O assédio moral e a revista de empregados

Publicado em 08/2014. Elaborado em 06/2014.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo apresentar aos leitores o que é Revista de Empregados, seus elementos, e em que momento configura Assédio Moral.

No Primeiro Capítulo, trataremos sobre as considerações iniciais acerca do Assédio Moral, o inicio de seu estudo, definição, natureza jurídica e as suas repercussões na vida do assediado.

No Segundo e Terceiro Capítulos, abordaremos o Assédio Moral no Direito Comparado e no Direto Brasileiro, trazendo as Leis e Projetos de Lei mais relevantes sobre o tema.

No Quarto Capítulo abordaremos sobre o Poder de Direção do Empregador, seu alcance e limites, bem como, sobre o direito à intimidade do Empregado.

Finalmente, no Quinto Capítulo, trataremos sobre a Revista de Empregados, Revista Intima e Revista Pessoal à luz da doutrina e da jurisprudência.

Concluiremos o presente trabalho, apontando a solução, mais razoável, para a problemática apresentada.

1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ASSÉDIO MORAL

1.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTUDO DO ASSÉDIO MORAL

Não se pode falar em evolução histórica do Assédio Moral, pois, este é iminente ao ser humano, existe desde o Estado Natural, razão pela qual neste parágrafo iremos dissertar acerca da evolução do estudo do Assédio Moral.

Os estudos a respeito do assédio moral se iniciaram no Ramo da Biologia por um etólogo chamado Konarad Lorenz. Em suas pesquisas o etólogo observou o comportamento de determinados animais de pequeno porte físico que se sentiram afrontados com invasões de território por outros animais. O grupo de animais de pequeno porte ao verem um animal maior invadirem o seu território, não exitaram em expulsá-lo com atitudes agressivas e intimidações. A essa conduta o etólogo chamou de mobbing.1

Na década de sessenta o médico sueco Peter-Paul Heineman realizou uma pesquisa que analisava o comportamento de grupos de crianças reunidas no ambiente escolar. O resultado de tal pesquisa aproximou-se do resultado da pesquisa realizada por Lorenz, posto que as mesmas tendências realizadas pelos animais quando se depararam com um animal maior foram detectadas no grupo de crianças quando se depararam com uma criança nova em seu grupo. O grupo de crianças tratou-a com desprezo. Assim foi detectado o assédio moral nas relações humanas.2

Vinte anos depois, por volta da década de 80, Heinz Leyman descobriu que em tais comportamentos identificados nas pesquisas no ambiente laboral, também existem certos níveis de violência, repudio caracterizado pelo isolamento da vítima.3

Com a evolução da industria e da produção em larga escala, outras pesquisas foram realizadas, recentemente, a francesa, vitimóloga e psicanalista, Marie-France Hirigoyen lançou uma obra que trouxe relatos de casos reais, em que aborda condutas que tipificam o assédio, bem como, as consequências sofridas pela vítima.

A partir dessa obra o tema ganhou proporções internacionais, e em razão disso países foram criando leis que visam prevenir o assédio moral nas relações de trabalho, tais como França, Suécia, Noruega, Austrália e Itália, tanto na Europa como fora dela.

No Brasil o referido tema começou a ficar evidente a partir dos últimos anos, impulsionados por decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho e legislações municipais e estaduais, contando, principalmente, com a repercussão que foi dada à dissertação de mestrado da Dra. Margarida Barreto, médica do Trabalho, a qual consignou as pesquisas desenvolvidas por Marie-France Hirigoyen.4

1.2 DA DEFINIÇÃO DE ASSÉDIO MORAL

Antes de adentrar a delimitação, objeto deste trabalho, convém trabalhar na definição do que é Assédio, para o Dicionário MICHAELIS, Assédio é uma “Importunação, perturbação de alguém para conseguir alguma coisa”. 5

Da análise destes termos, pode-se concluir que a definição de Assédio depende de um objetivo específico do agente, o qual pode ter naturezas diversas, se o objetivo do assédio for de cunho libidinoso, podemos falar em Assédio Sexual, por outro lado, se o objetivo do agente for causar uma instabilidade emocional ou psíquica na vítima, estaremos diante de Assédio Moral, o mesmo, MICHAELIS, define Moral como “algo relacionado à moralidade, aos bons costumes”. 6

A Professora Sônia Mascaro Nascimento define Assédio Moral como sendo:

“(...) uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensas à personalidade (...).”7

Nesta linha de raciocínio, afirma a Professora Hádassa Bonilha:

Pode-se afirmar, sem medo de errar, que o assédio moral nas relações de trabalho é um dos problemas mais sérios enfrentados pela sociedade atual. Ele é fruto de um conjunto de fatores, tais como a globalização econômica predatória, vislumbradora somente da produção e do lucro, e a atual organização do trabalho, marcada pela competição agressiva e pela opressão dos trabalhadores através do medo e da ameaça. Esse constante clima de terror psicológico gera, na vítima assediada moralmente, um sofrimento capaz de atingir diretamente sua saúde física e psicológica, criando uma predisposição ao desenvolvimento de doenças crônicas, cujos resultados a acompanharão por toda a vida.8

1.3 DA NATUREZA JURÍDICA DO ASSÉDIO MORAL

A doutrina e a Jurisprudência não são uníssonas quanto a natureza jurídica do Assédio Moral, a quem defenda que é gênero de dano moral, para a Professora Sônia Mascaro, se trata de gênero de discriminação, fundamentando tal posição, cita os seguintes documentos:

A Diretiva 76/207/CEE da União Européia estabelece o segundo critério de classificação ao assumir, em seu artigo 2º, item 3, o seguinte: "O assédio e o assédio sexual, na acepção da presente diretiva são considerados discriminação em razão do sexo e são, portanto, proibidos. Isso porque o próprio conceito do assédio moral dispõe que a finalidade maior de tais condutas é a exclusão da pessoa do ambiente de trabalho, de modo que se expõe a vítima a situações de desigualdade propositadamente e, o que é mais importante, sem motivo legítimo. Assim também ocorre no assédio sexual, em que o assediador elege uma "vítima" para constranger, tratando-a diferentemente dos demais. Já se sabe, e é bom dizer, que toda discriminação motivada por situações fáticas legítimas, como, por exemplo, o tratamento dado às gestantes e a restrição de suas atividades mais pesadas, não são consideradas discriminações em si, pois justificam-se pela própria desigualdade de condições. Nesse sentido, assim dispõe a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho: "As medidas especiais de proteção ou de assistência previstas em outras convenções ou recomendações adotadas pela Conferência Internacional do Trabalho não são consideradas como discriminação (art.5º, I). Qualquer distinção, exclusão ou preferência, com base em qualificações exigidas para um determinado emprego, não será considerada como discriminação. A Diretiva 76/207/CEE da União Européia acima mencionada também dispõe sobre situações que não devemser consideradas discriminatórias, acrescentando o requisito da proporcionalidade: "Distinções objetivamentejustificáveis na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional, adotados os meios adequados e necessários não são consideradas como discriminação (arts. 2º e 6º). Vale destacar que a Organização Internacional do Trabalho, quando da adoção da "Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento", em 1998, elegeu a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação como um desses princípios e direitos fundamentais no trabalho, ao lado da liberdade sindical e da eliminação do trabalho forçado e infantil. Tal Declaração estabelece uma obrigatoriedade de respeito a tais direitos fundamentais, independentemente de ratificação das respectivas Convenções (nº 29, 87, 98, 100, 105, 111, 138 e 182). Por outro lado, poder-se-ia classificar o assédio como uma espécie do gênero "dano moral", caracterizando esse como o resultado de uma conduta que viole os direitos da personalidade de um indivíduo. A propósito, já se manifestou a jurisprudência nesse sentido conceitual, senão vejamos: "A moral, portanto, é um atributo da personalidade. O dano moral, em conseqüência, é aquele que afeta a própria personalidade humana. (...) Como se vê, o dano moral decorre da ofensa ao direito personalíssimo da vítima. (TST - DECISÃO: 05 11 2003 PROC: RR NUM: 577297 ANO: 1999 - REGIÃO: 18 ÓRGÃO JULGADOR - PRIMEIRA TURMA FONTE DJ DATA: 21-11-2003 REL. JUIZ CONVOCADO ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA).9

Com base em tais argumentos, pode-se concluir que o Assédio é classificado tendo por base o seu resultado, ou seja, moral ou sexual, da ocorrência desse resultado surge a obrigação de reparar um dano moral, portanto, pode-se dizer que o Assédio, quanto a sua natureza jurídica, é um ato discriminatório violador de um direito personalíssimo.

1.4 DA CARACTERIZAÇÃO SUBJETIVA DO ASSÉDIO MORAL

Como dito, o assédio moral tem por característica fundamental uma conduta abusiva, seja do empregador, Assédio Moral Vertical, fundado numa relação de subordinação, seja dos empregados entre si, Assédio Moral Horizontal, todos estão em pé de igualdade, todavia, movidos pelo espírito da sobrevivência, inerente a todo ser natural.

Quanto a classificação subjetiva do Assédio Moral, leciona a Professora Sônia Mascaro:

Ao primeiro fenômeno se dá o nome de assédio vertical, bossing ou mesmo mobbing descendente, como prefere denominar o Dr. Heinz Leymann, psicólogo e cientista médico alemão que, na década de 80, começou a estudar o fenômeno do assédio moral a partir de experiências verificadas por outros estudiosos em grupos de crianças em idade escolar que tinham comportamentos hostis, cujas manifestações começaram a ser percebidas, vinte anos depois, no ambiente de trabalho.Assim, o que se verifica no assédio vertical é a utilização do poder de chefia para fins de verdadeiro abuso de direito do poder diretivo e disciplinar, bem como para esquivar-se de conseqüências trabalhistas. Tal é o exemplo do empregador que, para não ter que arcar com as despesas de uma dispensa imotivada de um funcionário, tenta convencê-lo a demitir-se ou cria situações constrangedoras, como retirar sua autonomia no departamento, transferir todas suas atividades a outras pessoas, isolá-lo do ambiente, para que o empregado sinta-se de algum modo culpado pela situação, pedindo sua demissão. Já o fenômeno percebido entre os próprios colegas de trabalho que, motivados pela inveja do trabalho muito apreciado do outro colega, o qual pode vir a receber uma promoção, ou ainda pela mera discriminação motivada por fatores raciais, políticos, religiosos, etc, submetem o sujeito "incômodo" a situações de humilhação perante comentários ofensivos, boatos sobre sua vida pessoal, acusações que podem denegrir sua imagem perante a empresa, sabotando seus planos de trabalho, é o denominado assédio horizontal.10

A doutrina enumera, ainda, outras espécies de Assédio Moral, as quais não tem muita incidência, Mobbing Combinado, no qual há a união do chefe com os demais colegas de trabalho, visando assediar determinado empregado, por fim, há o Mobbing Ascendente, nesta hipótese os empregados se voltam contra o empregador.

Do ponto de vista subjetivo, a identificação dos indivíduos envolvidos na ocorrência do Assédio Moral, seja como sujeitos ativos ou passivos, está intimamente ligada aos motivos det erminantes da conduta assediadora, comumente o empregador passa a assediar aquele funcionário tido como não producente, visando que ele se peça demissão, outra hipótese é o grupo de funcionários que passa a assediar um gerente, visando a sua substituição, por ser este muito exigente.

1.5 DO ASSÉDIO MORAL E SEU ELEMENTO PSICOLÓGICO

O caráter insidioso, ou seja, velado e gradativo, é inerente a natureza do Assédio Moral, que mina toda a estrutura emocional e psíquica da vítima, a lesão vai muito além de uma mera lesão aos atributos da personalidade ou dignidade, atinge a alma.

Geralmente, o assediador utiliza de todos os meios que dispõe para assediar a vítima, ao ponto de tornar a relação insustentável, atingindo diretamente a auto-estima da vítima, nesta linha assevera a Professora Sônia Mascaro:

Na formulação atual, o assédio moral é concebido como uma forma de terror psicológico praticado pela empresa ou pelos colegas, que também é definido como qualquer conduta imprópria que se manifeste especialmente através de comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, de colocar seu emprego em perigo ou de degradar o clima de trabalho, ou mesmo como prática persistente de danos, ofensas, intimidações ou insultos, abusos de poder ou sanções disciplinares injustas que induz naquele a quem se destina sentimentos de raiva, ameaça, humilhação, vulnerabilidade que minam a confiança em si mesmo.11

O Assédio Moral tem por fim máximo a exclusão da vítima de determinado grupo social, esse é o objetivo da conduta assediadora, ao passo que não há Assédio Moral sem uma conduta que se utilize de meios agressivos e vexatórios, visando humilhar e subjugar a vítima.

Nestes termos, pode-se reafirmar que do ponto de vista psicológico, a conduta assediador possui três caracteres, quais sejam, finalidade de excluir a vítima e a utilização meios agressivos, vexatórios e insidiosos, ou seja, gradativo e não aparente, críticas constantes, humilhações, difamação, indiferença, enfim,golpes, aparentemente, inofensivos que atingem diretamente a auto-estima da vítima.

Quanto a dificuldade da identificação do Assédio Moral, leciona a Professora Sônia Mascaro:

É justamente por ser uma forma sutil de degradação psicológica que, por muitas vezes, a tarefa mais difícil é identificar o assédio moral, pois a pessoa é envolvida em um contexto tal que é levada a pensar que é merecedora ou mesmo culpada pelas situações constrangedoras. Ultrapassada esta fase de reconhecimento do assédio, mais acessível é a fase de comprovação do mesmo, pois, em grande parte, o processo é feito perante os demais colegas, com a exposição pública e reiterada das críticas e ofensas ao trabalho da pessoa, ainda que nem sempre de maneira escrita (como, por exemplo, afixação em mural de lista dos funcionários que não atingiram a meta mensal) e de declarada perseguição.12

Devido ao seu caráter psicológico, o resultado das condutas assediadoras é de difícil identificação, ou seja, não é simples apontar se este ou aquele comportamento da vítima é fruto de uma conduta assediadora, vez que as pessoas tem formação, social e corporal, diferenciada, uns são mais vulneráveis que outros.

1.6 O ASSÉDIO MORAL E O SEU ELEMENTO TEMPORAL.

Para a caracterização do Assédio Moral, não basta ação ou omissão de um determinado indivíduo ou grupo social em detrimento de outra pessoa ou grupo de pessoas, com o fim direto de exclusão, utilizando de meios aptos a atingir a auto-estima da vítima, essencial é o elemento temporal, ou seja, a reiteração desta conduta.

Nesta linha, convém trazer trecho da obra da Professora Hádassa Bonilha, citando a jurisprudência do TRT da 17ª Região:

(...)a humilhação repetitiva e de longa duração interfere na vida do assediado de modo direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relações afetivas e sociais, ocasionando graves danos à saúde física e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, desemprego ou mesmo a morte, constituindo um risco invisível, porém concreto, nas relações e condições de trabalho.13

A doutrina se desdobra sobre esse tema, a Professora Sônia Mascaro, cita que “o Dr. Leymann chega a quantificar um período mínimo, afirmando que uma dificuldade relacional se torna assédio quando é praticada com uma frequência mínima de uma vez por semana, em um período superior a 6 meses".14

Seria temerário estabelecer critérios temporais objetivos para a caracterização do Assédio Moral, vez que a sua marca fundamental é o caráter psicológico, portanto, o resultado do assédio é confluência entre as características físicas e psicológicas da vítima e tempo no qual é submetido ao assédio, sendo assim ao apreciar a questão o Juiz deve analisar o caso concreto.

1.6 DA FINALIDADE DO ASSÉDIO MORAL.

Como dito anteriormente, a finalidade principal de uma conduta assediadora é excluir a vítima de um determinado grupo, através de comportamentos opressivos, prolongados, gradativos e insidiosos, os motivos determinantes do Assédio Moral podem ser discriminatórios ou simplesmente pela competição entre colegas.

Contudo, essa conduta assediadora em muitos casos se apresenta de forma velada, a Professora Sonia Mascaro, citando Francisco Marques, comenta os chamados PDV - Programa de Desligamento Voluntário:

(...) uma das formas de exclusão do empregado é através do famoso PDV, ou seja, Programa de Desligamento Voluntário, pois, segundo ele, cria-se no aderente a chamada "ilusão monetária". Acrescenta o autor que o sindicato dos bancários de São Paulo, através de uma pesquisa realizada, apontou que 90% dos funcionários que aderem ao plano se arrependem, pois a maioria o faz em virtude do terror psicológico: ameaça de demissão, de transferência para localidade distante, registrando ainda casos de depressões, separações e até suicídios entre os pedevistas. Este é o caso que enfrentou a General Motors de São Caetano do Sul, acusada de assédio moral por duas funcionárias por tê-las coagido a aderir a um programa de demissão voluntária, mantendo-as em uma sala fechada por quatro horas sob a pressão da chefia para que a adesão fosse feita.15

Quando se fala na finalidade do Assédio Moral sempre temos que ter a idéia de que toda conduta assediadora tem a mesma finalidade, ou seja, exclusão, ainda, que o meio utilizado, necessariamente, deve ser insidioso e prolongado, assim a caracterização do assédio moral é complexa, envolve várias áreas do conhecimento, psicologia, antropologia, sociologia, enfim, a Doutrina e a Jurisprudência tem buscado estabelecer alguns critérios, todavia, cabe ao Juiz analisar o caso concreto e aplicar o direto.

1.7 O DANO PSÍQUICO-EMOCIONAL COMO REQUISITO DO ASSÉDIO MORAL.

Há muito se discute se o Dano psíquico-emocional seria um requisito do Assédio Moral, parte da doutrina rebate, pois, aquelas pessoas que possuem uma estrutura emocional melhor estabelecida estariam desprotegidos, ainda, que seria quase impossível ao Juiz analisar a existência ou não de tal requisito, diante da peculiaridade de cada indivíduo, o que prejudicaria o reconhecimento do Assédio Moral.

Estuda-se que o Assédio é uma espécie de dano aos direitos da personalidade, ao passo que o Assédio Moral e o Assédio Sexual são gêneros, quanto a este último, na caracterização de uma conduta de assédio sexual, o fato da vítima ser caixa de supermercado durante o dia e prostituta a noite, não desconfigura a ocorrência do assédio no ambiente de trabalho, da mesma forma ocorre com o Assédio Moral, a condição pessoal da vítima não deve ser levada em consideração, o que deve ser averiguado é se aquela conduta assediadora se enquadra nos critérios objetivos e se ele seria suficiente para causar danos de acordo com os parâmetros de homem médio.

Adotando uma linha subjetivista, leciona a Professora Sonia Mascaro:

Dessa forma, teríamos o assédio moral como uma situação de violação mais grave que a "mera" lesão do direito de personalidade, eis que acarreta um dano à saúde psicológica da pessoa, à sua higidez mental, o que deve ser mais severamente repreendido pelo ordenamento. Tal repreensão se revela, principalmente, no tocante à valoração da indenização advinda do assédio moral, que deve ser analisada de modo diverso daqueles critérios comumente utilizados para as demais formas de pleito do dano moral. Nota-se que não é dado ao assediado a devida atenção valorativa na reparação do dano sofrido, pois, como forma mais grave de violação da personalidade e da saúde mental do trabalhador, mereceria indenização superior. (...) Levando isso em conta, a não configuração do assédio moral pela ausência do dano psíquico não exime o agressor da devida punição, pois a conduta será considerada como lesão à personalidade do indivíduo, ensejando o dever de indenizar o dano moral daí advindo. Destarte, a pessoa que resiste à doença psicológica, seja por ter boa estrutura emocional, seja por ter tido o cuidado de procurar ajuda profissional de psicólogos ou psiquiatras, não será prejudicada, pois sempre restará a reparação pelo dano moral sofrido, ainda que o mesmo não resulte do assédio moral. (...) Nessa esteira, entendo que a configuração do assédio moral depende de prévia constatação da existência do dano, no caso, a doença psíquico-emocional. Para tanto, necessária a perícia feita por psiquiatra ou outro especialista da área para que, por meio de um laudo técnico, informe o magistrado, que não poderia chegar a tal conclusão sem uma opinião profissional, sobre a existência desse dano, inclusive fazendo a aferição do nexo causal. Ressalto que a prova técnica para a constatação do dano deve ser produzida por perito da área médica, sem o que não há como se falar em assédio moral, eis ausente seu pressuposto essencial: o dano psicológico ou psíquico-emocional. Para concluir esse ponto, reitero que: a) a existência do dano psíquico, emocional ou psicológico é requisito para configuração do assédio moral; b) é necessária a prova técnica do dano, que se daria por meio de laudo médico afirmando existir a doença advinda do trabalho; c) a vítima da conduta assediadora que não sofrer esse tipo específico de dano não ficará desprotegida, pois ainda poderá pleitear danos morais pela ofensa aos seus direitos de personalidade. 16

Respeitando as posições contrárias, parece que adotar uma posição subjetivista extremada, condicionando o reconhecimento do Assédio Moral à ocorrência efetiva de Dano psíquico-emocional, comprovado através de laudo técnico, engessa o reconhecimento do instituto do Assédio Moral, pois, a identificação clínica de tais danos é extremamente complexa e discutível, sempre haveria margens para dúvidas, pois, cada indivíduo tem sua forma de reação, assim nos parece mais seguro adotar critérios meramente objetivos, tomando por base o parâmetro mediano, homenageando o princípio da Segurança Jurídica.

1.8 DO ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO.

Apesar do estudo do Assédio Moral ter se intensificado analisando o comportamento de trabalhadores no ambiente de trabalho, a sua ocorrência não é exclusiva ao ambiente laboral, pelo contrário, todavia, essa delimitação é fundamental para a compreensão da presente dissertação.

A Professora Sonia Mascaro enumera algumas espécies de Assédio Moral decorrente das relações de trabalho, a primeira e mais freqüente, decorre da relação hierárquica, cometida pelo superior contra o subordinado, denominada Vertical, a segunda espécie é a horizontal, na qual não existe relação de subordinação, tanto o assediado, quanto o assediador, estão no mesmo nível hierárquico, por fim, a última espécie, menos freqüente, é o Assédio Moral misto é aquele que envolve três sujeitos, o assediador vertical, o horizontal e a vítima.17

Quanto aos sujeitos, o artigo 2o. da Consolidação das Leis Trabalhistas define a figura do empregador, ao passo que o artigo 3o., define o empregado, relação caracterizada pelo elemento fundamental da subordinação, mola propulsora do Assédio Moral nas relações de trabalho.

O tema relativo aos sujeitos do Assédio Moral decorrente da relação de trabalho é uma zona cinzenta, sempre é fundamental analisar o caso concreto, veja que a doutrina inclusive cita a figura do Assédio Moral na direção Ascendente, ou seja, hipótese do assédio realizado pelo subordinado em face do superior, isso ocorre nas falsas acusações de assédio sexual ou ainda quando um grupo de subordinados se unem para prejudicar seu superior indesejado.18

É certo que, muitas vezes, a identificação das condutas caracterizadoras do Assédio Moral não são facilmente identificadas, vez que, em determinados casos, por atingir a boa-fé subjetiva da vítima, portanto, depende de uma análise pormenorizada dos fatores externos e das peculiaridades da vítima, nesta linha, a Professora Hadassa Bonilha, citando a pesquisadora Hirigoyen, assevera:

Por assédio moral em local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo, por comportamentos, palavras gestos, escritos, que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.19

Em que pese a dificuldade para a caracterização do Assédio Moral no ambiente de trabalho, ele é extremamente freqüente, a atual sistemática das relações laborais levam a tal conclusão, o arcabouço tecnológico do qual tem a disposição o empregador, e-mail, câmeras, time sheet, celular corporativo, enfim, criam um “estado sitio” no ambiente laboral, há um controle sistemático do tempo e das tarefas executados pelos trabalhadores, por outro lado, a atual Sociedade movida pelos ideais capitalistas, reconhecem como normais condutas tipicamente assediadoras.

A inexistência de um conceito legal a cerca da caracterização do Assédio Moral nas relações laborais levaram a doutrina e a jurisprudência a estabelecerem alguns critérios para a sua identificação, os quais bem enumera a Professora Hádassa Bonilha:

(...) o assédio moral envolve a evidência de inteções por parte do agressor. Apesar de tormentosa demonstração de intenções, é possível pressupô-las mediante a constatação de dois elementos: a repetição e o prolongamento no tempo de condutas abusivas. Heinz Leyman chega a delimitar estes requisitos, atribuindo como ideal a frequência mínima de uma vez por semana haja uma conduta assediadora e que o processo de assédio tenha a duração de, no mínimo seis meses.20

Portanto, podemos concluir que o Assedio Moral é extremamente freqüente no ambiente de trabalho, faz parte da natureza de todos os seres, todavia, neste estudo nos interessa aquele Assédio Moral que tem relevância para o Direito, ou seja, aquele capaz de atingir de forma tal a boa-fé objetiva ou subjetiva da vítima ao ponto de imprimir marcas que se perpetuam.

2. O ASSÉDIO MORAL E O DIREITO COMPARADO

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), elaborou regras internacionais acerca de problemáticas recentes sobre o Direito do Trabalho, conforme leciona a Professora Sônia Mascaro:

“(...) a OIT editou, em 2002, um Informe sobre algumas formas de configuração do assédio moral, elencando várias condutas que se mostraram mais típicas ou comuns. O rol estabelecia que o assédio moral consistiria em: A. Medida destinada a excluir uma pessoa de uma atividade profissional; B. Ataques persistentes e negativos ao rendimento pessoal ou profissional sem razão; C. A manipulação da reputação pessoal ou profissional de uma pessoa através de rumores e ridicularizarão; D. Abuso de poder através do menosprezo persistente do trabalho da pessoa ou a fixação de objetivos com prazos inatingíveis ou pouco razoáveis ou a atribuição de tarefas impossíveis; E. Controle desmedido ou inapropriado do rendimento de uma pessoa.” 21

As regras internacionais, tais como as citadas no parágrafo anterior, são consideradas pela doutrina como sobreprincípios e servem como parâmetro para o direito interno, conforme leciona Sonia Mascaro:

As normas editadas pela OIT, tal como o informe acima referido, que proíbe o assédio moral, e a Convenção 111, que proíbe qualquer tipo de discriminação, devem ser observados como verdadeiros "sobreprincípios" dentro do ordenamento jurídico interno, devendo cada membro tomar as medidas necessárias ao efetivo respeito a esses direitos, concretizando-os através de medidas preventivas e repressoras. 22

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo XXIII, estabelece norma equivalente, que da mesma forma deve ser observada pelas legislações internas:

1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. 23

De forma geral, as leis e normas internacionais que tratam do Assédio Moral tem por base a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que estabelece princípios básicos fundamentais para uma relação laboral salubre.

Um dos primeiros países a elaborar uma lei especifica a cerca do assédio moral, foi a França, tema abordado no Código de Trabalho francês mediante a lei de Modernização Social de 13 de julho de 2001. 24

Nesta linha, Sônia Mascaro Nascimento citando a norma francesa, assevera:

O assédio moral é definido pelo art. L 1152-I do Código de Trabalho como a conduta repetida que tem por objetivo ou como consequência uma degradação das condições de trabalho suscetível de atentar contra a dignidade do trabalhador, de alterar a sua saúde física ou mental ou de comprometer seu futuro profissional. (...) nenhum empregado poderá ser punido, despedido ou ser objeto de uma medida discriminatória, direta ou indireta, notadamente em matéria de remuneração, qualificação profissional, promoção ou renovação de contrato por ter sofrido ou por ter se recusado a sofrer atos repetidos de assédio moral ou por ter testemunhado ou relatado tais fatos. 25

A Lei francesa, relativamente ao Assédio Moral, também, consigna o principio da inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao empregador provar a não ocorrência do assédio.26

Como dito a história do Assédio Moral se confunde com a própria história do homem, todavia, o seu estudo é relativamente recente e voltado para as relações laborais, onda que tem impulsionado propo stas legislativas por todo o mundo.

A Professora Sônia Mascaro, menciona que dentre os países que possuem legislação específica sobre o assédio moral se pode elencar a Suécia, a França, a Noruega, a Finlândia e a Austrália, por outro lado, àqueles que possuem Projeto de Lei sobre o tema, incluímos Portugal, Suíça, Bélgica, Uruguai e o Brasil:

SUÉCIA - Este país editou, em setembro de 1993, uma Ordenação do Conselho Nacional Sueco de Saúde e Segurança Ocupacionais "contendo medidas de prevenção contra o assédio no ambiente de trabalho", tendo sua vigência a partir de março de 1994. Como observou Halfeld, as norma da Ordenação são muito genéricas, de modo que houve necessidade de regulamentação através de novo ato, o qual foi editado pelo Governo Sueco. Neste ato regulamentador, estabeleceu-se que ao empregador incumbe "propiciar que cada empregado tenha o maior conhecimento possível sobre suas atividades e seus objetivos; informações regulares e reuniões no local de trabalho ajudarão a alcançar esse objetivo". Acrescenta ainda como obrigação do empregador "fornecer aos gerentes e supervisores treinamento pessoal em assuntos ligados às normas trabalhistas, aos efeitos de diferentes condições de trabalho na experiência de cada empregado, aos riscos decorrentes da interação e dos conflitos em grupos, e às qualificações necessárias para resposta rápida, em casos de stress ou de crise". Por fim, afirma que entrevistas individuais e trabalhos em grupo devem ser estimulados, com conversas francas, abertas e respeitosas. FRANÇA - A França foi o país pioneiro a instituir uma lei propriamente dita em seu ordenamento jurídico na busca de coibir o assédio moral, uma vez que a norma editada pelo governo sueco possui feições administrativas. A normatização atinente ao assédio moral encontra-se no Capítulo IV da Lei 2002-73 de Modernização Social promulgada em 17 de janeiro de 2002, cujos artigos 168 a 180 e 224 alteram e inserem várias disposições no Código do Trabalho francês, bem como no próprio Código Penal. Inicialmente, a lei insere o art. L. 120-4 no Código do Trabalho dispondo que o contrato de trabalho é executado de boa-fé. Segue estabelecendo, resumidamente: a vedação do assédio moral pela degradação deliberada das condições de trabalho do empregado, bem como a proteção à testemunha que haja presenciado a conduta referida e a nulidade de pleno direito da ruptura do contrato que advier do assédio (art. L. 122-49); possibilidade de sanção disciplinar ao empregado que praticar o assédio (art. L. 122-50), cabendo ao empregador tomar as medidas preventivas necessárias (art. L. 122-51); no caso de litígio envolvendo a ocorrência de assédio moral, caberá ao empregado (à vítima, no caso) apresentar os elementos indicativos da existência do assédio. Por outro lado, cabe ao réu provar que os fatos alegados não constituem assédio, estando justificados por elementos objetivos. O juiz poderá requisitar todas medidas necessárias ao seu convencimento. (art. L. 122-52); os sindicatos das empresas poderão atuar em juízo em favor de empregado da companhia nos casos que envolvam assédio moral, desde que haja acordo escrito (art. L. 122-53); insere uma seção no Código Penal denominada "Do assédio moral", estabelecendo uma pena de 01 (um) ano de reclusão, bem como o pagamento de uma multa no valor de 15.000 (quinze mil) Euros àqueles que praticarem o assédio moral (art. 222-33-2); prevê um procedimento de mediação que pode ser iniciado pela vítima de assédio moral ou sexual. O mediador é uma pessoa escolhida fora do âmbito da empresa e que tenha reconhecida idoneidade moral ou competência na prevenção desses males. Sua função é tentar reconciliar as partes pessoalmente, elencando cláusulas escritas a que as mesmas deverão se submeter no intuito de colocar um fim ao assédio. Se frustrada a tentativa de reconciliação, o mediador deve informar as partes sobre as sanções previstas, bem como sobre as garantias processuais que visam proteger a vítima do assédio; acrescenta ao art. L. 230-2 a expressão "psíquica e mental" referente à proteção da saúde do trabalhador. ITÁLIA - A experiência italiana nos mostra que, apesar da ausência de uma legislação específica vedando a prática de assédio moral, é possível coibir judicialmente tal conduta através dos estudos que vêm sendo aprofundados e disseminados sobre o tema na comunidade jurídica, em especial na área do Direito do Trabalho. Em seu artigo sobre a abordagem italiana do assédio moral^[22]ressaltam os autores que a importância de se incluir uma série de condutas "multiformes de comportamento" em uma definição única de mobbing, como é chamado neste país, é a de se ter um salto quantitativo na indenização, isto é, reorganiza-se a tutela compensatória do trabalhador. De acordo com o mesmo artigo, as primeiras decisões que enfrentaram diretamente a questão do mobbingsão recentes (por volta dos anos 1999/2000), pois, até então, os tribunais italianos tratavam do fenômeno sem uma visão consciente de conjunto, de modo que o que se verificava era a fragmentação das ações que hoje pode se considerar como mobbing. Assim, verificamos a ampla casuística sobre danos por desqualificação e rebaixamento profissional. Temos como exemplo a desqualificação profissional reconhecida no caso em que um trabalhador, cuja função era testar pneus em pista e estrada, foi designado para o controle das reclamações de pneus, que consistia numa atividade meramente manual, totalmente destituída de responsabilidade e autonomia na execução do trabalho. Neste tocante, o art. 2.103 do Código Civil italiano desempenhou papel relevante, assim como as disposições combinadas dos arts. 32 Const., 2.043 e 2.103 do Código Civil, que tratam, basicamente, da responsabilidade do empregador, a qual foi amplamente reconhecida nos seguintes casos: "marginalização do empregado através da desqualificação progressiva da sua atividade; variação in pejus das tarefas a cumprir; empobrecimento da bagagem profissional devido à constrição do trabalhador à inatividade; atribuição ao trabalhador de tarefas diferentes e de menor qualificação por ele pertencer a uma determinada área política (chamado de "loteamento"); pôr junto um ou mais indivíduos a fim de controlar e desvalorizar a atividade da vítima; subutilização do trabalhador em relação às funções de direito; reintegração do trabalhador ilegitimamente despedido para desempenhar funções que não correspondem à sua qualificação." Cita-se um caso decidido pelo Tribunal de Milão, que hoje seria classificado como mobbing, no qual se considerou que "a designação do trabalhador para funções não condizentes com a categoria à qual pertence, que não permitem nenhum enriquecimento do patrimônio profissional nem avanços de carreira, e que, pelo contrário, determina um estado de inatividade e marginalização viola o art. 2.103 Código Civil e implica na condenação do empregador ao ressarcimento dos danos ao profissionalismo". A jurisprudência italiana ainda reconheceu vários casos de dano com a responsabilidade do empregador, tais como: "a transferência não justificada do trabalhador para outro escritório da empresa; a ameaça de demissão; a maquinação delituosa por parte do chefe de pessoal em detrimento do trabalhador, consistindo numa simulação de reiterada e imotivada de sanções disciplinares; a imposição de participar de um curso de auto-avaliação das aptidões profissionais a fim de gerar nos trabalhadores a convicção de serem inúteis na organização empresarial; retorno e abertura sistemáticos da correspondência endereçada à vítima; atribuição de benefícios não merecidos a indivíduos do mesmo nível da vítima; emprego excessivo do trabalhador (levando-o ao estresse); abuso de controle da doença do empregado." As duas sentenças do Tribunal de Turim constituem um marco na jurisprudência trabalhista italiana, pois pela primeira vez, fez-se utilização do mobbing, considerando-o como um fenômeno unitário, como categoria de responsabilidade e de dano apta a tornar mais eficaz a tutela integral da personalidade moral e da saúde dos trabalhadores. Atualmente, tramitam no Congresso italiano vários projetos de lei sobre o problema de perseguições no ambiente de trabalho. 27 (grifo nosso).

3. O ASSÉDIO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

No que diz respeito à legislação brasileira, o assédio moral é regulado de modo pormenorizado apenas em relação ao serviço público, por meio de leis estaduais e municipais que atentam ao aspecto preventivo do assédio moral.28

Dentre as citadas leis estaduais e municipais, relativas ao Assédio Moral, a Professora Sônia Mascaro cita a Lei contra o Assédio Moral do Município paulista de Iracemápolis, como sendo a primeira Lei brasileira a proteger o cidadão contra o assédio moral, a qual estabelece:

O artigo 1o. - Parágrafo Único - Para fins do disposto nesta Lei, considera-se assédio moral todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela repetição, a auto-estima e a segurança de um individuo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como: marcar tarefas com prazos impossíveis, passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; subestimar esforços. 29

Nas lições da Professora Sônia, as Leis Estaduais e Municipais que abordam o Assédio Moral tem algumas semelhanças, quais sejam:

Aspecto subjetivo: a grande maioria direciona a vedação do assédio moral a todos os servidores, não fazendo distinção entre superiores hierárquicos ou funcionários entre si, exceto a lei da cidade de Natal, a qual sujeita tão somente aqueles nomeados para cargo de confiança, excluindo os efetivos. Sanção: estabelecem as seguintes penalidades: advertência, suspensão, a qual pode ser cumulada com a participação em curso de aprimoramento profissional e multa, exoneração/demissão, obedecendo-se um critério de gradação. Procedimento: a parte ofendida ou a autoridade que tiver conhecimento da infração poderá, de ofício, iniciar procedimento administrativo para apuração daquela, sendo assegurada a ampla defesa.30

No Setor público estadual, existe a Lei 3921, de 23-8-2002 do estado do Rio de Janeiro, que foi a primeira lei a regular o assunto assédio moral, tal lei proíbe o assédio moral provocado por superior hierárquico somente, no âmbito dos órgãos da administração centralizadas, fundações, autarquias, empresas públicas ou sociedade de econômia mista, do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, também concessionárias ou permissionárias de serviços estaduais de utilidade ou interesse público.31

Em 2004 foi editada a LC n. 63, do estado da Paraíba que traz em seu texto o conceito de assédio moral, e também em seu artigo 3º traz uma regra sobre o procedimento administrativo com fim de apurar a eventual prática do assédio moral, bem como, sua instauração pela vítima ou qualquer autoridade que tiver conhecimento da prática da infração funcional.

Em 2006, o estado de São Paulo promulgou a Lei 12.250, que conceitua o assédio moral e prevê medidas de prevenção ao assédio moral e também traz a obrigação de oferecer condições de trabalho que garantam oportunidades de desenvolvimento profissional ao servidor. A LC n.12.561 de 2006, do estado do Rio Grande do Sul, segue a mesma linha da lei paulista.32

No âmbito Federal, não há uma norma que regule de forma plena a matéria, todavia, existem leis esparsas que tratam de forma aleatória do Assédio Moral, um exemplo interessante é a Lei n. 11.948/09:

Art. 4º - Fica vedada a concessão ou renovação de quaisquer empréstimos ou financiamentos pelo BNDES a empresas da iniciativa privada cujos dirigentes sejam condenados por assédio moral ou sexual, racismo, trabalho infantil, trabalho escravo ou crime contra o meio ambiente.33

Diante da recorrência da discussão do tema no Judiciário e da ausência de uma legislação mais contundente para regular a problemática do Assédio Moral, principalmente, nas relações de emprego, estão em curso no Congresso Nacional, exatamente, quatorze projetos lei.

Um dos mais relevantes Projetos de Lei em curso no Congresso Nacional que trata, especificamente, do Assédio Moral na relação de emprego, pela sua abrangência e por ter motivado a edição outras proposições sobre a mesma matéria, é de autoria do Deputado Federal Mauro Passos, registrado sob no. 2369/2003.

Outras Proposições Legislativas, tendo como objeto o Assédio Moral nas Relações de Emprego, sucederam o projeto de Projeto de Lei no. 2369/2003, citado no parágrafo anterior, todavia, grande parte deste projetos, trataram o presente tema de forma superficial, objetivaram regular situações localizadas e específicas e não criar um Estatuto Geral para a questão do Assédio Moral nas relações de Emprego, os quais pela mínima abrangência, deixamos de trazer ao presente trabalho.

Todavia, o Projeto de Lei no. 4593/2009 de autoria do Deputado Nelson Goetten, o mais recente no Congresso Nacional a tratar de forma global sobre o tema, faz uma análise profunda e pormenorizada da questão do Assédio nas relações de Emprego, ao ponto de ofuscar e obstaculizar os projetos anteriores, trazendo em sua Justificativa posições interdisciplinares que sustentam a existência e a prejudicialidade do Assédio, bem como, consigna decisões dos Tribunais Superiores, fundamentando seu projeto de Lei:

PROJETO DE LEI No. 4593/2009.Dispõe sobre o assédio moral nas relações de trabalho.O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Fica vedada na relação de trabalho a prática de qualquer ação ou a omissão que possam caracterizar o assédio moral. § 1º Entenda-se por assédio moral a reiterada e abusiva sujeição do empregado a condições de trabalho humilhantes ou degradantes, implicando violação à sua dignidade humana, por parte do empregador ou de seus prepostos, ou de grupo de empregados, bem como a omissão na prevenção e punição da ocorrência do assédio moral. § 2º Não configura assédio moral o exercício do poder hierárquico e disciplinar do empregador e de seus prepostos nos limites da legalidade e do contrato de trabalho. Art. 2º Considera-se assédio moral nas relações de trabalho, dentre outras situações ilícitas: I - a exposição do empregado a situação constrangedora, praticada de modo repetitivo ou prolongado; II - a tortura psicológica, o desprezo e a sonegação de informações que sejam necessárias ao bom desempenho das funções do empregado ou úteis ao desempenho do trabalho; III - a exposição do empregado, em prejuízo de seu desenvolvimento pessoal e profissional, a críticas reiteradas e infundadas, que atinjam a sua saúde física, mental, à sua honra e à sua dignidade, bem como de seus familiares; IV - a apropriação do crédito do trabalho do empregado,com desrespeito à respectiva autoria; V - a determinação de atribuições estranhas ou atividades incompatíveis com o contrato de trabalho ou em condições e prazos inexeqüíveis; VI - a obstacularização, por qualquer meio, da evolução do empregado na respectiva carreira; VII – a ocorrência das hipóteses previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’, ‘d’, ‘e’ e ‘g’, do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. §1º A configuração de qualquer hipótese de assédio moral autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, o pagamento em dobro de todas as verbas trabalhistas rescisórias, independentemente das discussões sobre responsabilidade civil por danos morais, além da multa prevista nesta Lei. § 2º Além da indenização prevista no § 1º deste artigo, todos os gastos relativos ao tratamento médico do empregado, decorrentes de lesões à sua saúde física ou mental, em razão do assédio moral sofrido, serão pagos pelo empregador. § 3º O assédio moral configura hipótese de dano moral nas relações de trabalho, ensejando a respectiva indenização. O Juiz deverá considerar, para a fixação do valor indenizatório, entre outros fatores: I - a posição social da vítima; II - a situação econômica do ofensor; III - a culpa do ofensor na ocorrência do evento, quando superior hierárquico; IV - as iniciativas preventivas e repreensivas do empregador e de seus prepostos no sentido de minimizar os efeitos da ocorrência do assédio moral; V - a avaliação médica e psicológica para verificar o dano e o nexo causal relacionado ao meio ambiente do trabalho. Art. 3º Pratica o assédio moral vertical tanto o superior hierárquico nas relações de trabalho quanto o empregador. § 1º O empregador é solidário e objetivamente responsável pelos atos de assédio moral do superior hierárquico ou de grupo de empregados de que trata este artigo. § 2º Praticam assédio moral horizontal dois ou mais empregados, quando debocham, ridicularizam, caluniam, difamam, injuriam, sonegam informações ou dificultam, por qualquer meio, o pleno desempenho das atividades laborais de outro empregado. § 3º O empregador e seus prepostos têm o dever de tomar medidas para prevenir a ocorrência de assédio moral, bem como, ciente de sua ocorrência, de promover imediatamente a devida apuração e punição do infrator. § 4º As medidas preventivas ou punitivas de que trata o §3º deste artigo não afastam a responsabilidade objetiva e solidária do empregador. Art. 4º Caracterizado o assédio moral, aquele lhe deu causa se sujeita às seguintes penalidades, independentemente da responsabilidade trabalhista, civil e penal: I – advertência; II – suspensão; III – dispensa por justa causa; IV – multa. § 1º A advertência será aplicada por escrito, nos casos em que não se justifique a imposição de penalidade mais grave. § 2º A suspensão será aplicada em caso de reincidência em falta punida com advertência. § 3º A dispensa por justa causa será aplicada em caso de reincidência em falta punida com suspensão e mediante inquérito administrativo, assegurado o amplo direito à defesa e aos meios a ela inerentes. § 4º A multa será fixada segundo a gravidade dos atos configuradores do assédio moral, obrigatoriamente cumulada às demais penalidades, observando- se: I - o percentual mínimo de vinte por cento sobre os valores das verbas rescisórias trabalhistas; II – o percentual máximo de quarenta por cento sobre os valores das verbas rescisórias trabalhistas. § 5º Incorre em justa causa o superior hierárquico omisso em relação à prática de assédio moral horizontal por parte de grupo de empregados que lhes são subordinados direta ou indiretamente. Art. 5º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.34

Em que pese o vácuo legislativo sobre o tema do Assédio Moral, a Constituição Federal traz algumas normas que se aplicam ao empregado submetido ao Assédio Moral, dispositivos que vem sendo observados pelo Judiciário no Julgamento de casos concretos, com o fim de suprir a ausência de legislação infraconstitucional:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...) 35Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à seg urança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; (...) 36Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.37Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...). 38Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho,e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”39

Da mesma forma, supletivamente, o Código Civil é instrumento legislativo hábil a dar suporte a empregado submetido a Assédio Moral, vejamos o que prevê os 186, 187 e 932:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 40

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (...)41

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razãodele;42

Assim, também, a Consolidação das Leis Trabalhistas trata, indiretamente, do presente tema:

Art. 483 O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; (...) c) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;(...) g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.43

Em que pese as Leis Municipais e Estaduais que tratam do tema do Assédio Moral nas relações de emprego ou, mais amplamente, nas relações de trabalho, não podemos deixar de observar que a competência a para legislar sobre matéria de Direito do Trabalho é, exclusivamente da União, conforme prevê o art. 22, inciso I, parte final da Magna Carta, portanto, urge que o Congresso Nacional aprove uma lei geral, capaz de regular plenamente a matéria e criar parâmetros para as leis estaduais e municipais.

Como dito anteriormente, na égide desta Nova Ordem Constitucional foramdepositadas quatorze Proposições Legislativas no Congresso Nacional sobre o tema do Assédio Moral nas Relações de Emprego, todavia, diante de tal inércia, o Poder Judiciário, atipicamente, tem buscado regular e criar parâmetros para o reconhecimento do Assédio Moral:

A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho e, por conseqüência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado.44

A violência ocorre minuto a minuto, enquanto o empregador, violando não só o contrato, mas também, o disposto no § 2º do art. 461 consolidado – preceito imperativo – coloca-se na insustentável posição de exigir trabalho de maior valia, considerando o enquadramento do empregado, e observa contraprestação inferior, o que conflita com a natureza onerosa, sinalagmática e comutativa do contrato de trabalho e com os princípios de proteção, da realidade, da razoabilidade e da boa-fé, norteadores do Direito do Trabalho. Conscientizem-se os empregadores de que a busca do lucro não se sobrepõe, juridicamente, à dignidade do trabalhador como pessoa humana e partícipe da obra que encerra oempreendimento econômico.45

“EMENTA. RESCISÃO INDIRETA. CULPA DO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA. ARTS. 818 DA CLT E 333, I, DO CPC. Atribuindo ao empregador a culpa pela rescisão do contrato de trabalho, o reclamante atrai para si o ônus de provar suas alegações, já que fato constitutivo do seu direito. Comprovando a reclamante com testemunhas de que foi xingada pela gerente, dentro da loja na frente de outros empregados e clientes da empresa, a sentença deve ser mantida. Recurso improvido. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. O assédio moral se caracteriza por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, que tenha por efeito ameaça do seu emprego e deteriorando o ambiente de trabalho. Para fazer jus à indenização por assédio moral o autor deve fazer prova nos autos da sua existência, fato que comprovou a reclamante. Recurso improvido. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. A indenização por danos morais, embora seja arbitrada pelo juiz, deve levar em consideração alguns critérios, tais como: a posição social do ofendido, a situação econômica do ofensor, a culpa do ofensor na ocorrência do evento, iniciativas do ofensor em minimizar os efeitos do dano. Em suma, deve servir para punir o infrator e compensar a vítima. Deve ser um valor alto e suficiente para garantir a punição do infrator, com o fito de inibi-lo a praticar atos da mesma natureza, cujo caráter é educativo, mas não a tal ponto capaz de justificar enriquecimento sem causa do ofendido. MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT. Não sendo pagas as verbas rescisórias no prazo legal, e não o reclamante dado causa à mora, devida é a aplicação da referida multa. Independente da modalidade do rompimento do vínculo, se por iniciativa do empregado ou do empregador, o pagamento das verbas rescisórias deve ser realizado no prazo legal (art. 477, § 6º, “b’, da CLT).46

“EMENTA. EXPRESSÕES PEJORATIVAS E PRECONCEITUOSAS. Trabalhador que, por repetidas vezes, é tratado em público por superior hierárquico de forma pejorativa e preconceituosa, procedimento que beira a discriminação racial, tem assegurado o direito de perceber indenização por dano moral.47

Na lição do Direito Constitucional, pode-se concluir que o Ordenamento Jurídico é uno, não há divisões sistêmicas, nada impede que o aplicador da lei utilize regras de um Estatuto e as interprete de acordo com o Princípio extraído de outra norma, enfim, o fato de não existir uma norma abstrata que regule o Assédio Moral na Relação de Emprego, não limita a atuação do aplicador da lei, o fato é que o Assédio Moral atinge, diretamente, a Dignidade da Pessoa Humana, pilar de todo ordenamento jurídico, sendo assim, assediar moralmente um empregado é atentar contra o todo Ordenamento Jurídico.

4. O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E O DIREITO AINTIMIDADE DO EMPREGADO.

O Ordenamento Jurídico Brasileiro confere aos empregadores certas prerrogativas em face dos empregados, necessárias à consecução do fim social do negócio explorado, a fim de que a ordem e certos limites sejam determinados, tornando possível a relação empregado-empregador, tal prerrogativa é reflexo do princípio da livre iniciativa, preceito estabelecido na Constituição Federal que garante aos empreendedores a garantia de que, com as devidas ressalvas, as regras e os caminhos do negócio, o que inclui os recursos humanos, serão determinados pelo empregador, sem interferência estatal.

Conforme a CLT em seu artigo 2º, o empregador é uma empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige prestação de serviço. Alice Monteiro de Barros explica que alguns autores, com base no conceito do artigo 2º da CLT, sustentam que o empregador detém o poder hierárquico manifestado pelo poder diretivo, do qual o poder disciplinar é um corolário.53

No Brasil, tem-se o péssimo hábito de vislumbrar, quase sempre, o empregador como o grande vilão da sociedade, quem apenas e tão somente busca subjugar o empregado, cercear seus direitos, os legítimos sucessores dos “senhores feudais”, todavia, nem sem pre é assim, por vezes, quem abandona os primados da ética e da legalidade é o empregado.

Sabemos que nenhuma garantia constitucional é absoluta, todas podem ser relativizadas quando se deparam com outra garantia ou princípio constitucional, tomemos por exemplo o Direito à Vida, tem a sua supremacia relativizada na hipótese de condenação por crime de guerra, conforme estabelece o art. 5o., inciso XLVII, alínea “a”, poderíamos citar outros exemplos, direito à propriedade, liberdade, enfim, o que nos interesse é demonstrar que o direito à Intimidade não é uma garantia constitucional intocável.

Vê-se que o empregador possuí prerrogativas legais que possibilitam a gestão do negócio, bem como, que a garantia constitucional do direito à intimidade não absoluta, sendo assim, se mostra legítimo ao empregador, no ambiente de trabalho, limitar parcela da intimidade empregado, seja com a utilização de câmeras, controle de acesso à internet, fiscalização de correio eletrônico corporativo, enfim, objetivando a manutenção da ordem, todavia, tal prerrogativa, da mesma forma, não é absoluta, encontra limites nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. DA REVISTA DE EMPREGADOS.

As empresas tem adotado com freqüência procedimentos de revista deempregados, seja em seus pertences, bolsas, armários, seja no próprio corpo, ao que parece visando a proteção do aparelho empresarial.

Quando falamos em Revista de Empregados devemos considerar que está é espécie e que a Revista Pessoal e a Revista Íntima são seus gêneros.

Em linhas gerais, Revista Pessoal é a fiscalização direta realizada nos pertences que estão sendo transportados junto ao corpo pelo empregado, bem como, aqueles que estão dispostos em local íntimo e reservado, ou seja, bolsa, bolsos, armários, carteiras, etc.48

Por outro lado, Revista Íntima é a fiscalização direta no próprio corpo do empregado, todavia, de forma mais contundente que a revista pessoal, ao passo que transcende à mera verificação dos bolsos, ocorre o desnudamento total ou parcial, procedimento que foi vedado pela lei n.º 9.799/99.

Diante de tal vedação legal, delimita-se nosso trabalho para tratar especificamente da Revista Pessoal, aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais, favoráveis ou não.

5.1 A REVISTA DE EMPREGADOS À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

Para Miguel Reale, a edição de uma norma precede, necessariamente, um fato social valorado, ou seja, a semente de uma lei nasce de uma problemática social, que obriga a atuação estatal com o fim de garantir a paz social, proteger os direitos fundamentais e equilibrar as relações.

Assim, é inaceitável que uma empresa visando única e exclusivamente proteger seu patrimônio submeta seus funcionários à revistas sem qualquer respeito à dignidade humana e critério.

Convém lembrar que o empregado vende aquilo que é mais precioso para qualquer ser humano, o seu tempo, por uma única razão, sobreviver e garantir a sobrevivência dos seus dependentes, ao passo que o empregador tem motivações mais amplas, majorar seus lucros, sedimentação de mercado, massificação de uma marca, enfim, não se pode admitir que sob o argumento de uma mera proteção patrimonial o empregador extrapole os limites da dignidade da pessoa humana.

Como dito, com o advento da Lei n.º 9.799/99, vedou a Revista Íntima, acrescentando na CLT a seguinte regra:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.49

Parte da doutrina defende que a norma consignada pela lei 9.799/99 tem um alcance mais amplo, ou seja, deve ser analisado extensivamente, ampliando o seu campo de atuação para além da proteção do mercado de trabalho da mulher e da revista íntima.

O legislador ao vedar a Revista Íntima apenas à empregada mulher, não usou de critério lógico-objetivo para estabelecer tal tratamento diferenciado, vez que, em menor ou maior intensidade, tal revista realizada em homens também fere o princípio da dignidade humana, razão pela qual também deveria ter sido coibida pelo legislador.

Nesta linha. Rodrigo Cambará e Xerxes Gusmão citam a lição de Brito Filho:

Infelizmente ainda comum nos estabelecimento, no Brasil, a revista de empregados é prática que não guarda nenhum amparo legal. Primeiro porque ofensiva a dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF/88) e deve ser garantida, em qualquer circunstâncias, a todos. Segundo porque a Constituição protege, também, a inviolabilidade da intimidade e da honra (art. 5º, X), além de consagrar a presunção de inocência (art.5º, LVII).50

Também, convém observar o que foi convencionado na Segunda Jornada de Direito e Processo do Trabalho no TST:

ENUNCIADO 15 – 2ª PARTE: II - "REVISTA ÍNTIMA - VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República.51

Cresce na doutrina a posição de que a dinâmica constitucional proíbe toda e qualquer revista a empregados, seja em seus objetos pessoais ou em seu próprio corpo, posição que denominamos de extremada a qual tem sido defendida pelo Ministério Público do Trabalho.

As revistas pessoais não encontram fundamento no poder de direção do empregador, por privilegiarem um único direito, o de propriedade, em detrimento de diversos valores constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana do trabalhador, seus direitos da personalidade, o princípio da presunção de inocência, as garantias dos acusados, o monopólio estatal da segurança.” (...) Promulgada em 1988, a “Constituição Cidadã” projetou uma sociedade mais justa e igualitária. Deu destaque à pessoa humana e à solidariedade, norteando todos os conceitos e institutos pelo princípio da dignidade humana. Desta forma, o direito da propriedade (que também é um direito fundamental), deve ser sempre condicionado à função social, priorizando os valores existenciais. O artigo 170 da Constituição garante que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fi m assegurar a todos existência digna”. Entre os princípios que devem ser respeitados está o do direito à propriedade privada (inciso II). O empregador tem pleno direito de garantir seu patrimônio, desde que não fira outros direitos igualmente constitucionaisdo trabalhador. No caso, o direito à intimidade e vida privada (artigo 5º, inciso X). Nasce daí o entendimento da maioria dos juristas diante da polêmica pessoal (trabalhador) X patrimonial (empregador), de que a revista de empregados NÃO é indispensável à proteção do patrimônio. Decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho (TST), inclusive, reconhecem o direito de indenização por danos morais para funcionários submetidos a constrangimento que desrespeite a dignidade e intimidade. Uma prática aplicada geralmente em empresas de vestuário, medicamentos, jóias, transporte de valores e vigilância bancária, a revista íntima de empregados é ilegal. O procedimento patronal compromete a dignidade e viola a intimidade do trabalhador, ferindo os direitos fundamentais garantidos pela Constituição. CONFLITO entre Proteção à INTIMIDADE do trabalhador e a Defesa da PROPRIEDADE pelo empregador. (...) A prática de revista íntima é condenada expressamente, no caso de mulheres, pela Lei 9.799/99, que introduziu o artigo 373-A, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). O inciso VI proíbe que o empregador proceda à revista íntima nas empregadas e funcionárias; Mas com o princípio da isonomia, este dispositivo deve ser aplicado indistintamente a homens e mulheres. A lei faz referência ao sexo feminino apenas para assegurar direitos específicos da mulher no mercado de trabalho; O ato de revistar diariamente a bolsa de um(a) empregado(a) viola sua intimidade e vida privada e causa constrangimento podendo gerar processos e penalidades para os infratores da regra estabelecida; Revista íntima não se refere apenas ao corpo do trabalhador, mas inclui seus pertences. Um(a) empregado(a) pode considerar constrangedor exibir ao empregador seus contraceptivos ou preservativos, por exemplo; Não se admitem casos em que a inspeção exija que o trabalhador fique nu, mesmo diante de pessoas do mesmo sexo. Muito menos que ele seja submetido a exame prolongado e detalhado diante de colegas ou estranhos; O trabalhador tem direito de se recusar a ser revistado quando isso signifi car sofrer constrangimentos; Penalidades para o empregador Os empregadores que insistem na prática de realizar revistas íntimas em seus empregados mostram postura imoral e conduta ilegal. A Lei 9.799/99 veta esse tipo de procedimento, e as recentes decisões da Justiça do Trabalho vêm reconhecendo inclusive o direito à indenização de trabalhadores por danos morais.(...) 52

Por outro lado, parte da doutrina adota uma posição moderada, reconhecendo que nem todas as revistas de empregado ofendem o princípio da dignidade humana, tendo em vista que nem sempre o único objetivo do empregador é proteger seu patrimônio, em determinados casos visa garantir a segurança dos funcionários, portanto, não podemos fazer uma análise meramente lógico-objetiva, sempre será necessário analisar o caso concreto.

Nesta linha moderada, leciona a Professora Alice Monteiro de Barros:

Constrangedoras são, ainda, as revistas nos bolsos, carteiras, papéis, fichários do empregado ou espaços a ele reservados, como armários, mesas, escrivaninhas, escaninhos e outros, que se tornam privados por destinação. A partir do momento em que o empregador concede aos obreiros espaços exclusivos, obriga-se, implicitamente, a respeitar sua intimidade. Encontra-se, aqui, um clima de confiança que os empregadores, em outras situações, exigem espontaneamente de seus empregados. Em conseqüência, a revista realizada nessas circunstâncias implica violação da intimidade do empregado, a qual é vedada pela Constituição da República (artigo 5º, X), logo, só deve ser permitida quando necessária à salvaguarda do patrimônio do empregador e como medida de segurança dos demais empregados. Inclui-se no conceito de objetos do empregado, nos quais se permite a revista nas condições relatadas, o veículo do trabalhador que, por suas características, poderá resultar adequado para a ocultação de bens da empresa. A revista, a rigor, vem sendo considerada, com acerto, como verdadeira atividade de polícia privada. Logo, só poderá ocorrer de forma geral, não discricionária e apenas em circunstâncias excepcionais, respeitando-se ao máximo a esfera de privacidade do empregado, que se projeta sobre bolsos, carteiras, papéis, fichários e espaços a ele reservados. Entendimento contrário afronta o preceito constitucional contido no artigo 5º, X, que considera inviolável a intimidade do cidadão brasileiro. Em face das peculiaridades que envolvem o assunto e para limitar esse poder de fiscalização do empregador, recomenda-se que tais revistas ocorram, preferencialmente, na saída do trabalho, por meio de critério objetivo, não seletivo (sorteio, numeração etc), mediante certas garantias, como a presença de um representante dos empregados, ou, na ausência deste, de um colega de trabalho, para impedir abusos. Em determinadas circunstâncias, sugere-se, até mesmo, que a revista se faça na presença de colegas do mesmo sexo, para se evitarem situações constrangedoras.”53

O Ministério Público do Trabalho, com a sua esperada posição extremada, que reconhece que toda e qualquer revista de empregados, seja em seu corpo, direta ou indiretamente, ou em seus objetos pessoais, ofende o princípio da dignidade humana e configura assédio moral, posição que vem crescendo na doutrina, a partir da interpretação extensiva da vedação legal da revista íntima.

Por outro lado, o Poder Judiciário, especificamente, o Tribunal Superior do Trabalho tem buscado uma confluência entre as posições doutrinárias, suas decisões tem caminhado no sentido de que a revista íntima sempre ofende a dignidade humana, diferente não poderia ser devido a vedação legal, todavia, quando falamos em revista de bolsas e pertences de empregados, o TST tem adotado a posição intermediária, ou seja, admitindo a possibilidade de tal revista, desde que não haja extrapolação das prerrogativas e que seja observado os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS.REVISTA DE BOLSAS, SACOLAS E MOCHILAS DOS EMPREGADOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Ante possível divergência jurisprudencial a autorizar o processamento do recurso de revista, ainda que para melhor exame da controvérsia, o agravo de instrumento deve ser provido. RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS, SACOLAS E MOCHILAS DOSEMPREGADOS. CONTATO APENAS VISUAL. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. DEFESA DO PATRIMÔNIO. Emerge do quadro fático delineado pelo v. acórdão recorrido que as revistas eram realizadas com moderação e razoabilidade. E que, em momento algum, houve constrangimento e humilhação em tal prática. Sendo assim, não caracterizam abuso de direito ou ato ilícito, constituindo, de fato, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder diretivo e de fiscalização. Nessa esteira, a revista em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados, sem que se proceda à revista íntima e sem contato corporal, mas apenas visual e em caráter geral relativamente aos empregados de mesmo nível hierárquico, não caracteriza excesso por parte do empregador, inabilitando o autor à percepção da indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido. 54

RECURSO DE REVISTA – REVISTA DIÁRIA EM BOLSAS E SACOLAS – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. A revista em bolsas e sacolas dos empregados da empresa, realizada de modo impessoal, geral e sem contato físico, e sem expor a sua intimidade, não submete o trabalhador a situação vexatória e não abalao princípio da presunção da boa-fé que rege as relações de trabalho. O ato de revista de empregados, em bolsas e sacolas, por meio de verificação visual, é lícita, consistindo em prerrogativa do empregador, tendo em vista o seu poder diretivo, não caracterizando prática excessiva de fiscalização capaz de atentar contra a dignidade do empregado. Recurso de revista conhecido e provido.55

Chega-se ao ponto central da nossa pesquisa, qual posição melhor se apresenta, seria a extremada, adotada pelo Ministério Público do Trabalho e parte crescente da doutrina, que entende, por força de norma constitucional, ser vedada toda e qualquer tipo de revista, seria a moderada, adotada, dentre outros, pela Professora Alice Monteiro de Barros, ou seria a posição intermediária adotada pelo TST.

6. CONCLUSÃO.

Conforme discorremos, Assédio é espécie da qual se desdobram os gêneros Assédio Sexual e Assédio Moral, vimos que a diferença fundamental entre ambos é o objeto da perturbação, respectivamente, satisfação da libido e exclusão social, em ambos os casos o caráter temporal é fundamental para a sua caracterização.

Delimitou-se a dissertação, para tratar especificamente do Assédio Moral, que, em linhas gerais, corresponde a “uma importunação, relevante, constante e periódica, com o objetivo de excluir um indivíduo ou grupo de indivíduos de um determinado ambiente social, apta a causar danos de natureza psíquico-emocional”.

Observa-se que em nossa conceituação não mencionamos a ocorrência do dano psíquico-emocional, como requisito para a caracterização do Assédio Moral, vez que adotamos a posição objetivista, assim se deve levar em consideração o conceito de homem médio e a partir deste analisar se a conduta assediadora era ao momento da ação ou omissão apta a causar dano psíquico-emocional na vítima do Assédio Moral, sendo positiva a resposta, verifica-se a ocorrência do assédio.

Não dissertamos sobre a história ou evolução do Assédio Moral, pois, entendemos que a conduta assediadora é inerente, não a natureza humana, como a todo o reino animal, razão pela discorremos sobre a evolução do estudo, que teve por marco o estudo dos comportamentos de animais, crianças e trabalhadores, e a partir daí se observou que em todos os grupos sociais há incidências de condutas assediadoras, visando a exclusão de indivíduos de determinados grupos sociais.

Outra questão relevante que não podemos nos furtar, é a diferença entre o Assédio Moral e o Dano Moral, este é conseqüência daquele, a conduta assediadora “pode” gerar o dano moral, e este por sua vez gera a obrigação de indenizar.

Diante das pesquisas realizadas para a elaboração deste presente trabalho, chegamos à conclusão óbvia de que todos os trabalhadores em algum momento de suas vidas foram vítimas de Assédio Moral, se ainda não foram um dia o serão, tendo em vista que há uma diversidade de instrumentos assediadores à disposição do empregador.

Ao passo que o mundo atinge a marca assustadora de sete bilhões de habitantes, as pessoas se desdobrar para sobreviver e garantir seu espaço no ambiente de trabalho, razão pela qual em muitos casos se sujeitam a condutas assediadoras e a elas não se opõe.

Conforme defendemos alhures, o empregador é fundamental para a saúde econômica do país, nem sempre é ele o responsável pela falência da relação jurídica empregatícia, em muitos casos, obviamente em menor proporção, o empregado é desidioso e se ampara às muletas da sua hipossuficiencia, prejudicando todo o grupo de trabalhadores.

Seria hipocrisia da nossa parte garantir que todos os trabalhadores respeitam os preceitos éticos, são sempre dedicados e nunca defraudam o patrimônio do seu empregador ou colocam em risco a salubridade do ambiente de trabalho.

Todavia, a pretexto de proteger seu patrimônio seria legítimo ao empregador submeter todos os seus empregados à revista pessoal?

Neste ponto reside o cerne do nosso trabalho, conforme defendemos anteriormente, o direito de propriedade corresponde a uma garantia constitucional, a lei inclusive possibilita o uso da força para garantir o seu exercício, através da Legítima Defesa da Posse, assim, em determinados casos, o direito à integridade física é sobrepujado pelo Direito à Propriedade, garantia esta que está subtendida no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Relativamente à amplitude do conceito de Dignidade Humana disserta o Professor Alexandre de Moraes:

(...) a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.56

Por outro lado, o Professor Celso Ribeiro Bastos tem uma posição mais restritiva quanto à amplitude do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

Embora dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico. Por outro lado, o termo "dignidade da pessoa" visa a condenar práticas como a tortura, sob todas as suas modalidades, o racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. Este foi, sem dúvida, um aceno do constituinte, pois coloca a pessoa humana como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar certos objetivos, como, por exemplo, o econômico. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, destaca-se, em primeiro lugar, que o trabalho deve obrigatoriamente ter seu valor reconhecido; e de que forma? Através da justa remuneração e de condições razoáveis para seu desenvolvimento. Por outro lado, o livre empreendedor, aquele que se arriscou lançando-se no duro jogo do mercado, também tem que ter seu valor reconhecido, não podendo ser massacrado pelas mãos quase sempre pesadas do Estado.Por fim, é fundamento de nosso Estado o pluralismo político. A democracia impõe formas plurais de organização da sociedade, desde a multiplicidade de partidos até a variedade de igrejas, escolas, empresas, sindicatos, organizações culturais, enfim, de organizações e idéias que têm visão e interesses distintos daqueles adotados pelo Estado. Desta forma, o pluralismo é a possibilidade de oposição e controle do Estado.57

No que interessa ao presente trabalho, diametralmente, oposta à garantia constitucional do direito à propriedade temos o garantia do direito à intimidade, ou seja, ao passo que o empregador possa estabelecer mecanismos para proteger seu patrimônio, instalando câmeras e revistando funcionários e seus objetos, os empregados tem a garantia constitucional de não ter invadida a sua intimidade pessoal.

Estar-se-ia assim diante de um conflito entre garantias constitucionais?

Garantia do direito à propriedade versus garantia do direito à intimidade.

O princípio da unidade da constituição preceitua que as regras constitucionais são harmônicas, portanto, nunca entram em conflito, assim não se pode falar em conflitos entre as referidas garantias.

Quanto à interpretação harmônica do texto constitucional, leciona o Professor Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia. Canotilho enumera diversos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais: • da unidade da constituição: a interpretação constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas; • do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política; • da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda; • da justeza ou da conformidade funcionai: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário; • da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros; • da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitação do âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão.CANOTILHO e MOREIRA (Fundamentos... Op. cit. p. 136) dão-nos o seguinte exemplo: "não há conflito entre a liberdade de expressão e o direito ao bom nome em caso de difamação, dado que não está coberto pelo âmbito normativo-constitucional da liberdade de expressão o direito à difamação, calúnia ou injúria". Esses princípios são perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda: • a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;• deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade; • os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado. A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas. 57( grifo nosso).

Assim, não há que se falar em conflitos entre garantias constitucionais, pois, como vimos o texto constitucional é uno e harmônico, para buscar uma solução é preciso analisar ambas as garantias sob o prisma da proporcionalidade e da razoabilidade a fim de perquirir qual garantia deve prevalecer e qual o seu limite de prevalência.

Por proporcionalidade entendemos o brocardo popular “nem tanto o mar, nem tanto a terra”, assim necessário se mostrar traçar um limite mediano entre o direito de fiscalização do empregador e a intimidade do empregado.

Num extremo, que poderíamos denominar “mar” está a Revista Íntima, a qual é vedada por força de lei e representa a ofensa máxima ao direito à intimidade, num outro extremo, está o que poderíamos denominar “terra” que corresponde a total ingerência do empregador sobre seu patrimônio.

O limite mediano e aceitável, nos parece aquele que vem sendo adotado pela Jurisprudência do Tribunal Superior Trabalho, qual seja, repudiar plenamente a Revista Íntima por ofensa ao preceito legal, todavia, permitir a revista visual nos objetos do empregado, amparada por critérios objetivos, realizada em local que não seja público, todavia, desde que não seja possível ao empregador utilizar meios menos incisivos.

Assim, concluí-se que a palavra-chave para analisar se a revista pessoal configura ou não assédio moral é a ponderação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

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NOTAS

1- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas Relações de Trabalho, 2ª ed., Campinas, Russel editores, 2010, p.38

2- IDEM

3-IDEM

4- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas Relações de Trabalho, 2ª ed., Campinas, Russel editores, 2010, p.41

5- MICHAELIS, Dicionário de Língua Portuguesa, 1º edição, editora Melhoramentos, 2001, p. 86

6- MICHAELIS, Dicionário de Língua Portuguesa, 1º edição, editora Melhoramentos 2001, p.599

7- Nascimento, Sônia Mascaro, assédio moral, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 14

8- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas relações de trabalho, Campinas: Russel, 2004, p.37

9- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 20 jan. 2014.

10- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 20 jan. 2014.

11- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 20 jan. 2014.

12 - NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi,Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 20 jan. 2014

13 -Ferreira, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas relações de trabalho, Campinas: Russel, 2010, p.168

14- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 20 jan. 2014

15- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 20 jan. 2014

16- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 22 jan. 2014

17- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas Relações de Trabalho, 2ª ed., Campinas, Russel editores, 2010, p. 56

18- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas Relações de Trabalho, 2ª ed., Campinas, Russel editores, 2010, p. 43

19- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas Relações de Trabalho, 2ª ed., Campinas, Russel editores, 2010, p. 49

20- NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5433>. Acesso em: 22 jan. 2014

21 - Idem.

22 - DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm.> Acesso em 02 fev. 2014

23 - NASCIMENTO, Sônia Mascaro, Assédio Moral, 2ª ed. São Paulo, editora Saraiva, 2010, p. 30

24- FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha, Assédio Moral nas Relações de Trabalho, 2ª ed., Campinas, Russel editores, 2010, p.82.

25 - NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 371, 13 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5433>.Acesso em: 22 jan. 2014.

26- NASCIMENTO, Sônia Mascaro, Assédio Moral, 2ª ed. São Paulo, editora Saraiva, 2010, p.18

27- Lei contra o Assédio Moral de Iracemápolis. Disponível em <http://assediomoral.org/spip.php?article56> Acesso em 20 fev. 2014.

28- NASCIMENTO, Sônia Maria, Assédio Moral, 2ª ed. São Paulo, editora Saraiva, 2010, p.20

29- NASCIMENTO, Sônia Maria, Assédio Moral, 2ª ed. São Paulo, editora Saraiva, 2010, p.22

30- NASCIMENTO, Sônia Maria, Assédio Moral, 2ª ed. São Paulo, editora Saraiva, 2010, p.23-24

31- LEI FEDERAL Nº 11.948/09. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11948.htm> Acesso em 20 fev. 2014.

32- Projeto de Lei nº 4593/2009. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=422810> Acesso 20 fev.2014

33- CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 25 fev. 2014

34- CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 25 fev. 2011.

35- IDEM

36-IDEM

37-IDEM

38- CÓDICO CILVIL BRASILEIRO. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 05 fev. 2014

39- IDEM

40-IDEM

41- CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> Acesso em 05 fev. 2014

42- GOTTEN, Nelson. Justificação: Projeto de Lei nº 4593/2009. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 2009, Ano LXIV- 24, pg. 3991. Disponível em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD14FEV2009.pdf#page=51> Acesso em 26 fev. 14

43- GOTTEN, Nelson. Justificação: Projeto de Lei nº 4593/2009. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 2009, Ano LXIV- 24, pg. 3991. Disponível em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD14FEV2009.pdf#page=51> Acesso em 26 fev. 14

44- GOTTEN, Nelson. Justificação: Projeto de Lei nº 4593/2009. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 2009, Ano LXIV- 24, pg. 3992. Disponível em<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD14FEV2009.pdf#page=51> Acesso em 26 fev. 14

45 - GOTTEN, Nelson. Justificação: Projeto de Lei nº 4593/2009. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília, 2009, Ano LXIV- 24, pg. 3991. Disponível em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD14FEV2009.pdf#page=51> Acesso em 26 fev. 14

46 - BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, Ed. LTr, 2012, p.459

47- PAIVA, Rodrigo Cambará Arantes Garcia e GUSMÃO, Xerxes, A Reparação do Dano Moral nas Relações de Trabalho, São Paulo, editora Ltr, 2008, p.126

48- CLT. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> A cesso em 20 fev. 2014.

49- PAIVA, Rodrigo Cambará Arantes Garcia, A Reparação do Dano Moral nas Relações de Trabalho, São Paulo, editora Ltr, 2008, p.125

50- Revista de empregados e prestadores de serviço: ilicitude. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2531, 6 jun. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16921>. Acesso em: 25 mar. 2014

51- MPT, Revista Intima de Empregados. Disponível em <http://www.prt5.mpt.gov.br/cartilhas/RevistaIntimaPRT5_web.pdf> Acesso em 12 nov. 2013

52- MONTEIRO, Alice de Barros,. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, Editora Ltr, 2005, pg. 562-563.

53- Acódão do processo No. TST - RR - 1291-31.2010.5.12.0000 - 06/10/2010.Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/20721822/tst-30-09-2010-pg-446/pdfView> Acesso em 20 fev. 2014

54- Acódão do processo No. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 2256 2256/2005-004-12-00.4 <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5693119/recurso-de-revista-rr-2256-2256-2005-004-12-004-tst>. Acesso 23 fev. 14

55- MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 2003, p. 51.

56- BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 85

57- MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 2003, p. 41.

Autor

Juliana Conceição da Silva

Advogada, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Sócia de Sales e Silva Advogados, Gestora de Contencioso, com experiência firmada na áreas de Direito e Processo do Trabalho, Civil e Processo Civil, acumulando resultados positivos na condução de demanda judiciais complexas, Avaliação de Riscos e Controladoria Jurídica.

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O assédio moral e a revista de empregados