Coisa julgada e segurança jurídica

flexibilização e eficácia executiva da sentença

Coisa julgada e segurança jurídica: flexibilização e eficácia executiva da sentença

Publicado em 07/2014. Elaborado em 07/2014.

O estudo propõe soluções para situações envolvendo coisa julgada e segurança jurídica, bem como analisa os limites do legislador ao definir o perfil dogmático da coisa julgada e do judiciário ao promover sua flexibilização atípica.

“O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças.”^[1]

Sumário:1. Coisa julgada e segurança jurídica: Limites e possibilidades perante a coisa julgada. 2. Hipóteses de relativização da coisa julgada. 2.1 Querela Nullitatis. 2.2 Ação Rescisória. 3. Coisa julgada e flexibilização atípica. 4. Coisa julgada e eficácia executiva. 4.1 Distinções fundamentais. 4.2 Eficácia executiva e segurança jurídica. 4.3 Eficácia executiva e posterior declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 4.4 Eficácia executiva e eficácia preclusiva da coisa julgada. Conclusão. Bibliografia.

1. Coisa julgada e segurança jurídica: Limites e possibilidades perante a coisa julgada

A necessidade de estabilizar as relações jurídicas após a apreciação do Poder Judiciário é um imperativo do Estado Democrático de Direito, porquanto constitui corolário fundamental da segurança jurídica. Como teríamos segurança sem poder confiar que aquilo que o Poder Judiciário decidiu, após o devido processo legal, representa efetivamente a norma jurídica que regerá a demanda a ele conduzida?

Se um Estado de Direito tem por objetivo estabelecer normas jurídicas que confiram previsibilidade aos cidadãos a respeito do direito vigente, com maior razão se deve confiar naquilo que o próprio Estado concretamente apreciou, definiu e informou ao jurisdicionado sobre a norma individual que deverá reger sua relação jurídica.

Analisando o sistema jurídico brasileiro, observamos na Constituição Federal regra expressa de proteção da coisa julgada, precisamente no art. 5º, XXXVI, constituindo garantia fundamental e erigida à condição de cláusula pétrea.

Contudo, é a própria Constituição Federal que também prevê mecanismos de revisão das decisões transitadas em julgado, informando-nos, portanto, que a coisa julgada não é uma garantia absoluta, podendo ser flexibilizada em algumas situações. E mais, outra importante mensagem podemos extrair de tais normas: cabe ao legislador ordinário delimitar as hipóteses de flexibilização da coisa julgada, como se processará e em que tempo isso pode ocorrer.

Interessante, no particular, a crítica desferida pelo Prof. Barbosa Moreira à ideia de “relativização” da coisa julgada. Informa o Autor que não se pode relativizar o que já é relativo, mas sim o que se pode pretender é ampliar as hipóteses de relativização já constantes do ordenamento jurídico. ^[2]

Temos aqui um ponto da mais alta relevância. Apesar de a Constituição instituir a coisa julgada como garantia constitucional, direito fundamental dos cidadãos, o seu perfil dogmático será delineado pelo legislador ordinário.^[3] Cabe a este definir, a partir da noção de segurança jurídica presente em determinado momento histórico, em que medida as decisões transitadas em julgado podem ser revistas pelo Poder Judiciário, o que inevitavelmente acaba por flexibilizar a garantia da confiança prometida pelo Estado aos jurisdicionados. Cumpre analisar, portanto, de que forma o ordenamento jurídico brasileiro disciplina esse importante instituto jurídico.

2. Hipóteses de relativização da coisa julgada.

2.1 A querela nullitatis.

A querela nullitatis constitui meio de impugnação de decisões judiciais originária do direito intermédio (século XI e seguintes), quando da forte influência do direito germânico sobre o direito romano, instituída com o objetivo de impugnar errores in procedendo. Para os errores in iudicando o remédio utilizado era a appellatio, surgida com o Império Romano (período da cognitio extra ordinem), viabilizando o duplo grau de jurisdição para se impugnar a justiça da decisão.^[4]

Antes da sua previsão, entendia-se que as sentenças que continham alguma mácula na formação ( errores in procedendo ) eram inexistentes juridicamente (nulla sententia), não sendo necessária uma impugnação formal para retirar-lhe do mundo jurídico. Simplesmente, não precisavam ser observadas. Assim, a querela nullitatis surgiu como uma forma de conferir segurança jurídica àquele beneficiado pela decisão proferida, pois enquanto não fosse formalmente impugnada, deveria ser considerada válida e plenamente eficaz.^[5] No Direito brasileiro, tal ideia jamais prevaleceu, fazendo-se necessário, sempre, algum tipo de impugnação após o trânsito em julgado, a fim de rescindir a decisão viciada.

Ao longo da história, as razões que justificavam o ajuizamento da querela nullitatis foram pouco a pouco se agregando como hipóteses de cabimento da ação rescisória (adiante estudada), fazendo com que tal instituto não lograsse previsão expressa no sistema processual brasileiro. Contudo, apesar de não haver uma disciplina específica de tal meio de impugnação das decisões judiciais e, ainda, de a ação rescisória ter absorvido aquelas hipóteses que historicamente justificaram o seu manejo, a doutrina brasileira considera ainda presente a querela nullitatis no sistema jurídico nacional, em virtude de ser possível ao executado se opor à execução por meio da alegação da falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento.^[6]

É curioso notar como a doutrina se mostra tolerante com um instrumento que, consoante vem sendo espraiado, teria o condão de anular uma decisão acobertada pela força da coisa julgada, por ato de um juízo de primeira instância.^[7] Ignora-se, na espécie, as disposições constitucionais atinentes à necessidade do ajuizamento de ação rescisória perante um tribunal como instrumento de insurgir-se contra decisões de mérito transitadas em julgado. E assim ocorre, sem maiores questionamentos, em nome do costume e da gravíssima mácula que corporifica uma decisão prolatada à revelia do réu não citado.

De fato, na hipótese do inciso I do art. 741 do CPC (nulidade de citação no processo de conhecimento que correu à revelia do réu), estamos diante da colisão de dois direitos fundamentais: o da ampla defesa e o da segurança jurídica. O legislador optou pela prevalência do primeiro, em detrimento do segundo, opção esta absolutamente razoável, porque constituiria uma violência aceitar a prevalência da coisa julgada oriunda de um processo em que o réu em concreto não teve real possibilidade de defender-se.^[8]

A indagação remanescente desse quadro é a seguinte: poderia o legislador ordinário estabelecer as situações passíveis de provocar a nulidade das decisões judiciais qualificadas pelo manto da coisa julgada em face da gravidade da deformidade que a macula? Ou a única situação aceitável seria aquela advinda da falta ou nulidade da citação, já que assim sempre o foi? Aponta-se o caso português, onde há possibilidade de, em sede de execução, arguir o malferimento à coisa julgada produzido pela decisão executada.^[9]

Parece-nos que a possibilidade de se alegar, em sede de embargos à execução, a falta ou nulidade da citação merece uma releitura, diante de uma visão constitucional da coisa julgada, pois admitir que um juiz de primeira instância, por meio de simples ação ordinária, supere a garantia da coisa julgada não está em consonância com as balizas previstas na CF/88.

Bem examinadas as disposições constantes nos arts. 475-L, I, e 741, I, do CPC, não conseguimos nele identificar um regramento expresso que viabilize a anulação das decisões judiciais transitadas em julgado que contenham o vício ali previsto, como faz crer a doutrina amplamente majoritária. A norma que deles se extrai apenas confere a possibilidade de o réu não ter a sua esfera jurídica atingida por uma decisão da qual ele não participou da formação. Isso porque, em um Estado Democrático de Direito, não se pode admitir que alguém seja vulnerado no seu patrimônio jurídico sem o devido processo legal.

Com efeito, a decisão transitada em julgado não será anulada com a apresentação de embargos à execução que apontam a inexistência ou a nulidade da citação, mas apenas será bloqueada a eficácia executiva do julgado em face do réu não citado. “Como se vislumbra, ainda que não haja consenso doutrinário, o mais adequado é resolver os problemas inerentes ao sujeito que não foi vinculado como parte no processo no plano da eficácia.”^[10]

Não se nega que o vício de citação proporciona uma decisão final maculada no seu iter de formação^[11], contudo, como ocorrem com os demais defeitos processuais, uma vez ocorrido o trânsito em julgado, opera-se o saneamento geral do processo, precluindo a possibilidade de impugnar o julgado por conta de tais defeitos, salvo ação rescisória.^[12]

De acordo com a CF/88, a desconstituição da coisa julgada, conforme já expusemos, só pode ser admitida por meio de ação rescisória apreciada por um tribunal. Trata-se de um parâmetro mínimo de proteção da segurança jurídica que a coisa julgada visa a tutelar. Admitir que pululem exceções a partir da gravidade do vício que macula o processo não é a solução mais consonante aos ditames constitucionais. Mais adequado, por exemplo, que seja adaptado o regime da ação rescisória a tal situação de tamanha gravidade, possibilitando o início do prazo para a desconstituição do julgado a partir do conhecimento, pelo réu, da decisão proferida à sua revelia. Assim, restaria observado o comando constitucional de proteção à coisa julgada e, ao mesmo tempo, a possibilidade daquele que teve o seu direito de defesa suprimido de livremente se insurgir contra o julgado.

Definitivamente, não se coaduna com a relevância conferida pela CF/88 à coisa julgada a possibilidade de o réu revel, ainda que não citado, uma vez ciente da existência de uma decisão transitada em julgado contra si, permaneça inerte por tempo indeterminado e deixe a comunidade jurídica imersa no ludíbrio proporcionado pela decisão estatal.

Observe-se que existem posições doutrinárias que, inclusive, perfilham a preclusão de se alegar o vício de citação, caso o réu seja citado para a execução e não se manifeste sobre o vício da citação no processo originário.^[13] Não chegamos a tanto, propondo-se aqui uma posição mais branda, que confere ao réu não citado ainda o prazo de dois anos para a propositura da ação rescisória.

Ademais, tal posicionamento é corroborado com a possibilidade de termos até mesmo a formação de coisa julgada sem a citação do réu, desde que ele não sofra prejuízo. Tal é a norma que se extrai dos art. 219, §6º, e art. 285-A do CPC. Ou seja, se o ordenamento processual permite que seja proferida uma decisão de mérito, com aptidão de formar coisa julgada, sem a citação do réu, porque não admitir a existência de um prazo decadencial para a desconstituição da sentença viciada?^[14] E se o réu não citado entender que a sentença é justa e com ela aquiescer, ainda assim os demais litisconsortes poderão anular o julgado com a utilização da querela nullitatis a qualquer tempo, como pretende a doutrina amplamente majoritária?! Estamos convictos de que a solução tradicionalmente conferida pela doutrina a favor da ampla impugnabilidade com base no vício do ato citatório não atende ao ideal de segurança jurídica almejado pelo Constituinte.

Por tais razões, não visualizamos nos dispositivos aqui tratados a histórica querela nullitatis, nem mesmo a sua aptidão para dispensar a ação rescisória nas hipóteses previstas^[15], mas apenas a consagração da possibilidade de se bloquear a eficácia executiva sobre a esfera jurídica do réu não citado.^[16] Não à toa sua previsão na disciplina dos embargos à execução e da impugnação ao cumprimento de sentença. E quando nos referimos a patrimônio jurídico, pretendemos com isso abarcar não só a eficácia das sentenças condenatórias, mas também das decisões constitutivas e declaratórias, possibilitando que o revel se insurja quanto aos eventuais efeitos de tais provimentos sobre a sua esfera jurídica.

Havendo um litisconsorte necessário não citado, por exemplo, a decisão judicial transitada em julgado, enquanto não rescindida, será plenamente válida e eficaz em relação aos litisconsortes citados que participaram regularmente do processo.^[17] Após o conhecimento, pelo litisconsorte não citado, da coisa julgada formada e passados dois anos de tal ciência inequívoca, a decisão deverá, também em relação ao seu patrimônio jurídico, gerar plenamente os efeitos que lhes são próprios. Trata-se de solução que harmoniza a proteção que merece a coisa julgada e, ao mesmo tempo, a garantia fundamental do devido processo legal.

2.2 Ação rescisória.

O instrumento típico estabelecido no sistema processual brasileiro para a rescisão das decisões alcançadas pela autoridade da coisa julgada é a ação rescisória, demanda autônoma de impugnação^[18] com previsão constitucional, de competência originária dos tribunais. Como já expusemos, trata-se do único mecanismo, na seara cível, previsto na Constituição Federal com aptidão de questionar as decisões definitivas proferidas pelo Poder Judiciário.

Consagrada constitucionalmente pela primeira vez na Constituição Federal de 1937, Carta Política que sequer insculpia proteção expressa à coisa julgada, já possuía previsão legislativa desde o Regulamento 737/1850, que estabelecia no seu art. 681 que “A sentença pode ser annullada: (...) § 4.º Por meio da acção rescisoria, não sendo a sentença proferida em grau de revista”, podendo ser manejada nas hipóteses de incompetência, suspeição, peita e suborno do magistrado; violação a “expressa disposição da legislação commercial”; estar “fundada em instrumentos ou depoimentos julgados falsos em Juízo competente”; “o processo em que ella foi proferida será annullado em razão das nullidades referidas no capitulo antecedente”.

Com redação parecida nos Códigos Estaduais, encontrou uma regulamentação um pouco mais ampla no Código de Processo Civil de 1939 (arts. 798 a 801), que dispunha ser “nula a sentença”: “I – quando proferida: a) por juiz peitado, impedido, ou incompetente racione matéria e; b) com ofensa à coisa julgada; c) contra literal disposição de lei; II – quando o seu principal fundamento for prova declarada falsa em Juízo criminal, ou de falsidade inequívocamente apurada na própria ação rescisória.”.

Disposição interessante vinha consagrada no art. 800, que deixava claro que a ação rescisória não tinha por objetivo corrigir a injustiça do julgado, nos seguintes termos: “A injustiça da sentença e a má apreciação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o exercício da ação rescisória.”. Ou seja, é possível perceber que, em 1939, nosso legislador já conferia uma especial atenção à estabilização das decisões judiciais, só possibilitando a sua “anulação” por vícios pontuais, via de regra relacionados a errores in procedendo. Não se admitia rescisória tão só porque a decisão estava aparentemente errada. Inclusive, conforme já se afirmou alhures, é diante de uma sentença injusta que a coisa julgada evidencia mais fortemente o seu valor.^[19]

Por fim, destaque-se que o prazo para ajuizamento da ação rescisória era previsto no Código Civil de 1916, possibilitando a rescisão da decisão transitada em julgado até cinco anos após o desfecho do processo.

Com o Código de Processo Civil de 1973 a situação se alterou substancialmente, pois foram ampliadas as suas hipóteses de cabimento (art. 485 do CPC), bem como foi reduzido o prazo para o seu ajuizamento para dois anos (art. 495 do CPC). Ademais, suprimiu-se aquela dicção normativa antes consignada no art. 800 do CPC/39, que informava que a ação rescisória não poderia ser utilizada para a correção de injustiça do julgado.

Atualmente, temos a consagração constitucional de proteção à coisa julgada, instituto jurídico elevado à condição de garantia fundamental, mas também da ação rescisória, com uma ampla regulamentação infraconstitucional. Diante desse desenho normativo, com especial atenção aos comandos constitucionais, fica a pergunta de qual mensagem o Constituinte pretendeu transmitir ao conferir tamanha importância à coisa julgada e, ao mesmo tempo, possibilitar a sua desconstituição por meio da ação rescisória.

Parece-nos que a Constituição Federal estabeleceu uma reserva de superação da coisa julgada por meio da ação rescisória, de maneira que, diante de uma garantia constitucional de tamanha relevância para o Estado Democrático de Direito, apenas pelo instrumento previsto na própria Constituição poderá ser superada uma decisão judicial qualificada pela autoridade da coisa julgada. Destinou-se uma demanda autônoma para a sua análise, evitando-se que o tema fosse tratado de forma meramente incidental, como simples etapa do julgamento de outra questão.

Agregue-se a isso um segundo elemento que pode ser extraído do texto constitucional, qual seja, a necessidade de tal superação ser necessariamente operada por um tribunal. Repare-se que não pode ser considerado furtivo o fato de a CF/88 concentrar nos tribunais a competência para apreciação das ações rescisórias. Órgãos colegiados e formados por magistrados mais experientes, certamente terão melhores condições de definir a respeito da manutenção ou não de um comando judicial que representa uma das maiores garantias de segurança jurídica no Estado Constitucional.

Com efeito, temos na ação rescisória a única hipótese de desconstituição da coisa julgada prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a ser apreciada necessariamente como questão principal e por um tribunal, merecendo as suas hipóteses de cabimento toda a atenção do legislador ordinário e do Poder Judiciário.

Analisando o art. 485 do CPC, é possível perceber que as hipóteses ali consignadas que admitem o ajuizamento da ação desconstitutiva, em regra, não refletem propriamente uma revisão do juízo feito pelo magistrado a respeito da solução conferida ao caso apreciado. Trata-se da eleição de vícios de alta gravidade que aconselham a rescisão do julgado, seja porque a imparcialidade ou a competência do juiz estavam maculadas, seja em função de atos das partes que impediram a adequada análise do caso, por ofensa à coisa julgada, violação a literal disposição de lei, em razão da obtenção de documento novo ou descoberta da falsidade de documento velho, invalidação de confissão, renúncia ou transação que serviram de base para a decisão ou, por fim, pela constatação de que um fato relevante foi considerado existente ou inexistente, sem ter havido efetivo juízo ao seu respeito.

Não há, portanto, nas hipóteses de cabimento da ação rescisória, a possibilidade de se corrigir a injustiça do julgado, decorrente de um juízo equivocado sobre a prova dos autos ou da eleição de uma das interpretações razoáveis do texto legal^[20]. Isso faz com que alguns doutrinadores ainda entendam presente, de forma implícita, no nosso sistema processual a referida norma decorrente do revogado art. 800 do CPC/39.^[21]

Por fim, uma questão que nos parece fundamental diz respeito à necessidade de utilização da ação rescisória, quando, ao invés de se pretender impugnar a decisão pela presença de algum vício previsto no art. 485 do CPC, almeja-se apenas apontar uma alteração nas circunstâncias fáticas ou jurídicas apreciadas na decisão transitada em julgado, fazendo com que tal decisão não mais seja adequada a regular a nova situação formada. Tais situações ocorrem quando a demanda trata de relações jurídicas de trato continuado^[22], na qual a decisão proferida irá reger não só os fatos jurídicos passados, mas também futuros, enquanto presentes as mesmas circunstâncias que foram objeto da decisão passada em julgado.

A ação rescisória visa a rescindir um julgado em decorrência de algum vício que o macule, proporcionando a sua desconstituição (iudicium rescindens) e, se necessário, a prolação de novo julgamento (iudicium rescissorium). Assim, quando estamos diante do julgamento de uma relação jurídica de trato continuado e da alteração das circunstâncias que foram objeto da anterior apreciação judicial, não se pretende rescindir o julgado, porquanto vício nenhum o maculou, mas apenas obter o reconhecimento de que a decisão antes proferida não é adequada para regular a nova situação existente. Tais situações, portanto, estão longe de exigir a propositura de ação rescisória, porquanto não constituem hipótese de superação da coisa julgada.

Assim, caso provenha alguma modificação da relação jurídica objeto da apreciação judicial que está acobertada pela autoridade da coisa julgada, simplesmente tal julgado não terá aptidão para regular a nova relação jurídica formada, a ela não se aplicando. Não se cogita, pois, de rescindir a decisão anterior, mas apenas de analisar os seus limites objetivos e identificar sobre qual relação jurídica ele se refere.

3. Coisa julgada e flexibilização atípica.

A flexibilização da coisa julgada, em hipóteses não previstas em lei, continua sendo tormentosa e está longe de ganhar contornos de convergência doutrinária. Percebe-se em tais discussões certa dose de emoções afloradas que, por vezes, nos distancia da necessária técnica que deve nortear o discurso jurídico.

Teme-se que qualquer brecha para flexibilização da coisa julgada em situações não previstas em lei possa abrir margem para o total enfraquecimento da garantia constitucional, levando-se em alguns casos tal temor às últimas consequências, de maneira a ignorar ou menosprezar situações aberrantes e insuportáveis, admitindo-as como um mero risco que o sistema deve suportar.

Imaginemos, por exemplo, a hipótese de uma ação civil pública que vise à defesa do meio ambiente, pois determinada fábrica está contaminando um rio que abastece uma cidade inteira. Por equívocos na produção probatória (não pela falta de provas, que obstaria a formação da coisa julgada), formou-se coisa julgada sobre uma decisão de improcedência da ação. Contudo, não há dúvidas de que realmente as provas foram forjadas e que, em poucos anos, a população da referida cidade será dizimada, bem como todo o ecossistema do entorno. Não há mais prazo para ação rescisória.

Não obstante a importância da garantia da coisa julgada no nosso sistema, será que devemos levá-la a consequências tão graves, ao ponto de prestigiá-la frente a quaisquer injustiças, por mais graves que sejam? O exemplo citado é apenas uma das graves situações que podem ser perpetuadas com uma decisão flagrantemente injusta, ao lado de outras que já vêm sendo reconhecidas pela jurisprudência, como na investigação de paternidade sem o uso do DNA^[23] e as indenizações milionárias por desapropriação, baseadas em laudos falsos.^[24]

No âmbito tributário, o Professor Humberto Ávila expõe interessante exemplo da necessidade de flexibilização da coisa julgada quando, no seio de relações jurídicas continuativas, sobrevém decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade, ou difuso acrescido de instrumento de ampliação da eficácia (resolução do Senado ou súmula vinculante), e determinado contribuinte, em virtude de decisão transitada em julgado, tenha de se submeter a um “estado de desigualdade por ela provocado por meio da obrigação de alguém ter de pagar o que ninguém deverá pagar, ou de alguém não pagar o que todos deverão pagar”.^[25]

Diante desse quadro, questiona-se se a regra da coisa julgada possui uma finalidade que a sustente que seja imponderável com outros princípios constitucionais fora das hipóteses expressamente previstas de cabimento de ação rescisória.

Esse problema possui uma raiz profunda na teoria geral do direito, especialmente no estudo das diferenças entre regras e princípios, aliada à possibilidade de superação das regras, mesmo que preenchida a previsão normativa para sua incidência.

Refletindo sobre a previsão constitucional de proteção da coisa julgada, estabelecida no art. 5º, XXXVI, concordamos com o Professor Marinoni, para quem tal enunciado prescritivo consubstancia uma regra e não um princípio.^[26]-^[27] Isso porque se adéqua àquele conjunto de normas “imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada”, afastando-se, portanto, das normas-princípio que são “imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos.”.^[28]

Nesse contexto, a Constituição Federal é peremptória em afirmar a necessidade de preservação da coisa julgada, proibindo medidas que visem a afastar tal garantia de estabilidade da ordem jurídica e tutela da confiança dos cidadãos no Estado. Por ser norma descritiva de uma conduta vedada pelo ordenamento, trata-se de nítida regra jurídica que, a partir da ponderação de valores, deixou claro que o Constituinte optou por prestigiar a segurança jurídica, cristalizando tal valor em regramento específico. Entre eternizar a busca da justiça e conferir estabilidade às relações jurídicas, optou o Constituinte por colocar fim ao litígio, impedindo a revisão da decisão transitada em julgado.

Com efeito, indaga-se se, diante de uma regra constitucional, é possível que o legislador ordinário ou mesmo o Poder Judiciário possam, em alguma medida, não aplicar tal regra, ou melhor, excepcioná-la, viabilizando a modificação de uma decisão transitada em julgado, “pela consideração de razões excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplicação normal da regra”, consubstanciando o que se chama de “aptidão para cancelamento (defeasibility)”.^[29]

Conforme já afirmamos, foi a própria Constituição Federal que outorgou ao legislador ordinário a possibilidade de, ponderando valores, prescrever situações em que a coisa julgada será flexibilizada, na medida em que estabeleceu o cabimento da ação rescisória e da revisão criminal, sem precisar em que situações poderiam ser manejadas.

Coube assim ao legislador, no âmbito civil, disciplinar no art. 485 do CPC as hipóteses de cabimento da ação rescisória. Ou seja, verificaram-se situações que apresentavam tamanha injustiça e gravidade que se viabilizou a flexibilização da coisa julgada por meio da ação rescisória. Estamos aqui, portanto, diante de uma flexibilização tipificada da coisa julgada. Não se pode perder isso de vista. As hipóteses de cabimento da ação rescisória e o seu prazo nada mais são do que situações de flexibilização da coisa julgada estabelecidas, por meio da ponderação de valores, pelo legislador ordinário. Afastou-se, assim, a regra constitucional em virtude de razões axiológicas que superaram a razão que confere sustentação a tal garantia. Se a coisa julgada é um importante instrumento de proteção da segurança jurídica, esse valor constitucional não é absoluto e, havendo situações que recomendam seu afastamento para prestigiar outro valor (justiça), estamos diante de casos que justificam a superação da regra e, no caso, possibilitam o ajuizamento da ação rescisória.

Com efeito, não obstante ser a garantia da coisa julgada uma regra constitucional, no dizer de Marinoni uma “super-regra”^[30], sua aplicação não observa constantemente a lógica do “tudo ou nada”, havendo situações excepcionais que, não obstante preenchido o enunciado prescritivo que recomenda sua observância, será possível a superação.^[31]

A grande questão que ainda precisa ser resolvida doutrinariamente diz respeito à possibilidade de que tal superação seja operada pelo Poder Judiciário, fora das hipóteses previstas em lei. Trata-se de tema dos mais difíceis, porquanto não há qualquer disciplina legal a respeito, a não ser a regra constitucional de proteção da coisa julgada e a competência dos tribunais para apreciação de rescisória e de revisão criminal.

Na doutrina nacional encontramos as mais diversas opiniões, desde a ampla possibilidade de flexibilização atípica da coisa julgada, até a sua radical negação. Conhecidas são as ideias defendidas por José Augusto Delgado, no sentido de sobrepor ao princípio da segurança jurídica inúmeros outros como a legalidade, moralidade e justiça, abrindo-se, assim, amplo campo de possibilidades mitigadoras da coisa julgada.^[32] Destaca-se, outrossim, a doutrina de Cândido Dinamarco, que pretende cotejar a coisa julgada com os “princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, viabilizando a flexibilização sob a ideia de que não se pode perpetuar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.^[33]

Como dissemos, não obstante seja a coisa julgada uma regra das mais importantes em um Estado de Direito, o que faz com que sua superação ocorra em situações absolutamente excepcionais, não nos parece que só o Poder Legislativo esteja autorizado a estabelecer os casos de superação da regra constitucional. Deve ter prioridade, mas não exclusividade. Há de remanescer, em alguma medida, atribuição ao Judiciário para afastar uma decisão transitada em julgado.^[34]

O Poder Judiciário ocupa papel de alta relevância em um Estado Democrático de Direito, inclusive para suprir eventuais omissões do Legislativo.^[35] Por exemplo, já passamos da hora de ter uma previsão legislativa de cabimento de rescisória ou outra forma de superação da coisa julgada^[36] nos casos de investigação de paternidade em que a decisão transitou em julgado negando a qualidade de pai sem a realização do exame de DNA.^[37]

Não nos afigura adequado que o Judiciário fique absolutamente engessado, diante de situações aberrantes, que importem sacrifícios irrazoáveis para os jurisdicionados e para a sociedade, em nome da preservação da coisa julgada.

Temos que atentar, todavia, que estamos diante de uma das regras mais importantes de um Estado Democrático de Direito e essa premissa deve nortear toda a construção proposta. Isso reforça, por exemplo, a preocupação antes citada do Professor Humberto Ávila no sentido de que as regras só podem ser superadas “por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior”.^[38] No particular, tal exigência se avulta.

Preocupa-nos bastante a tese ora perfilhada de ao Poder Judiciário ser possível, ainda que excepcionalmente, afastar a coisa julgada quando presentes razões que superem os valores que fundamentam tal garantia constitucional.^[39] Entretanto, sendo coerente com o discurso jurídico até aqui desenvolvido, não podemos defender que a coisa julgada se sustenta em um valor absoluto, insuperável, pois o próprio sistema nos desmentiria, na medida em que as hipóteses de cabimento da ação rescisória e da revisão criminal escancaram a possibilidade de superação da regra constitucional.

Como dissemos, o que se faz necessário é o entendimento de que a flexibilização dessa “super-regra” só pode ocorrer em situações absolutamente excepcionais e mediante um ônus argumentativo da mais alta envergadura. Tal ingerência do Judiciário deve se dar com a consciência de que a tarefa de flexibilização da coisa julgada é prioritariamente exercida pelo Poder Legislativo, devendo ser respeitadas, na maior medida possível, as escolhas por ele delineadas de superação da imutabilidade dos julgados.^[40]

Importante, ainda, que o próprio Poder Legislativo estabeleça mecanismos claros ao exercício desse poder excepcional de revisão da coisa julgada pelo Judiciário e, ainda, fique atento para avaliar se, nas hipóteses flexibilizadas, não seria interessante uma atuação célere do Parlamento no sentido de conferir um tratamento legal à hipótese em que a regra constitucional foi superada.

Quanto à crítica a respeito da garantia de que a segunda decisão do Judiciário seria mais justa que a primeira^[41], como dito acima, a superação da regra só será admitida em situações excepcionais, em que estejam presentes todas as evidências de que o valioso princípio da segurança jurídica deva ceder diante de outros valores que, no caso, devam ser preservados. Assim, parece-nos que o fundamental não é perscrutar sobre a justiça da segunda decisão - pois efetivamente o ideal de justiça sempre será relativo - mas sim identificar com precisão que a decisão transitada em julgado proporciona situação tão injusta que justifique a preservação de outros valores em detrimento das razões que dão suporte à garantia da coisa julgada. Não há como prometer a justiça absoluta do segundo julgado, mas sim exigir certo consenso quanto à aberração jurídica proporcionada pela decisão transitada em julgado.

Não se desconhece a dificuldade em identificar qual seria tal “injustiça flagrante” apta a dar ensejo à flexibilização atípica da coisa julgada. Tampouco se pretende oferecer uma fórmula mágica como panaceia ao intricado problema. Pensamos que tal identificação deve ser fruto de dedicado e responsável trabalho da doutrina e da jurisprudência, com o atento olhar do Legislativo, no intuito de conferir a menor insegurança possível à sociedade.^[42]

Nos termos aqui propostos, teremos um ordenamento jurídico que preservará a coisa julgada como garantia fundamental constitucionalmente prevista, cuja superação se dará nas hipóteses previstas em lei, cabendo ao Judiciário, em situações absolutamente excepcionais e mediante procedimento legalmente estabelecido^[43], flexibilizá-la com a máxima atenção possível ao “estado de confiabilidade do Direito por meio da estabilização das decisões”.^[44]

4. Coisa julgada e eficácia executiva

4.1 Distinções fundamentais

Uma interessante questão que merece ser examinada diz respeito à relação que se alega existir entre coisa julgada e eficácia executiva da decisão transitada em julgado. A questão que se apresenta é saber se a supressão da possibilidade de execução de uma decisão transitada em julgado implica, em alguma medida, violação à garantia da coisa julgada.

Como já afirmado anteriormente, a imutabilidade da coisa julgada incide sobre a norma jurídica concreta definida na decisão de mérito transitada em julgado. Tal norma jurídica nada mais significa do que o direito subjetivo erigido a partir do ordenamento jurídico vigente.

A princípio, deveriam os jurisdicionados identificar a norma jurídica concreta a partir das relações jurídicas estabelecidas socialmente e observarem, de forma voluntária, o ordenamento em vigor. Contudo, situações há em que não existe consenso quanto ao conteúdo da norma jurídica concreta, fazendo com que se busque o Poder Judiciário para fazê-lo. Quando o Estado-Juiz intervém e define a norma jurídica concreta (que poderia ter sido definida pelos sujeitos da demanda ajuizada), agrega a sua autoridade a tal norma^[45], conferindo-lhe a qualidade de imutável, no intuito de proporcionar segurança jurídica à sociedade.

O que queremos atestar com tal arrazoado é que a decisão judicial, embora represente um complemento à norma jurídica que poderia ter sido concebida pelos próprios sujeitos da relação de direito material^[46], não assegura a exigibilidade infinda do direito reconhecido. Da mesma forma que os direitos subjetivos reconhecidos voluntariamente pelos cidadãos não são exigíveis para sempre, por igual motivo o direito subjetivo recriado pela decisão judicial também não o é. Em suma, não é objeto da coisa julgada a exigibilidade do direito declarado na decisão final, tornando-a definitiva. A coisa julgada incide sobre o conteúdo do julgado, tornando o direito nele previsto inquestionável.

A afirmação acima se confirma, por exemplo, na prescrição da pretensão executiva. Consoante a súmula n. 150 STF, “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.”. Ou seja, após o trânsito em julgado de uma decisão, deve-se verificar no direito material qual é o prazo de prescrição para exigir aquele direito reconhecido judicialmente. Em tendo transcorrido o prazo, não mais haverá possibilidade de exigir o cumprimento do direito (exigibilidade) e, por via de consequência, fulminada estará a eficácia executiva do julgado.

Não se questiona, na espécie, qualquer malferimento à coisa julgada a circunstância de não mais ser executável a decisão transitada em julgado, exatamente porque o reconhecimento de um direito em juízo e a inalterabilidade advinda da coisa julgada nada tem a ver com a exigibilidade desse direito.^[47]

Inúmeros outros casos de supressão da exigibilidade podem ser listados, tais como cumprimento da obrigação, compensação, transação, renúncia etc. Em síntese, tais hipóteses comprovam, sem sobra de dúvidas, que a coisa julgada não confere imutabilidade à exigibilidade do direito.^[48]

O art. 741 do CPC nos demonstra de forma eloquente tal relação entre a exigibilidade dos direitos e a eficácia executiva dos julgados. Impressiona como a doutrina não confere a devida relevância a tais distinções e, vez por outra, afirma de forma categórica que a supressão da eficácia executiva das decisões importa violação à coisa julgada.

A coisa julgada, reitere-se, não tem por objeto a exigibilidade dos direitos ou a eficácia executiva da decisão, mas sim o próprio direito reconhecido, tornando-o incontestável quanto à sua existência. A exigibilidade, porém, pode ser alterada, suprimida, interrompida, suspensa, sem qualquer violação à coisa julgada.

4.2 Eficácia executiva e segurança jurídica.

Feita a necessária distinção entre o objeto da coisa julgada e a eficácia executiva da decisão transitada em julgado, é importante perceber que o instituto da coisa julgada é apenas uma das formas de proteção da segurança jurídica, mas não a única. Como já afirmado, o princípio da segurança jurídica é uma decorrência imediata do Estado Democrático de Direito, podendo ser extraído diretamente da Constituição. Assim, todo ordenamento jurídico deve ser por ele orientado, tanto na elaboração legislativa, como na sua interpretação.

O tema nos interessa, pois a suspensão da exigibilidade de um direito reconhecido judicialmente, a depender de como for prevista, pode gerar uma situação de insegurança incompatível com a promessa constitucional de um ordenamento jurídico confiável. Imaginemos, por exemplo, uma previsão legal que determine que o autor vitorioso deva requerer a execução da decisão judicial em vinte e quatro horas, sob pena de inexigibilidade do título executivo. Seria razoável um prazo tão exíguo para o exercício da pretensão executória, após a longa duração fisiológica e, por vezes, patológica do processo^[49]?

A resposta a tal indagação será identificada após a ponderação dos valores que se pretende proteger com a regra hipotética antes sugerida e o valor segurança jurídica. Se entendermos que a disposição legal proporciona uma situação de insegurança injustificável diante dos valores que visa prestigiar, é de ser reconhecida a sua inconstitucionalidade.

Não pretendemos nos estender nesse ponto, a fim de não fugirmos do tema a que nos propomos (coisa julgada). O que precisamente interessa aqui é destacar que a eventual inconstitucionalidade da regra citada, manipulando a exigibilidade do direito reconhecido e consequentemente a eficácia executiva do julgado, não decorre de uma possível violação à coisa julgada, mas sim de uma agressão direta ao princípio da segurança jurídica. A norma jurídica concreta cujo direito nela reconhecido se torna imutável em nada é abalada com a supressão da exigibilidade, conforme já amplamente demonstrado.

4.3 Eficácia executiva e posterior declaração de inconstitucionalidade pelo STF

Os questionamentos acerca da exigibilidade do direito reconhecido por decisão transitada em julgado tornam-se ainda mais interessantes quando analisados sob a ótica do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, §1º, do CPC, que veiculam, em sede de embargos à execução e de impugnação ao cumprimento de sentença, a viabilidade de alegação da inexigibilidade do título executivo, sempre que “fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”.

Tais regramentos foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro por inspiração do direito alemão que, no §79 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal, prevê:

(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia de nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental. (2) No mais, ressalvado o disposto no § 95 (2), da Lei da Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos da disposição do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem-se as pretensões fundadas em enriquecimento sem causa. (grifo nosso)^[50]

À vista do dispositivo inspirador da regra existente no ordenamento jurídico brasileiro, importante sublinhar alguns pontos que nos parecem fundamentais: a) O dispositivo alemão trata nitidamente da eficácia executiva de decisões baseadas em dispositivos declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional. Por tal razão que é expresso em afirmar que as decisões proferidas ficam íntegras, sendo inviável apenas a sua execução; b) Ademais, também de forma clara, impede que a decisão do Tribunal Constitucional tenha efeitos pretéritos, vedando pretensões de enriquecimento sem causa decorrentes do cumprimento de uma decisão baseada em dispositivo tido por inconstitucional.

Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro não ser claro quanto aos consectários do art. 741, parágrafo único, e art. 475-L, §1º, do CPC, não entendemos porque a doutrina nacional ignora completamente tal interpretação autêntica delineada pelo legislador alemão e não a utiliza para nortear a aplicação dos referidos dispositivos.^[51] Prefere-se, ao contrário, perfilhar que a regra brasileira tem efeitos retroativos, ataca a própria existência da decisão e viabiliza pretensões repetitórias caso cumprida a decisão baseada em disposição inconstitucional.

O Professor Marinoni lembra interessante passagem de conferência proferida por Friedrich Müller, no Rio de Janeiro em 2002, na qual tece considerações sobre o regramento alemão e como é visto pela Corte Constitucional Federal. Vejamos:^[52]

O §79 regulamentou matérias especialmente relevantes: contra sentenças penais que se baseiam em uma norma posteriormente declarada inconstitucional ou nula cabe a retomada de um processo. Mas decisões não mais impugnáveis nas outras áreas do direito remanescem “intocadas”: por conseguinte, não mais podem ser eliminadas. Se a partir delas ainda não tiver sido efetuado o procedimento da execução – e.g., no Direito Civil -, isso não poderá mais ocorrer a partir de agora. E caso no passado já tenha sido realizada uma execução a partir delas, essa prestação (Leistung) não mais poderá ser cobrada de volta, “pretensões resultantes de enriquecimento ilícito (...) estão excluídas” (§79 II 4). Nesses casos a dimensão temporal do passado é por assim dizer sustada, é bloqueada diante do futuro. Uma exceção – abertura facultativa da dimensão futura – só vale para o direito penal. A razão é plausível, pois esse ramo do direito intervém de modo especialmente cortante nas relações pessoais e porque a pena envolve um juízo de desvalor sobre o comportamento humano – mas justamente com base em uma norma agora declara inconstitucional. O §79 precisava solucionar o conflito entre a justiça do caso individual e a segurança jurídica objetiva – em uma constelação que abrange diversas dimensões temporais; em outras palavras, num caso clássico de direito intertemporal. Nos casos antes citados – bloqueio do passado diante do futuro -, o §79 decidiu-se pela segurança jurídica e foi por isso elogiado pelo Tribunal Constitucional Federal. A Corte extraiu do §79 até um “princípio jurídico universal”, no sentido de “que uma decisão do Tribunal Constitucional Federal, que declara a nulidade de uma norma, em princípio não deve produzir efeitos sobre relações jurídicas já processadas, abstraindo da exceção de uma sentença penal transitada em julgado.

É interessante observar que não se cogita, com a cessação da eficácia executiva, em violação à coisa julgada. Ao contrário, prestam-se encômios à impossibilidade de a decisão posterior do Tribunal Constitucional alemão não poder retroagir para abalar a coisa julgada fora da seara penal, impedindo assim qualquer pleito repetitório.^[53] É o que se chama de sustação da dimensão temporal do passado diante do futuro. Assim, nas situações já consolidadas, ocorre “o bloqueio do passado diante do futuro”, tendo sido elogiado pelo Tribunal Constitucional alemão, porquanto decidiu pela segurança jurídica. Contudo, caso ainda não cumprido o direito definido na decisão judicial, isso não mais poderá ocorrer, pois suprimida está a eficácia executiva diante da decisão da Corte Suprema.

Pensamos que o art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, §1º, do CPC devem ser interpretados nos mesmos termos do regramento alemão, na medida em que constituem uma hipótese de ineficácia prospectiva dos julgados baseados em dispositivos tidos por inconstitucionais pelo STF. Não é furtivo o fato de ser suprimida a exigibilidade do direito, afastando a eficácia executiva do julgado. O que tais dispositivos pretendem, pois, é suprimir a possibilidade de se executar um título judicial caso sobrevenha um evento da mais alta relevância no ordenamento jurídico nacional, que é o reconhecimento da inconstitucionalidade de um enunciado normativo pelo STF. Visa ao futuro, jamais ao passado. Não há retroatividade que atinge a coisa julgada, muito menos possibilidade de repetição do que foi regularmente cumprido.

Defender que tais regramentos retroagem para atingir a decisão transitada em julgado ou possibilitar a repetição do indébito quando já cumprido o direito reconhecido judicialmente só pode ser fruto de um hercúleo exercício exegético, pois definitivamente não é isso que está consignado no texto legal.^[54]

O grande problema que identificamos na doutrina que se debruça sobre a constitucionalidade de tais dispositivos está na premissa adotada. Costuma-se afirmar que são retroativos, fazendo com que a decisão posterior do STF retroaja para afetar a coisa julgada e elimine todos os efeitos gerados pela decisão transitada em julgado. Realmente, se essa for a premissa adotada, sobram argumentos para configurar a inconstitucionalidade.

Contudo, se a mera leitura do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, §1º, do CPC não é suficiente para se afastarem tais conclusões, utilizemo-nos da sua raiz histórica alemã e da respectiva doutrina a respeito como auxílio na interpretação dos dispositivos. O que não se pode concordar é com a tentativa de inquiná-los de inconstitucionais por razões que lhes são estranhas e avessas à sua teleologia.

Delimitado, portanto, o conteúdo normativo do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, §1º, do CPC, cumpre-nos voltar à questão se a supressão da eficácia executiva de uma decisão acobertada pela coisa julgada viola tal garantia constitucional.

Conforme já expusemos, a eficácia executiva das decisões não fica acobertada pela garantia da coisa julgada, existindo inúmeros exemplos nos quais ela é suprimida, suspensa, interrompida, enfim, modificada das mais diversas maneiras. Entender diversamente implica reconhecer que, por exemplo, a prescrição da pretensão executória consubstancia hipótese de flexibilização da coisa julgada, o que não nos parece adequado.

Com efeito, a inexigibilidade prospectiva das decisões transitadas em julgado não afeta a coisa julgada, que tem por objeto o direito reconhecido judicialmente, garantindo a sua existência e impossibilidade de ser questionado em outras demandas judiciais. Por tal razão, como o art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, §1º, do CPC proporcionam apenas a inexigibilidade do direito reconhecido judicialmente, não se pode falar violação à coisa julgada.

Diante de um evento de alta relevância, que é a decretação da inconstitucionalidade pelo STF, o legislador ponderou valores e cristalizou a regra que suprime a eficácia executiva das decisões baseadas no dispositivo inquinado de inconstitucional pela Corte Suprema. Afastou a segurança jurídica que emerge do direito de executar a decisão transitada em julgado e considerou o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF evento superveniente e apto a prevalecer em um juízo de proporcionalidade.^[55]

Os dispositivos ora interpretados visam, assim, a compatibilizar o controle difuso de constitucionalidade existente no Brasil com a existência de uma Corte de cúpula, responsável em dar a última palavra em questões constitucionais. Como a decisão do STF causa induvidoso impacto no ordenamento jurídico, optou o legislador em inviabilizar a execução de decisões baseadas no regramento inconstitucional.^[56]

Assim, ainda que analisado apenas sob a ótica da segurança jurídica (item 4.2 supra), não nos parece inconstitucional o resultado da ponderação de valores feita pelo Legislador, quando positiva que a definição sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal pelo STF constitui algo tão impactante no ordenamento jurídico que se torne apto a impedir a execução de decisões que o tenha por fundamento. Além de prestigiar a autoridade das decisões da Suprema Corte e a própria força normativa da Constituição^[57], consagra a isonomia, na medida em que busca proporcionar uma aplicação homogênea do ordenamento, na maior dimensão possível. Os cidadãos, por sua vez, estarão devidamente informados que as decisões judiciais não produzirão mais efeitos se o Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade dos dispositivos no qual ela se baseia.

Interessante registrar que, mesmo antes do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, §1º, do CPC, Teori Zavascki já recomendava a supressão da eficácia executiva das decisões judiciais, após decisão do STF em controle concentrado ou difuso com resolução do Senado, mediante a ponderação de valores constitucionais, nos seguintes termos:^[58]

Quid juris sobre a exeqüibilidade, após a Resolução do Senado, de obrigações anteriores ainda pendentes? Estaria ela assegurada pela força vinculante da sentença? Entendemos que não. Reproduz-se, na situação focada, o conflito entre a força vinculante da sentença do caso concreto e a da que decorre da decisão do Supremo e da Resolução do Senado. Entre uma e outra, mesmo que se esteja em fase de execução, a prevalência, pelos motivos antes expostos, é da segunda, que poderá ser invocada, em embargos do devedor, como causa extintiva da obrigação executada (CPC, art. 741, VI).

Em recente decisão, o STJ ratificou essa posição, extinguindo sem julgamento de mérito ação ordinária proposta em primeira instância por um contribuinte, na qual objetivava afastar decisão transitada em julgado com base em pronunciamento posterior do STF incrementado pela resolução do Senado. Segundo a Corte, apesar da ação não poder ser manejada, pois ofenderia a coisa julgada, tributos cujos fatos geradores ocorreram entre a coisa julgada e a resolução do Senado que ainda não foram pagos, não mais poderiam ser exigidos, em virtude da ineficácia executiva que se operou após o pronunciamento do STF e a resolução senatorial.^[59]

4.4 Eficácia executiva e eficácia preclusiva da coisa julgada.

Um último ponto merece nossa atenção quanto às alegações de inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único, e do art. 475-L, §1º, do CPC. Defende-se que a possibilidade de alegação, na fase executiva, da inexigibilidade do título executivo com base na inconstitucionalidade proporcionaria violação da coisa julgada, pois flexibilizaria a sua eficácia preclusiva.^[60] Isso porque a inconstitucionalidade do dispositivo legal (como tal reconhecido pelo STF) poderia ter sido alegada antes do trânsito em julgado, não podendo ser aduzido após o seu advento. Tal possibilidade violaria a garantia constitucional da coisa julgada.^[61]

Tal argumento não nos convence. Analisando os regramentos que suprimem a exigibilidade das decisões transitadas em julgado, verificamos que efetivamente ocorre um evento posterior à formação da coisa julgada apto a proporcionar tal efeito. Referimo-nos à decisão do STF dando a última palavra sobre a constitucionalidade de certo dispositivo legal e não à mera alegação de inconstitucionalidade desprovida de pronunciamento da Corte Suprema.

Se, antes do pronunciamento do STF, realmente era possível termos a alegação da inconstitucionalidade do dispositivo legal, fazendo com que a eficácia preclusiva da coisa julgada impedisse uma nova alegação na fase executiva, estamos aqui tratando da supressão desse dispositivo do ordenamento jurídico, após a decisão do STF.

Entender que o contexto jurídico anterior e posterior à decisão da Suprema Corte é rigorosamente o mesmo é admitir que este fato não causa qualquer impacto no ordenamento jurídico.^[62]

Assim não nos parece. Após o STF dar a última palavra sobre a constitucionalidade de certo dispositivo legal, em especial quando reconhece sua inconstitucionalidade, temos uma alteração significativa o ordenamento jurídico, porquanto os juízes não mais poderão aplicar a regra afastada pela Corte maior. Caso o faça, e não estejamos diante do pronunciamento do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade – situação que confere grande nitidez ao referido impacto jurídico – basta que a demanda seja conduzida ao STF que certamente tal solução lhe será conferida.^[63]

Não podemos concordar com o Professor Marinoni, quando afirma que o art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, §1º, do CPC importam violação da eficácia preclusiva da coisa julgada, pois viabilizam a apresentação, em oposição da execução, dos mesmos motivos “que foram arguidos ou que poderiam ter sido invocados na fase antecedente à resolução do mérito”.^[64]

O legislador não permitiu a mera alegação da inconstitucionalidade em sede de execução, nos mesmos moldes que poderia ter sido feito na fase de conhecimento, mas sim oportunizou trazer aos autos um elemento novo, posterior à decisão transitada em julgado, que foi a decisão da Suprema Corte. E este novo elemento, justamente porque sequer existia, não poderia ter sido antes alegado.

Como dissemos, entender que a situação jurídica anterior e posterior à decisão da Suprema Corte é a mesma, significa admitir que este fato não causa qualquer impacto no ordenamento jurídico. Luis Guilherme Marinoni, paradoxalmente, tratando das relações jurídicas continuativas, reconhece expressamente que as decisões do STF impactam de forma significativa no ordenamento jurídico, apresentando aptidão de fazer cessar a eficácia das decisões judiciais transitadas em julgado em relação aos fatos jurídicos futuros. Vejamos:

A declaração de inconstitucionalidade pode ser vista como uma circunstância superveniente, tal como uma nova norma. Assim, pode permitir ao vencido na ação anterior – em que a inconstitucionalidade não foi reconhecida – alegar, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade do tributo.^[65]

(...)

(...) a declaração de constitucionalidade tem os efeitos de eliminar a dúvida sobre a aplicação de uma norma – dando-lhe especial eficácia – e de vincular os órgãos do Judiciário e os órgãos da Administração, obrigando-os a se comportar de acordo com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. A partir da declaração de constitucionalidade há certeza jurídica sobre a constitucionalidade da norma. Além de a certeza jurídica vincular os órgãos do Judiciário e da Administração, ela se impõe sobre todos os membros da sociedade, obrigados que estão a respeitá-la.^[66]

Ora, como se pode considerar a declaração de inconstitucionalidade pelo STF um evento posterior à coisa julgada que impacta a ordem jurídica e demonstra aptidão de ser considerada como alteração das circusntâncias jurídicas frente às relações jurídicas continuativas e, em relação à eficácia preclusiva, tal fato não consubstancia evento novo e, portanto, não se submete à eficácia preclusiva da coisa julgada? Com o devido respeito, há uma contradição em tais posicionamentos.

Nesses termos, não há de se falar em violação à eficácia preclusiva da coisa julgada, pois o que proporciona a supressão da exigibilidade não é a simples alegação de inconstitucionalidade que poderia ter sido veiculada antes do trânsito em julgado, mas sim a decisão do STF, dando a última palavra sobre o tema.

CONCLUSÃO

Todo o estudo teve como objetivo principal propor soluções para situações bastante complexas que estão longe de alcançar consenso doutrinário. Trabalhar o instituto da coisa julgada envolve necessariamente a percepção da ideia de segurança jurídica presente em determinado momento histórico. A partir daqui começamos a verificar em que medida pode o legislador infraconstitucional delinear o perfil dogmático da coisa julgada, quais os seus limites e possibilidades.

Inicialmente, foi enfrentada aquela que reputamos a mais difícil questão, que é a possibilidade de flexibilização atípica da coisa julgada pelo Poder Judiciário. Em regra não se pode admitir, pois consubstanciaria verdadeira negação da garantia constitucional. Porém, não se pode vedar inteiramente essa hipótese, pois a segurança jurídica, que tem a coisa julgada como um instrumento de sua promoção, não consubstancia um valor absoluto, podendo ceder diante de circunstâncias que recomendem a prevalência de outros valores constitucionais. Diante da importância da coisa julgada na conformação de um Estado Democrático de Direito, tal recomendação deve se dar em situações excepcionalíssimas, acompanhadas de um acentuado ônus argumentativo e, por fim, de uma atenção toda especial do Poder Legislativo, seja para criar um modus operandi para tal flexibilização, seja para tipificar situações flexibilizadas de forma atípica.

Em um segundo momento, analisou-se a coisa julgada sob a ótica da segurança jurídica, aferindo em que medida esse princípio deve ceder diante de situações flagrantemente injustas. Investigou-se no que consiste tal instituto jurídico e sobre o que incide, conferindo a qualidade de imutável. Desenvolvemos nossas ideias sobre esse difícil tema, expondo a melhor doutrina e concluindo que a coisa julgada constitui a situação jurídica caracterizada por imutabilizar a norma concreta definida na parte dispositiva das decisões judiciais. Sobre o conteúdo da decisão judicial incide a coisa julgada, não alcançando os seus efeitos, nem a sua eficácia, em especial a sua eficácia executiva.

Destarte, os efeitos da decisão não são inabaláveis, ao revés, são passíveis de alteração ou mesmo não serem produzidos. Igual tratamento pode ser dispensado à eficácia, haja vista que tal capacidade de produzir efeitos não é imutável, havendo incontáveis hipóteses em que é suprimida, obstada ou limitada.

Tais noções foram fundamentais para o adequado enfrentamento de temas polêmicos, como a inexigibilidade de títulos executivos judiciais fundados em ato normativo reconhecido como inconstitucional pelo STF.

Demonstrou-se que não viola a coisa julgada os dispositivos que suprimem a exigibilidade do título executivo judicial em virtude de decisão posterior do STF, pois a imutabilidade que lhe é inerente não incide sobre a eficácia executiva do julgado, sendo possível identificar inúmeros exemplos no ordenamento brasileiro que impedem a execução de decisões transitadas em julgado. Outrossim, foi possível perceber que a decisão posterior do STF constitui evento de suma relevância no ordenamento jurídico, ocorrida posteriormente à formação da coisa julgada, impedindo qualquer cogitação a respeito de eventual ruptura com a sua eficácia preclusiva.

Com essas considerações, delinearam-se as linhas mestras da nossa compreensão a respeito do desafiador instituto processual que é a coisa julgada, na tentativa de conferir soluções para as mais polêmicas questões que atualmente preocupam a doutrina. Espera-se que esses apontamentos suscitem reflexões sob alguns pontos de vista que ainda carecem de maior dedicação e aprofundamento em solo nacional.

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Notas

^[1] RAÓ, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 2.ª ed. São Paulo: Resenha Universitária, 1977, p. 428.

^[2] “É que, quando se afirma que algo deve ser “relativizado”, logicamente se dá a entender que se está enxergando nesse algo um absoluto: não faz sentido que se pretenda “relativizar” o que já é relativo. Ora, até a mais superficial mirada ao ordenamento jurídico brasileiro mostra que nele está longe de ser absoluto o valor da coisa julgada material: para nos cingirmos, de caso pensado, aos dois exemplos mais ostensivos, eis aí, no campo civil, a ação rescisória e, no penal, a revisão criminal, destinadas ambas, primariamente, à eliminação da coisa julgada. O que se pode querer – e é o que no fundo se quer, com dicção imperfeita – é a ampliação do terreno “relativizado”, o alargamento dos limites da “relativização””. (Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material In Relativização da coisa julga. 2ª ed. Coordenação de Fredie Didier Jr. Salvador: JusPODIUM, 2008, p. 225).

^[3] DIDIER JR, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. v. 2. 4. ed. Salvador: EDITORA JusPODIVM, 2009, p. 432.

^[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 101.

^[5] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 208-211.

^[6] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. “Réu revel, querela nullitatis e ação rescisória.”. Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro, 2003.

^[7] Desde já, refuta-se a tese de que a falta de citação acarretaria a inexistência do processo, pois nos parece evidente que tal ato não constitui um pressuposto para a existência processual, mas apenas um requisito de validade, seja porque o próprio CPC assim se manifesta (art. 214, CPC), seja porque já existe processo antes mesmo de o réu ser citado. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil. 2.ed. t. 11, p. 81.) Defendendo a inexistência processual: NERY JÚNIOR, Nelson. “Coisa julgada e o estado democrático de direito.” In: Yarshell, Flávio Luiz; Moraes, Mauricio Zanoide (org.). Estudos em Homenagem À Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Dpj, 2005. p. 703-727, p. 721.

^[8] GRECO, Leonardo. “Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior.” In Relativização da coisa julga. 2ª ed. Coordenação de Fredie Didier Jr. Salvador: JusPODIUM, 2008, p. 229.

^[9] CPC Português: “Art. 814. Fundando-se a execução em sentença, a oposição só pode ter algum dos fundamentos seguintes: (...) f) Caso julgado anterior à sentença que se executa;”. Registre-se que já houve quem propusesse a incorporação de tal regramento no sistema jurídico brasileiro: TESHEINER, José Maria. A eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 181.

^[10] MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual: o plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 149.

^[11] Consoante o art. 214 do CPC: “Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu”.

^[12] LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 72.

^[13] “Nos casos do art. 741, I, a não arguição, tendo comparecido o executado, supre.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil. 2.ed. t. 11, p. 77.) “Mesmo diante de vícios de tal gravidade, há possibilidade de suprimento do defeito pelo comparecimento do réu ao processo (art. 214 do CPC). Se o réu, intimado regularmente na execução da sentença proferida em processo com tal defeito, comparecer e não o apontar, sanado está o vício pela preclusão.” (DIDIER JR, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Execução. V. 5. 4. ed. Salvador: EDITORA JusPODIVM, 2012, p. 377.)

^[14] Tratando da sentença favorável ao litisconsorte não citado: “Numa situação como essa, não há razão para que o processo retroceda se a decisão não lhe poderá ser melhor, o que certamente apenas implicaria maior custo de tempo, dinheiro etc.” (MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual: o plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 152.)

^[15] “8. No caso específico dos autos, em que a ação principal tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, que, vale ressaltar, não está sujeita a prazo para propositura, e não por meio de ação rescisória, que tem como pressuposto a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado. 9. Ação rescisória extinta sem julgamento do mérito.” (STJ, AR 569 / PE; Primeira Seção; j. em 22/09/2010)

^[16] “Por outro lado, tal espécie de sentença será inclusive executivamente eficaz, tanto que imprescindível a impugnação do art. 475-L ou o aforamento dos embargos do art. 741, para justamente cortar-lhe a eficácia.” (MITIDIERO, Daniel e OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Curso de processo civil: processo de conhecimento. v.2. São Paulo: Atlas, 2012, p. 259.)

^[17] Limitando tal solução às hipóteses de litisconsórcio simples: MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual: o plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 151.

^[18] O sistema processual brasileiro tem por característica possibilitar a impugnação de decisões transitadas em julgada por meio de uma ação autônoma e não por recursos, que constituem, no Brasil, instrumentos de impugnação endoprocessuais. Há países, a exemplo da França, Portugal e Itália, onde as decisões transitadas em julgada são impugnáveis por recursos extraordinários.

^[19] MENCHINI, Sergio. I limite oggettivi del giudicato civile. Milano, Giuffrè Editore, 1987, p. 304.

^[20] Consoante se infere da súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”

^[21] CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007, p. 53-54.

^[22] A nomenclatura “relações jurídicas de trato continuado”, correspondendo ao gênero de que são espécies as relações continuativas e as relações sucessivas é utilizada por Teori Zavascki (ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97.)

^[23] Vejamos recente julgamento do STF, no RE n. 540829: “Reconheceu-se a repercussão geral da questão discutida, haja vista o conflito entre o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), de um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito à assistência jurídica gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e no dever de paternidade responsável (CF, art. 226, § 7º), de outro.” (Informativo 622/2011 do STF) “Prevaleceu o voto proferido pelo Min. Dias Toffoli. Para ele, dever-se-ia ressaltar a evolução dos meios de prova para aferição da paternidade — culminada com o advento do exame de DNA — e a prevalência da busca da verdade real sobre a coisa julgada, visto estar em jogo o direito à personalidade. Ressaltou que este direito teria sido obstaculizado, no caso, pelo fato de o Estado haver faltado com seu dever de assistência jurídica, uma vez que não custeara o exame à época da ação anterior. Os demais Ministros que deram provimento ao recurso ressaltaram que a espécie envolveria o cotejo entre a coisa julgada e o princípio da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no direito à informação genética.” (Informativo 629/2011 do STF).

^[24] Transcreve-se eloquente decisão do STJ, no Resp. 1.244.041/PR: “4. ‘O princípio da 'justa indenização' serve de garantia não apenas ao particular - que somente será desapossado de seus bens mediante prévia e justa indenização, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado -, mas também ao próprio Estado, que poderá invocá-lo sempre que necessário para evitar indenizações excessivas e descompassadas com a realidade. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da 'justa indenização' ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa ('Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional'). Se a orientação sedimentada nesta Corte é de afastar a coisa julgada quando a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autos ou quando há desrespeito explícito ao princípio constitucional da 'justa indenização', com muito mais razão deve ser 'flexibilizada' a regra, quando condenação milionária é imposta à União pela expropriação de terras já pertencentes ao seu domínio indisponível, como parece ser o caso dos autos.’ (REsp 1.015.133/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 23.4.2010.)”.

^[25] Nesse caso, como a decisão tem nítida eficácia prospectiva, regendo a situação jurídica do contribuinte para o futuro, pondera o Tributarista gaúcho sobre a necessidade de “conciliação do princípio da segurança jurídica, por meio da coisa julgada, com o princípio da igualdade, por meio da revisão da coisa julgada”, propondo a “manutenção da validade da coisa julgada, com a mera limitação dos seus efeitos futuros”. (Ávila, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 354.)

^[26] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 191.

^[27] Em sentido contrário, defendendo que a coisa julgada é um princípio sujeito à relativização diante de outros princípios do sistema: ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 126.

^[28] Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 71.

^[29] Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 77.

^[30] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 191.

^[31] Sobre a superabilidade das regras, importante a leitura de Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 112 a 120. Destaca-se: “Como as regras têm caráter imediatamente descritivo de conduta ou de atribuição de poder para adoção de conduta, cabendo ao intérprete aplicar a regra cujo conceito seja finalmente-correspondente ao conceito dos fatos, sua eficácia de resistência horizontal é superior à dos princípios. De fato, as regras têm uma eficácia decisiva que os princípios não têm, na medida em que elas estabelecem uma decisão para um conflito entre razões, não cabendo ao aplicador substituir pura e simplesmente a ponderação legislativa pela sua. As regras têm uma eficácia definitória dos princípios, no sentido de que vários dos ideais cuja realização é por eles determinada já se encontram ‘regrados’, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele previsto pela Constituição. E as regras têm eficácia de trincheira, pois, embora geralmente superáveis, só o são por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior.”

^[32] DELGADO, José Augusto. “Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coordenador). Coisa julgada inconstitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p. 51.

^[33] DINAMARCO, Cândido Rangel. “Relativizar a coisa julgada material”. In: Revista da Escola Paulista da Magistratura, vol. 2, n. 2, jul.-dez./2001, São Paulo: Imprensa Oficial, p. 29.

^[34] Em sentido contrário: “Nesta dimensão, a coisa julgada seria uma regra que impediria qualquer ponderação judicial. Isto porque, quando se está diante de bens ponderáveis,a ponderação legislativa exclui qualquer ponderação judicial sobre os bens já ponderados.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 186.)

^[35] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada. São Paulo: RT, 2003.

^[36] Coisa julgada secundum eventum probatione, por exemplo.

^[37] O professor Barbosa Moreira sugere alteração legislativa para que o prazo da rescisória se inicie no momento da obtenção do laudo de DNA e não trânsito em julgado da decisão rescidenda. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. Revista Dialética Processual. n.º 22, 2005, p. 111.)

^[38] Ávila, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 119.

^[39] “Na verdade, a proporcionalidade em sentido estrito não só é um método complementar, mas também perigoso, por dar ao juiz um poder de difícil racionalização.”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 190.)

^[40] “As causas de relativização da coisa julgada devem se limitar, em regra, àquelas hipóteses excepcionais previstas no direito positivo, de sorte a causar o menor abalo possível à estabilidade das relações jurídicas.” (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Desconsideração da Coisa Julgada. Sentença Inconstitucional. Rio de Janeiro: Revista Forense, Volume 384, 2006, p. 235.)

^[41] “Suponhamos que um juiz, convencido da incompatibilidade entre certa sentença e a Constituição, ou da existência, naquela, de injustiça intolerável, se considere autorizado a decidir em sentido contrário. Fatalmente sua própria sentença ficará sujeita à critica da parte agora vencida, a qual não deixará de considerá-la, por sua vez, inconstitucional ou intoleravelmente injusta. Pergunta-se: que impedirá esse litigante de impugnar em juízo a segunda sentença, e outro juiz de achar possível submetê-la ao crivo de seu próprio entendimento ? O óbice concebível seria o da coisa julgada; mas, se ele pôde ser afastado com relação à primeira sentença, porque não poderá sê-lo quanto à segunda? É claro que a indagação não se porá um única vez: a questão poderá repetir –se, em princípio, ad infinitum, enquanto a imaginação dos advogados for capaz de descobrir inconstitucionalidades ou injustiças intoleráveis nas sucessivas sentenças. Em hora como a presente, em que universalmente se proclama a necessidade de abreviar os pleitos, inclusive mediante a redução das oportunidades de impugnar decisões, chega a ser irônico que se queira adotar um mecanismo cujo uso nenhuma contribuição promete trazer – bem ao contrário! – para que se consiga a suspirada abreviação.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. Revista Dialética Processual. n.º 22, 2005, p. 91).

^[42] Apesar de Barbosa Moreira se pronunciar contra a flexibilização atípica, chama a atenção do Legislativo para as situações extremas que devem ser contempladas legislativamente como hipótese de flexibilização da coisa julgada: “Estamos convencidos de que não se compadece com o ordenamento positivo o aumento da dose de ‘relativização’ da coisa julgada material que ele próprio já consagra. Não somos infensos, porém, à propositura de que tal dose, de lege ferenda, seja elevada em alguns casos.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. Revista Dialética Processual. n.º 22, 2005, p. 111)

^[43] Por exemplo, por meio de demanda com competência originária dos tribunais, participação obrigatória do Ministério Público, reexame necessário etc.

^[44] Ávila, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 355.

^[45] “Em todas essas hipóteses a atividade do juiz, embora apoiada no direito material, apresenta eficácia e efeitos diversos aos do plano do direito material, porque o comando sentencial é munido de atributos próprios da soberania (imperatividade, possibilidade de execução coativa, vinculação das partes etc.).” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 89-90.).

^[46] No sentido antes mencionado, seguindo a doutrina do Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

^[47] A não ser fazer renascer tal prazo, decorrente da interrupção da prescrição operada com a propositura da demanda judicial.

^[48] “Do ponto de vista conceptual, nada nos força a admitir correlação necessária entre os dois fenômenos [eficácia da sentença e a sua imutabilidade]. O mais superficial exame do que se passa no mundo do direito mostra que é perfeitamente normal a produção de efeitos por ato jurídico suscetível de modificação ou desfazimento. Mostra também que podem deixar de manifestar-se, ou ver-se tolhidos ou alterados, os efeitos de um ato jurídico, não obstante permaneça este, em si, intacto, assim como podem subsistir, no todo ou em parte, os efeitos de um ato jurídico que se modifica ou se desfaz; em outras palavras: mostra que a subsistência do ato e a subsistência dos efeitos são coisas distintas, sem obrigatória implicação recíproca. (...) Quanto à relação entre eficácia e imutabilidade, nada existe que vincule a priori aquela a esta, ou esta àquela.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: AJURIS, 1983, n.28, pp. 19 - 20.)

^[49] As expressões duração fisiológica e duração patológica são de: PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare”. Rivista di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1987, pp. 111-112.

^[50] MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 304.

^[51] Nos termos aqui perfilhados, Araken de Assis: “Embora não se reproduza, integralmente, o §79-2 da Lei do Bundesverfassungsgericht, o qual ressalva a subsistência do julgado contrário à Constituição, trata-se de consequência natural de o fenômeno se passar no terreno da eficácia. Assim, a procedência dos embargos não desconstituirá o título e, muito menos, reabrirá o processo já encerrado.” (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 1109.)

^[52] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 45 e 46.

^[53] “Assim, por exemplo, de acordo com a Lei do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), as sentenças civis transitadas em julgado não são alcançadas pela declaração de inconstitucionalidade da Corte.” (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Desconsideração da Coisa Julgada. Sentença Inconstitucional, Rio de Janeiro: Revista Forense, Volume 384, 2006, p. 235.)

^[54] Para se atingir tal intento, indispensável a utilização da ação rescisória.

^[55] O mesmo é feito com a prescrição da pretensão executória, considerando-se o decurso do tempo e a inércia do credor fatos relevantes e aptos a afastar a exigibilidade do título executivo judicial.

^[56] “Admissível e conveniente que seja a relativização da eficácia da coisa julgada neste tipo de litígios [que tratam de relações individuais homogêneas], em que se sobreleva o princípio da isonomia – de fato, não se compreende, e dificilmente se tolerará, que um servidor receba determinada vantagem pecuniária, enquanto os demais não, porque, apesar de inconstitucional a lei que a concedeu, a ação daquele transitou em julgado, por qualquer motivo afeto à álea natural dos trâmites judiciários -, o defeito do art. 741, parágrafo único, reponta na excessiva generalidade.” (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 1111.)

^[57] Entendendo a norma como fruto da interpretação definida pelo STF.

^[58] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 98.

^[59] “No caso concreto, as autoras pretendem, por meio de ação ordinária ajuizada após o esgotamento do prazo para a rescisória, desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação dos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Tal intento, conforme acima se demonstrou, é inviável. E mais: com a superveniente suspensão da eficácia dos aludidos Decretos-leis pela Resolução 49/95 do Senado Federal, de 09.10.1995, operou-se, na forma do acima exposto, mudança no estado de direito capaz de sustar, automaticamente, a partir dessa data, a força vinculante do provimento jurisdicional, tanto para o efeito de impedir a Fazenda de realizar lançamentos futuros com base naquelas leis, quanto para o de obstaculizar a execução das prestações anteriores pendentes — razão pela qual, desde então, carecem as autoras de interesse no provimento jurisdicional que declare a insubsistência da sentença. (Recurso Especial nº 671.182 – RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T. j. em 05.04.2005)

^[60] Art. 474 do CPC: “Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.” Trata-se da eficácia preclusiva da coisa julgada, o que os franceses chamavam de julgamento implícito.

^[61] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 77.

^[62] “O STF é o guardião da Constituição. Ele é o órgão autorizado pela própria Constituição a dar a palavra final em temas constitucionais. A Constituição, destarte, é o que o STF diz que ela é. Eventuais controvérsias interpretativas perante outros tribunais perdem, institucionalmente, toda e qualquer relevância frente ao pronunciamento da Corte Suprema. Contrariar o precedente tem o mesmo significado, o mesmo alcance, em termos pragmáticos, que o de violar a Constituição. A existência de pronunciamento do Supremo sobre matéria constitucional acarreta, no âmbito interno dos demais tribunais, a dispensabilidade da instalação do incidente de declaração de inconstitucionalidade (CPC, art. 481, parágrafo único), de modo que os órgãos fracionários ficam, desde logo, submetidos, em suas decisões, à orientação traçada pelo STF. É nessa perspectiva, pois, que se deve aquilatar o peso institucional dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle difuso.” (ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 135)

^[63] A proliferação de institutos processuais criados para garantir a aplicação dos precedentes dos tribunais superiores é paradigmático nesse sentido, a exemplo: julgamento por amostragem de recursos repetitivos pelo STJ e pelo STF, súmula vinculante, súmula impeditiva de recurso, julgamentos monocrático nos tribunais etc.

^[64] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 123.

^[65] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 154.

^[66] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 157.

Autor

Mariana Rusche Wierzchowski

Procuradora da Fazenda Nacional<br>Pós Graduada em Direito Tributário<br>Mestre em Direito

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

WIERZCHOWSKI, Mariana Rusche. Coisa julgada e segurança jurídica: flexibilização e eficácia executiva da sentença. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4126, 18 out. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/30400. Acesso em: 7 maio 2024.

Coisa julgada e segurança jurídica

flexibilização e eficácia executiva da sentença