dirimir tal problema é que são indispensáveis mecanismos processuais que proporcionem (e imponham) a formulação de um consenso racional: instituições que estabeleçam um procedimento a ser adotado, em que se franqueie a oportunidade de demonstrar fatos e argumentos a propósito de interpretações divergentes⁵⁵.

Quanto aos princípios, porém, há uma sutil distinção. Eles próprios já são produto de um consenso a respeito da adoção de certos valores. Assim, o conflito só pode ser democraticamente solucionado com a “garantia do dissenso, do debate sobre eles, na instância competente do Poder Público”⁵⁶. Aqui, o processo não é apenas um método destinado a concretizar os valores contidos nos princípios, mas é ele próprio o resultado de uma valoração: a efetivação da democracia, finalidade que com ele se pretende alcançar⁵⁷.

Diz-se que situação diversa das tratadas até aqui é o caso de confronto entre princípio e regra. Nessas hipóteses, há quem sustente que o princípio sempre deve prevalecer, desde que previsto expressamente.

Esclarecem estes que somente haveria o consenso necessário sobre o princípio quando ele estivesse explicitamente formulado em um texto legal. Caso contrário, o princípio “poderia ser objeto de aceitação por uns e não-aceitação por outros”⁵⁸. Assim, eventual dificuldade de identificação dos princípios normatizadores de determinado ramo do Direito poderia causar grave insegurança jurídica.

É importante notar a situação contraditória, já que o próprio princípio da segurança jurídica não está expressamente consagrado, tendo sido deduzido a partir da finalidade mesma da edificação do Estado – a solução das controvérsias dentro da sociedade a ele correspondente.

Marcus Orione Gonçalves Correia se ocupa da questão:

“No entanto, entendemos que, além dos princípios normatizados, aqueles que são consensualmente aceitos pela doutrina – ainda que não provenientes de norma expressa – deveriam prevalecer quando da interpretação ou integração do direito. Assim, mantém-se intacta a tão propagada segurança jurídica -, já que há uma consensualidade em relação ao princípio –, além de se prestigiarem os princípios em detrimento de normas que se encontram em incompatibilidade com estes (ainda que não normatizados)”⁵⁹.

Apesar de todo o esforço despendido na formulação de teses a respeito da prevalência de um princípio sobre uma regra no caso de conflito, toda esta discussão pode ser colocada em outros termos. Na verdade, conforme bem assinala Willis Santiago Guerra Filho, quando se chocam regra e princípio “é curial que este deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia”⁶⁰. Assim, o conflito entre regra e princípio deve ser tecnicamente traduzido pelo confronto entre dois princípios. Conseqüentemente, a solução será dada pelos já analisados critérios próprios a esta espécie normativa.

Diante do exposto, é possível afirmar que é relativamente mais fácil verificar se uma regra foi descumprida. Isto porque, num conflito entre duas regras, necessariamente uma delas deve ser tida por inválida, mediante a aplicação dos critérios de integração próprios de cada sistema normativo.

Em contrapartida, os princípios são proporcionalmente muito mais gerais (se considerarmos os indivíduos a que eles se referem) e abstratos (quanto aos fatos juridicizados) do que as regras. Isto permite que, num embate entre princípios, um ceda espaço a outro, sem que o primeiro se tenha por totalmente violado.

Desta sorte, surgem como notas individualizadoras dos princípios o seu maior grau de abstração e a sua maior necessidade de um ato institucional que os concretizem. Ademais, afirma-se o processo como condição indispensável para a aplicação de regras e princípios e mais especificamente, como instrumento de efetivação da democracia.

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6 Funções dos princípios no ordenamento jurídico.

Fixados os contornos conceituais a propósito dos princípios, superadas as objeções acerca da sua normatividade e discriminados das normas-regras, importa investigar as funções por eles desempenhadas dentro do ordenamento jurídico.

Já de início, deve-se mencionar a versatilidade funcional das entidades jurídicas ora em comento. Tal circunstância é afirmada por grande parte da doutrina e especialmente pela jurisprudência dos princípios. No presente trabalho, serão especificadas as funções diretiva ou programática, integrativa, fundamentadora, interpretativa, supletiva e limitativa, tidas por mais relevantes⁶¹.

Dentre os papéis desempenhados pelos princípios, um mais evidente e freqüentemente lembrado é o papel diretivo ou programático.

Juristas importantes, tais como José Afonso da Silva⁶², evitam empregar o vocábulo programático ao especificar esta função dos princípios. Tal cuidado leva em conta a carga semântica negativa dada àquela denominação à época em que se negava aos princípios o atributo da normatividade. Pretendendo evitar tal incômodo, tais autores preferem chamar tal função de diretiva.

A propósito deste cuidado com a denominação desta função, é de se lembrar que o próprio conceito de norma programática foi reformulado, afastando-se da clássica noção de mera enunciação (portanto, desprovida de qualquer eficácia) de um projeto a ser ultimado pelo Estado. Escrevendo a respeito dos direitos fundamentais – particular espécie de princípios jurídicos – Willis Santiago Guerra Filho lembra que a aptidão vinculativa das normas programáticas consiste em:

“servir de imposições legiferantes ou de imposições constitucionais fundamentadoras de um dever concreto de o Estado e poderes públicos dinamizarem, dentro das possibilidades de desenvolvimento econômico e social, a criação de instituições, procedimentos e condições materiais indispensáveis à realização e exercício efetivo dos direitos fundamentais”⁶³.

Quanto ao significado da função diretiva ou programática, importa dizer que ela se refere à circunstância de que os princípios direcionam todo o sistema normativo para o atingimento de um objetivo específico. Esta meta assume diversas facetas: social, econômica, religiosa, cultural ou qualquer outra. A programaticidade freqüentemente exprime, além dos objetivos, os caminhos pelos quais o ordenamento jurídico (e o Estado) devem enveredar para atingi-los.

José Afonso da Silva, lembrando Ugo Natoli, ensina:

“... a Constituição, sob o plano histórico, aparece como a resultante de um acordo de respeito recíproco entre forças políticas diversas e, sob vários aspectos, contrastantes. E pode afirmar-se, com suficiente tranqüilidade, que os momentos fundamentais de tal acordo são indicados precisamente nas normas programáticas, com as quais se determinam os fins e as linhas de desenvolvimento da nova ordem, caracterizando o tipo de regime, que lhe está na base e que ela consagra, ou seja, um regime misto, que se exprime através das constituições convencionais, nas quais estão presentes forças políticas contrapostas”⁶⁴.

De fato, a função programática era tradicionalmente o mote das teorias que negavam a normatividade dos princípios. Apesar de prejudicar a aplicabilidade imediata do mandamento neles encerrados a programaticidade não cassa esta característica fundamental àqueles entes normativos.

Prosseguindo, sublinhe-se que os princípios jurídicos são responsáveis pela integração entre as normas do sistema jurídico. É o desempenho satisfatória desta função que faz com que se enxergue uma unidade no complexo ordenamento jurídico. São os princípios que permitem o correlacionamento de normas aparentemente distantes, agrupando-as em torno de um propósito único.

Já a função fundamentadora se evidencia ao analisar que os princípios são uma fonte material básica e primária, dotados de força suficiente para gerar a lei e o costume, esculpi-los ou invalidá-los. Assim, eles chegar a se tornar fontes sustentadoras e fundamentadoras de outros princípios. Analisando esta capacidade, Paulo Bonavides concluiu que “os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo”, pois graças a eles “os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”⁶⁵.

Sobre este aspecto, José Joaquim Gomes Canotilho identifica esta função como característica dos princípios:

“(...) carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito); (...) ‘proximidade’ da idéia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; (...) natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”⁶⁶ (grifos do original).

Além disso, os princípios também desempenham uma função interpretativa, auxiliando os juristas a fixar corretamente o conteúdo das normas positivadas.

De fato, por mais cauteloso e meticuloso que seja o trabalho legislativo, é impossível prever todas as situações reais em que aquela regra se preste a interpretações diametralmente opostas. Nestas hipóteses, o objetivo do exegeta deve ser o significado objetivo da norma, e não a vontade do legislador, Exatamente nestas situações é que os princípios acodem aos juristas na sua tarefa de espancar todas as incertezas e ambigüidades.

Com esteio em considerações similares a estas, Paulo Bonavides entende que todo sistema jurídico deve dedicar altivez aos princípios aos quais as regras se vinculam. Isto porque “os princípios clarificam o entendimento das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas”⁶⁷. Os princípios não exprimem apenas o que é ou o que parece ser, mas o que deve ser ou o que é permitido que seja.

A par destas funções, as espécies normativas em análise desempenham o papel limitativa. Paulo Bonavides explica que “o princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeitem os limites e que, além do mais, tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o seu mesmo espírito”⁶⁸.

Assim, os princípios fixam os parâmetros materiais do pensar e do agir jurídicos. Ao servirem de substrato valorativo, delimitam os limites dentro dos quais se podem movimentar as expressões deônticas.

A função supletiva evidencia a característica da normatividade própria dos princípios. Nesse sentido, eles se identificam como fonte de direito quando a lei ou os costumes estão ausentes ou quando são insuficientes para solucionar determinado caso.

Vale salientar que a discussão doutrinária sobre as funções exercidas pelos princípio está longe de ser pacificada. De fato, vários autores apresentam classificações um pouco distintas da apresentada até aqui.

A saber, Wladimir Novaes Martinez⁶⁹, associa cinco funções aos princípios.

A primeira delas seria a informadora: entende o autor que os princípios orientam a elaboração da norma.

Além disso, afirma que os princípios têm função normativa. Assim “quando se encontram contidos nas normas jurídicas, os princípios possuem poder de comando; não só o comando expresso da norma como o extraído do conjunto de normas”⁷⁰.

Outro aspecto fundamental seria a indicação do sentido de orientação da legislação superveniente.

Conclui o precitado autor que as funções que mais interessam ao intérprete do direito são a integrativa e a interpretativa. A primeira expressaria a utilização dos princípios para preencher as lacunas deixadas pela lei; a segunda, para auxiliar nas técnicas de interpretação⁷¹.

Por sua vez, Willis Santiago Guerra Filho defende classificação específica para os princípios constitucionais. Entende o autor que existem princípios fundamentais estruturantes, princípios fundamentais gerais e princípios constitucionais especiais⁷².

Especifica o doutrinador que o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental geral, que a doutrina demarca como “núcleo essencial dos direitos humanos”⁷³. Os demais direitos fundamentais seriam princípios fundamentais especiais, derivados daquele princípio fundamental geral, que representariam a sua concretização.

Justifica-se a preocupação do autor pelo fato de que o ordenamento jurídico se apresenta ao intérprete sob a forma piramidal, de sorte que as normas que se situam à sua base buscam sua legitimidade em outras que estejam mais ao topo.

Nesse sentido, o grau de generalidade e de abstração das normas jurídicas aumenta quando migramos da base em direção ao topo. Sendo as normas-princípios institutos marcados por elevado grau de generalidade e de abstração, seu ambiente natural é a Constituição – diploma legal que ocupa o ponto mais alto do ordenamento jurídico.

Desta forma, as normas que consagram direitos fundamentais têm no texto constitucional seu habitat natural e na sua natureza principiológica sua nota identificadora⁷⁴.

Embora estas classificações apresentem um número maior ou menor de funções, é possível verificar que elas gravitam em torno das que foram apresentadas na primeira classificação. Obviamente, não há especiações melhores ou piores, já que todas elas tratam de características inegavelmente atribuíveis aos princípios. Assim, o que se verifica é apenas é a maior ou menor atenção dada a cada uma delas por cada doutrinador.

Em verdade, o que realmente importa é entender que os princípios de Direito não exercem uma função específica no mundo jurídico, mas assumem os mais variados atributos. Desta sorte, evidencia-se a grande importância de investigar cientificamente as implicações de um princípio sobre o ordenamento jurídico.

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CONCLUSÃO.

Com base em todo o exposto, pode-se afirmar que o nó górdio da discussão sobre os princípios de Direito é a sua normatividade.

Depois que esta característica foi solidamente estabelecida pela doutrina e pela jurisprudência, os princípios migraram dos Códigos, onde desempenhavam o pálido papel de fontes supletivas, para as Constituições. Nestas, eles se consolidaram como fundamento de toda a ordem normativa. Assim, os princípios gerais de direito adquiriram o epíteto de princípios constitucionais.

Localizados no mais alto degrau da cadeia normativa, os princípios se tornam as normas supremas de todo o ordenamento jurídico, servindo de critérios para a fixação do conteúdo normativo de todas as normas.

A constitucionalização dos princípios de direito representa a sua positivação no mais alto escalão. Com isso, não apenas lhes é atribuída a supramencionada normatividade jurídica, mas eles se tornam as normas das normas, donde haurem e onde encontram seus limites materiais e morais.

Segundo Paulo Bonavides⁷⁵, os princípios ingressam nas Constituições quando estas começam a incorporar uma “ordem objetiva de valores”, notadamente quando a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade começam a figurar como abrigos da “ordem política e da paz social”.

Com base nessas ilações, conclui-se que a inserção de valores básicos (e de princípios derivados destes mesmos valores) nos textos constitucionais fixa o marco inicial a partir do qual o juiz deve se respaldar para formular uma jurisprudência de valores. Além disso, aqueles valores também se agasalham o fundamento básico e estabelecem o sentido inspirador nos quais deverão se desenvolver o trabalho legislativo e judiciário.

Assim, a evolução dos princípios experimentado desde o século XVII até os dias atuais permitiu a formulação de uma teoria que contempla vários aspectos.

Primeiramente, evidenciou-se a transição dos princípios da especulação preponderantemente metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do direito, inicialmente com baixíssimo teor de densidade normativa. Depois disso, os princípios passaram da esfera jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a esfera juspublicística (ingresso nos textos Constitucionais).

Além disso, ficou definitivamente superada a distinção clássica entre princípios e normas jurídicas, proclamando-se a sua normatividade. A par deste fenômeno, notou-se o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude (sobretudo depois de sua constitucionalização), em contraposição à antiga caracterização de normas exclusivamente programáticas (no sentido clássico, como “normas desprovidas de sanção”). Também se pôde verificar a diferenciação entre princípios e regras de direito, como espécies distintas do gênero norma.

Por derradeiro, a enunciação das várias funções desempenhadas pelos princípios no sistema normativo permitiu reconhecer a fulcral importância do estudo dos princípios para o conhecimento dos institutos jurídicos.

Dentre todas as conclusões parciais já expostas, parece-nos que a mais importante é a de que a natureza dos princípios reclama intenso trabalho interpretativo para que seja possível sua aplicação e sua concretização.

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TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva. 1993.

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Notas

1¹ Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 1997. P. 231.

2 TAVARES, André Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princípios. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros. 2003. P. 21-51. P. 24.

3 Op. cit. P. 232.

4 Op. cit. P. 232.

5 A abertura da Constituição em face dos princípios. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros. 2003. P. 136-164. P. 139.

6 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 234.

7 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 234.

8 Op. cit. P. 141.

9 A nova interpretação constitucional dos princípios. In.: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros. 2003. P. 101-135. P. 105.

10 BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. P. 106.

11 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 237.

12 LEITE, George Salomão e LEITE, Glauco Salomão. Op. cit. P. 142.

13 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 233-234.

14 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 236.

15 BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. P. 107.

16 BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. P. 108.

17 Op. cit. P. 238.

18 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese. 1999. P. 29-30.

19 DWORKIN, Ronald. Los derechos em serio. Tradução de Marta Gustavino. Barcelona: Ariel. 1995.

20 Op. cit. P. 230.

21 Op. cit. P. 230-231.

22 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 233.

23 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 234.

24 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina. 1993. P. 168.

25 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 240.

26 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 232.

27 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva. 2000.

28 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese. 1999. P. 29-30.

29 TAVARES, André Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princípios. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros. 2003. P. 21-51. P. 33.

30 Op. Cit. P. 238.

31 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos. 2000. P. 129.

32 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros. 2003.

33 ÁVILA, Humberto. Op. cit. P. 31.

34 Op. cit. P. 32.

35 ÁVILA, Humberto. Op. cit. P. 33-34.

36 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese. 1999. P. 39-40.

37 Op. cit. P. 239.

38 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 240.

39 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 244.

40 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros. 2003. P. 70.

41 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 99.

42 ALEXY, Robert. Op. cit. P. 88-90.

43 Op. cit. P. 86.

44 ALEXY, Robert. Op. cit. P. 89.

45 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos. 2000. P. 129.

46 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. P. 251.

47 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros. 2003. P. 39.

48 Op. cit. P. 44.

49 Op. cit. P. 45.

50 Op. cit. P. 50.

51 Op. cit. P. 50.

52 Op. cit. P. 51.

53 ÁVILA, Humberto. Op. cit. P. 55.

54 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos. 2000. P. 129.

55 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit. P. 129.

56 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit. P. 129.

57 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit. P.130.

58 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito processual constitucional. São Paulo: Saraiva. 2002. P. 10.

59 Op. cit. P. 11.

60 Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese. 1999. P. 30.

61 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 1997. P. 259.

62 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros. 1998.

63 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese. 1999. P. 35.

64 Op. cit. P. 155.

65 Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 1997. P. 260.

66 Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina. 1993. P. 166-167. Mantida a grafia original.

67 Op. cit. P. 261.

68 Op. cit. P. 258-259.

69 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr. 1985. P. 34-35.

70 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito processual constitucional. São Paulo: Saraiva. 2002. P. 9.

71 Op. cit. P.9.

72 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese. 1999. P. 31.

73 Op. cit. P. 33.

74 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit. P. 35-39.

75 Op. cit. P. 280.