Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo

SUMÁRIO: 1. Intróito. — 2. Conceito e importância do formalismo processual. — 3. O princípio da adequação: 3.1 Funções do processo: sua instrumentalidade; 3.2 Ângulos de visão do princípio: opção metodológica; 3.3. Construção de procedimentos e a tutela jurisdicional; 3.4. Aspectos de adequação do procedimento: objetivo, subjetivo e teleológico. — 4. O princípio da adaptabilidade. —5. Bibliografia.

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1 Intróito

Existem assuntos, em direito processual, que foram esquecidos ou menosprezados pela dogmática jurídica, a partir do momento em que aquela disciplina atingiu sua autonomia científica —hoje incontestável—, fato que se deu com a constatação de que o processo é uma relação jurídica diversa daquela relativa ao direito material.

O procedimento e o estudo da tutela jurisdicional são dois destes temas proscritos.

Este ensaio visa resgatar um pouco do estudo destes dois institutos processuais, fazendo uma ponte entre eles. Como a tutela jurisdicional pode ser visualizada pelo ângulo do procedimento, estudá-lo é, por tabela, estudá-la. Optamos, assim, por estudar dois fundamentais princípios do procedimento —qualquer procedimento, seja qual for a espécie de processo—, que também têm sido esquecidos pela doutrina tradicional.

Três são os nossos objetivos: a) didático: este ensaio dirige-se sobretudo aos nossos alunos, para que sirva como fonte subsidiária de consulta; b) prático: a discussão de princípios tende a resvalar para indagações meramente teóricas, sem implicações concretas, daí a razão de citarmos tantos exemplos de visualização, na praxe, dos princípios mencionados; c) científico: humildemente, intenta-se difundir a análise científica de tão importantes princípios, resgatando-os do limbo em que se encontravam.

Oxalá pudéssemos atingir, até mesmo parcialmente, qualquer um destes intentos.

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2 Conceito e importância do formalismo processual

Considera-se formalismo a totalidade formal do processo, "compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação da sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais."1 Como conjunto das regras que disciplinam a atividade processual, o formalismo exerce papel fundamental no contexto do estudo da tutela jurisdicional. Podem ser citadas, entre outras, algumas de suas funções, de acordo com o pensamento de  CARLO  ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA :2 a) indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo; b) circunscrever o material processual que poderá ser formado; c) estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento; d) emprestar previsibilidade ao procedimento; e) disciplinar o poder do juiz, atuando como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado, pois "a realização do procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das partes"3 ; f) controle dos eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte como poderoso fator de igualação (pelo menos formal) dos contendores entre si, seja no plano normativo, impondo uma distribuição equilibrada dos poderes das partes, seja no plano de fato, impondo a paridade de armas, garantindo o exercício bilateral dos direitos; g) formação e valorização do material fático de importância para a decisão da causa; e, acrescentamos, h) determinar como, quando e quais os julgados podem adquirir a imutabilidade característica da coisa julgada.4

Pode-se dizer que o formalismo responde às pueris perguntas: como funciona (o processo) e quais são as regras do jogo? Trata-se —em linguagem simples— do regulamento da disputa.

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3 Princípio da adequação.

3.1 Funções do processo: sua instrumentalidade

O processo é instrumento de definição (certificação), proteção (asseguração) e realização (efetivação) do direito substancial —eis a síntese do seu escopo jurídico. Trata-se, na verdade, do mínimo de funções que se podem observar da análise do fenômeno processual —e talvez sejam as mais peculiares—, embora não se olvidem funções outras como as social (pacificação social, p. ex.) e política (tutela das liberdades públicas, p. ex.).5

Importa, hic et nunc, observar-se aquele primeiro escopo.

Torna-se fundamental, assim, a adequação do instrumento ao objeto a que servirá de conduto, de modo a melhor e mais facilmente alcançar os fins para os quais foi criado. Surge, a propósito, o denominado princípio da adequação do processo à situação substancial (ou princípio da adaptabilidade do procedimento, para alguns; para nós, este signo possui outro significado), tão importante que se trata, segundo GALENO LACERDA, de "princípio unitário e básico, a justificar, mesmo, a autonomia científica de uma teoria geral do processo."6 Uma das clássicas distinções em matéria de direito processual é a que se faz entre processo e procedimento —este como elemento extrínseco daquele. Durante muito, quando se buscava a autonomia da relação jurídica processual, excomungou-se o procedimento do conceito de processo. A maturidade da ciência, entretanto, nos levou a perceber o artificialismo da construção. O processo se apresenta como uma série coordenada de atos, teleologicamente organizada, estruturada a partir de uma relação jurídica que prende (une) os sujeitos processuais: partes, juiz, advogados e auxiliares de justiça. Não se pode olvidar do procedimento na análise do fenômeno processual.

Eis a lúcida observação de CARLOS  ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA: "A sedimentação dessas idéias obrou para que hoje se encontre pacificado o entendimento de que o procedimento não deve ser apenas um pobre esqueleto sem alma, tornando-o imprescindível ao conceito a regulação da atividade das partes e do órgão judicial, conexa ao contraditório paritário e ainda ao fator temporal, a fatalmente entremear esta atividade."7 Reabilita-se, assim, a importância do conceito de procedimento para o melhor estudo da tutela jurisdicional.8

3.2 Ângulos de visão do princípio: opção metodológica

Sucede que a criação dos procedimentos (mediante os quais os direitos serão tutelados) não se realiza por prestidigitação, nem serviria à tutela jurisdicional efetiva e adequada qualquer rito, criado com alto grau de abstração em relação à situação jurídica posta sob apreciação judicial. Vigora, em razão disso, o princípio da adequação, que se justifica na necessidade de se emprestar a maior efetividade possível ao direito processual. A construção de procedimentos está intimamente relacionada, ainda, com a produção de coisa julgada material: a) seja na medida em que esta depende da existência de cognição judicial exauriente; b) seja porque os procedimentos são elaborados a partir da conjugação das técnicas de cognição.

Este princípio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina, em dois momentos: a) o pré-jurídico, legislativo, como informador da produção legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às peculiaridades da causa. Quiçá, para fins didáticos, devêssemos nomeá-lo apenas no primeiro momento de princípio da adequação, enquanto, no segundo, de princípio da adaptabilidade; um, abstrato e prévio, outro, concreto e reparador. É a terminologia que adotamos.

3.3 Construção de procedimentos e a tutela jurisdicional

Inicialmente, a própria construção do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servirá; o legislador deve atentar para estas circunstâncias, pois um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional. 9 O princípio da adequação não se refere apenas ao procedimento. A tutela jurisdicional há de ser adequada; o procedimento é apenas uma forma de se encarar este fenômeno. 10

E quando se fala em tutela jurisdicional, vem à mente, de imediato, o princípio da inafastabilidade (direito constitucional de ação), segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de lesão será afastada da apreciação do Poder Judiciário (art. 5 º , XXXV, CF/88). O conteúdo desta garantia, durante muito tempo, fora visto apenas como a estipulação do direito de ação e do juiz natural. Sucede que a mera afirmação destes direitos em nada garante a sua efetiva concretização; surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada.

Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada. Esta última característica é que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela jurisdicional adequada. O que significa?

O princípio da inafastabilidade garante, ainda, uma tutela adequada à realidade de direito material, ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material.11 É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal.

E daí se retira o princípio da adequação do procedimento, que nada mais é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional.

O cidadão, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa de uma série de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criação de um procedimento adequado às particularidades de seu direito.12

As medidas hão de estar previstas expressamente pois a previsibilidade e a anterioridade do procedimento é que conferem à decisão judicial os penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastáveis.13 A importância deste princípio na criação legislativa é, pois, fundamental.14

3.4. Aspectos de adequação do procedimento: objetivo, subjetivo e teleológico

A adequação do processo (a partir da adequação do procedimento) apresenta-se, segundo GALENO LACERDA, sob os aspectos subjetivo, objetivo e teleológico, que não se excluem, antes se inter-relacionam.15

A adequação subjetiva do processo se opera em razão dos litigantes. São exemplos: a) intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de incapazes (art. 82, I, CPC); b) diferenciação de regras de competência (alimentando, art. 100, II, CPC; entes públicos federais, art. 109, I, CF/88); c) incapacidade processual para litigar em certos procedimentos (art. 8 º , LF 9.099/95); d) prazos especiais (art. 188, CPC) etc.

Adeqüa-se teleologicamente o procedimento de acordo com as diversas funções a que visa. "Claro está que o processo de conhecimento, porque visa à definição do direito, requer atos e rito distintos daqueles exigidos para a execução, onde se cuida da realização coativa do direito declarado, ou para o processo cautelar, que busca a segurança do interesse em lide."16 Há adequação teleológica também quando o procedimento é adaptado aos valores preponderantes em cada caso (sobre os valores do processo, v. nota 04).

Assim, por exemplo, o procedimento dos Juizados Especiais é adequado aos valores celeridade e efetividade, que presidiram a sua criação.

Três são, basicamente, os critérios objetivos de que se vale o legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a natureza do direito material, cuja importância e relevância impõem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a situação processual da urgência.17 São exemplos do primeiro critério as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, a liminar em ação civil pública etc. Do segundo critério, exsurgem o mandado de segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito brasileiro. São exemplos de tutela de urgência os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança preventivo etc.

Imaginar, por exemplo, que o procedimento ordinário seria capaz de resolver os ingentes problemas da tutela dos direitos difusos é, no mínimo, demonstração de ingenuidade. O nosso código foi concebido para a tutela de direitos individuais ("Tício versus Caio", segundo expressão de MANCUSO) e patrimoniais, tendo pouca utilidade para a tutela de direitos personalíssimos ou coletivos. Não por outro motivo que pulularam —e pululam— procedimentos especiais e alterações no rito comum, de modo a que melhor se declarem e efetivem estes direitos, antigamente órfãos da tutela adequada.

A indisponibilidade do direito é fator muito levado em consideração para a diferenciação procedimental. G GA AL LE EN NO O L LA AC CE ER RD DA A, ao analisar esta adequação objetiva, assim se manifesta: "Interessante é observar como a diferença de grau entre a disponibilidade e a indisponibilidade do objeto, isto é, do bem jurídico material, influi necessariamente nas regras de processo./ As repercussões dessa gradação nos vários tipos de processos explicam as soluções várias e específicas para problemas como o impulso processual, a extensão dos poderes do juiz e dos direitos e deveres processuais das partes, os efeitos da aquiescência, a natureza da preclusão e da coisa julgada, a distinção quanto aos vícios do ato processual, a disponibilidade das provas,18 a substituição e a sucessão no processo, e tanto outros."19

Quando a diferenciação do procedimento se dá pela apresentação processual do direito, temos a proteção daquilo que foi muito bem denominado de tutela da evidência ou tutela do direito evidente:20 tutela-se energicamente o direito em razão da evidência (aparência) com que se mostra nos autos. Não releva, a princípio, a natureza do direito material posto em litígio. Privilegia-se, sem dúvida, a comprovação do direito alegado: direito líquido e certo (provado documentalmente, conforme conceituação atual; a liquidez e certeza indicam como o direito é apresentado em juízo, ou seja, se é ou não passível de comprovação de plano;SÉRGIO FERRAZ, , 2 21 1 CELSO BARB I,22 em suas monografias clássicas sobre o tema, bem como o recente artigo do Ministro ADHEMAR FERREIRA MACIEL)23 e prova escrita, em se tratando de ação monitória. A antecipação genérica da tutela, fundada em prova inequívoca —que não precisa ser, necessariamente, documental—, agora permite a tutela de qualquer, repita-se, qualquer direito evid ente. Estamos diante do mais alto grau de abstração na previsão normativa de um provimento de urgência.24 Alterou-se o procedimento comum para adequá-lo aos direitos evidentes.

Com a nova redação do princípio da inafastabilidade, feita pela Constituição de 1988, com a inclusão da tutela da ameaça —inexistente na ordem anterior—, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva. Grande evolução.25 A proliferação das ‘cautelares satisfativas’ —medidas urgentes de mérito concedidas mediante o procedimento cautelar— é a demonstração prática da necessidade de adequação às situações de urgência; é a resposta da comunidade jurídica à ausência legislativa de uma medida adequada à tutela dos direitos em estado de periclitação.

De fato, não raro se verifica no cotidiano forense a existência destas malsinadas medidas —é exemplo clássico a medida de sustação de protesto.26

Essa utilização desvirtuada do procedimento cautelar deu-se em virtude da inexistência de norma que autorizasse a concessão de provimentos urgentes de mérito; isso até ocaso do ano de 1994, quando se instituiu a antecipação dos efeitos da tutela para a generalidade dos direitos, com a nova redação dada ao artigo 273 do Código de Processo Civil. Ora, diante de situações fáticas que exigiam um provimento judicial célere, aliado ao fato de que ao Judiciário incumbe prestar a tutela de maneira efetiva, não houve alternativa para os operadores do direito senão desnaturar o conceito de tutela cautelar — elastecendo-o — para, assim, não deixar ao largo legítimos interesses vindicados em juízo.27 A cautelar satisfativa —hoje apenas figura de museu, pois não há justificativa para ainda viver— é um exemplo de adequação jurisprudencial da tutela jurisdicional. A previsão, entretanto, da tutela antecipatória genérica —principal medida de adequação dos ritos comuns, não elide a "exigência insuprimível" da diferenciação de ritos.

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4 O princípio da adaptabilidade.

Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de melhor tutelar o direito material. O excessivo rigor formal talvez tenha sido um dos grandes responsáveis pelo descrédito do sistema de tutela jurisdicional dos direitos.28 Eis que aparece o princípio da adaptabilidade.

Trata-se de visão já apregoada por CALAMANDREI I,29 a partir da reforma processual civil italiana da metade do século passado, e que vem ganhando muita força no direito brasileiro. De fato, criam-se técnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, iniciado o feito. Podem ser citadas, apenas como exemplos: a) possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em causas de consumo (a regra do procedimento é alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos), de acordo com o art. 6 º , VIII, CDC; b) a possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4 º e 5 º , CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC); d) a determinação ou não de audiência preliminar, a depender da disponibilidade do direito em jogo (art. 331, CPC); e) as variantes procedimentais previstas na Lei de Ação Popular (LF 4.717/65, art. 7 º e segs.); f) a possibilidade de o relator da ação rescisória fixar o prazo de resposta, dentro de certos parâmetros (art. 491, CPC); g) as mutações permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, CPC, previstas em seus parágrafos etc.

Como se trata de um desvio (previsível e permitido) da rota originariamente traçada, o magistrado sempre deve avisar antes às partes de sua intenção, de modo a garantir a higidez do contraditório; somente com o prévio anúncio podem os litigantes comportar-se processualmente de acordo com as novas regras. Pensar o contrário seria permitir surpresas processuais, em afronta direta aos princípios da lealdade e da cooperação.30

A flexibilidade do procedimento às exigências da causa é, no entanto, fundamental para a melhor consecução dos seus fins, em uma perspectiva instrumentalista do processo. CARLOS  ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA  sugere, para uma reforma legislativa, o estabelecimento do princípio da adaptabilidade (que ele denomina de princípio da adequação formal) como princípio geral do processo, "facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo."31

Em síntese: adeqüa-se o processo ao seu objeto tanto no plano pré-jurídico, legislativo, abstrato, com a construção de procedimentos compatíveis com o direito material, como no plano do caso concreto, processual, permitindo-se ao magistrado, dês que previamente (em homenagem ao princípio da tipicidade), alterar o procedimento conforme às exigências da causa.

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Notas

1. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 06/07. Não há se confundir, embora a homonímia, o formalismo de que se trata com o formalismo fetiche da forma; este último, na verdade, deformação daquele.

2. Qualquer estudo que se pretenda fazer do formalismo processual não pode prescindir da análise minuciosa e exaustiva feita pelo Prof. CARLOS ALBERTO ALVARO  DE OLIVEIRA, em sua tese de doutoramento, obra, sem dúvida, das mais importantes já produzidas no Brasil e que será inúmeras vezes citada ao longo deste trabalho.

3. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit., pp. 07/08. Cita, ainda, o autor gaúcho, IHERING, em estudo histórico sobre o formalismo em geral, que, depois de ressaltar a particular relação entre forma e liberdade, duas idéias fundamentais do direito romano, e de destacar que o mais completo desenvolvimento da era da liberdade marca também o reinado mais tirânico do rigor formal, cedendo sua severidade somente quando a liberdade passou a desaparecer, conclui essas considerações com a frase célebre: "A forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade".

4. O formalismo, conforme conceito exposto, é construído de modo a que o processo atinja os fins para os quais foi criado. Ainda de acordo com o pensamento de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA , podem ser alinhados, como fins —e, por conseqüência, valores, visto o inegável entrelaçamento entre estas noções— os seguintes: justiça, paz social, segurança e efetividade (ob. cit., pp. 65/73). Trata-se, a coisa julgada, antes de tudo, de um imperativo político, como afirma ADROALDO FURTADO FABRÍCIO (1991:7), pois a atividade jurisdicional precisa encerrar-se. Assim, justifica-se a colocação do regime de produção de coisa julgada material dentro do estudo do formalismo processual.

5. Seguimos, assim, a linha traçada por CÂNDIDO DINAMARC O, em seu livro-tese A Instrumentalidade do Processo. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1999; obra de consulta obrigatória.

6. LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de adequação do processo. Em: Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul — Comemorativa do Cinqüentenário. Porto Alegre, 1976, p. 164. 7

Ob. cit., p. 112. Cf., também, DINAMARCO, Cândido, GRINOVER, Ada Pellegrini, e CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 285 e segs.

8. Sobre o assunto, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. Ob. cit., pp. 126 e segs. 9 A busca por novas modalidades de tutela diferenciada vem demonstrando como a previsão de um procedimento padrão (comum ordinário), abstratamente considerado, para todas as causas, se mostrou ineficaz e inadequada para a tutela dos direitos. A respeito da crise do procedimento ordinário, LUIZ GUILHERME MARINONI, Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

10. Cf., a respeito da relação entre tutela jurisdicional e procedimento, YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999. Veja-se o que afirma o autor: "Contudo, o processo também pode ser visto —sempre com olhos voltados para a tipicidade— como o ‘instrumento da jurisdição’. Sob esse prisma, pensar no processo é pensar no modo pelo qual o Estado desenvolve a função jurisdicional e, ao mesmo tempo, pensar nos ‘caminhos’ ou ‘remédios’ postos à disposição do interessado para desencadear o exercício dessa função. Com tais considerações, não é difícil perceber, ‘retorna-se’ ao tema do ingresso em juízo; não exatamente sob o ângulo da ‘ação’ tal como já examinado, mas sob a ótica do meio colocado à disposição tanto das partes, quanto do próprio Estado para a declaração e atuação do direito." (p. 167)

11. MARINONI, ob. cit., p. 204. 12

12.MARINONI, ob. cit., p. 214.

13. DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 129. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: UNB, 1980. Sobre o princípio da adequação no processo do trabalho, já consagrado de há muito, por imperativo da lógica e da necessidade, por todos, SOUZA, Wilson Alves de. Princípios do Direito Processual do Trabalho: O princípio da Adequação e suas Variantes. Em Revista LTR. São Paulo: LTR, 1986, 50-2/171-172. Este autor afirma, ainda, "que o princípio da adequação é peculiar ao Direito Processual do Trabalho, na medida em que a adequação deve ser feita ao Direito Material do Trabalho. Isto significa dizer que nada obsta, antes recomenda, a construção de um princípio da adequação ao Direito Civil no tocante ao Direito Processual Civil, da adequação ao Direito Penal no que tange ao Direito Processual Penal, etc." Discordamos, parcialmente, com a devida vênia. Entendemos que, muito embora a visualização do princípio da adequação tenha sido mais fácil, inicialmente, no processo do trabalho (em razão da natureza do objeto litigioso), este princípio é da teoria geral do processo, e não exclusivo daquele sub-ramo; aplica-se a qualquer espécie de processo, até mesmo no administrativo e no legislativo. O princípio da adequação, portanto, em relação às demandas não-trabalhistas, já existe e deve ser aplicado. Este estudo visa demonstrar parcela desta conformação.

14. Favoráveis, que somos, a uma teoria geral do processo, a incluir o legislativo e o administrativo, além do jurisdicional, não poderíamos deixar de mencionar as manifestações deste princípio nestas outras searas processuais, de modo há, tanto mais, realçar a sua importância. Dois exemplos: a) a diversidade de procedimentos licitatórios previstos na legislação, criados conforme o objeto do certame; b) a diferenciação procedimental para as emendas constitucionais, a pôr em destaque a relevância das matérias que serão por elas tratadas. Pela unidade da teoria geral do processo eis a lição de  JOSÉ ALBUQUERQUE ROCHA: "O que prevalece hoje, após os estudos mais recentes, é o conhecimento de que o processo é um conceito da Teoria Geral do Direito e não só do Direito Judiciário. De modo que uma Teoria Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional , mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial (este último respeitante ao processo desenvolvido pelos particulares na realização dos chamados negócios jurídicos)." (ROCHA, 2001:22-23). Também neste sentido, PASSOS, 1998:04.

15. "Instrumento é conceito relativo, que pressupõe um ou mais sujeitos-agentes, um objeto sobre o qual, mediante aquele, atua o agir, e uma finalidade que condiciona a ação." (O Código como Sistema Legal..., ob. cit., p. 164)

16. GALENO DE LACERDA, 1976:166-167.

17. Por vezes, as razões que levam à criação de procedimentos mais diferenciados, com técnicas ainda mais avançadas de tutela, não são assim tão claras e objetivas. Algumas espécies de direito material não têm a relevância e as peculiaridades próprias que imponham uma tutela mais rápida. No entanto, nitidamente por fatores ideológicos, a tutela especial é criada. A busca e apreensão em alienação fiduciária e a execução extrajudicial de crédito hipotecário são exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf. o belíssimo trabalho de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro Atual. Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43. 18

Discordamos, data venia, neste ponto. A disponibilidade do direito material em nada afeta a disponibilidade da prova. Não se justifica mais este posicionamento. Com razão, no particular, entre outros, C AR LO S AL BE RT O AL VA RO DE OLIVE IRA(ob. cit., p. 118),  LUIZ GUILHERME MARINONI(Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000) e JOSÉ ROBERTO  DOS SANTOS  BEDAQUE(Poderes Instrutórios do Juiz. 2 ªed. São Paulo: RT, 1991).

19. O Código como Sistema Legal..., ob. cit., p. 165.

20. FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência (Fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996.

21. Mandado de Segurança Individual e Coletivo —aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1996.

22. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

23. Mandado de Segurança – Direito Líquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32

24. DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e importância histórica. Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas reformas processuais. AJURIS n º 80.

25. Neste sentido, MARINONI, ob. cit., p. 203.  DONALDO ARMELIN, já em relação à Constituição passada, entendeu que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da época de modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que não pressupõem a lesão. (Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 23/118).

26. ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO: "Pois bem, passemos ao rol de exemplos de ações declaratórias onde se vislumbram efeitos fáticos, ou práticos, antecipáveis: 1) a ação declaratória consubstanciada em título de crédito, onde se peça a sustação liminar do protesto iminente a que esteja sujeito o autor..." (Tutela Antecipada. 2ª ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p.497). Também TEORI ZAVASCKI: "A cautelar inominada de sustação do protesto não tem natureza cautelar típica, mas é, isto sim, antecipação satisfativa da eficácia negativa do preceito contido na sentença." (Antecipação da Tutela. 2ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 86)

27. Sucede que, com o uso inapropriado — porém legítimo — da ‘cautelar satisfativa’, passou-se a burlar o procedimento ordinário, em razão do que proliferaram casos em que, falseando uma situação de necessária cautelaridade, conseguia-se medida antecipatória liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, menos rigorosos, como é cediço, do que os necessários para o juízo de verossimilhança de um processo de conhecimento. A antecipação de tutela veio corrigir este fenômeno, adequando formalmente o procedimento comum. E essa realidade impede, atualmente, a fungibilidade no sentido de se antecipar os efeitos da tutela definitiva como se medida acautelatória fosse. É nesse esteio que HUMBERTO THEODORO JR., informando da inconveniência de se radicalizar a separação das modalidades de tutela analisadas (cautelar e antecipatória), leciona que nada impede que o magistrado conceda uma medida cautelar que fora formulada como se fosse antecipação, pois se preenchidos os requisitos para se adiantar a satisfação do bem da vida pretendido, cumpridos à saciedade estarão os requisitos da medida assecuratória cautelar, sendo que a recíproca não é verdadeira. Não se pode conceder tutela antecipatória apenas preenchendo-se os requisitos menos rigorosos da medida cautelar.

Vejam-se as palavras do professor: "O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providência satisfativas do direito subjetivo em litígio." (Tutela de Segurança. RePro 88/29). A propósito, a Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, acolhendo o argumento desenvolvido pelo professor mineiro, dando nova redação ao parágrafo 6 ºdo art. 273 do CPC: "§ 6 O Se o autor, a título de antecipação da tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado." Note-se que a redação do texto é de fácil interpretação: a fungibilidade permitida é a troca de medida cautelar por antecipatória (peço antecipatória sendo cautelar), jamais o contrário.

28. Ainda GALENO LACERDA, em outro momento de brilhantismo: "Quando se fala em ‘forma’ no processo, acodem logo as palavras com que MONTESQUIEU inaugura o Livro 29, de seu Espírito das Leis: ‘As formalidades da justiça são necessárias à liberdade’. Esse conceito, tão pleno de ressonância, destacado das demais palavras do texto, que lhe abrandam a grandiloqüência, foi responsável por séculos de equívocos, na radicalização do rito, como um valor em si mesmo, em nome de um pretenso e abstrato interesse público, descarnado do humano e do verdadeiro objetivo do processo, que é sempre um dado concreto da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne./ Subverteu-se o meio em fim.

Distorceram-se as consciências a tal ponto que se cria fazer justiça, impondo-se a rigidez da forma, sem olhos para os valores humanos em lide. Lavavam-se as mãos sob o escudo frio e impassível da sacralidade do rito. Tão fascinante é o estudo do direito processual no seu dinamismo, que conduz facilmente o espírito a hipertrofiá-lo como ramo do direito, em demérito dos demais." (O Código e o formalismo processual. Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1983, 28/8.) Este texto do mestre gaúcho, retirado de uma conferência no Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, pelas singeleza e humanidade, marcas deste gênio, é de leitura obrigatória.

29. "A inovação verdadeiramente fundamental introduzida em matéria de formas pelo novo Código, é, pelo contrário, outra: a que a Rel. Grandi, n. 16, denomina: ‘o princípio da

adaptabilidade do procedimento às exigências da causa’, ou, de ‘elasticidade processual’. (...)

O Código tem tratado de temperar a excessiva rigidez, adotando, no lugar de um tipo de procedimento único e invariável para todas as causas, um procedimento adaptável às circunstâncias, que pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir múltiplas figuras, em correspondência com as exigências concretas de cada causa." (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, pp.299/300.)

30. Aplicação prática relevante deste princípio é a inversão do ônus da prova nas relações de consumo. Pensamos que a regra de inversão é regra procedimental, que autoriza o desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento, pois "se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia." (GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do Ônus da prova no Código do Consumidor. RDC 13/38.)

31. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro 96:66. O professor menciona dispositivo do Código de Processo Civil Português a respeito do assunto: "Art. 265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações."