Pré-executividade e as reformas processuais das leis 11.232 e 11.382

RESUMO:Pretende-se analisar, neste breve estudo, as ponderações da doutrina acerca da sobrevivência do instituto da exceção de pré-executividade, após a promulgação das leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006. Referidas leis modificaram substancialmente a sistemática da execução de prestação pecuniária, fundada em título judicial e extrajudicial, sugerindo a ideia de que a exceção de pré-executividade, espécie de defesa incidental do executado, teria perdido sua utilidade prática, haja vista que, por exemplo, qualquer ataque à execução, seja por falta de algum pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução, seja por vício do título, poderá ser veiculado por meio dos embargos do devedor, antes condicionado a prévia penhora, caução ou depósito.

Palavras-chave: Exceção de Pré-executividade; Defesa Incidental. Execução.

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1. INTRODUÇÃO

Ao longo da última década, o Código de Processo Civil - CPC vem passando por significativas alterações em sua estrutura que visam tornar o processo um instrumento capaz de efetivar, de forma célere, o direito material, conferindo àquele instrumento, em um plano macroscópico, o poder para atingir seus escopos sociais, políticos e jurídicos.

Nesse diapasão, a Lei nº 11.232/2005 foi um verdadeiro divisor de águas ao transpor a dicotomia até então existente entre os outrora chamados processos de cognição e de execução com a criação da denominada fase de cumprimento de sentença.

Assim, em consonância com a dicção do novo artigo 475-I e segs do CPC, a execução de sentença terá lugar nos próprios autos do processo em que formatado o respectivo título judicial, de forma incidental, como fase complementar processual. O legislador, assim, privilegiou o chamado processo sincrético, unificando aquelas fases da jurisdição, com o fortalecimento e agilização da atividade processual.

Ao seu turno, a Lei nº 11.382/2006 modificou a sistemática do processo de execução, o qual, conforme anteriormente desenhado, ficou reservado à execução dos títulos executivos extrajudiciais. Vários artigos foram revogados e alguns sofreram mudanças em sua redação, o que alterou significativamente a essência do processo de execução, em especial no que se refere à execução por quantia certa contra devedor solvente.

O procedimento dos embargos, por exemplo, passou por profundas modificações, tais como a desnecessidade de segurança do juízo, com o escopo de impedir que o mesmo sirva de óbice ao desenvolvimento regular da relação processual, dentre outros objetivos.

O presente artigo tem como finalidade, sem a pretensão de exaurir o tema, abordar alguns aspectos das reformas introduzidas pelas Leis nº 11.232/2005 e 11.382/2006, em especial no que se refere às mudanças relacionadas aos meios de defesa do executado, que, para alguns, afastariam a necessidade da utilização da chamada exceção de pré-executividade.

Importa anotar que a Exposição de Motivos de Lei 11.382/2006, por exemplo, afirma expressamente que a dispensa de penhora, como pressuposto dos embargos, faz desaparecer “qualquer motivo” para a interposição das exceções de pré-executividade, que “[...] tantos embaraços e demoras atualmente causa ao andamento das execuções”. (FUX, 2008, p. 351).

Não é viável supor, entretanto, que isso de fato tenha ocorrido. Corroborando esta assertiva, CÁSSIO SCARPINELLA BUENO (2008, p. 568-569) afirma que as exceções e objeções subsistem no sistema processual brasileiro, merecendo, contudo, análise acerca de alguns aspectos práticos pontuais.

Diante de tão severas divergências doutrinárias, o objetivo deste artigo é definir se o manejo da exceção de pré-executividade ainda se mostra pertinente diante das alterações introduzidas pelas Leis nº. 11.232/2005 e 11.382/2006.

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2. DA ORIGEM DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Quanto à origem da Exceção de Pré-executividade, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2002, págs. 38-39) nos ensina que, caso o devedor, no direito romano, conseguisse um fiador (vindex) que se dispusesse a prestar-lhe fiança (Infitiatio), ele poderia fazer a negação fática da sentença, seja por sua nulidade, seja em razão do crédito já se encontrar extinto por qualquer motivo (pagamento, compensação e outras causas), o que originava um processo de natureza cognitiva, dividido em duas fases: in jure e apud judicem.

Ademais, a intervenção do vindex resultava, ao que parece, na extinção de qualquer relação entre o credor e o devedor originário, tanto no aspecto processual quanto no plano do direito material, sendo exigido daquele apenas que o mesmo fosse alguém economicamente sólido, com certa fortuna e propriedades conhecidas, sub-rogando-se nos direitos e deveres do executado, inclusive com direito de regresso contra este (Idem, p. 38-39).

Por outro lado, também era possível que o próprio devedor realizasse a sua defesa, repelindo a mão que o prendia, sem o auxílio do vindex. Esta é a segunda hipótese de defesa do devedor contra os atos executivos do credor (Idem, p. 40).

Neste caso, apesar da Lei das XII Tábuas admitir a legis actio per manus injectionem somente em decorrência de condenação (manus injectio judicati) ou de reconhecimento feito em juízo (manus injectio pro judicato), em que era obrigatória a intervenção do vindex, leis posteriores passaram a possibilitar uma manus injectio pura, baseada em outros motivos pelos quais o executado poderia repelir, por si próprio, a mão que o prendia (Idem, 2002, p. 40).

No direito luso-brasileiro, por sua vez, a regra, como de costume, era a prévia segurança do juízo por parte do executado que pretendesse ofertar embargos (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 38).

Em algumas hipóteses, mencionadas por LEONARDO GRECO por ocasião da análise das Ordenações Filipinas, era desnecessária a prévia segurança do juízo. É o que se infere de trecho de sua obra aqui transcrito:

Os Embargos do Executado exigiam prévia segurança do juízo pela penhora, salvo os de restituição de menor, os de retenção de benfeitorias, sendo líquidas ou juradas, os de compensação, de líquido a líquido já julgado (os que hoje se chamam de créditos com execução aparelhada) (1999, p. 36-37).

No direito brasileiro, PONTES DE MIRANDA foi quem, em 1966,  elaborou, pela primeira vez, as linhas mestras do que posteriormente seria mais tarde conhecida como a exceção de pré-executividade (CÂMARA, 2007, p. 452).

O célebre Parecer nº. 95, de sua autoria, foi lavrado para dirimir dúvidas referentes a demandas executivas e a pedidos de falência, baseadas em títulos fraudulentos, ajuizadas contra a Companhia Siderúrgica Mannesmann. Esta indagava se haveria algum meio de defesa endoprocessual que permitisse à mesma impugnar tais títulos sem que sofresse constrição judicial de seus bens para, somente então, ofertar embargos, ao que o parecerista respondeu positivamente. (Idem, p. 452).

O eminente processualista deixou claro que a execução tem requisitos próprios, que podem e devem ser examinados antes da agressão ao patrimônio do devedor, de ofício ou por provocação da parte, cuja defesa não está adstrita aos "embargos do executado".

A partir daí, referido instrumento ganhou ares de verdadeiro “mandado de segurança processual”, feitas as devidas observações quanto à sua natureza jurídica, sendo manejado nas mais diversas espécies de execução, mas, em especial, na seara dos embargos do devedor e nas matérias afetas à fazenda pública.

Ressalte-se, que o eminente parecerista não cunhou tal expressão, posto que a mesma não consta em seu Parecer nº. 95 de forma explícita.

Tudo indica que tal expressão foi utilizada pela primeira vez por GALENO LACERDA (1982, p. 174, apud MARINONI e ARENHART, 2008, p. 315), por ocasião dos seus comentários ao Parecer no 95, quando afirmou que, como os embargos de devedor não esgotam todas as possibilidades do executado, há defesas fundadas em exceções de pré-executividade do título, que o juiz deve considerar antes de qualquer cogitação de penhora.

Independentemente dessas questões terminológicas, a jurisprudência vinha aceitando amplamente a exceção de pré-executividade como meio de defesa do devedor no processo de execução, sem necessidade de garantir o juízo, quando se alegasse pagamento (ou qualquer forma de extinção da obrigação) ou matérias de ordem pública (especialmente sobre as condições da ação e pressupostos processuais). O seu objetivo era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução notadamente indevida, sem ter que enfrentar o constrangimento decorrente da penhora de seus bens.

Entretanto, muitas críticas são encontradas na doutrina a respeito da postura adotada pelos Tribunais, de acatar as exceções de pré-executividade sem um mínimo de critério. Destacamos, por exemplo, o comentário de CANDIDO RANGEL DINAMARCO a respeito dessa situação, conforme aqui transcrito:

No afã de preservar o executado e seu patrimônio, os tribunais vêm cometendo exageros na aceitação de objeções de pré-executividade, fazendo-o um pouco desordenadamente e ainda sem fixar de modo sistemático critérios e limitações com suficiente grau de maturidade científica (2002, p. 715).

Inobstante tais divergências e reclamos em prol do uso moderado do instituto, este se arraigou em nosso meio jurídico com feições bem brasileiras.

Tal método de defesa do executado passou a receber progressivo apoio não só da doutrina, mas, também, da jurisprudência, espraiando-se até o seio do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Este entendeu que a exceção seria cabível até mesmo nos demais processos executivos, a exemplo das execuções fiscais (ASSIS, 2012, p. 1230).

Foi por essa razão que surgiu o Enunciado nº. 393 da súmula da jurisprudência daquela Corte Especial, segundo o qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Mesmo após as recentes alterações legislativas, parece que esse instrumento tem sobrevivido à prova dos tempos.

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3. DOS REQUISITOS PARA REALIZAR TODA E QUALQUER EXECUÇÃO

O CPC estabelece explicitamente a conjugação de dois requisitos necessários para realizar toda e qualquer execução, os quais seriam o título executivo, que pode ser judicial ou extrajudicial, e o inadimplemento.

O primeiro desses requisitos (o chamado título executivo) exige, por sua vez, os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade para que possa embasar qualquer processo executivo (FUX, 2008, p. 38-40).

Ressalte-se, ainda, que a execução forçada também se submete ao que podemos chamar requisitos gerais de toda ação, ou seja, aos pressupostos processuais e às condições da ação, igualmente ao que ocorre no processo de conhecimento (CÂMARA, 2007, p. 188).

Destarte, a execução está subordinada a duas espécies de requisitos, que poderíamos chamar de requisitos genéricos e requisitos específicos. Os primeiros seriam os pressupostos processuais e as condições da ação, comuns a todas as ações; e os segundos, o título e o inadimplemento (BUENO, 2008, p. 41 e FUX, 2008, p. 33).

Como veremos, é com base na falta ou no defeito de algum dos requisitos que se fundamenta o manejo da exceção, sem mencionar as hipóteses em que a matéria, embora de fato, independa de dilação probatória.

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4. DA TERMINOLOGIA

Uma das maiores divergências doutrinárias referentes à chamada “exceção de pré-executividade” refere-se justamente à sua terminologia.

O instituto teve origem no Parecer nº. 95, de Pontes de Miranda, o primeiro a disciplinar a matéria deste artigo no Brasil (CÂMARA, 2007, p. 452).

Posteriormente, conforme já mencionado, GALENO LACERDA, em estudo daquela obra pontiana, cunhou o nome que hoje designa o instituto, e que é utilizado por parte da doutrina (1982, p. 174, apud MARINONI e ARENHART, 2008, p. 315).

ARAKEN DE ASSIS (2012) e ALBERTO CAMIÑA MOREIRA (1998, p. 34, apud ASSIS, 2012, p. 1228), por exemplo, utilizam tal denominação.

Muitos doutrinadores, todavia, discordam dessa nomenclatura. Nesse seguimento se encontram NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY (2013, p. 885-995).

Estes partem da premissa de que a maioria da doutrina diferencia as defesas que dependem de provocação da parte e as que não dependem. As exceções, por sua vez, estariam inseridas no âmbito das defesas que dependem de arguição da parte, enquanto que as objeções, por sua vez, pertenceriam à segunda espécie.

Também mencionam que a maioria da doutrina sustenta a tese de que só podem ser alegadas na exceção de pré-executividade as matérias de ordem pública, o que tornaria o vocábulo "objeção" mais pertinente.

A propósito, ao discorrerem sobre o tema, (Idem, p. 885), destacam dois tipos de defesa que o devedor pode ofertar no processo de execução, sem a necessidade de prévia segurança do juízo. Tais defesas seriam a exceção de executividade e a objeção de executividade.

Ao entendimento destes, a exceção se mostra pertinente quando "desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor" (Idem, p. 885). É assim chamada por veicular defesa afeta à seara do direito material, com temas que o magistrado somente pode examinar a requerimento da parte, a exemplo do pagamento ou qualquer outra forma de extinção da obrigação, como compensação, confusão, novação, consignação, remissão, dação, etc., desde que demonstráveis de plano, sem necessidade de qualquer tipo de dilação probatória.

Por outro lado, argui que é cabível a objeção quando a matéria a ser alegada for de ordem pública, ou seja, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como enumeradas no art. 267, incisos IV. V e VI, art. 301, do CPC (com exceção da convenção de arbitragem), e decadência e prescrição, estas por força da nova redação do art. 219, § 5º, CPC (Idem, p. 885).

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA (2007, p. 454) tem opinião semelhante por entender que o termo “exceção” está mais atrelado às defesas de natureza material e que somente poderiam ser alegadas pela parte interessada, a exemplo do que acontece com a “exceção de contrato não cumprido”. As matérias cognoscíveis de ofício pelo juiz, que normalmente são tratadas pelo instrumento em estudo, seriam as chamadas “objeções”, mencionando como exemplos desta categoria a “objeção de decadência” e a “objeção de litispendência”.

Também critica a utilização do termo "pré-executividade", que sugeriria sua vinculação apenas às matérias anteriores à execução. Expõe que a questão não diz respeito a “antes ou depois”, mas a “sim ou não”, o que significa que referida defesa busca demonstrar que “não pode haver execução”. Assim, defende que o instrumento deveria ser chamado de “objeção de não-executividade” (Idem, p. 454).

O certo é que, inobstante a sapiência dos doutrinadores que integram cada uma das correntes em estudo, a nomenclatura "exceção de pré-executividade" já se encontra cristalizada no mundo jurídico, o que tornaria impertinente sua modificação nos tempos atuais (BUENO, 2008, p. 567).

Tais indagações só possuem efeito prático para fins de definição da natureza jurídica do instituto em análise, o que será aprofundado a seguir.

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5. DA NATUREZA JURÍDICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Assim como sua terminologia, a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é alvo de diversas opiniões doutrinárias, divididas em três grandes correntes que tentam explicar tal defesa processual.

De fato, para alguns autores a exceção de pré-executividade possuiria natureza jurídica de objeção; outros, por sua vez, a consideram como uma forma de defesa do executado; e, por fim, há aqueles que advogam ser a mesma pertencente à categoria dos incidentes processuais.

No primeiro grupo podemos citar autores como MARCOS VALLS FEU ROSA (2004, p. 97-98), defensor do primeiro posicionamento. Para este, as matérias que podem ser arguidas na exceção de pré-executividade são aquelas conhecíveis de ofício e, sendo assim, o devedor não seria o único legitimado para suscitá-las.

O segundo ponto de vista é defendido por doutrinadores como GERALDO DA SILVA BATISTA JÚNIOR (2004, 19-21), para quem a defesa pontiana teria natureza jurídica de defesa do executado, pois envolveria toda argumentação de oposição ao pedido de outrem, pertencendo, via de regra, ao polo passivo, apesar de não ser exclusiva deste.

Em terceiro lugar, há os que atribuem à exceção de pré-executividade natureza jurídica de incidente processual, dentre os quais podemos mencionar CASSIO SCARPINELLA BUENO (2008, p. 572) e ARAKEN DE ASSIS (2012, p. 1228).

Dentre tais correntes, filiamo-nos àquela que considera a exceção de pré-executividade como um incidente processual, não havendo a seu respeito uma disciplina específica na lei processual, eis que ela é um momento novo no processo, formado por um ou mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista pela lei, e que possibilita a decisão da questão incidental ou a apreciação da existência dos requisitos para sua admissibilidade no processo. Diante da ausência de previsão legal quanto a sua forma, a mesma pode ser juntada aos autos por intermédio de petição simples.

Mas resta, então, a pergunta: se atualmente, após as reformas realizadas pelas Leis nº. 11.232/2005 e 11.382/2006, a impugnação ao cumprimento de sentença e os embargos à execução (no processo de execução) poderão ser oferecidos sem a prévia garantia do juízo, ainda haverá espaço para o manejo da chamada exceção de pré-executividade?

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6. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DISCIPLINADO PELA LEI Nº. 11.232/2005.

A Lei 11.232/05 estabeleceu o modelo sincrético para as execuções de natureza pecuniária, as quais ainda eram regidas pelo modelo anterior, marcado pela autonomia entre o processo de conhecimento e o executivo (BUENO, 2008, p. 15-16). Estabeleceu-se, através dessa lei, uma fase executiva dentro do processo de conhecimento, denominada “cumprimento de sentença”, através da qual o devedor agora deverá ser intimado – e não mais citado – para pagar, em 15 dias, o quantum debeatur, sob pena aplicação da multa de 10% sobre o valor do débito, conforme previsto no art. 475-J.

Referida inovação fez com que os processos de conhecimento e de execução deixassem de ser estanques, fundindo-os em um único procedimento composto por uma fase cognitiva e outra denominada cumprimento de sentença, naqueles casos em que há decisão de natureza condenatória. DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, discorrendo acerca do sincretismo processual trazido pela Lei nº. 11.232/2005 mencionam que

A Lei nº. 11.232/2005 pretendeu eliminar o processo autônomo de execução de sentença. Criou-se a fase de cumprimento da sentença, (arts. 475-I a art. 475-R), que corresponde à execução da sentença, só que em uma fase do mesmo procedimento, e não como objeto de um outro processo. (2007, p. 418 – grifos do autor).

Destarte, a Lei 11.232/2005 tem por objetivo promover a satisfação do crédito exequendo por meio de uma estrutura mais simples, em substituição ao complexo procedimento adotado pela lei anterior, que previa mecanismos excessivos de proteção ao devedor e aumentava a burocratização na busca pela satisfação dos valores devidos ao exequente (princípio básico da expropriação).

Esclareça-se que, quanto ao cumprimento de sentença relativo às obrigações de fazer, de não fazer ou para entrega de coisa, mencionado no artigo 475-I ao CPC, este far-se-á conforme disciplinam os artigos 461 e 461-A, do mesmo diploma processual.

Por outro lado, quando a obrigação contida na sentença versar sobre pagamento de quantia certa, o seu cumprimento deverá ser feito nos moldes dos artigos 475-J a 475-R, do diploma processual civil.

Em relação ao anteriormente denominado processo de liquidação de sentença, que precedia o processo de execução como uma fase preparatória deste para fins de apuração do quantum debeatur, também passou por uma significativa alteração estrutural, posto que também unificado ao processo de conhecimento como uma fase preparatória ao cumprimento de sentença.

A liquidação, que anteriormente se processava em autos apartados por intermédio da chamada carta de sentença, atualmente se encontra disciplinada pelo art. 475-N, do CPC, destinando-se à apuração de valores em condenações ilíquidas, inclusive nos casos de cumprimento de sentença de título executivo judicial não proveniente de sentença cível condenatória, como, por exemplo, a sentença penal condenatória transitada em julgado, a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo, a sentença arbitral e a a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 475-N, incisos II, III, IV e VI, CPC).

Seu requerimento depende de petição simples, onde são deduzidos os valores por intermédio de memória discriminada e atualizada de cálculo, e demais documentos que o exequente entender pertinentes (art. 475-B).

Feita a liquidação de sentença, com apuração do quantum debeatur, inicia-se a etapa executiva propriamente dita, agora denominada fase de cumprimento de sentença, acrescentando-se ao mandado inicial do artigo 475-J do CPC a ordem para intimação do devedor no juízo cível, conforme reza do artigo 475-N, § único, do CPC, não havendo mais necessidade de citação.

Observe-se que a determinação para citação do devedor ainda persiste, excepcionalmente, nos casos mencionados no art. 475-N, incisos II a VII, em que o título judicial é oriundo de outro juízo.

A regra é que, quando se tratar do cumprimento de título judicial prolatado pelo mesmo Juízo em que se processa a liquidação, não haverá mais a necessidade de citação do executado para ingressar em juízo, mas, apenas, de sua intimação para fins do art. 475-J.

Repisando o assunto, hoje, para os casos de pedidos condenatórios, há, em regra, um processo único, não sendo mais pertinente a distinção entre os processos de conhecimento, de liquidação e de execução, pois, em razão do sincretismo introduzido pela Lei nº. 11.232/2005, estes foram unificados, constituindo-se como meras fases do mesmo instrumento.

Daí porque a moderna doutrina não utiliza mais a nomenclatura “processo de conhecimento”, mas, sim, "processo sincrético", pautado no princípio do sincretismo, este oposto ao princípio da autonomia, antes prevalente entre ações condenatórias e ações executivas (BUENO, 2008, p. 15-16).

LUIZ RODRIGUES WAMBIER explica tal mudança de nomenclatura nos seguintes termos:

A regra do art. 475-J do CPC, assim, ao unificar procedimentalmente as ações condenatória e de execução, encontra-se em sintonia com as modificações processuais realizadas na última década. Consequentemente, como as atividades jurisdicionais correspondentes a estas ações realizam-se na mesma relação jurídico-processual, não mais se justifica a cobrança de custas para a execução da sentença, sendo desnecessária, também, nova citação do réu/executado (2006. p. 421).

Feita a liquidação, com apuração exata do quantum debeatur, o artigo 475-J do CPC autoriza a expedição de mandado de intimação para que o devedor pague, no prazo de quinze dias, o montante da condenação, sob pena do acréscimo de multa no percentual de dez por cento sobre valor devido. Em caso de pagamento parcial, a multa incidirá apenas sobre o restante do débito, conforme determinado pelo §4º daquele dispositivo legal.

Não tendo o devedor efetuado o pagamento no prazo de 15 dias, caracterizado estará o descumprimento da sentença, o que permitirá a expedição de mandado de penhora e avaliação, desde que requerido pelo Exequente, com normal prosseguimento da execução (art. 475-J, caput), sem necessidade de citação do executado para pagar ou nomear bens à penhora.

Não sendo paga a dívida naquele prazo, será realizada a constrição judicial de bens do executado, com subsequente lavratura do auto de penhora e avaliação, do aquele será intimado, nos moldes dos arts. 236 e 237, do CPC. Com a juntada aos autos do mandado de intimação da penhora devidamente cumprido (artigo 241 do CPC), inicia-se o prazo de quinze dias para o devedor, caso deseje, apresentar impugnação ao cumprimento de sentença.

Interessante destacar que a lei nº. 11.232/2005 extinguiu os embargos à execução antes previstos no art. 736 do CPC para a execução de títulos executivos judiciais. Referidos embargos possuíam a natureza jurídica de verdadeira ação autônoma de conhecimento, o que exigia a citação do executado para oferta de sua defesa.

Com a introdução do sistema sincrético em nosso ordenamento jurídico, os embargos à execução foram substituídos pela impugnação ao cumprimento de sentença, cuja natureza jurídica é de mero incidente realizado no curso do cumprimento de sentença (WAMBIER; 2006, p. 40).

Referida impugnação, conforme se depreende do artigo 475-L do CPC, poderá versar sobre as seguintes matérias: a falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título, considerando-se também inexigível aquele fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a CF (artigo 475-L, §1º, CPC); penhora incorreta ou avaliação errônea; ilegitimidade das partes; excesso de execução; e qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, desde que superveniente à sentença.

Tendo em vista o disposto no artigo 475-M, caput, do CPC, a impugnação, via de regra, não terá efeito suspensivo, ao contrário do que antes se dava com os embargos à execução que, acaso recebidos, sempre, e em qualquer caso, provocavam a suspensão da execução, conforme rezava o artigo 739, §1º, do CPC, em sua redação anterior à vigência da Lei 11.382/2006. A nova norma também inverteu aquela situação no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo aos embargos passou a ser exceção, e não mais regra, ocorrendo o mesmo no que se refere à impugnação, que, acaso ofertada, não terá o condão de suspender a execução, salvo se o magistrado assim entender prudente diante das circunstâncias do caso concreto.

Com efeito, pode a impugnação suspender a execução "desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação", cabendo ao devedor comprovar a presença destes requisitos previstos no artigo 475-M, caput, do CPC.

Acaso atribuído o efeito suspensivo à impugnação, o exequente poderá requerer o prosseguimento da execução, desde que ofereça e preste caução suficiente e idônea, nos próprios autos, arbitrada pelo magistrado, conforme preceitua o §1º do supracitado dispositivo legal. Deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.

Neste ponto, possível entender as razões que exigem a mantença do instituto da exceção de Pré-executividade para resguardar os direitos do executado, mormente quando nos vem à mente a necessidade do equilíbrio que deve haver entre a celeridade processual e o princípio da justiça.

Isso se dá porque, conforme antes explicado, as profundas inovações foram pertinentes e trouxeram efetividade e celeridade processual ao modelo sincrético hoje utilizado por nosso ordenamento jurídico. Inobstante, o mesmo não garantiu ao devedor/executado qualquer meio de evitar a penhora de seus bens, uma vez que a fluência do prazo para oferta da impugnação depende da lavratura do auto de penhora.

Ademais, mesmo após a penhora dos bens, e independentemente dos fundamentos da impugnação, o exequente poderá requerer, mediante apresentação de caução suficiente e idônea, seja dado regular processamento ao cumprimento de sentença, o que, por sua vez, poderá resultar em posterior alienação daqueles, com prejuízos ao princípio da menor onerosidade ao devedor (art. 620, do CPC).

Nessa esteira, a exceção de pré-executividade poderá se manifestar como instrumento hábil à proteção da parte executada, ofertado por uma petição simples e processada nos próprios autos do processo onde se dá o cumprimento de sentença, permitindo a esta que possa se livrar de injusta execução sem que haja a constrição judicial de seus bens, principalmente quando a ilegalidade da execução se mostra patente. Para tanto, deverá estar amparada por argumentos plausíveis, tais como a falta dos pressupostos e condições para instauração do procedimento, quando patente a nulidade do título executivo ou, quando se tratar de questões de fato, houver prova pré-constituída a ser apresentada de plano.

A título exemplificativo de situações de flagrante constrangimento ilegal, onde seria cabível o manejo da defesa pontiana, podem ser mencionados os seguintes casos: pagamento da obrigação (BUENO, 2008, p. 566); ilegitimidade de partes; cumulação indevida de execuções; excesso de execução; inexistência de citação válida, dentre diversas outras hipóteses.

Nesse sentido, EDUARDO TALAMINI (2007, p. 585), a partir de um estudo específico sobre o tema, explicitou três circunstâncias que justificam a pertinência da exceção de pré-executividade hodiernamente.

Primeiro, por ocasião do chamado cumprimento de sentença, a penhora ainda é um pressuposto para a oferta de impugnação, o que tornaria a exceção de pré-executividade como um veículo para a proteção da ordem pública, sem ofensas ao princípio da menor onerosidade ao devedor, que não precisaria garantir o juízo para apresentá-la, principalmente diante de nulidades absurdas tais como pagamento efetivo (BUENO, 2008, p. 566), inexistência do título, ilegitimidade passiva e outras.

Segundo, a exceção pode ser apresentada a qualquer tempo, durante o curso do processo, o que não ocorre a impugnação, que se encontra sujeita a prazo preclusivo de 15 dias, contado da juntada aos autos do mandado de intimação da penhora e avaliação (Idem, 2007, p. 585).

Neste ponto, interessantes as palavras de CASSIO SCARPINELLA BUENO, que exemplificam como a exceção de pré-executividade pode ser utilizada até mesmo após o exaurimento do prazo para apresentação da impugnação e dos embargos (no processo de execução de título extrajudicial). Vejamos:

(…) a não apresentação da “impugnação”, dos “embargos à execução” e dos “embargos de segunda fase”no prazo reservado pela lei acarreta sua preclusão. Somente se o executado provar a impossibilidade de ter arguido aquela defesa tempestivamente ou, em se tratando de fato novo, devidamente justificado (v. n. 2.8 do Capítulo 1 e n. 6 do Capítulo II), é que o juiz poderá apreciá-lo legitimamente, mesmo em sede de “exceção de pré-executividade” (2008, p. 570, grifo do autor).

Terceiro, a defesa por impugnação é mais complexa (reunião de provas) e onerosa (quando há constrição de bens) do que a simples petição que serve de veículo à exceção de pré-executividade (Ibidem, 2007, p. 585).

Obviamente, o magistrado, ao receber a exceção, poderá, por prudência, suspender o curso do processo (MARINONI e ARENHART, 2008, p. 316), mormente diante da presença de possíveis questões de ordem pública, e, ato contínuo, determinar a intimação do Exequente para que este questione os termos daquela defesa, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, incisos LIV e LV e , da Constituição Federal de 1988.

Da decisão que apreciar a impugnação (de natureza interlocutória) caberá a interposição de agravo de instrumento pelo Executado, caso não seja acolhida, ou de apelação por parte do Exequente, caso o magistrado entenda pela sua pertinência e resolva extinguir a execução, conforme previsto no art. 475-M, § 3º, do CPC (BUENO, 2008, p. 571).

Assim, a defesa pontiana ainda oferece uma grande vantagem prática ao executado, pois a mesma tem seu cabimento a qualquer tempo, quando versa acerca de matérias de ordem pública, sobre a qual não incide o instituto da preclusão, ou mesmo nos casos em que há circunstâncias de fato a serem discutidas, a exemplo do pagamento (BUENO, 2008, p. 566), desde que não seja necessária dilação probatória.

Dessa forma, o instituto da exceção de pré-executividade sobrevive no procedimento de cumprimento de sentença disciplinado pela Lei nº. 11.232/2005, inobstante vozes doutrinárias em contrário.

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7. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM SEDE DE EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS

Os títulos executivos extrajudiciais, elencados no artigo 585 do CPC, ainda dependem de processo autônomo para garantir o seu cumprimento, nos termos da Lei Federal nº 11.382/2006, fazendo-se necessária a expedição de mandado de citação para que o devedor ingresse em juízo e oferte sua defesa, a saber, os embargos do devedor.

Assim, boa parte do vetusto procedimento da ação de execução permanece inalterado, pouco sendo relevante ao presente estudo.

Entretanto, os embargos do devedor sofreram mudança significativa em seu rito, posto que, atualmente, podem ser opostos independentemente de penhora, depósito ou caução, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos, conforme previsto nos arts. 736 e 738 do CPC, e não mais da intimação da decisão do juiz que confirmava a penhora.

Todavia, ainda que não seja mais necessária a garantia do juízo para oferta dos embargos, o manejo da exceção de pré-executividade continua pertinente, pois a defesa do devedor, positivada pela Lei 11.382/2006, apresenta restrições que podem, eventualmente, gerar prejuízos e constrangimentos ao mesmo.

É bem verdade que referida lei, ao definir a redação do art. 739-A, caput, do CPC, determinou que, ao contrário do sistema de execução anterior, os embargos do devedor carecem de efeito suspensivo, sendo a regra o regular processamento da ação executória.

Inobstante, pode o Magistrado, a requerimento do embargante, suspender a execução sendo relevantes os fundamentos e se houver possibilidade de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes, conforme reza o artigo 739-A, § 1º, do CPC.

Mesmo assim, o referido dispositivo, em seu § 6º, dispõe que "a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens", evidenciando outro perigo ao executado.

Ainda, em seu § 3º, o dispositivo supra citado prevê que “o efeito suspensivo pode ser parcial, prosseguindo a execução quanto à parte restante”.

Destarte, diante da possibilidade do magistrado deixar de atribuir o efeito suspensivo aos embargos do devedor nas hipóteses do art. 739-A, §§ 1º e 3º, ou de atribuí-lo mediante a constrição de bens do devedor, a exceção de pré-executividade demonstra-se o único meio hábil para evitar constrangimentos a este.

Seguem exemplos que demonstram a viabilidade da exceção: (i) todas as matérias de defesa podem ser suscitadas mesmo apos decorrido o prazo para embargar (excluindo-se as defesas já arguidas e decididas, por obvio); (ii) não existem requisitos formais (como preparo e outras) para a utilização da exceção; e (iii) a exceção poderia ser manejada dentro dos três dias que o devedor tem para pagar, na forma do art. 652 do CPC, sendo certo, nesse caso, que não haveria nenhum risco de penhora para ele caso a exceção de pré-executividade fosse recebida e decidida pelo magistrado (TALAMINI, 2007, p. 585).

Como se não bastasse, também, a exceção se presta à arguição de nulidade de atos executivos ocorridos após a apresentação dos embargos, como aquelas referentes a penhora, leilão etc.

Além das matérias de ordem pública já mencionadas, a exceção poderá veicular matérias de natureza fática, desde que a prova seja pré-constituída, tornando despicienda dilação probatória.

Assim como mencionado por ocasião da análise do cumprimento de sentença, é importante ressaltar que o magistrado, ao receber a exceção, poderá, por prudência, suspender o curso do processo, principalmente quando deparado com questões de ordem pública. Em seguida, deverá determinar a imediata intimação do Exequente para que este replique os termos daquela, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, incisos LIV e LV e , da Constituição Federal de 1988.

Havendo matéria de ordem pública cognoscível, pois, ex officio, será deveras plausível e útil a apresentação de defesa através da Exceção.

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8. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ

Inobstante as divergências doutrinárias acerca do cabimento, ou não, da exceção de pré-executividade no curso do processo de execução e do cumprimento de sentença, tendo em vista as recentes alterações legislativas, é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em decisão proferida por ocasião do julgamento do agravo regimental em agravo de instrumento nº. 669.123/SP, manifestou-se positivamente quanto ao manejo da defesa pontiana pelo executado. É o que se depreende do seguinte julgado exemplificativo da controvérsia:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO ENSEJE DILAÇÃO PROBATÓRIA - QUESTÕES QUE DEVEM SER ANALISADAS EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ - RECURSO IMPROVIDO.

1. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida na íntegra. 2. A exceção de pré-executividade destina-se a arguir a nulidade do título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 618, I, do Código de Processo Civil, desde que, para isso, o vício apontado reste evidenciado de forma a prescindir de contraditório ou de dilação probatória; 3. As Instâncias ordinárias, após sopesarem o acervo probatório coligido aos autos, consignaram que as teses suscitadas pelos agravantes, tendo por desiderato o reconhecimento da ausência de liquidez, certeza e inexigibilidade do título executivo extrajudicial que lastreia a presente execução, demandariam dilação probatória própria do procedimento a ser observado em sede de embargos à execução; 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

A decisão citada reflete o pensamento atual do judiciário pátrio ao elencar que, ainda hoje, existe interesse de agir que justifique a utilização da exceção.

Recentemente, o STJ, em julgamento do Recurso Especial nº. 1.333.988/SP, entendeu que a exceção se mostra possível para a discussão de matéria atinente ao valor da multa diária executada, ainda mais quando a matéria poderia ser conhecida de ofício pelo magistrado.

Referidos julgados confirmam a possibilidade do manejo da execução pelo devedor no que se refere às questões de ordem pública e aquelas matérias que, embora de natureza fática, podem ser comprovadas de plano, sem dilação probatória, inobstante as alterações legislativas processadas pelas Leis nº. 11.232/05 e 11.382/06.

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9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todo o exposto, tendo em vista as reformas legislativas operadas pelas Leis nº. 11.232/2005 e 11.382/06, chega-se ao entendimento, com suporte nos aspectos doutrinários e jurisprudenciais acima mencionados, que ainda existe um grande campo de atuação para manejo da “exceção de pré-executividade” como meio de defesa do devedor.

Isso se dá porque ao executado é admitida a defesa por meio de exceção  quando não existir título executivo líquido, certo e exigível e o mesmo também ficar impossibilitado de apresentar defesa na própria execução ou nos embargos do devedor, sem constrição judicial.

Especificamente, a lei 11.232/2005 conferiu maior celeridade ao processo de execução para satisfazer o direito do credor. Por isso, foi instituída uma nova fase de cumprimento de sentença (criando o chamado “processo sincrético”) nos mesmos autos onde originado o título executivo judicial, ocasião em que o executado poderá valer-se de impugnação, por intermédio de petição simples, conforme previsto no artigo 475-L, do CPC.

Todavia, quando ficar evidente a carência de pressupostos processuais ou de condições da ação, poderá o executado utilizar-se, ainda, da exceção de pré-executividade, que continua sendo uma alternativa adequada, independentemente de prévia segurança do juízo.

No processo de execução de títulos executivos extrajudiciais, outrossim, também se mostra cabível a oposição da defesa pontiana pelo executado, inobstante a previsão dos embargos do executado pelo artigo 736-A (criado pela Lei 11.382/2006), os quais, via de regra, independem de prévia garantia do juízo para sua utilização.

Em ambos os casos, a defesa pontiana será possível quando discutidas matérias de ordem pública ou quando a discussão tratar de questões de fato, desde que não exijam dilação probatória.

A exceção de pré-executividade, pois, possui natureza jurídica de incidente processual que se apresenta como um meio hábil e eficaz para impedir a prática de constrangimentos ilegais em desfavor do executado, seja na fase de cumprimento de sentença, iniciada pelo art. 475-J, do CPC, seja no processo de execução destinado aos títulos executivos extrajudiciais.

A eficácia desse meio de defesa processual fica patente diante dos chamados “pontos de estrangulamento do sistema”, ou seja, naqueles casos em que for exigida alguma forma de garantia do devedor para oferta de defesa, ou se lhe restar inviabilizada a suspensão da execução ou do cumprimento de sentença ou, ainda, naqueles casos em que não for possível o manejo de recursos contra decisões que lhe sejam excessivamente onerosas.

Daí porque, mesmo diante da sistemática do Novo Código de Processo Civil não se poderá negar seu cabimento, pois todos os sistemas processuais criados pelo legislador possuem seus “pontos de estrangulamento”, os quais não poderão ceder diante da irresignação que caracteriza o ser humano.

Assim, a exceção de pré-executividade, independentemente do nome que se lhe queira dar, já provou ser um instituto que, surgido da práxis forense, não está jungido às regras processuais, mas que decorre dos princípios do ordenamento jurídico, tais como os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (BUENO, 2008, p. 569) e que, assim como o mandado de segurança, ficará registrado no mármore dos tempos.

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10. REFERÊNCIAS

ALVIM, J.E. Carreira; CABRAL, Luciana Gontijo Carreira Alvim. Cumprimento de sentença: comentários à nova execução da sentença e outras alterações introduzidas pelo código de processo civil (Lei nº. 11.232/2005). 3.ed. rev. e amp., Paraná: Juruá Editora, 2007.

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 3 v.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 14.Ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Edições Podivm, 2007. 2 v.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Ed. rev. amp. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 2 v.

DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução. O Cumprimento da sentença e a Execução Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 1 v.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil: Execução. 2.Ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 3 v.

NERY Júnior, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e Legislação Extravagante. 13.ed. rev. atu. ampl. São Paulo: RT. 2013.

OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. 1.ed.2.tir. São Paulo: RT, 2000.

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: Matérias de ordem pública no processo de execução. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.

TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução (“exceção de pré-executividade”) e as leis de reforma do Código de Processo Civil. In: NERY JR., Nelson. SANTOS, Ernane Fidélis dos. WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença Civil: liquidação e cumprimento. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.