Vantajosidade na prorrogação de contratos administrativos

Publicado em 09/2014. Elaborado em 02/2014.

Este trabalho tem por objetivo contribuir para o entendimento da vantajosidade na prorrogação de contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua a luz de recente informativo do TCU.

1.INTRODUÇÃO

Como regra, a licitação e os contratos administrativos têm por objetivo a obtenção da solução contratual economicamente mais vantajosa para a Administração Pública. Desta forma, um dos requisitos para a prorrogação dos contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua é que sejam vantajosos para a Administração Pública.

A comprovação da vantajosidade da prorrogação do contrato administrativo é realizada através de pesquisa de preços no mercado. A Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelece no artigo 36, §2º que toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa. Da mesma forma a jurisprudência do Tribunal de Contas da União era uniforme no sentido da necessidade da realização de pesquisa de preços.

Contudo, recentemente o Tribunal de Contas da União inovou e realizou o Informativo nº 153/2013. Assim, de acordo com o entendimento proferido neste informativo, para a prorrogação de contratos administrativos prevista no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 não seria obrigatório a realização de pesquisa de preços.

Os Informativos do TCU contêm resumos de algumas decisões proferidas relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões do Informativo é feita levando em consideração o ineditismo da deliberação, a discussão no colegiado ou a reiteração de entendimento importante.

O Informativo nº 153/2013 do TCU apresentou uma decisão inédita ao informar não ser obrigatória a realização de pesquisa de preços para a prorrogação de contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua.

Inicialmente é necessário ressaltar que esta alteração não se aplica para todos os contratos, mas apenas quando as seguintes condições contratuais estejam presentes:

a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;

b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.

c) Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).

Desta forma, este trabalho tem por objetivo contribuir para o entendimento da vantajosidade na prorrogação de contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua a luz deste informativo do TCU. Ressalte-se que esta questão é recente e ainda não despertou manifestações dos doutrinadores jurídicos e gestores públicos responsáveis pela área de contratos administrativos.

Para a compreensão do tema, inicialmente busca-se uma compreensão do conceito de Contratos Administrativos, quais suas principais características e a possibilidade de prorrogá-los de acordo com o previsto na Lei nº 8.666/1993.

A seguir será feita a análise da possibilidade de prorrogação de acordo com o previsto no artigo 57, inciso II da Lei de Licitações e Contratos. Serão verificados os requisitos definidos na lei e na jurisprudência do Tribunal de Contas da União para que ocorra esta prorrogação.

Posteriormente, será analisado o conceito de vantajosidade para a prorrogação dos contratos administrativos. Bem como sobre a necessidade de pesquisa de preços para sua comprovação, realizando uma análise da mudança de entendimento do Tribunal de Contas da União através do supracitado Informativo.

Por fim, serão realizados alguns comentários sobre o supracitado informativo que possui como característica ser um precedente, sobre o significado de repactuação de preços, sobre as contribuições trazidas pelo Parecer nº 0446/2013 da Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco e sobre necessidade da pesquisa de preços para a motivação dos atos administrativos.

Para realizar este trabalho será feita uma pesquisa bibliográfica com as Leis que regulam a matéria, em especial: a Constituição Federal de 1998 e a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8666/1993). Também serão pesquisados diversos doutrinadores do Direito Administrativo e serão utilizadas algumas decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União a este respeito.

1.CONSIDERAÇÕES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.1Contratos Administrativos

Os contratos celebrados pela Administração Pública possuem características peculiares que são definidas pela Lei. Segundo Di Pietro (2012) existe divergência entre os autores a respeito dos contratos administrativos. Existem três correntes:

A que nega a existência de contratos administrativos;
A que considera que todos os contratos celebrados pela administração são contratos administrativos;
A que aceita a existência dos contratos administrativos como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público derrogatório do direito comum.

Os adeptos da primeira corrente argumentam que o contrato administrativo não observa o princípio da igualdade entre as partes, o da autonomia da vontade e o da força obrigatória das convenções, que são características de todos os contratos. Não observa o princípio da igualdade entre as partes porque a Administração Pública ocupa posição de supremacia em relação ao particular. Quanto à autonomia de vontade alega-se que não existe nem por parte da Administração Pública e nem por parte do particular que com ela contrata, pois deve ser observado o estabelecido na Lei. E o contrato administrativo não observa a força obrigatória das convenções, em decorrência da possibilidade de alterações unilaterais do contrato. Desta forma, para esta corrente, os chamados contratos administrativos seriam, na verdade, Atos Administrativos.

A segunda corrente entende que todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo, pois há sempre interferência do regime jurídico administrativo, com relação à competência, à forma, ao procedimento e à finalidade. Sendo assim, nos contratos celebrados pela Administração Pública, aplica-se sempre o direito público e não o direito privado.

Já a terceira posição é a dominante entre os administrativistas brasileiros. Entende que existem os contratos de direito privado da Administração Publica e os contratos administrativos. Os contratos de direito privado da Administração Pública regem-se predominantemente pelo Direito Privado e os contratos administrativos são regidos pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros tem-se a compra e venda de um imóvel ou a locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública. Já os segundos a concessão de um serviço público, o contrato de obra pública, a concessão de uso de um bem público. Também se ressalta que mesmo os contratos regidos pelo Direito Privado, possuem algumas formalidades específicas estabelecidas pelo Direito Público.

Concordando com o terceiro posicionamento, para Di Pietro (2012) a expressão Contratos da Administração é utilizada em sentido amplo para abranger os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de Direito Público ou sob regime de Direito Privado. E a expressão Contrato Administrativo é reservada para designar os ajustes que a administração nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos segundo regime de direito público.

Além disto, ressaltamos que os Contratos celebrados pela Administração Pública, sejam de Regime de Direito Privado ou Público, possuem algumas características definidas pelo Direito Administrativo, tais como:

A pessoa ou autoridade pública investida de poderes para contratar, dispõe da competência segundo as regras de Direito Administrativo. As formalidades que precederão o contrato, quais, a autorização para contratar, a exigência de licitação e, eventualmente, os requisitos a serem atendidos, também se disciplinam pelo Direito Administrativo. Os contratos da Administração no Direito Brasileiro, sejam administrativos ou não, são examinados quanto à sua legalidade pelo Tribunal Brasileiro de Contas, que, em caso de inobservância das normas a que estavam adstritos, pode solicitar ao Congresso Nacional que determine sua sustação. (MELLO, 2012, p. 627) [1]

1.2 Características dos Contratos Administrativos.

Segundo Di Pietro (2012) são características dos contratos administrativos: presença da Administração Pública como poder público; finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes; mutabilidade;

De forma breve, estas características serão explicadas a seguir:

A presença da Administração Pública como Poder Público implica a existência de diversas prerrogativas da Administração Pública sobre o particular;

A Finalidade Pública está presente em todos os atos e contratos da administração pública. Mesmo os contratos da administração regidos pelo direito privado, apresentam uma finalidade pública;

Quanto a obediência à forma prescrita em lei, diversos critérios devem ser observados nos contratos administrativos. Por exemplo, exigência de publicação; necessidade de documento escrito[2], podendo este ser um termo de contrato, carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução do serviço; presença das cláusulas necessárias, conforme estabelecido no artigo 55 da Lei nº 8.666/1993; prazo conforme previsto em lei.

No que se trata em relação a obediência ao procedimento legal, podemos apresentar como exemplo a exigência de licitação com modalidade de acordo com o objeto contratado.

No contrato de adesão, todas as cláusulas contratadas são previstas pela administração pública, devendo ser obedecidos os critérios estabelecidos nas leis, nos regulamentos e nos princípios públicos.

Natureza intuitu personae, os contratos são firmados em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento de licitação.

Com relação a presença de cláusulas exorbitantes, a Administração Pública possui algumas prerrogativas que a colocam em posição de supremacia em relação ao particular. Tais como fiscalização do contrato, rescisão unilateral, alteração unilateral do contrato entre outras.

A mutabilidade se refere ao direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico financeiro.

1.3O Prazo dos Contratos Administrativos de Acordo com o Artigo 57 da Lei nº 8.666/1993

Como visto, os contratos administrativos devem obedecer aos critérios estabelecidos na Lei. Um dos critérios estabelecidos na Lei de Licitações e Contratos diz respeito ao prazo de vigência dos contratos administrativos.

De início, destaca-se que a vigência dos contratos administrativos deve ser sempre determinada, pois o art. 57, § 3º, veda a realização de contratos com prazo de vigência indeterminado.

Além disto, a duração dos contratos administrativos deve ficar restrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Contudo existem exceções a esta regra, conforme dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010).

Cabe observar que o caput do artigo estabelece a regra de que nenhuma contratação poderá ter prazo de vigência que ultrapasse o crédito orçamentário a que se vincular. As exceções estão previstas nos incisos do dispositivo.

A seguir será analisado detalhadamente o inciso II do artigo 57 que dispõe sobre a possibilidade da duração do contrato administrativo ultrapassar a vigência dos respectivos créditos orçamentários nos casos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua. Este inciso é comumente entendido como a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos.

2.Prorrogação de Contratos Administrativos

Conforme visto, o artigo 57, inciso II da Lei de Licitações e Contratos estabelece que a prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, limitada a sessenta meses.

A palavra prorrogação é de origem latina (prorrogatio, de prorrogare) e significa alongar, dilatar, ampliar um prazo. A prorrogação é o prolongamento de vigência do contrato além do prazo ajustado inicialmente, com o mesmo contratante e contratado e nas mesmas condições previstas inicialmente.

Para que esta prorrogação ocorra são necessários diversos requisitos. Alguns são estabelecidos na Lei e outros pela Doutrina e pelas decisões do Tribunal de Contas da União, tais como: prestação de serviços a serem executados de forma contínua; concordância da contratada e da contratante na prorrogação; iguais e sucessivos períodos; prazo de sessenta meses; necessidade de que a possibilidade de prorrogação de acordo com o artigo 57 inciso II esteja previsto no edital ou contrato; necessidade de que os serviços não sejam interrompidos; formalização através de termo aditivo e preços e condições mais vantajosas. Estes requisitos serão analisados a seguir.

2.1 Contrato de Prestação de Serviço

A Lei de Licitações e Contratos define Serviços no artigo 6º, inciso II.

II – Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

Desta forma, foi observado que a Lei nº 8666/1993 apresenta um conceito de serviço, como sendo toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração e elenca uma variedade de hipóteses de serviços.

Segundo Justen Filho (2012, p. 129), esta definição para serviço é genérica e defeituosa.

“(...) afirma-se que serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, asserção que pode ser aplicada relativamente a qualquer contratação administrativa. É evidente que todo e qualquer contrato, tenha ou não por objeto um serviço, destina-se a obter utilidades de interesse para a Administração. Ou seja, a definição legal de serviço é dotada de elevado grau de defeituosidade.

Ainda para o referido autor, a expressão serviço em uma acepção ampla incluiria os serviço e as obras. Ambos seriam compreendidos como uma obrigação de fazer[3].

Obras e serviços de engenharia são espécies de um gênero mais amplo, que se relaciona ao conceito de contrato de prestação de serviço. Bem por isso, as duas figuras apresentam pontos em comum inegáveis. Esse é o grande motivo da dificuldade da diferenciação entre obra e serviço de engenharia.

Também em razão disso, torna-se descabido pretender estabelecer uma diferenciação absoluta e total entre obra e serviço de engenharia. Como são duas espécies de um mesmo gênero, há características comuns insuprimíveis entre ambas as figuras. Existem núcleos conceituais para obra e para serviço de engenharia, que permitem a qualificação inquestionável de certas hipóteses. Mas há pontos de contato entre os dois conceitos, o que gera dificuldades quanto a casos determinados. (Justen Filho, 2012, p. 130)

Poderia ser feita uma diferenciação entre obra e serviço, pois a obra implica na construção e posterior transferência de alguma coisa. Seria uma obrigação de Fazer e depois de transferir o domínio. Já prestação de serviço seria apenas a obrigação de Fazer.

Relativo ao conceito de serviço Furtado (2012, p. 510) apresenta o seguinte entendimento:

No campo do direito privado, as obras são consideradas modalidades de serviço. Tanto isso é verdade que sobre elas incide o Imposto Sobre Serviços (ISS). A Lei nº 8.666/93, no entanto, quis distinguir os serviços da obra, definindo esta última como “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

Apesar de entender que as obras são consideradas modalidades de serviços, Furtado (2012, p. 510) apresenta a seguinte diferenciação entre obra e serviço:

O critério usualmente adotado para distinguir esses dois contratos é o da verificação da tangibilidade, da materialidade de seu objeto. Será obra o contrato que crie nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, no caso de um edifício que necessite de “reforma”, como será criado novo aspecto material, será licitada e contratada a execução da obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não será criado nenhum material visualmente novo.

Já Di Pietro (2012) ressalta que o conceito de serviço é exemplificativo, e não taxativo, desta forma os contratos de prestação de serviços podem ser os mais variados. Ainda para a referida autora, Serviço é toda atividade privada que a administração necessita e não quer executar diretamente, como, por exemplo, limpeza, manutenção de máquinas, realização de projetos, trabalhos de pesquisa etc.

Para ser compreendido o que é prestação de serviço também é necessário diferenciar serviço de compras. Novamente ressaltamos que o serviço é uma obrigação de fazer, já compra implica em uma obrigação de dar[4]. As obrigações de fazer produzem o dever de executar uma prestação cujo núcleo essencial não reside na transferência do domínio ou da posse de algum bem. Desta forma se diferencia da compra que reside na obrigação de dar, impondo ao devedor a obrigação de transferência de um domínio (ou da posse) de um bem jurídico.

(...) a única solução reside em considerar que as compras se caracterizam quando existir obrigação de dar; haverá serviço quando for de fazer. A diferenciação não é própria não é própria do Direito Administrativo, mas retrata concepções tradicionais do direto civil. Em termos vulgares, é claro que o “dar” é uma modalidade de “fazer”. Juridicamente, porém, as duas categorias não se confundem. Há obrigação de dar quando o devedor se obriga a transferir a posse ou o domínio de um bem. Já a obrigação de fazer envolve atividade de outra ordem, podendo traduzir-se ou não em atividade pessoal do devedor. Sob um certo ângulo, o conceito de obrigação de fazer encontra-se por exclusão, a partir do conceito de obrigação de dar. Todas as prestações positivas a um sujeito, que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da posse de um bem caracteriza uma obrigação de fazer. (Justen Filho. 2012, p. 133).

Esta diferenciação é importante, pois os serviços de natureza contínua poderão ser celebrados por períodos superiores ao do exercício financeiro. Já as compras ainda que de caráter contínuo, deverão ter seus prazos de vigência limitados ao respectivo exercício financeiro, conforme dispõe o caput artigo 57 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Desta forma, um contrato de limpeza, por exemplo, por ser um serviço de natureza contínua, poderá ser prorrogado por até 60 meses. Já a aquisição de café, por exemplo, deverá ter o prazo de vigência adstrito ao exercício financeiro conforme estabelece o caput do artigo 57.

Por fim apresentamos a definição de Justen Filho (2012, p.129):

Para os fins da Lei nº 8666/1993 pode-se conceituar serviço, numa acepção ampla, como a prestação por pessoa física ou jurídica de esforço humano (físico-intelectual), produtor de utilidade (material ou imaterial), sem vinculo empregatício, com emprego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário.

2.2Contrato a Ser Executado de Forma Contínua

Além de o contrato ser de prestação de serviço, é necessário que seja executado de forma contínua. Para compreender esta questão é necessário informar que, com relação ao prazo de execução, os contratos administrativos podem ser classificados como contratos de execução instantânea e contratos de execução continuada.

Já a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Anexo I utiliza os termos serviços continuados e não continuados, definindo-os da seguinte forma:

I- SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;

II - SERVIÇOS NÃO-CONTINUADOS são aqueles que têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período pré-determinado.

Para os fins deste trabalho, entende-se como sinônimos os conceitos de contratos de execução instantânea e serviços não-continuados; e como sinônimos contratos de execução continuada e serviços continuados.

Os contratos de execução instantânea impõem à parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Com o cumprimento da prestação ocorre o exaurimento do contrato. Seria o caso do contrato de compra e venda à vista de um imóvel, pois, quando o vendedor promover a tradição da coisa e o comprador liquidar o preço, o contrato estará exaurido.

Já os contratos de execução continuada impõe à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decorrer do tempo. Um exemplo é o contrato de prestação de serviços de limpeza, que impõe ao contratado a obrigação de realizar a mesma atividade todos os dias. Nesse caso, a execução pelo contratado da atividade de limpeza do edifício no primeiro dia do contrato não significa o exaurimento do objeto contratual.

Desta forma, o inciso II do artigo 57 da Lei de Licitação e Contratos Administrativos abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, que se renova no decorrer do tempo. É fundamental a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço.

É oportuno observar que para Justen Filho (2012, p. 832):

A regra da prorrogabilidade não se vincula à importância do serviço, mas à previsibilidade da existência de recursos orçamentários para seu futuro custeio. Lembre-se que o dispositivo do art. 57 vincula-se à disciplina orçamentária. Um serviço contínuo, relacionado com uma necessidade permanente e renovada, poderá ser contratado com previsão de prorrogação porque se presume que sempre haverá inclusão de verbas para sua remuneração no futuro. Logo é perfeitamente possível que um serviço continuo não apresente maior essencialidade – tal como se passa, sob certo ângulo, com o serviço comum de limpeza.

Além disto, trazemos o entendimento do Acórdão nº 132/2008 (Segunda Câmara do TCU), parcialmente transcrito abaixo:

28. Sem pretender reabrir a discussão das conclusões obtidas naqueles casos concretos, chamo a atenção para o fato de que a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.

(...)

31. Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo serviço tem natureza continua para uma instituição federal de ensino superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado exigem a participação de professores de outras instituições e assim, a impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderiam inviabilizar a própria pós graduação a cargo daquelas entidades.

32. O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria continuo, já que não seria essencial a permanência da atividade finalística.

33. De igual nodo, em serviços de vigilância permanente de instalações deve ser considerado continuo, posto que sua cessação colocaria em risco a integridade daquele patrimônio.

34. Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratada para um evento especifico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não poderia ser considerado continuo.

Portanto, serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários a Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. Além disto, o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros.

2.3Concordância da Contratante e da Contratada

Segundo Justen Filho (2012)[5], para que ocorra a prorrogação contratual prevista no inciso II do artigo 57 é necessária à concordância do contratante e do contratado. Desta forma não existe a possibilidade de renovação automática do contrato, pois tanto a Administração Pública como a empresa contratada pode rejeitar a possibilidade de prorrogação.

Concordando com este posicionamento, identificamos as seguintes decisões Judiciais:

Jurisprudência do STF

É que não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Conforme o inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93 e a própria cláusula nona do contrato, à impetrante se conferiu apenas uma expectativa de direito, ficando à discricionariedade da Administração Publica a decisão sobre a prorrogação do ajuste. Assim, o acórdão do Tribunal de Contas da União, ao determinar ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA que se abstivesse de renovar o contrato com a autora, não lesou qualquer direito subjetivo da impetrante (MS n 27.2008/AM, Pleno, rel Min. Ayres Britto, j. em 17.02.2010, DJ de 11.03.2010.[6]

Prorrogação contratual prevista no edital, que não é obrigatória, dependendo de manifestação expressa a respeito da oportunidade e conveniência para a Administração Pública. Respeito ao principio da supremacia do interesse público – Cláusula que requer a denuncia do contrato com antecedência de 90 dias que se afigura desarrazoada. Renovação que, segundo aponta a Administração Pública, não lhe seria vantajosa (média de preços encontrada na região é inferior aos valores pugnados pela impetrante para prorrogação). Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP. Apelação nº 0377784-68.2009.8.26.0000, 11º Câmara de Direito Público. Rel. Oscild de Lima Júnior. Julg. 06.02.2012. Publ. 24.02.2012)[7]

Direito Administrativo. Contrato Administrativo. Prorrogação. A prorrogação dos contratos administrativos é ato bilateral, de natureza convencional, não podendo ser imposta a qualquer das partes. Assim, não há direito subjetivo dos contratados a prorrogarem seus contratos mantidos com a administração pública, mormente se o ente estatal entende que a sua continuidade não mais assiste ao interesse público. (TJDF. Apelação Cível nº 1033246120058070001, 6º Turma Cível. Rel. Ana Maria Duarte Amarante Brito. Jul. 10.05.2010)[8].

Assim, a prorrogação contratual é uma possibilidade prevista na Lei, mas para sua ocorrência são necessários diversos critérios, entre os quais a concordância das partes.

2.4Prorrogação de Contrato por Períodos Iguais e Sucessivos

A Lei nº 8.666/1993 expressamente se refere a prorrogação por períodos iguais e sucessivos. Contudo segundo Justen Filho (2012, p.833):

É obrigatório respeitar na renovação o mesmo prazo da contratação original? A resposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda a iguais. Seria um contrassenso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível pactuar o contrato por até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência.

Mais ainda, reputar que as renovações deveriam ter necessariamente a mesma duração prevista para o período inicial do contrato equivale a privilegiar o método de interpretação literal (gramatical). Não é possível localizar uma única razão lógico jurídica para essa solução. Mais ainda essa solução hermenêutica pode gerar dificuldades insuperáveis, sem trazer qualquer beneficio para o cumprimento por parte do Estado de suas funções.

No âmbito da União, o Decreto nº 93.872/1986 disciplina o procedimento a ser observado em caso de obrigações que ultrapassem o exercício financeiro, conforme dispõe in verbis:

Art. 30. Quando os recursos financeiros indicados em cláusula de contrato, convênio, acordo ou ajuste, para execução de seu objeto, forem de natureza orçamentária, deverá constar, da própria cláusula, a classificação programática e econômica da despesa, com a declaração de haver sido esta empenhada à conta do mesmo crédito, mencionando-se o número e data da Nota de Empenho.

§ 1º Nos contratos, convênios, acordos ou ajustes, cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem assim cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.

Além disso, o Tribunal de Contas da União possui entendimento neste sentido, como expresso na Decisão nº 586/2002 da 2º Câmara:

d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, parágrafo 2º, III da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos ultrapassando o exercício financeiro inicial e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e parágrafos, do Decreto nº 93.872/86.

Desta forma, a questão da prorrogação por períodos iguais e sucessivos é relativizada pela Doutrina, pelo Decreto nº 38.872/1986 e pelo Tribunal de Contas da União.

2.5Contrato Limitado a 60 Meses

De acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 o período máximo que um contrato poder obter contanto com a prorrogação é de 60 meses. Este prazo é contado incluindo o prazo previsto no contrato e o prazo das prorrogações posteriores.

Além deste prazo pode ocorrer a prorrogação excepcional, conforme prevê o artigo 57 § 4º da Lei nº 8.666/1993. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 poderá ser prorrogado por até doze meses.

2.6Previsão de Prorrogação no Ato Convocatório.

A melhor doutrina entende que a possibilidade de prorrogação do contrato administrativo deve ser expressamente prevista no instrumento convocatório, fazendo cientes todos os interessados, conforme abaixo:

Justen Filho (2012, p. 836): “A renovação do contrato na hipótese do inciso II depende de explicita autorização no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explicita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade da prorrogação.”

Oliveira (2013, p. 230): A prorrogação, no caso, depende de previsão no instrumento convocatório e no contrato, bem como deve ser demonstrada a sua vantagem para a administração.

Além disto, segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, é obrigatória à existência de cláusula específica, para que ocorra a prorrogação dos contratos administrativos, conforme observado na Decisão nº 586/2002 – Segunda Câmara:

Agora no que se refere à previsão da prorrogação no ato convocatório, resta esclarecer que, de fato, a prorrogação do inciso II depende de explicita autorização no ato convocatório. Sendo omisso o Edital, não poderá a entidade promover a prorrogação. O doutrinador Marçal Justem Filho, na obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 8ª Edição, pág. 57, tece comentários a respeito da matéria, defendendo não ser possível que se instaure a licitação sem explicita previsão da possibilidade da prorrogação, visto que os eventuais interessados deverão ter plena ciência dessa possibilidade a fim de apresentarem suas propostas que, evidente, poderão ser mais vantajosas em função da possibilidade de se obter um prazo mais alongado de fornecimento. Assim, em razão de não haver esta previsão editalícia e, consequentemente, contratual quanto à prorrogação em questão, entendo que deve ser mantida a irregularidade.

Desta forma, verifica-se que Justen Filho (2012) se baseia no princípio da segurança jurídica, já a decisão do TCU se baseia na possibilidade de propostas mais vantajosas. Mas ambos consideram que a possibilidade de prorrogação de acordo com o artigo 57, inciso II deve vir expresso no edital ou instrumento convocatório.

2.7 Que os contratos não sejam interrompidos.

Para que o contrato administrativo seja prorrogado, é necessário que seja formalizado o termo aditivo de prorrogação até o término da vigência contratual, uma vez que, após a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução.

Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme pode ser compreendido nos seguintes julgados[9]:

Proceda a tempestiva formalização dos aditamentos contratuais sempre que houver alteração de prazo.

Acórdão 132/2005 Plenário

Promova, nas prorrogações contratuais, a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução.

Acórdão 1727/2004 Plenário

Celebre termo de aditamento previamente a expiração do prazo contratual, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual, nos termos do art. 60 da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 740/2004 Plenário

Abstenha-se de firmar termos de aditamento, para prestação de novos serviços, a contratos já expirados.

Acórdão 374/2004 Plenário

2.8Formalizado Através de Termo Aditivo

Os contratos administrativos podem ser modificados nos casos permitidos em lei. Essas modificações devem ser formalizadas por meio de Termo de Aditamento ou Termo Aditivo, o qual pode ser usado para efetuar acréscimos ou supressões no objeto, prorrogações, repactuações, além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato.

A Instrução Normativa nº 02/2008 Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelece no § 3º, artigo 36:

§ 3º A prorrogação de contrato, quando vantajosa para a Administração, deverá ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

É este o entendimento do Tribunal de Contas da União através do Acórdão 1257/2004[10]:

Promova a celebração de Termo de Aditamento sempre que ocorrer alteração de cláusula contratual, em especial a prorrogação do prazo de vigência, visando a atender o estipulado nos art. 60 e 61, da Lei nº 8.666/1993.

Desta forma, a prorrogação contratual deve ser formalizada através de Termo Aditivo.

2.9 Preços e Condições Mais Vantajosas para a Administração

Em razão da necessidade permanente do serviço, existe a possibilidade de prorrogação do contrato, um dos critérios necessário esta prorrogação é que o preço e as condições sejam mais vantajosos para a Administração Pública.

A seguir será analisada em detalhes a questão da vantajosidade na prorrogação do contrato de acordo com o previsto no artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666/1993. Bem como serão feitas considerações sobre o entendimento trazido pelo Tribunal de Contas da União no Informativo nº 153/2013.

3.PREÇOS E CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS PARA A ADMINISTRAÇÃO

3.1 Preços e Condições Mais Vantajosas para a Administração

Como regra, a licitação visa a obter a contratação economicamente mais vantajoso para a Administração Pública. Sendo assim, para o contrato ser iniciado, é necessário que seja mais vantajoso para o Estado. Além disto, no caso de serviços de natureza contínua, para que o contrato seja prorrogado, também é necessário que seja mais vantajoso.

Para compreender a vantajosidade na licitação e nos contratos administrativos é necessário analisar dois aspectos, um relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração Pública; o outro se vincula à prestação a cargo do particular. Para Justen Filho (2012, p. 60): “A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação”. Portanto, a maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração Pública.

Contudo, a vantajosidade pode ser enfocada por diferentes aspectos. Pode ser privilegiado a dimensão econômica, ou outros aspectos, como o desenvolvimento nacional ou a defesa do meio ambiente.

A dimensão econômica tem por objetivo determinar a proposta que possibilitará o aproveitamento mais adequado dos bens econômicos.

Para Justen Filho (2012, p. 62):

O Estado dispõe de recursos limitados para custeio de suas atividades e realização de investimentos. Portanto a vantagem para o Estado se configura com a solução que assegure os maiores benefícios para a aplicação de seus recursos econômicos financeiros. O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. A economicidade é o resultado da comparação entre os encargos assumidos pelo Estado e direitos a ele atribuídos, em virtude da contratação administrativa. Quanto mais desproporcional em favor do Estado o resultado dessa relação, tanto melhor atendido estará o princípio da economicidade. A economia exige que o Estado desembolse o mínimo e obtenha o máximo e o melhor. Em princípio, a economicidade se retrata no menor preço pago pelo Estado ou no maior lance por ele recebido, conforme a natureza da contratação.

Mas existem outros valores relevantes para o Estado além da eficiência econômica e a obtenção desses outros valores pode afetar a determinação da vantajosidade da proposta.

Assim, considere-se a defesa do meio ambiente. A Administração Pública pode deparar-se com duas propostas para execução de uma atividade, mas a proposta com o menor preço pode estar baseada numa solução técnica ecologicamente mais nociva que a outra, de maior preço. Ambas as propostas podem ser consideradas como vantajosas, a depender do ângulo sob o qual se conceitua vantajosidade.

Contudo, para Justen Filho (2012, p. 62), mesmo ao se realizar uma contratação privilegiando outros aspectos da vantajosidade, deverá ser considerado o aspecto econômico:

É essencial insistir em que a realização de outros valores e a adoção de finalidades indiretas para a contratação administrativa não significa autorização para contratações ruinosas. Sempre deverá ser considerada a escassez de recursos públicos, o que exige o seu uso mais racional possível. Há necessidade de ponderar as finalidades buscadas e determinar a solução mais compatível com a eficiência econômica.

3.2 Vantajosidade na Prorrogação Contratual

Relativo à prorrogação de contratos administrativos, um dos critérios estabelecidos no inciso II, artigo 57, da Lei nº 8.666/1993 é que o preço e as condições sejam mais vantajosos para a Administração Pública.

Especificamente relativo à vantajosidade para a prorrogação contratual, Gasparini (2012, p. 22) ressalta:

“O preço contratado, até por razões óbvias, deverá ser melhor que o conseguido através de uma licitação. Com efeito, o contratado já esta familiarizado com a execução do contrato e por conhecer bem o serviço que executa pode suprimir etapas e eliminar custos. Ademais, o contratado conhece o proceder da Administração Pública quanto às exigências para o pagamento e a demora para que seja efetivado, pois isso pode precaver-se sem onerar custos ou realizar despesas. Em suma o contratado por conhecer todos os aspectos da execução do contrato, pode rever sua estrutura de preço e oferecê-lo em condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública contratante, sem necessidade alguma de degradar a qualidade do serviço prestado. Seu preço poderá ser menor e, portanto, melhor, que praticado em média pelo mercado dado que seus proponentes não desfrutam desses conhecimentos. Pelas mesmas razoes suas condições de pagamento também serão melhores ou mais vantajosas”

Ainda sobre a vantajosidade da prorrogação de contatos Administrativos, Niebuhr (2013, p. 773) informa:

(...) a prorrogação somente se justifica se a Administração por meio dela consegue obter condições vantajosas. A finalidade da prorrogação de tais contratos reside na obtenção de vantagem. Se não houver vantagem, não se atinge a finalidade pressuposta na Lei e, por via de consequência, o ato de prorrogação é eivado por desvio de finalidade.

A vantagem que justifica a prorrogação do contrato não se resume à perspectiva econômica. A Administração pode obter vantagens de outras ordens, que maximizem a qualidade dos serviços.

Desta forma, para que os contratos administrativos sejam prorrogados, é necessário que sejam considerados mais vantajosos para a Administração Pública.

3.3 Necessidade de Pesquisa de Preços

A principal forma de aferir esta vantajosidade seria realizando uma pesquisa de preços no mercado. Considerando o aspecto vantajosidade como menor preço praticado no mercado, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no artigo 30 §2º estabelece a necessidade de realização de pesquisa de preços, conforme dispõe in verbis:

§ 2º Toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração[11].

Desta forma, de acordo com a Instrução Normativa supracitada, a pesquisa de preços deve ser realizada na prorrogação contratual de forma a comprovar a vantajosidade para a Administração Pública. Este era o entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme pode ser compreendido nos seguintes julgados[12]:

Por ocasião da celebração de aditamentos para prorrogação do prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua: adote providências

• no sentido de promover a assinatura dos respectivos termos de aditamento ate o termino da vigência do respectivo contrato, uma vez que, transposta a data final de vigência, o contrato e considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução dele, nem a assinatura com data retroativa, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei no 8.666/1993;

• realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não o aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de observância ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 3010/2008 Segunda Câmara

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, em 1º/8/2006, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º inciso I, 16 inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 137, inciso II, 143, inciso I, alínea "a", 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno, em julgar as contas a seguir relacionadas regulares com ressalva, dar quitação ao(s) responsável (eis) e mandar fazer a(s) determinação(ões) sugerida(s), de acordo com os pareceres emitidos nos autos:

(...)

1.15 condicionamento da prorrogação de contratos à comprovação, mediante pesquisa de mercado atualizada e relatório do gestor do contrato, de que a maior duração contratual proporcionará vantagem de preços e/ou condições para a Administração;

(...)

ACÓRDÃO 2047/2006 - Primeira Câmara – TCU

Cumpra fielmente as normas legais referentes a prorrogação de contratos, com especial atenção as seguintes exigências:

• presença de justificativa, conforme art. 57, § 2o, da Lei no 8.666/1993;

• confirmação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas adicionais decorrentes da prorrogação, conforme art. 55, V, da Lei no 8.666/1993;

• realização de pesquisa de mercado, de acordo com o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei no 8.666/1993, em pelo menos três empresas do ramo pertinente, conforme o art. 6o do Decreto no 449/1992 ou através de registro de preços na forma que vier a ser estabelecida na regulamentação do Decreto no 2.743/1998, para que se ateste a obtenção de condições e preços mais vantajosos pela Administração, em conformidade com o art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993.

Decisão 777/2000 Plenário

Observe, por ocasião da prorrogação dos contratos do órgão, a necessidade de comprovar documentalmente a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a administração, para justificar a não realização de novo certame licitatório.

Acórdão 4045/2009 Primeira Câmara

Condicione a prorrogação de contratos a comprovação, mediante pesquisa de mercado atualizada e relatório do gestor do contrato, de que a maior duração contratual proporcionara vantagem de preços e/ou condições para a Administração.

Acórdão 2047/2006 Primeira Câmara

Observe, nas prorrogações de contratos, com ou sem repactuação de preços, (como indispensável) a pratica de consulta/pesquisa de preços de mercado de modo a aferir se as condições e preços contratados continuam mais vantajosos para a Administração, na forma preconizada no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 1913/2006 Segunda Câmara

(grifos nossos)

Também doutrinadores como Niebuhr (2013, p. 773) informa:

Pois bem, pode-se afirmar que, antes de prorrogar contrato de prestação de serviços, para aferir a vantagem ou desvantagem em fazê-lo, a Administração deve proceder à pesquisa de mercado, tanto sob a ótica do preço quanto sob a perspectiva da qualidade ou técnica. Ocorre que a Administração deve conhecer a realidade do mercado que circunda o momento da prorrogação para afirmar se ela é ou não vantajosa.

3.4 Informativo nº 153/2013 do TCU

Não obstante o estabelecido na Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, nas Decisões do Tribunal de Contas da União e na Doutrina, recentemente o Tribunal de Contas da União inovou e realizou o seguinte informativo:

Informativo nº 153/2013 do TCU[13]

5. Para o aperfeiçoamento da contratação e gestão de contratos de prestação de serviços de natureza contínua, recomenda-se à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento a incorporação dos seguintes procedimentos à IN/MP 2/2008:

(...)

5.2. Demonstração de vantajosidade econômica da prorrogação contratual, sem a necessidade de pesquisa de mercado, quando previstos requisitos contratuais de reajuste salarial, de índices de preços de insumos e de limites de preço para contratação.

Ainda na representação que analisou aspectos relacionados aos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o Tribunal cuidou da questão da baixa eficiência e efetividade das pesquisas de mercado atualmente para subsidiarem as prorrogações contratuais. O grupo de estudos multi-institucional argumentou que os itens que compõem o custo dos serviços de natureza continuada - remuneração, encargos sociais, insumos e LDI - variam, em grande medida, segundo parâmetros bem definidos, de forma que a realização de nova pesquisa de mercado, no caso de eventual prorrogação contratual, seria medida custosa e burocrática, não retratando, verdadeiramente, o mercado, uma vez que ela tem normalmente levado a preços superiores aos obtidos na licitação. Em seu voto, o relator, diante das informações apresentadas, sugeriu que se entendesse desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de natureza continuada, desde que as seguintes condições contratuais estejam presentes, assegurando a vantajosidade da prorrogação: a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei; b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE. Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da SLTI/MP. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão 1214/2013-Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 22.5.2013.

Sendo assim, o entendimento proferido neste informativo, para a prorrogação de contratos administrativos, de acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 não seria obrigatória a realização de pesquisa de preços, recomendando inclusive a alteração da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento para a incorporação desse entendimento.

Ressaltando-se que este alteração não se aplica a todos os contratos, mas apenas quando as seguintes condições contratuais estejam presentes:

a) Previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;

b) Previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.

Desta forma, considerando o entendimento trazido por este informativo, nestes casos específicos não seria necessário uma pesquisa de preços para comprovação da vantajosidade da prorrogação.

A seguir serão realizados comentários sobre este informativo, considerando a questão deste informativo ser um precedente, considerando o significado de repactuação de preços, bem como fazendo considerações sobre o princípio da motivação dos atos administrativos e sobre a configuração de ato de improbidade.

4.COMENTÁRIOS AO INFORMATIVO Nº 153/2013 DO TCU

Inicialmente cabe observar que o Informativo nº 153/2013 é recente e ainda não foi devidamente debatido pela doutrina jurídica. Contudo, serão feitos alguns comentários relativos a aplicação deste informativo.

Serão realizados alguns comentários sobre o supracitado informativo que possui como característica ser um precedente, sobre o significado de repactuação de preços, sobre as contribuições trazidas pelo Parecer nº 0446/2013 da Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco e sobre necessidade da pesquisa de preços para a motivação dos atos administrativos e sobre a configuração de ato de improbidade.

4.1Significado de Informativo do Tribunal de Contas da União

Apesar de ser uma análise simplificada, é necessário compreender o que significa o informativo do Tribunal de Contas da União.

O site do Tribunal de Contas da União[14] informa:

Informativo de Licitações e Contratos

Bem-vindo ao Informativo de Licitações e Contratos, elaborado pela Diretoria de Jurisprudência (Dijur) da Secretaria das Sessões do Tribunal de Contas da União. Publicado semanalmente, às terças-feiras, o periódico destaca selecionadas decisões das Câmaras e do Plenário do Tribunal, nas áreas de licitação e contratos, proferidas na semana anterior.

O Informativo apresenta, em enunciado direto e conciso, o entendimento das decisões escolhidas, seguido de um texto com informações do caso concreto para a melhor compreensão da tese apresentada.

A seleção das decisões leva em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Não se trata, porém, de repositório oficial de jurisprudência do TCU. (grifo nosso).

Desta forma, se infere que o informativo pode apresentar uma decisão inédita, uma discussão no colegiado ou uma reiteração de entendimento importante. Como a decisão trazida no supracitado Informativo é uma decisão inédita, pode ser considerado um precedente, mas talvez não se confirme como o entendimento majoritário do TCU.

4.2 Repactuação de Preços.

De acordo com o Informativo nº 153/2013 do TCU, para a prorrogação de contratos administrativos, de acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 não seria obrigatória a realização de pesquisa de preços.

O supracitado Informativo do TCU consigna o entendimento de que na prorrogação de contratos administrativos não seria necessário a pesquisa de preços para comprovação de vantajosidade quando os critérios de repactuações de preços esteja previsto no contrato e envolva especificamente: convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei quando se referir a folha de salários; índices setoriais oficiais, índice setorial oficial específico ou o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE nos casos de materiais e insumos; ou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) nos casos de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância.

Inicialmente cabe observar que a repactuação foi instituída no âmbito federal, tomando em vista as contratações de serviços contínuos subordinados ao art. 57, inciso II da Lei nº 8.666/1993.

O Decreto Federal nº 2271/1997 previu que os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificado.[15]

A repactuação foi objeto de amplo tratamento por parte da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que informa:

Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou

II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.

(...)

Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação.

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.

§ 2º Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes, considerando-se:

I - os preços praticados no mercado e em outros contratos da Administração;

II - as particularidades do contrato em vigência;

III - o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais;

IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada;

V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e

VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.

Sendo assim, a repactuação assemelha-se ao reajuste, pois deve ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas a repactuação apresenta como característica principal a necessidade de uma comprovação relativamente as variações de custo efetivamente ocorridas, portanto não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular.

Isso significa que os preços deverão ser revistos, mas não por meio da aplicação pura e simples, de modo mecânico, de um índice de reajuste contratual. Deve ser verificada a efetiva variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

A figura da repactuação foi examinada no Tribunal de Contas da União, que informa[16]:

Faça constar do instrumento convocatório expressa previsão de realização de repactuação com base nas variações dos custos do serviço a ser contratado, observado o prazo mínimo de um ano, a contar da proposta ou do orçamento, conforme disposto no edital.

Acórdão 1374/2006 Plenário

Efetue diagnóstico analítico dos componentes do custo do contrato e pondere a real necessidade de reajustar cada um deles, quando realizar repactuações de valores por meio de termo de aditamento, abstendo-se de simplesmente aplicar os percentuais de reajuste aos itens unitários, de forma a restabelecer o equilíbrio entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração do serviço, conforme estabelecido nos arts. 40, inciso XI; e 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 5º do Decreto no 2.271/1997.

Verifique, caso pretenda repactuar os atuais contratos, se detém as planilhas de composição de preços dos contratados, requisitando tempestivamente as planilhas faltantes e fazendo a correspondente avaliação da legalidade dos itens de custo.

Acórdão 265/2010 Plenário

A diferença entre repactuação e reajuste é que este e automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço.

Acórdão 1105/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Atente para o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g. Acórdãos 1.563/2004 e 55/2000, do Plenário etc.), no sentido de que somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza continua podem ser repactuados.

Não é permitida a repactuação que vise aumento de despesa, antes de decorrido um ano de vigência do contrato, pelo menos, observando-se ainda que:

• É necessária a existência de clausula no contrato admitindo a repactuação, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato;

• a repactuação não esta vinculada a qualquer índice; e

• para a repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Acórdão 297/2005 Plenário

Antes de iniciar a análise, cabe verificar a definição de revisão (realinhamento), reajuste e repactuação dos preços, de acordo com a tese de Marcal Justen Filho, em Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11a edição, editora Dialética, 2005 (pags. 549/551):

(...)

c) repactuação de preços (contratações do art. 57, inc. II): “A chamada “repactuação” foi instituída no âmbito federal, tomando em vista especificamente as contratações de serviços contínuos subordinadas ao art. 57, inc. II. No início, o problema relacionou-se com a introdução do Plano Real. (...) A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular. Posteriormente, a figura da repactuação de preços generalizou-se para as contratações do art. 57, inc. II. E que, nesses casos, a efetiva variação de custos do particular pode ser inferior aquela retratada em índices gerais de preços. Veja-se que a finalidade da repactuação não e negar ao particular uma compensação automática, a cada doze meses, pelas elevações em seu custo, mas sim a de evitar que a adoção de índices genéricos produza distorções contrárias aos cofres públicos”.

Acórdão 3040/2008 Primeira Câmara (Relatório do Ministro Relator)

Portanto, a repactuação não é automática, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a efetiva variação dos custos do serviço.

A figura da repactuação foi examinada no Parecer AGU nº TJ-02, de 26 de fevereiro de 2009, que apresentou as conclusões abaixo transcritas:

“(...) tendo em conta que o tema da repactuação é complexo e gera divergências, entende-se conveniente adotar, na matéria, orientações de uniformização de entendimento da área consultiva da advocacia geral da união em nome da eficiência e segurança jurídica no assessoramento e orientação dos dirigentes do poder executivo federal, suas autarquias e fundações públicas.

Assim, por tudo o que se expos, pode-se concluir que:

A repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico financeiro do contrato;

No caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requere a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;

No caso das repactuações subsequentes a primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da ultima repactuação;

Quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenção coletivas de trabalho, tem-se que estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria profissional; e

Quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar” ( Justen Filho, 2012, p. 912)

Ressaltamos outra característica da repactuação apresentada no Parecer AGU nº TJ-02/2009 referente a preclusão do direito do contratado de repactuar. Para a AGU a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não for de forma tempestiva ocorrerá a preclusão do direito do contratado de repactuar.

Além disto, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão informa que nas repactuações a Administração Pública deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:

(...)

§ 2º A Administração deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.

Desta forma, é possível compreender que o Informativo nº 153/2013 do TCU apresenta situações de repactuação de preços. Isso significa que os preços deverão ser revistos, mas não por meio da aplicação pura e simples, de modo mecânico, de um índice de reajuste contratual. Deve ser verificada a efetiva variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Além disto, a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, e, se não for de forma tempestiva ocorrerá a preclusão do direito do contratado de repactuar

Além destes critérios, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão informa que nas repactuações a Administração Pública deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.

4.3Necessidade da Motivação dos Atos Administrativos

A necessidade de motivação de um ato administrativo é um tema debatido na doutrina. Há variados posicionamentos a respeito do assunto: aumentar a extensão de incidência da necessidade de motivação dos atos administrativos; obrigatoriedade de motivação apenas quando a lei impor; motivação ser sempre obrigatória; e necessidade de motivação depender da natureza do ato, exigindo ou não a lei.

Para Mello (2012, p. 404), não se confunde o motivo do ato administrativo com a “motivação” feita pela autoridade administrativa. Pois a motivação integra a “formalização” do ato, sendo um requisito formal. É na exposição dos motivos, que são enunciados as regras de direito habilitante, os fatos em que o agente se baseou para decidir e, a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado.

Questão importante é saber se a enunciação da motivação dos atos administrativos é obrigatória (ou quando o será). A doutrina pátria apresenta o entendimento que os atos administrativos, no geral devem ser fundamentados, como a seguir:

Mello (2012, P. 406)

Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à pratica do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesse de toda a coletividade, esta sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, “todo poder emana do povo (...)” (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece obvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como “Estado Democrático de Direito” (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a “cidadania” (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato tem direito de saber por que foi praticado, isto é que fundamentos o justificam.

Acresce que se os próprios julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário devem ser fundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF e do código de processo civil art. 458 II), e as decisões administrativas dos tribunais terão de ser motivadas (inciso X do citado art. 93), a fortiori deverão sê-lo os atos administrativo oriundos de quaisquer dos outros poderes.

Di Pietro (2012, p. 218):

Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado.

Justen Filho (2012. p. 392):

A validade formal de todo e qualquer ato administrativo de cunho decisório depende de uma motivação, porque nenhuma competência administrativa é atribuída para que o agente realize o intento que bem desejar ou decida como bem entender. Aplica-se extensivamente ao direito administrativo a disciplina do código de processo civil, no sentido de que os atos de mero expediente dispensam motivação, a qual se faz indispensável nos atos decisórios – ainda que possa fazer de modo sumário (art. 162 e 165).

Portanto, a doutrina pátria entende que a motivação dos atos administrativos é, em regra, necessária, pois constitui garantia de legalidade. Além disto, a motivação permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado.

A jurisprudência também informa a necessidade de fundamentação dos atos administrativos, como pode ser observado a seguir[17]:

A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na pratica de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explicita, clara e congruente, os motivos de dato e de direito em que esta fundamentado (art. 50 I e parágrafo 1º da lei 9784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. (MS n 9944/DF, primeira seção. Rel. Min. Teori albino Zavascki julg. 25.5.2005. DJ 13 jun 2005)

O ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre outros, o principio da impessoalidade, licitude e publicidade. Estes três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos atos administrativos, que é o conjunto das razoes fáticas ou jurídicas determinantes da expedição do ato (RMS n 11.336/PE, Quinta Turma. Rel Min. Jorge Scartezzini. Julg.7.11.2000. DJ, 19 fev. 2001)

A motivação do ato administrativo, na linha da melhor doutrina, que atenda aos requisitos da congruência, exatidão, suficiência e clareza, não o inquina de nulidade. (MS n 5626/DF Corte Especial. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julg 4.9.2002. DJ, 4 ago. 2003)

Com o escopo de sanar a discussão acerca do tema, é criada a Lei nº 9784/1999, (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) estabelecendo no inciso VII do Parágrafo único do artigo 2º que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

Além disto, em seu artigo 50 estabelece as situações em que os atos deverão necessariamente ser motivados:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Para Justen Filho (2012, p. 393) a amplitude das situações indicadas artigo 50 Lei nº 9784/1999 abrange todas as hipóteses de atos dotados de cunho decisório.

Considerando que a motivação dos atos administrativos é, em regra, necessária, pois constitui garantia de legalidade; e que a motivação e fundamentação permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. E considerando que a própria Lei nº 8.666/1993 estabelece que os contratos devem ser prorrogados se tiverem preços e condições mais vantajosos para a Administração Pública. Entendemos que a prorrogação de contratos administrativos, deve ser fundamentada, sendo a pesquisa de preços um meio útil de comprovação e de fundamentação, sendo, portanto necessário para a prorrogação dos contratos administrativos.

4.4 Improbidade Administrativa

A importância da observância da realização de pesquisa de preços por parte da administração Pública deve ser permanente, pois eventuais irregularidades poderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nº 8.429/92, in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...).

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

(...)

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.

Portanto, entendemos que a necessidade de pesquisa de preços para comprovação da vantajosidade de prorrogação dos contratos administrativos se mantém, em vista de decisão do TCU ser um precedente, em vista da necessidade de fundamentação dos atos administrativos e em vista do disposto na Lei de Improbidade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inicialmente, foi percebido que muitos dos conceitos trazidos pela Lei de Licitação precisam ser mais bem esclarecidos para se estabelecer objetivamente o conceito de contrato administrativo de prestação de serviços e sua diferenciação de contrato de obras e de contratos de compras; o significado de Serviço Contínuo; o Conceito de Vantajosidade e a possibilidade de considerar outros aspectos além da vantagem econômica.

Também ressaltamos que o entendimento proferido no informativo nº 153/2013, para a prorrogação de contratos administrativos, de prestação de serviços de natureza contínua não seria obrigatória a realização de pesquisa de preços, pode ser considerado um precedente, mas talvez não se mantenha como o entendimento predominante do Tribunal de Contas da União.

Além disto, informamos que esta alteração não se aplicaria a todos os contratos, mas apenas quando as seguintes condições contratuais estejam presentes:

a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;

c) Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da SLTI/MP.

Também é preciso destacar que as características peculiares das repactuações de preços. Isso significa que os preços deverão ser revistos, mas não por meio da aplicação pura e simples, de modo mecânico, de um índice de reajuste contratual. Deve ser verificada a efetiva variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Contudo, não obstante este precedente do TCU, a pesquisa de preços é um instrumento de comprovação da vantajosidade econômica, devendo ser mantido nos órgãos públicos, pois permite uma maior segurança e comprovação para o Administrador Público.

Também ressaltamos que mesmo considerando a vantajosidade em diversos aspectos além do econômico, a pesquisa de preços é necessária. Pois se for considerar exclusivamente o critério econômico a pesquisa de preços com o mercado permite uma fundamentação e comprovação efetiva do menor preço. Mas, mesmo que seja considerado outro critério, como o desenvolvimento nacional ou a preservação do meio ambiente, é necessário uma pesquisa de mercado para informar que não obstante não ser o menor preço, considerando, por exemplo, o critério da preservação do meio ambiente, poderá ser realizado a contratação. Também é necessário ressaltar que para alguns autores, como Justen Filho (2012), mesmo ao se realizar uma contratação privilegiando outros aspectos da vantajosidade, deverá ser considerado o aspecto econômico.

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[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29° edição. São Paulo: Malheiros, 2012. Página 627

[2] Podendo existir contratos verbais com a Administração Pública, de acordo com a ressalva estabelecida na Lei 8.666/93 Art. 60. Parágrafo único. “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento”.

[3] Definição de obrigação de fazer do autor Flavio Tartuce: “A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor. Exemplos típicos ocorrem na prestação de serviço e no contrato de empreitada. Em inúmeras situações a obrigação de fazer confunde-se com a obrigação de dar, sendo certo que os seus conteúdos são completamente diferentes. Exemplifica-se com uma obrigação cuja prestação é um quadro (obra de arte). Se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar. Caso o quadro seja encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, a obrigação é de fazer.” TARTUCE Flavio. Manual de Direito Civil 2ª edição São Paulo Editora Método. 2012. Página 310.

[4] Definição de obrigação de fazer do autor Flavio Tartuce. “A obrigação positiva de dar pode ser conceituada como aquela em que o sujeito passivo compromete-se a entregar alguma coisa, certa ou incerta. nesse sentido, há na maioria das vezes uma intenção de transmissão da propriedade de uma coisa, móvel ou imóvel. assim, a obrigação de dar se faz presente, por exemplo, no contrato de compra e venda, em que o comprador tem a obrigação de pagar o preço e o vendedor de entregar a coisa”. TARTUCE Flavio. Manual de Direito Civil 2ª edição São Paulo Editora Método. 2012. Página 303.

[5] Para Justen Filho, a prorrogação contratual prevista no inciso II do artigo 57 trata-se, na verdade, de uma renovação contratual. Para o autor seria uma renovação contratual, pois a renovação implica a concordância de ambas as partes. Neste trabalho concordamos com Marçal que a prorrogação prevista no artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 precisa da concordância de ambas as partes contratadas. Mas utilizaremos o termo prorrogação, por ser o previsto na Lei e por ser o termo mais utilizado na doutrina e jurisprudência. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª. São Paulo: Editora Dialética. 2012. Página 834.

[6] Citado em JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª. São Paulo: Editora Dialética. 2012. Página 835.

[7] Citado em NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3º Edição. Editora Fórum. Belo Horizonte. 2013. Página: 793.

[8] Citado em NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3º Edição. Editora Forum. Belo Horizonte. 2013. Página: 774.

[9] Citado em Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 654.

[10] Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 654.

[11] INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, de 30 de abril de 2008. Site: http://www.comprasnet.gov.br/legislacao/in/in02_30042008.htm. Acesso dia 07/01/2014.

[12] Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 654.

[13] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Informativo de Licitações e Contratos nº 153. 2013. http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.tcu.gov.br%2FConsultas%2FJuris%2FDocs%2FINFOJURIS%2FINFO_TCU_LC_2013_153.doc&ei=psNKUqT4OZLc8wSphYH4CA&usg=AFQjCNF5WtvJd5KTHOQ-nJUomhMvvOojCg&bvm=bv.53371865,d.eWU Acesso dia: 01/10/2013.

[14] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Jurisprudência. Site: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/informativos/info_licitacoes. Acesso dia 06/01/2014.

[15] Decreto no 2.271/1997. Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

[16] Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 722.

[17] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8a edição. Belo Horizonte: Fórum 2012. Página 393.

Autor

Luciana Barboza dos Santos

Graduação em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas de Pernambuco.<br>Especialização em Direito Administrativo.<br>Advogada.

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Informações sobre o texto

Monografia apresentada como requisito para obtenção do título de Especialista em Direito Administrativo, pela Universidade Federal de Pernambuco.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Luciana Barboza dos. Vantajosidade na prorrogação de contratos administrativos . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4281, 22 mar. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31994. Acesso em: 4 maio 2024.

Vantajosidade na prorrogação de contratos administrativos