Preservação da imagem e identidade da criança e do adolescente infrator como direito fundamental

Publicado em 10/2014. Elaborado em 03/2014.

A criança e o adolescente envolvidos em atos infracionais precisam do apoio da comunidade a fim de que possam responder pelos seus atos, mudar seu comportamento e seguir seu desenvolvimento sem levar para a vida adulta uma marca de criminoso.

1 INTRODUÇÃO

Nosso ordenamento jurídico resguarda o direito à preservação da imagem e identidade da criança e do adolescente envolvido em uma prática infracional análoga a crime, durante a investigação, apuração e aplicação das medidas legais. A Lei protege tanto a criança quanto o adolescente que cometeu ato infracional, objetivando a preservação de sua própria pessoa, mantendo-a a salvo de qualquer meio de comunicação que venha a veicular informação, depreciativa ou não, acerca destes.

A criança e o adolescente são protegidos de diversas condutas que venham a atentar contra sua pessoa. E assim o deve ser, pois estes se encontram em fase de formação física e moral, a respeito inclusive da visão que a sociedade tem deste. Portanto, o trabalho abordará também a quem se aplica essa proteção, ou seja, quem a Lei considera criança e adolescente.

O objetivo da pesquisa é analisar o direito a preservação da imagem e da identidade da criança e do adolescente infrator frente aos avanços tecnológicos e publicitários. O grande questionamento que norteia o estudo é qual a importância dessa preservação na vida da criança e do adolescente infrator?

O Artigo 5º, X da Constituição Federal é uma regra de preservação da imagem que visa resguardar a honra e a imagem da pessoa. Neste sentido, a Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente trouxe proteção integral à criança e ao adolescente de tal forma que, não só sua integridade física fique a salvo, mas também sua imagem e identidade, direitos estes personalíssimos, considerados fundamentais e arrolados em forma de cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988.

A legislação estatutária procura preservar o futuro e o bom conceito da criança e do adolescente a que se atribua ato infracional, evitando-se, com isso, a exibição pública injusta e prejudicial, haja vista que não estão suficientemente formados, senão, que tal exposição pública certamente os marcará para sempre.

Diante disso, percebe-se que o legislador buscou proteger aquela criança ou adolescente que, por estar em desenvolvimento, deve ter sua imagem e identidade resguardada, evitando que estes possam ser divulgados pelos meios de comunicação de forma abusiva, o que causaria constrangimento irreparável.

O presente estudo trata-se de uma pesquisa bibliográfica onde foram pesquisados autores renomados que abordam a temática proposta, foi utilizado o método dedutivo buscando nos autores conhecimentos sobre o tema levantado. O procedimento técnico para coleta de dados deste trabalho se concentra na exploração das Leis e decisões judiciais brasileiras nas quais enfatizam sobre a criança e adolescente infrator.

Os dados foram coletados por intermédio de busca em sites jurídicos, sites jurisprudenciais, livros de autores renomados, artigos em revistas eletrônicas entre outras fontes que abordam a temática da pesquisa. O foco desse estudo se concentra na exploração de leis e estudos que versam sobre o tema, para isso a abordagem da pesquisa é qualitativa, isso porque analisa criticamente os resultados.

O estudo divide-se em seis capítulos que elucidam de maneira concisa o objetivo proposto pela pesquisa. O primeiro capítulo faz uma abordagem introdutória sobre toda a pesquisa.

O segundo capítulo discorre acerca dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, fazendo uma análise sobre a diferença entre os direitos fundamentais e os Direitos Humanos.

O terceiro capítulo trata do direito à imagem dentro do rol legal da Constituição Federal de 1988 frente ao avanço da tecnologia e a liberdade de informações jornalísticas. O quarto capítulo traz considerações sobre a criança e o adolescente discorrendo sobre conceitos e delimitação legal dos termos.

O ato infracional é mencionado no quinto capítulo, onde se faz uma análise legal do que é ato infracional bem como suas especificidades legais. O sexto capítulo ressalta a preservação da imagem e da identidade da criança e do adolescente infrator como Direito Fundamental. Por fim, a conclusão traz as considerações e percepções conclusivas sobre o estudo.

2 COMENTÁRIOS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Quando tratamos de direitos fundamentais, deve-se ter em mente que estes são uma construção histórica, modificada de acordo com o lugar e a época em que se vive. A evolução histórica desses direitos é lenta e gradual, não sendo reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a própria experiência da vida humana em sociedade. Por isto, é de extrema importância, para entender seu significado atual, compreender como eles foram observados em eras passadas para eliminar os erros e aperfeiçoar os acertos, em benefício da presente e futuras gerações da pessoa humana.

No momento em que foram promulgadas as primeiras Declarações, seja a da Virgínia de 1776, a independência das Colônias Inglesas nesse mesmo ano, a francesa de 1789, e as muitas que as seguiram, não pairava qualquer dúvida sobre qual era o fundamento dos direitos humanos: era a natureza humana, pois eram declarados em tais textos como direitos naturais de todo ser humano. E isto era dito de modo explícito nestes documentos.

A partir de meados do século XIX, tenha-se em mente a Declaração francesa de 1848, desaparece dos preâmbulos a referência a esse fundamento, uma vez que prevalecia naquele momento histórico o positivismo jurídico, corrente jurídico filosófica que entendia ser a lei e o direito a mesma coisa, atenuando o reconhecimento dos princípios jurídicos, característica esta inerente aos diretos humanos.

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem afirma haver ‘direitos iguais e inalienáveis’, cujos titulares são ‘todos os membros da família humana’(preâmbulo), reconhecendo, assim, a dignidade da pessoa humana.

Os direitos humanos e fundamentais passaram a ser difundidos e reconhecidos pelos textos constitucionais e pelo ordenamento jurídico dos países de forma gradativa e histórica, assim os autores começaram a reconhecer que existiam dimensões destes direitos à medida que iam sendo descobertos no corpo das normas constitucionais ou em tratados internacionais de direitos humanos.

Tais dimensões mereceram estudo e sistematização pelos doutrinadores, sendo ordinariamente possível classificar os direitos fundamentais em direitos de defesa ou de primeira dimensão, também denominados de direitos civis e políticos, pois visam defender o indivíduo face o arbítrio do Estado. São ligados ao valor, liberdade e têm caráter negativo com a abstenção por parte do Estado e são positivados em normas de eficácia imediata.

Surgidos no século XVII, eles cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à imagem, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.

Merece consideração, também, dentro do estudo da classificação dos direitos fundamentais a existência de direitos à prestação ou de segunda dimensão. É o direito de exigir do Estado determinadas prestações materiais e jurídicas de caráter positivo. São direitos sociais, econômicos e culturais. Veio atrelado ao Estado Social da primeira metade do século passado.

Por último, dentro da classificação há os direitos à participação ou de terceira dimensão. Possuem caráter positivo e negativo. Através deles o indivíduo participa da vida política do Estado. Também estão inseridos nesta dimensão de direitos fundamentais os direitos chamados difusos, que se caracterizam por ter a sua titularidade indeterminada, como por exemplo, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Vale observar que, embora alguns doutrinadores falem em gerações de direitos, não existe qualquer relação de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existência dos outros. Esta nomenclatura – geração – adveio apenas em decorrência da época de surgimento, com o objetivo de alcançar uma sociedade mais justa, igualitária e fraterna.

Dessa forma, entende-se que a terminologia “gerações” não seja adequada para a definição da evolução dos direitos fundamentais. O termo geração pode remeter a uma falácia de que conforme fosse evoluindo houvesse uma substituição de uma geração por outra, o que não acontece.

Por isto, a mais moderna doutrina defende o emprego do termo dimensões no lugar de gerações, uma vez que não há hierarquia entre tais direitos, podendo-se dizer que a divergência doutrinária já está superada, devendo-se utilizar aquela denominação.

Ao comentar acerca das dimensões dos direitos fundamentais, Paulo e Alexandrino^[1] afirmam que:

Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas. Nasceram, pois, como uma proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado. Por esse motivo – exigirem uma abstenção, um não fazer do Estado em respeito à liberdade individual – são denominados direitos negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa. Somente no século XX, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão – direitos sociais, culturais e econômicos -, os direitos fundamentais passaram a ter feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo.

A Constituição Federal de 1988 deu ampla importância aos direitos fundamentais conferindo posição de destaque, tratando do assunto em um artigo (artigo 5º) que se desdobra em 77 (setenta e sete) incisos e dois parágrafos. Tais direitos possuem eficácia superior à das demais normas estabelecidas pela Constituição. Na verdade, são utilizados para delimitar outros direitos, servindo, portanto, de parâmetro para os mesmos.

Encontrados no Título II, Capítulos I a V, os direitos fundamentais têm como características a historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, relatividade, indisponibilidade, indivisibilidade, eficácia vertical e horizontal, conflituosidade e eficácia imediata.

Concluindo com as palavras de Garcia^[2]:

Assim, os direitos fundamentais estatuídos na Constituição, tendo-se integrado no patrimônio de seus destinatários então e sempre, por força constitucional, tornam-se cláusulas pétreas, indevassáveis às reformas constitucionais e imunes às novas Constituições, por isso que fundamentais.

Nesse sentido, a vasta abrangência dos direitos fundamentais os torna inerentes à dignidade da pessoa humana, tendo como sujeito ativo todos os indivíduos, independente de raça, nacionalidade, gênero, idade, convicção política ou religião.

2.1 DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 fez opção de acolher em seu texto às duas correntes que estudavam na época a origem dos direitos fundamentais, uma vez que elas indicam que os direitos decorrem da natureza humana, sendo inerente a esta natureza uma dignidade especial.

Esta dignidade era defendida pela corrente jusnaturalista, que também defendia que os direitos exprimem um consensus humani generis, tese defendida pela corrente sociológica-positivista, pois vê como fundamento dos direitos um consenso comum entre os indivíduos, povos e nações.

Mas os direitos humanos e os direitos fundamentais não são sinônimos, apesar de ambos terem como destinatário a proteção da pessoa. A efetividade destes direitos se biparte no momento em que seu plano de proteção diverge, de forma que os direitos humanos se relacionam a documentos internacionais, enquanto os direitos fundamentais são aqueles positivados pela constituição de determinado Estado.

Alguns autores, como Alexandre de Morais, utilizam as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” como sinônimos, porém, este não é o entendimento majoritário. Sobre o tema cabe ver a lição de Comparato^[3]:

Na teoria dos direitos humanos, sobretudo após a promulgação da Lei Fundamental alemã de 1949, estabelece-se uma distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Fundamentais são os direitos humanos, assim reconhecidos pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; isto é, os direitos humanos positivados nas constituições, nas leis e nos tratados internacionais.

A Constituição brasileira de 1988 adotou essa classificação e a mesma terminologia. Todo o seu título II tem objeto ‘direitos e garantias fundamentais’. E o art. 5º, § 2º, dispõe que os direitos e as garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim como Comparato, o professor João Trindade Cavalcante Filho^[4] entende que há uma diferença entre direitos humanos e fundamentais. Para ele, a terminação direitos humanos deve ser utilizada na esfera internacional: “são direitos atribuídos à humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo)”.

Já os direitos fundamentais são aqueles encontrados no direito interno, dentro de um ordenamento jurídico e positivados por uma constituição, sendo, portanto, mais restritos. Em geral, os direitos fundamentais são constituídos por regras e princípios, objetivando garantir a dignidade das pessoas, sendo que a eficácia destas normas é garantida pelos Tribunais do Estado que positivou tais direitos.

Os direitos humanos, apesar de também serem uma garantia inerente à existência da pessoa, independem de vinculação com determinada ordem constitucional. Dimoulis e Martins^[5] entendem que a expressão “direitos humanos” é utilizada em documentos internacionais. Além deles, Silva^[6] percebe que:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.

A diferença encontra-se basicamente não no conteúdo das normas, mas no plano em que estão consagradas. É possível encontrar as mais diversas denominações, sendo necessário ter em mente que existe uma diferença entre elas, pois assim é o entendimento majoritário. Consideradas as mais adequadas, as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” não são sinônimas e referem-se a situações diversas.

3 O DIREITO À IMAGEM NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A LIBERDADE DE INFORMAÇÕES JORNALÍSTICAS

A Constituição Federal de 1988, com a finalidade de estabelecer limites ao poder do Estado, previu diversos direitos e garantias individuais e coletivas aos cidadãos.

Um desses direitos é a proteção à imagem, que consiste no aspecto visual do sujeito, seu molde, as partes de seu corpo, seus gestos ou sua voz. Também não se restringe ao resguardo de sua figura em cinema ou televisão, mas em qualquer meio de comunicação ou de veiculação de informações.

Trata-se de prerrogativa tão importante que, na forma de direito fundamental, a proteção à imagem foi criada para proteger o indivíduo da exposição aos meios externos, o que se prova pela Constituição Federal.

O texto trás, dentro do artigo 5º ^[7], três incisos relativos ao tema:

Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.

Alguns doutrinadores afirmam que direitos como a proteção da imagem e da intimidade decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, pois não há dignidade sem preservação dos demais direitos. Na verdade, esse princípio acaba sendo fonte para todos os demais, já que, uma vez garantida a dignidade, pressupõe-se a conservação de todos os direitos fundamentais.

A Constituição Federal de 1988 centraliza a pessoa humana como elemento nuclear do Direito, tornando-a pilar do Estado Democrático de Direito com base em seu art. 1º, III. A dignidade da pessoa humana, portanto, possui valor constitucional supremo, sendo o núcleo axiológico da Constituição, concretizando os direitos fundamentais.

Segundo o professor Sarlet^[8]:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

O direito a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem estão interligados, mas, com o crescente alcance da mídia nos últimos anos e a partir do surgimento de discussões sobre o tema, o direito a imagem acabou se tornando parte autônoma, passível, por si só, de proteção por parte do Estado.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos^[9] enunciou em seu artigo XII de forma ampla a proteção à vida privada, a honra e reputação do indivíduo.

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na de sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. [...].

No entanto, Hermano Duval^[10] foi além, e classificou que o “direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior".

Dessa forma, a proteção do indivíduo não é só de seu corpo ou rosto, mas também da forma como este é visto perante a sociedade, sua honra, a avaliação do status social baseado daquele indivíduo.

O Ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, Domingos Franciulli Netto^[11] afirmou que “a imagem é a própria individualização figurativa de uma pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar de pronto o indivíduo, distinguindo-o dos demais. Daí por que confere a seu titular todos os meios de defesa e composição contra ataques ou divulgações não-autorizadas, injustas ou distorcidas.”

A proteção à imagem ganha cada vez mais força a medida que o alcance dos meios de comunicação aumenta, gerando grande exposição das pessoas, o que nem sempre é tolerado.

O próprio Superior Tribunal de Justiça^[12] ensina que:

Nos dias de hoje, o direito à imagem possui forte penetração no cotidiano graças, principalmente, à mídia. O crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a associação cada vez mais frequente da imagem de pessoas para fins publicitários são alguns dos responsáveis pela enxurrada de exploração da imagem e de muitas ações judiciais devido ao seu uso incorreto.

É certo que, atualmente, há uma espécie de envolvimento dos direitos fundamentais com as relações particulares. Tal questão diz respeito ao fato desses direitos se tornarem objetos de contratos privados. Prova disso são as várias pessoas que decidem tornar públicos os mais diversos aspectos de sua imagem, até então constitucionalmente protegidos, “abrindo mão de um direito fundamental – a privacidade – de acordo com as suas próprias preferências” ^[13].

Segundo Bittar^[14],

O direito à imagem reveste-se de todas as características comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais, pelo aspecto de disponibilidade, que, com respeito a esse direito, assume dimensões de relevo, em função da prática consagrada de uso de imagem humana em publicidade.

O direito de imagem é um direito essencial ao homem, e independe se este é celebridade ou não. Isto significa que quando se utiliza a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado, ocorrerá uma violação ao direito à imagem.

Nesse aspecto, o direito de imagem alcançou posição relevante no âmbito dos direitos da personalidade, graças a grande revolução no mundo da tecnologia e das comunicações e a importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário.

Mas ainda com essa mitigação do referido direito, é preciso ter especial cuidado na veiculação de fotos, garantindo ao indivíduo respeito e dignidade. Como direito constitucionalmente protegido, Alexandre de Moraes^[15] nos ensina que:

Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, art. 5º, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrarem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5º, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a direito à resposta.

De fato, a exposição e veiculação de imagens pode se tornar um transtorno para aquele que não autorizou ou, de alguma forma, tem como garantia a proteção contra esse tipo de ato. A vida privada, assim como certos atos que ocorrem em nosso dia a dia, merecem ser murados contra a curiosidade alheia.

A imagem é protegida constitucionalmente sendo, portanto, inviolável, podendo ser utilizada somente em casos específicos. O Artigo 20 do Código Civil prevê que a veiculação da imagem de alguém pode ser proibida, no entanto, esta ressalva não ocorrerá caso haja autorização, ou quando for necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Portanto, há sempre que se observar as restrições legais, ou o interesse público na divulgação da imagem, mas o abuso sempre será punido.

Incluído no rol de direitos personalíssimos, que incidem sobre bens imateriais, o direito à imagem é inerente à personalidade e, nas palavras de Venosa^[16], “são direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos”.

Sendo assim, tal direito resguarda a dignidade humana e é originário, vitalício, imprescritível, inalienável e absoluto, podendo ser oposto erga omnes, como dispõe o Artigo 11 do Código Civil^[17] brasileiro:

Art. 11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.

Neste sentido, Rodrigues^[18] entende ser:

[...] óbvio que a palavra e os escritos humanos, bem como a imagem de uma pessoa, constituem direitos da personalidade, pois é fora de dúvida que a parte lesada pelo uso não autorizado de sua palavra, ou de seus escritos, obtenha ordem judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. A mesma proibição abrange a imagem. O artigo 20 do Código Civil que trata da matéria contém duas ressalvas: a primeira permitindo esse uso se necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública; a segunda restringindo a proibição às hipóteses de a divulgação da palavra ou da imagem atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins comerciais.

Para que a imagem de alguém possa ser veiculada, é preciso prévio consentimento em relação ao uso da mesma. Em se tratando de informação de interesse público ou de pessoas públicas, há certa liberdade de divulgação, consistindo em exceção à necessidade de consentimento.

O direito a imagem deve sempre ser resguardado e protegido, mas em que momento a veiculação da vida privada, da identidade e da imagem de um ser humano pode ser feita, sem que fira a esfera de proteção destes direitos? Sabemos que, em prol do direito à informação jornalística pode haver mitigação, no entanto, nenhum direito é absoluto, devendo sempre utilizar-se do princípio da proporcionalidade.

Em meio há diversas discussões entre prevalência de direitos, acaba se tornando difícil ponderar entre manter os cidadãos bem informados, e proteger o mesmo quanto àquelas garantias que a própria Constituição põe a salvo de eventuais abusos pelo exercício da liberdade de expressão. O Desembargador Néviton Guedes^[19], do Tribunal Regional Federal da 1ª região entende que:

Entretanto, permanece o grave problema de conjugar liberdade de imprensa com o respeito e observação a direitos que a própria Constituição, no artigo 220, parágrafo 1º, entendeu por bem ressalvar. Além disso, a memória de casos flagrantes de violação à imagem, à intimidade e à honra das pessoas, por parte da imprensa, nos dá a certeza de que essa preocupação tem inequívoco interesse prático. Sob a escusa de uma liberdade de imprensa sem contrastes, a sociedade brasileira tem hoje que conviver envergonhada com casos famosos de espetacularização da notícia, de denuncismo irresponsável e de sensacionalismo vazio, a exemplo das denúncias criminosas de abuso sexual na Escola Base, da incriminação dos “assassinos” do Bar Bodega e do sequestro da menina Eloá.

A lei pode restringir a publicidade de atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim exigirem, conforme artigo 5º, LX da Constituição Federal. É o ocorre quando a notícia se relaciona a divulgação de informações ou identificação de criança ou adolescente autor de ato infracional.

3.1 A LIBERDADE DE INFORMAÇÕES JORNALÍSTICAS

A Declaração Universal dos Direitos Humanos^[20] aborda, em seu artigo XIX, a liberdade de informação. Vejamos:

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Ao mesmo tempo em que a Constituição Federal protege a imagem do indivíduo da exploração pelos meios externos, entre eles a divulgação na imprensa, também prevê, ainda no rol de direitos e garantias individuais e coletivas, a liberdade de expressão e informação.

A livre manifestação do pensamento e o direito de transmitir e receber informações são ligados a outro direito, considerado parte integrante da dignidade humana: a liberdade de imprensa. A Constituição Federal trouxe amplas garantias individuais acerca do assunto, o que se prova através da leitura do Artigo 5º, em seus incisos IV, V, XIII e XIV^[21]:

Art. 5º - (...)

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

A Constituição adotou ainda outros preceitos além dos arrolados no artigo 5º, onde confirma a repulsa a qualquer tipo de censura que possa ser feita sobre a liberdade de imprensa. É o descrito em seu Artigo 220, §§ 1º e 2º ^[22]:

Art. 220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

O texto constitucional nos faz entender que o direito à informação não pode sofrer qualquer tipo de limitação ou censura, seja esta de natureza política, ideológica ou artística. E mais, a liberdade de veicular tais informações, ou liberdade de imprensa, é igualmente protegida pela Constituição Federal.

É certo que a liberdade de imprensa não pode sofrer qualquer tipo de intervenção ou impedimento por parte do Poder Público, tampouco ser submetida a interferência ilegal do Estado. Trata-se de matéria essencial ao Estado Democrático de Direito em que vivemos.

Ademais, não pode haver um Estado Democrático de Direito sem cidadãos livres e bem informados, capazes de participar, com responsabilidade, do processo de formação soberana da vontade política do Estado.

Apesar de amplamente protegidas, a liberdade de informação e a liberdade de imprensa devem ser exercidas de forma responsável, pois encontram limites em outros princípios e preceitos fundamentais, entre eles o direito a imagem, abordado anteriormente.

O fato de nosso Estado vedar a censura não faz com que a liberdade de informações jornalísticas seja absoluta, longe de controle ou restrições por parte deste. Assim, é preciso sempre buscar equilíbrio entre esta liberdade e os demais direitos.

Ainda, na própria Constituição Federal percebe-se o limite à liberdade de informação, ao vedar o anonimato, conceder o direito de resposta proporcional ao agravo, direito à indenização pelos danos materiais e morais ou à imagem que venham a ser causados e sujeição a penalidade por ofensa à honra do indivíduo, nos incisos do artigo 5º ^[23]:

Art. 5º - [...]

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

IX – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Assim, Ekmekdijan apud Alexandre Moraes^[24] diz que:

[...] apesar de no regime democrático a liberdade de expressão ter um lugar eminente que obriga o particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que ela não se traduz no propósito de assegurar a impunidade da imprensa.

Portanto, jornalistas ou empresas jornalísticas não estão livres de responder por quaisquer excessos ou ilícitos, civis ou penais, que possam vir a ser cometidos. A liberdade de imprensa faz parte do Estado Democrático de Direito, mas seu mau uso pode gerar consequências devastadoras. A imprensa, como órgão de grande importância em qualquer país, tem o dever de proceder de forma ética e legal.

José Afonso da Silva apud Marilene Talarico^[25] afirma que a liberdade dada aos jornalistas só se justifica pelo fato dos cidadãos terem direito a receber informações corretas e parciais, pois só é possível lutar por seus direitos se os conhece. Ensina ainda que:

O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especificamente têm um dever. Reconhece-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e ideias, mas sobre ele incide o dever de informar a coletividade de tais acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade, ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário, se terá não informação, mas deformação.

Finalmente, pode ser observado que o direito que o cidadão tem de ser informado vai até onde a divulgação de fotos, imagens ou informações é resguardada. Ainda assim, mesmo que a informação de fato tenha caráter jornalístico em sua divulgação, a liberdade continua não sendo absoluta.

Decisão importantíssima foi a tomada pelo STF^[26], no sentido de que, havendo conflito entre outros direitos e a liberdade de expressão, essa pode ser mitigada. Confira trecho da ementa:

[...] Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.” STF, Pleno, HC 82.424/RS, Relator para o Acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 19.03.2004.

Neste sentido, temos como exemplo a vedação de divulgação de notícia que tenha como tema a apuração de ato infracional, onde seja possível identificar a criança ou o adolescente através de foto, nome e outras formas, inclusive das iniciais do nome e sobrenome, conforme Artigo 143 e parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente, que será abordado com mais detalhes em capítulo próprio.

4 CONSIDERAÇÕES SOBRE A CRIANÇA E O ADOLESCENTE

Antes de surgir, não só no Brasil, mas no mundo, legislações preocupadas especificamente com a criança, não se reconhecia sequer a importância de sua proteção. Até então, crianças e adolescentes eram vistos como “propriedade” de seus pais, que eram responsáveis por seu desenvolvimento sem interferência por parte do Estado.

Os horrores da Primeira e Segunda Guerra Mundial trouxeram consequências devastadoras para as crianças, como seu abandono após a morte dos pais. Mas os movimentos sociais no final do século XIX e início do século XX, objetivando melhorias nas condições de trabalho, redução das horas trabalhadas e da idade mínima para o trabalho, foram fatores marcantes para que o mundo voltasse os olhos para as crianças^[27].

A partir de então, após convenções e lutas pelos direitos das crianças, a Assembléia Geral da ONU, no ano de 1959, aprovou a Declaração dos Direitos das Crianças, onde pela primeira vez um documento fez com que as crianças e adolescentes passassem a ser vistos como sujeitos de direitos, deixando para trás ideia de “bem”, “objeto” ou “propriedade”.

Diversos documentos internacionais passaram a estabelecer a forma de tratamento a ser dispensado aos menores de 18 (dezoito) anos. Tais documentos serviram de base para os principais dispositivos brasileiros que hoje regulam tal matéria. O Pacto de San José da Costa Rica^[28], em 1969, estabeleceu em seu artigo 19 “Art. 19. Toda criança tem o direito de proteção que sua condição de menor requerer, por parte da família, da sociedade e do Estado”.

Fundamentado neste artigo, tornou-se no Brasil dever constitucional da família, da sociedade e do Estado, assegurar os direitos da criança e do adolescente, tendo o artigo 227 da Constituição Federal proclamado a chamada doutrina da proteção integral, fixando as questões ligadas àqueles como prioridade absoluta.

Para Smanio^[29], “Cf. no ordenamento jurídico ordinário a aplicação da doutrina da proteção integral, como sendo aquela que abrange todas as necessidades do ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade”. Dessa forma, explica Moraes^[30] que:

É dever constitucional da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Então, em 13 de julho de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.069 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que tomou como princípio a referida doutrina da proteção integral, nascida no IX Congresso Panamericano Del Niño, realizado em Caracas, no ano de 1948, e no X Congresso Panamericano Del Niño, no ano de 1955, tendo ainda raízes na Convenção sobre o Direito da Criança, aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 1989, e pelo Congresso Nacional Brasileiro em 1990.

Criado com o intuito de regular mais especificamente o tratamento social e legal que deve ser oferecido às crianças e adolescentes, o Estatuto confere absoluta prioridade a estes, estabelecendo direitos fundamentais e assegurando oportunidades para se desenvolver física, mental, moral, espiritual e socialmente.

Mas é preciso entender a quem nos dirigimos quando fazemos referência aos termos “criança” e “adolescente”. Vigente desde 1990, a Convenção sobre direitos da criança, adotada pela ONU em 1989, define a criança como “todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que pela legislação aplicável, a maioridade seja atingida mais cedo”.

O objetivo do Estatuto da Criança e do Adolescente é proteger os menores de 18 (dezoito) anos. Dentro do conceito “menor”, a referida Lei, em seu artigo 2º, distingue a situação da criança e do adolescente, sendo estes com idade até 12 (doze) anos incompletos, e aqueles, com idade entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos. A Lei aplica-se ainda, excepcionalmente e nos casos previsto em lei, aos jovens com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos.

Para os autores Del-Campo e Oliveira^[31]:

Baseado na psicologia evolutiva e adotando o critério cronológico absoluto, o art. 2º estabelece a diferença técnica entre criança, assim definida como a pessoa de até 12 (doze) anos, incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade, evitando o uso do termo menor, que se referia à doutrina da situação irregular. À pessoa com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos denominados, genericamente e por enquanto, de jovem-adulto.

Podemos perceber que o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe classificações diferentes para a criança (menor de 12 anos) e o adolescente (aquele com idade entre 12 e 18 anos). Distinguir crianças de adolescentes tem relação principalmente no que diz respeito à prática do ato infracional. Entende, Cury^[32], do Instituto Interamericano del Niño:

A distinção entre “criança” e “adolescente”, como etapas distintas da vida humana, tem importância no Estado. Em geral, ambos gozam dos mesmos direitos fundamentais, reconhecendo-se sua condição especial de pessoas em desenvolvimento, o que pode ser percebido principalmente no decorrer do Livro I.

Hoje, a partir de estudos psicológicos, sociais, genéticos e biológicos, fica clara a importância da existência do Estatuto para as crianças e adolescentes, uma vez que se encontram em uma fase decisiva na construção de personalidade e caráter. Para Samuel Pfromm Netto apud Cury^[33], da Universidade de São Paulo e da Pontifícia Universidade Católica de Campinas:

O que hoje sabemos sobre os processos básicos de natureza psicológica nos primeiros anos de vida humana, sobre fatores que contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre riscos, distúrbios, anomalias e dificuldades uma infância infeliz e prenunciam conflitos e problemas sérios na futura pessoa adulta, é mais do que suficiente para justificar a compreensão do caráter fundamental dos chamados “anos formativos” que, em média, correspondem aos dois primeiros decênios da vida.

Observa-se, então, a fragilidade da criança e do adolescente, e a forma como os fatores externos, como, por exemplo, a exposição a ambientes violentos, a lares desestruturados ou ao abandono do Estado, pode influenciar em seu desenvolvimento e em sua imagem. Suas capacidades física, cognitiva, emocional e social, que ainda não estão desenvolvidas completamente, os tornam vulneráveis aos infortúnios causados pela sociedade, merecendo, portanto, especial tratamento legal.

Nosso ordenamento jurídico, por perceber a necessidade desse tratamento legal diferenciado, considerou que a interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser feita considerando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme Artigo 6º do ECA. Cabe a família, a sociedade e ao Estado reconhecer e assegurar que os infantes disponham dos mesmos direitos que têm os adultos, observando a fase da vida em que se encontram.

Assim, busca-se sempre garantir a proteção da criança e do adolescente, sendo que seus interesses deverão prevalecer sobre outros bens ou interesses juridicamente tutelados. A intensão do legislador, portanto, é buscar todas as formas possíveis atender as necessidades das crianças e adolescentes, conferindo-lhes prioridade absoluta.

5 O ATO INFRACIONAL

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) considera como o ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal, conforme artigo 103 desta Lei. Consiste no desrespeito às leis, à ordem pública, ao patrimônio, ou mesmo aos direitos de outrem.

Não existe diferença conceitual entre crime e ato infracional, uma vez que ambas são condutas ilícitas. A real distinção se encontra no fato de que o menor de 18 (dezoito) anos de idade é considerado inimputável. A inimputabilidade penal faz com que não se aplique pena, mas medidas de proteção às crianças e medidas socioeducativas aos adolescentes.

A garantia de inimputabilidade aos menores é assegurada tanto na Constituição Federal^[34] quanto no próprio Código Penal^[35]. Essa garantia é tida como essencial à dignidade da criança e do adolescente, e representa o direito de ser submetido a um juiz especial – o Juiz da Infância e Juventude, bem como a uma legislação especial.

Art. 228 CF/88 - São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Art. 27 CP – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

A exposição de motivos do Código Penal^[36] nº 23 ressalta que o infante é um “ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído”. Por este motivo, o legislador entendeu por bem conferir tratamento diferenciado as crianças e adolescentes envolvidos na prática de ato infracional, com base em nada menos que sua condição peculiar de desenvolvimento.

Restou ao Estatuto da Criança e do Adolescente^[37] tratar da forma como as crianças e adolescentes serão responsabilizados pelos atos ilícitos que possam cometer. A legislação especial a qual se referem os referidos artigos, portanto, é o já citado Estatuto:

Art. 103 ECA – Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Art. 104 ECA – São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único – Para os efeitos dessa Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

O ato infracional possui a mesma estrutura do crime ou contravenção, ou seja, para que seja configurado, é preciso que haja uma conduta dolosa ou culposa praticada pela criança ou adolescente, tipicidade e nexo de causalidade. Importante observar que a tipicidade do ato infracional será delegada, conforme ensinam os doutrinadores Rossato, Lépore e Cunha^[38], “tomando-se ‘emprestada’ a legislação ordinária, a definição das condutas ilícitas”.

Ainda é necessário que a criança e o adolescente respondam tão somente na medida de sua culpabilidade. Isso porque, de acordo com Sposato^[39], “uma vez que possuem capacidade valorativa e liberdade da vontade para aderir ao ilícito ou não, e com a possibilidade de terem diferentes graus de participação”.

Cabe então diferenciar o procedimento a ser realizado quando uma criança pratica um ato infracional, e quando um adolescente faz o mesmo. A criança, ao praticar o ato, fica sujeita a medidas específicas, conforme Artigo 105 do ECA^[40] que reza “Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101”.

As crianças, apesar de praticarem atos infracionais, não passam por um processo, como ocorre com os adolescentes. O procedimento é diferenciado e se inicia com a apreensão pela Polícia, que a conduz para o Conselho Tutelar ou autoridade judiciária, que determina as medidas a serem aplicadas, que estão previstas no Artigo 101 do ECA. Caso a criança utilize armas ao praticar o ato infracional, ou em se tratando de infrações contra o patrimônio, os objetos serão apreendidos e remetidos à Justiça da Infância e da Juventude.

Importante observar que a competência para colher provas e investigar os fatos não é da autoridade policial, e sim do Conselho Tutelar, tendo a autoridade judiciária competência subsidiária, por força do Artigo 262 do ECA, como ensina Liberati^[41]. Desta maneira, a criança não deve ser conduzida à delegacia de polícia, por mais hediondo que seja o ato infracional cometido.

Já o adolescente que pratica ato infracional fica sujeito a um devido processo legal, estando presentes a ampla defesa e o contraditório, o que é garantido tanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente quanto pela Constituição Federal de 1988. Ensina Bastos apud Liberati^[42], “o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado”.

O adolescente somente pode ser privado de sua liberdade por apreensão em flagrante ou por mandado emanado de autoridade judiciária competente, conforme Artigo 106 do ECA. Ressalta-se que o termo correto é “apreensão”, e não “prisão”. Cury^[43] explica que:

[...] Não se refere o artigo em comento a ‘preso’ em flagrante, uma vez que não existe voz de prisão, sendo apenas o adolescente conduzido à delegacia, sem nota de culpa e lavratura do auto (salvo no caso do art. 173), para os fins pertinentes e oportuno encaminhamento ao juiz competente. Se não há prisão em flagrante, o mesmo se dá com a prisão preventiva.

O Artigo 106 do ECA nada mais faz do que reafirmar um direito já definido pelo Artigo 5º, LIV da Constituição Federal, sendo a liberdade de qualquer indivíduo parte da essência de qualquer regime democrático. Além disso, qualquer apreensão de adolescente deve ser imediatamente comunicada ao juiz da infância e juventude e à família daquele, por força do Artigo 107 do ECA.

São asseguradas ao adolescente autor de ato infracional todas as garantias constitucionais do devido processo legal, tais como a presunção de inocência, ampla defesa, contraditório, presunção de inocência e defesa técnica. Somente após a sentença é que o juiz decide se o adolescente receberá ou não uma medida socioeducativa, previstas em rol taxativo do artigo 112 do ECA^[44].

Vejamos:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

Tais medidas socioeducativas são, nas palavras de Rossato, Lépore e Cunha^[45], medidas jurídicas de caráter sancionador e ao mesmo tempo pedagógico. Seu objetivo é inibir a reincidência, evitar que aquele adolescente se torne, no futuro, habituado a prática de crimes. O Prof. José Barroso Filho^[46] que afirma:

Creio que essa exaustiva explanação vem melhor demonstrar o valor perseguido pelo aplicador do Direito da Infância e da Juventude, qual seja a reeducação e a ressocialização do adolescente infrator. Repise-se, procura-se sempre, que a sociedade ganhe um cidadão e não um marginal, para tanto faz-se necessária a correta escolha da medida sócio-educativa, nem branda demais, pois inócua, nem severa ao extremo, sob o risco de conduzir à morte civil do agente, apenas a adequada às peculiaridades de cada caso.

A partir do entendimento de que é preciso não só punir impositivamente, mas também recuperar, é que surge a preocupação do legislador em evitar que a criança ou adolescente fiquem expostos e estigmatizados. Neste sentido, não há duvida de que os princípios arrolados no Artigo 113 do ECA também se aplicam em casos de prática de ato infracional, entre eles o princípio da privacidade, do qual decorre o direito ao esquecimento, cabendo ao Estado preservar a imagem do infrator.

6 A PRESERVAÇÃO DA IMAGEM E DA IDENTIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE INFRATOR

Os direitos das crianças e adolescentes, tais como a liberdade, a dignidade e o respeito, são assegurados tanto pela Constituição Federal quanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Estes direitos abrangem a preservação da imagem e da identidade dos infantes e jovens, em especial no Artigo 17 do Estatuto^[47], que engloba mais especificamente o direito de imagem.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Riggio e Castro^[48] afirmam que o “Direito ao Respeito abrange a proteção da imagem da criança e do adolescente. Os meios de comunicação social devem verificar os casos em que estarão expondo à crítica, pessoas que ainda estão em formação.”.

É dever de todos não só garantir os direitos de personalidade das crianças e adolescentes, mas zelar para que isto ocorra sem que haja qualquer prejuízo a sua formação pessoal e social. A legislação pátria protege a imagem das pessoas, podendo ocorrer certa disposição desse direito de forma voluntária, quando a pessoa autoriza expor sua figura. Mas existem limitações forçadas, impostas por lei que independem de consentimento.

As crianças e adolescentes são protegidos pelo princípio da maior vulnerabilidade já que, em razão da idade, são mais frágeis e suscetíveis a abusos, incapazes de defenderem seus próprios interesses. Por isso, há de ser exigido um maior cuidado no que diz respeito a órgãos jornalísticos e a veiculação de sua imagem.

O Estatuto da Criança e do Adolescente tem com um dos princípios que regem a aplicação das medidas de proteção a privacidade, onde especifica que deve haver respeito pela intimidade, pela imagem e vida privada da criança e do adolescente. Este princípio se encontra no Artigo 100, parágrafo único, inciso V do ECA^[49]:

Art. 100 – [...]

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

V – privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva de sua vida privada.

É de conhecimento geral que muitas crianças e adolescentes vivem à margem das políticas públicas, não lhes sendo oferecidos educação, saúde ou lazer. Estes e outros fatores, como a desestruturação familiar, dificuldades financeiras, falta de incentivo ou oportunidade, e o contato com a criminalidade, acabam levando os jovens a praticarem atos infracionais, momento este em que a mídia expõe indevidamente a imagem do infrator, ferindo os princípios protetivos da criança e do adolescente.

Importante destacar que, além dos princípios já narrados, um dos mais importantes no aspecto de proteção conferida às crianças e adolescentes é o princípio do direito ao esquecimento – trata-se de pessoas em processo de evolução que se modificam constantemente, tanto na forma física quanto em sua personalidade.

Bucar^[50] apresenta sua concepção quanto ao direito ao esquecimento da seguinte maneira:

O direito ao esquecimento encontra-se inserido na disciplina de proteção à privacidade, cuja tutela, em aspectos gerais, é extraída dos artigos 5º, X, XI e XII, da Constituição da República e 21 do Código Civil. O chamado direito ao esquecimento incorpora uma expressão do controle temporal de dados, que preenche com o fator cronológico a atual tríade de ferramentas protetivas da privacidade, complementada pelos controles espacial e contextual.

Esse princípio, que garante que qualquer conduta prejudicial à criança ou adolescente seja restrita ainda que tenham por conteúdo informações passadas e verídicas, faz-se extremamente importante para o desenvolvimento sadio destes, inclusive em relação aos infratores. Muitas vezes, a divulgação nos meios de comunicação da prática de atos infracionais pode impedi-los de reconquistar uma existência normal.

É preciso mantê-los a salvo de qualquer meio evasivo de comunicação que, veicule informações, nomes, atos, documentos, fotografias e ilustrações que possibilitem a identificação dos infantes e dos jovens envolvidos num acontecimento infracional.

Sahm^[51] cita um interessante caso, retirado da Revista Time, edição de 22 de janeiro de 2001, página 32:

Duas crianças, com então 10 anos de idade, Jon Verrables e Robert Thompson, torturaram até a morte James Bulger, de apenas dois. Perto de atingirem 18 anos, a juíza Elizabeth Bitler Sloss decidiu que, tendo direito à liberdade, dever-se-lhes-ia ser concedida uma especial proteção de direito à vida (...they needed na unprecedented shield to protect them upon release). Em decisão sem precedência no Reino Unido, eles adquiriram vitaliciamente o direito ao anonimato. Significa que a mídia em geral está proibida de informar seus paradeiros, as novas identidades, e de publicar fotografias, desenhos ou informação sobre suas imagens.

É preciso ter cuidado com as informações transmitidas relacionadas à criança e ao adolescente infrator, para que não cresçam estereotipados, evitando assim a exclusão social. Aqui ocorre uma restrição legal. Neste caso, o interesse da infância e juventude prevalece sobre o interesse público em geral. Assim entende o Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, Ramidoff^[52]:

A “transparência pública” deve ceder lugar à proteção integral da criança e do adolescente que se envolveram num evento infracional, haja vista que a sua vulnerabilidade material decorrente da condição peculiar de desenvolvimento se acentua com o próprio cometimento de condutas conflitantes com a lei [...].

Portanto, a preocupação do legislador não é reger o modo como a imprensa utilizará seu direito de divulgar informações jornalísticas, mas a proteção integral da criança e do adolescente, ligado ao direito de personalidade destes que é, consequentemente, um direito fundamental.

No mesmo sentido determina o Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990 que aprovou a Convenção sobre os Direitos da Criança^[53]. Percebe-se que tanto a legislação nacional quanto a internacional se preocuparam com o infrator juvenil.

Art. 40. 1. Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criança a quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de dignidade e de valor e a fornecer o respeito da criança pelos direito humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em consideração a idade da criança e a importância de se estimular sua reintegração e seu desempenho construtivo na sociedade.

2. Nesse sentido, e de acordo com as disposições pertinentes dos instrumentos internacionais, os Estados Partes assegurarão, em particular:

[...]

VII) ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do processo.

A proteção fica evidente com a leitura do Artigo 143 do ECA^[54], sendo que o acesso aos atos referentes a infração somente será possível por meio de autorização judicial.

Art. 143 – É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

Art. 144. A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada finalidade.

Entende-se por preservação ao direito de imagem a tentativa de evitar que a criança ou adolescente seja atingido em sua integridade moral, bem como proteger o direito de personalidade denominado direito à imagem. A imagem do infrator juvenil não pode ser exposta abusivamente ou publicada sem autorização, através da imprensa escrita, falada ou televisada.

Já preservação da identidade engloba a proteção ao prenome, ao patronímico e seus acessórios, como o pseudônimo, o apelido, o nome artístico, ou a voz, os acontecimentos da vida etc., tudo que distingue um indivíduo das demais pessoas.

A proteção da identidade consiste, em resumo, em assegurar que os dados de identificação da criança e do adolescente não sejam revelados, de maneira a que possam lhes causar um dano à integridade moral. Nas palavras de Adriano de Cupis apud Cury^[55]:

O indivíduo, como unidade da vida social e jurídica, tem necessidade de afirmar a própria individualidade, distinguindo-se dos outros indivíduos, e, por consequência, ser conhecido por quem é na realidade. O bem que satisfaz esta necessidade é o da identidade, o qual consiste, precisamente, no distinguir-se das outras pessoas nas relações sociais... pois o homem atribui grande valor não somente ao afirmar-se como pessoa, mas como certa pessoa, evitando a confusão com os outros. Entre os meios através dos quais pode realizar-se o referido bem tem um lugar proeminente o nome, sinal verbal que identifica imediatamente e com clareza a pessoa a quem se refere.

De acordo com Liberati^[56], esse artigo decorre da determinação constitucional de que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem, conforme Artigo 5º da CF. A partir dessa premissa a lei estatutária pretendeu, como foi dito, “evitar que a criança e o adolescente fiquem expostos a publicidade nociva e estigmatizante, que, ao invés de inibir, estimula novas violências”.

O legislador tratou o assunto de forma ampla, pois este artigo tem estreita ligação com a doutrina da “proteção integral”, fazendo referência a atos judiciais, policiais e administrativos. Atos judiciais são os praticados em juízo por sujeitos do processo, tais como as partes, o juiz, os advogados e o Ministério Público. Os atos policiais emanam da autoridade policial, e os atos administrativos emanam das autoridades da Administração Pública.

Com base na proteção integral garantida às crianças e adolescentes, a proteção da imagem acaba sendo mais severa do que a conferida pela Constituição Federal, gerando sanções administrativas, cíveis e até penais. O desrespeito ao disposto no Artigo 143 leva a infração administrativa prevista no Artigo 247 do ECA:

Art. 247 – Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena: multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

§1º. Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente.

§2º. Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. ^[57]

Não se trata de uma proibição completa de reportagens ou veiculação de informações, que poderão ser permitidas quando a autoridade judiciária autorizar, se entender ser conveniente a divulgação de atos processuais. O que a Lei pretende é proteger a imagem e a identidade da criança ou adolescente infrator, em respeito à dignidade da pessoa em desenvolvimento, independente da comprovação da culpa, da exposição a vexame ou constrangimento.

Desta forma fica clara a condição peculiar de desenvolvimento da criança e do adolescente, onde a proteção de seus interesses devem se sobrepor a qualquer outro interesse, em respeito ao seu perfeito desenvolvimento. Os infantes tem o direito de resguardar sua imagem e identidade, sendo vedado aos meios de comunicação narrar sua participação em ato infracional.

Ou seja, apesar da Constituição Federal garantir a liberdade de informações jornalísticas, essa liberdade não é absoluta – o interesse coletivo, neste caso, não pode ultrapassar o interesse das crianças e adolescentes, por conta da doutrina da proteção integral.

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça^[58] (STJ) neste sentido:

ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA) – PICHAÇÃO – NOTÍCIA EM JORNAL ENVOLVENDO MENORES COMO AGENTES DE CONDUTAS ILÍCITAS – AUTORIZAÇÃO DO JUIZ DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – INEXISTÊNCIA – SANÇÃO ADMINISTRATIVA – LEI 8.069/90, ART. 247 – PRECEDENTES STJ. - É vedado aos órgãos de comunicação social a divulgação total, ou parcial, de atos ou fatos denominados infracionais atribuídos a criança ou adolescente, sem a devida autorização do MM. Juiz da Infância e da Juventude. - Sendo de conhecimento da imprensa a existência de representação da Curadora contra os menores, por danos ao patrimônio público, descabe a alegação de inocorrência de ato infracional a justificar a conduta do recorrente. - “A criança e o adolescente têm direito ao resguardo da imagem e intimidade. Vedado, por isso, aos órgãos de comunicação social narrar fatos, denominados infracionais, de modo a identificá-los.” (REsp. 55.168/RJ, DJ de 9.10.1995). - Recurso especial não conhecido.

A vedação tampouco se encerra com a morte do infrator juvenil. Esse foi o entendimento do STJ^[59] na seguinte decisão:

RESP – CRIANÇA E ADOLESCENTE – ECA – SANÇÃO ADMINISTRATIVA – ADOLESCENTE – FALECIMENTO – A CRIANÇA E O ADOLESCENTE TÊM DIREITO AO RESGUARDO DA IMAGEM E INTIMIDADE. VEDADO, POR ISSO, OS ORGÃOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL NARRAR FATOS, DENOMINADOS INFRACIONAIS, DE MODO A IDENTIFICÁ-LOS. O FENOMENO GANHA GRANDEZA SINGULAR QUANDO A CRIANÇA E O ADOLESCENTE INTEGRAM CLASSE SOCIAL MENOS FAVORECIDA. ADJETIVOS DESAIROSOS, ENTÃO, PASSAM A ESTIGMATIZAR A PESSOA. AINDA QUE AGENTES DE CONDUTA ILÍCITA, NÃO PODEM SER VILIPENDIADOS, EXPOSTOS A EXECRAÇÃO PUBLICA. O FALECIMENTO NÃO MODIFICA O RACIOCÍNIO. TAMBÉM QUANDO MORTOS SÃO DIGNOS DE PROTEÇÃO EM HOMENAGEM A HONRA. (STJ - REsp: 55168 RJ 1994/0030516-8, Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 28/08/1995, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09/10/1995 p. 33620).

A criança e o adolescente envolvidos em atos infracionais precisam do apoio de sua família e da comunidade a fim de que possam responder pelos seus atos e mudar seu comportamento, garantindo-lhes a oportunidade de seguir seu desenvolvimento sem que leve tais acontecimentos para a vida adulta.

A liberdade de expressão e de informações jornalísticas, portanto, não constitui direito absoluto, mas relativizados por outras garantias previstas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Na verdade, o Estatuto acabou por criar uma exceção ao princípio da publicidade, pois todos os procedimentos oriundos da Vara da Infância e Juventude correm em segredo de justiça, sendo que sua divulgação implica nas sanções do citado artigo 247.

Além de sanção administrativa, na hipótese de divulgação indevida da imagem de crianças ou adolescentes envolvidos na prática de ato infracional, o Estado-juiz confere tutela jurisdicional, que é a proteção conferida para realizar concretamente o direito que foi objeto de lesão, exigindo que sejam retirados os dados do infrator, ou seja condenado ao pagamento de indenização por danos morais, com fulcro no Artigo 5º, X da CF/88^[60], e no Artigo 12 do Código Civil^[61] de 2002, quando declara:

Art. 5° CF/88 – [...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Art. 12 CC – Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

O doutrinador Washington de Barros Monteiro^[62] entende que:

Destinam-se os direitos da personalidade a proteger a dignidade humana, e essa proteção é garantida através de ações que devem ser iniciadas pelo ofendido, por de medida cautelar que suspenda os atos que ameaçam o desrespeito à integridade física, intelectual ou moral, movendo-se, em seguida, uma ação que irá declarar ou negar a existência da lesão, que poderá ser cumulada com ação ordinária de perdas e danos a fim de ressarcir danos morais e patrimoniais.

Os meios de comunicação devem fazer uso de sua liberdade de forma correta e responsável, uma vez que a imprensa constitui poderoso instrumento de formação de opinião pública. Certamente, a criança e o adolescente exposto pela mídia sofrerão danos por conta do constrangimento sofrido ao serem objeto da curiosidade da sociedade. Em sua tese de doutorado, Cury Júnior^[63] considera que:

Nestes casos, o interesse público na notícia cede passo às exigências da preservação do direito ao respeito e à dignidade de crianças e adolescentes, assegurados não somente nos artigos 1o, inciso III, e 227 da Constituição Federal, mas também pela Lei n. 8.069/90, cujos preceitos – pode-se afirmar seguramente – compõem um direito da personalidade especial, peculiar às pessoas em desenvolvimento, arrimado nos princípios da proteção integral e da maior vulnerabilidade destes seres em formação.

Resta esperar que esse direito fundamental conferido às crianças e adolescentes infratores seja respeitado.

6.1 A PROTEÇÃO DA IMAGEM E DA IDENTIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Os direitos fundamentais não se limitam ao rol previsto no título II da Constituição Federal. A doutrina, em especial, José Afonso da Silva^[64] e Flavia Piovesan^[65], entende que existem três vertentes dos direitos fundamentais, sendo eles os direitos expressos, considerados expressamente declarados; os expressos em Tratados Internacionais de que o Brasil seja parte; e os implícitos, que se encontram subtendidos nas garantias ou decorrentes do regime e princípios adotados pela Constituição Federal de 1988.

Esse posicionamento pode ser observado no Artigo 5º, §2º da CF^[66]:

Art. 5º. [...]

§2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Na realidade, os direitos fundamentais reconhecidos não estão elencados somente no Título II da Constituição Federal, mas espalhados por todo seu texto, como por exemplo, a limitação ao poder de tributar, prevista na Seção II, Título VI da CF. Estes direitos fundamentais são considerados básicos para as pessoas, essenciais, mesmo que implícitos. Portanto, os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes destes. Assim se posiciona Alexandre de Moraes^[67]:

Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente.

Para que seja possível reconhecer um direito fundamental é preciso analisar se ele possui alguma ligação com a dignidade da pessoa humana. O ordenamento jurídico brasileiro é baseado neste princípio-matriz, como denomina Prediger^[68], que incide de forma direta nos demais princípios e disposições constitucionais, dentre eles os direitos fundamentais.

Existem duas espécies de direitos fundamentais: os formais e os materiais. Os primeiros são os encontrados no Artigo 5º da CF, enquanto os últimos podem ser encontrados por todo o corpo Constitucional. Manoel Gonçalves Ferreira Filho^[69] cita o exemplo do direito à vida (Art. 5º, caput da CF) como direito materialmente fundamental, e o direito a certidões (Art. 5º, XXXIV, “b” da CF), como direito formalmente fundamental que, “embora importante, não se liga à dignidade da pessoa humana”.

Pode ocorrer ainda uma divisão entre direitos fundamentais enumerados, que estão expressamente previstos pela Constituição Federal, e os não enumerados que “são aqueles direitos que resultam do conteúdo normativo inesgotável do esquema de direitos inevitavelmente assumidos pela prática constituinte, ainda que inicialmente não tenham sido expressamente formulados na constituição escrita^[70]”.

Os direitos não enumerados não estão expressamente enumerados, portanto, reconhece-los é uma questão interpretativa. Isso não quer dizer que qualquer direito poderá ser considerado fundamental. Eles são considerados fundamentais não pelo simples fato de se encontrarem no rol destinado a isto, mas em razão da importância de seu conteúdo.

A doutrina enfrenta dificuldades em apontar precisamente quais seriam os direitos implícitos. Ferreira Filho^[71] formulou em seu estudo “Direitos fundamentais no estado Democrático” algumas características necessárias para reconhecer um direito como fundamental:

O primeiro deles é ser um direito universal. Isto significa ab initio que o direito dever concernir a todo e qualquer ser humano (...). O segundo é ser um direito moral. Ou seja, que à sua base esteja uma norma que “valha moralmente”. Outro consiste em fazer jus à sua “proteção pelo direito positivo estatal” – ser, na sua terminologia, um direito preferencial. (...). Igualmente, o direito deve ser fundamental. Quer dizer, preencha duas condições: 1) “deve tratar-se... de interesses e carências que, em geral, podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito”; e a segunda: “é que o interesse ou carência seja tão fundamental que a necessidade de seu respeito, sua proteção ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito”, vale dizer, “quando sua violação ou não satisfação significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no núcleo essencial da autonomia”. Alude ainda Alexy a um quinto traço característico dos direitos do homem: ser o direito abstrato, sendo, por isto, suscetível de restrição.

Para que um direito não enumerado como direito fundamental adquira fundamentalidade é preciso, principalmente, relacionar-se com o princípio da dignidade. Pensando nisso, o sistema constitucional brasileiro pode apontador como direito fundamental o direito da criança e do adolescente à dignidade, ao respeito e à convivência familiar.

Não restam dúvidas de que a tutela das crianças e adolescentes, prevista no Artigo 227, caput da CF/88^[72] também constitui direito fundamental, específico para as pessoas em desenvolvimento, pois a leitura do Artigo deixa clara a intenção do legislador em resguardar a dignidade da pessoa humana, de forma que a ofensa aos direitos previstos geraria enorme prejuízo às crianças e adolescentes. Novamente o princípio da proteção integral da criança e do adolescente surge, agora com o objetivo de tornar cada um destes direitos descritos em especialmente fundamentais, amparados na questão da prioridade absoluta das pessoas em especial condição de desenvolvimento. Essa proteção, criada com intuito de limitar e controlar possíveis abusos, determina que:

Art. 227 CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A tutela decorrente do referido Artigo representa o metaprincípio da prioridade absoluta dos direitos da infância e juventude, que faz parte do princípio da proteção integral, adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Rossato, Lépore e Cunha^[73] ainda afirmam que o Artigo 227 da CF conferiu à criança e ao adolescente a titularidade de direitos fundamentais, tanto que o Artigo 4º do Estatuto da Criança de do Adolescente praticamente reproduziu de forma integral o disposto pela Constituição Federal.

O princípio da proteção integral, extraído dos dispositivos da Constituição Federal, assegura às crianças e adolescentes os mesmos direitos fundamentais garantidos aos adultos. É o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente^[74]:

Art. 3º ECA. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Não se pode negar que estes direitos conferidos as pessoas em desenvolvimento são direito fundamentais outorgados por normas diretamente extraídas de outras partes do texto constitucional, que não o Título II. São direitos fundamentais implícitos, identificados a partir de direitos já previstos na Constituição Federal, e que possuem a mesma força que os explícitos.

Importante, portanto, se mostram os direitos fundamentais implícitos, não enumerados em rol próprio, pois um direito não pode deixar de ser resguardado apenas pelo fato de não ser denominado como fundamental.

Assim entende Pardo^[75]:

Certamente o texto jurídico é relevante para determinar qual direito o indivíduo tem em um caso, mas não é a fonte exaustiva de todos os direitos que os indivíduos podem ter.

Sabendo que o direito à dignidade, assim como os direitos de personalidade, constituem direitos fundamentais, passamos a entender que a proteção da imagem e da identidade das crianças e adolescentes infratores também é direito fundamental, inerente as pessoas em desenvolvimento. Afinal, “para a proteção da integridade moral das pessoas é que servem os direitos fundamentais^[76]”.

Destarte, estes sujeitos de direitos especiais, quando envolvidos na prática de atos infracionais, são resguardados não só pelo direito à dignidade, à imagem e à identidade, mas também à restrição da publicidade dos atos processuais (Artigo 5º, LX da CF).

É certo que, pela técnica de ponderação de princípios para solucionar aparentes conflitos, não se pode atribuir caráter absoluto a qualquer deles. No entanto, ainda que a liberdade de informações jornalísticas também tenha status de direito fundamental, a proteção da imagem e da identidade da criança e do adolescente infrator é tamanha que, mesmo permitida a veiculação de reportagens, é vedada a identificação do infante nas condições do Artigo 143 do Estatuto da Criança de do Adolescente.

Estes direitos implícitos são anexados aos direitos fundamentais já descritos no texto constitucional. Eles não são imediatamente normas do nosso ordenamento jurídico, mas encontram-se subentendidos nas normas definidoras de direitos fundamentais, passíveis de interpretação.

Todas as pessoas têm seus direitos fundamentais resguardados, mas em relação aos infantes, essa proteção é reforçada, tanto no aspecto social quanto em sua privacidade. Diante disso, a divulgação da imagem ou identidade de crianças e adolescentes infratores sofre limitação forçada, por conta da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.

Se os direitos fundamentais decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, nada mais justo do que proteger as crianças e adolescentes de todas as maneiras possíveis, já que está em jogo não só a dignidade da pessoa em desenvolvimento, mas de um futuro adulto.

7 CONCLUSÃO

Foi demonstrado ao longo do presente trabalho acadêmico que o ordenamento jurídico brasileiro tenta de diversas formas resguardar os direitos da criança e do adolescente, tanto protegendo a fase em que se encontram, quanto garantindo um futuro digno, para que possam se desenvolver da forma mais positiva possível.

São assegurados a todas as pessoas uma série de direitos humanos, que, uma vez positivados na Constituição Federal, passam a ser direitos fundamentais. Dentre estes direitos não existe hierarquia, ou seja, nenhum prevalece sobre o outro. Eles não são absolutos e ilimitados. Sendo assim, havendo aparente colisão entre dois direitos fundamentais, é preciso utilizar-se da proporcionalidade e da ponderação para solucionar possíveis conflitos.

Entre os direitos fundamentais, destacamos o direito à imagem, personalíssimo, inerente à dignidade humana e essencial para permitir a existência e a convivência dos seres humanos e a liberdade de informações jornalísticas, parte integrante de um Estado democrático de direito, incompatível com qualquer restrição por parte do Estado.

A Constituição Federal também protege aqueles que se encontram em fase de desenvolvimento: a criança e o adolescente. Baseada na doutrina da proteção integral, a partir do disposto no Artigo 227 da Constituição Federal, editou-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece as normas gerais de proteção à infância e à juventude.

O Estatuto da Criança e do Adolescente garante que a todas as pessoas em desenvolvimento são garantidos os mesmos diretos fundamentais inerentes às pessoas adultas. Portanto, conclui-se que a eles também cabe a proteção de sua imagem. E em se tratando da divulgação de notícias envolvendo infratores juvenis, onde consta sua imagem e sua identidade, que engloba sua fotografia, voz, nome e sobrenome ou suas iniciais, apelido, filiação, parentesco, endereço?

Neste caso, na hipótese de restrição da atuação da imprensa não há que se falar em restrição a liberdade de imprensa, pois ao ponderarmos este direito com a proteção da imagem e identidade dos infratores juvenis, posteriormente entendido como direito fundamental, temos que este se sobrepõe em nome de uma causa maior, que é a dignidade e o respeito aos mesmos.

Concluiu-se, a partir da leitura da Convenção Sobre os Direitos das Crianças, da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, além da análise do direito à imagem e à identidade, que aos infantes envolvidos na prática de atos infracionais a proteção chega a ser maior, em nome do bom desenvolvimento das pessoas em situação peculiar. O abuso da imprensa na divulgação dessas notícias enseja em sanção administrativa e no dever de indenizar, mas a proteção não se limita a isso.

Foi explanado que essa proteção é extremamente necessária, pois ainda que tenha ocorrido uma transgressão à lei, a criança ou adolescente não perde a garantia de prioridade absoluta. Princípios como o direito ao esquecimento e a maior vulnerabilidade, que foram abordados, corroboram esse entendimento.

A partir disso conclui-se que a proteção da imagem e da identidade da criança ou adolescente infrator ultrapassa o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Como explanado, a Constituição Federal prevê que além do rol previsto no Artigo 5º, existem outros direitos fundamentais expressos em Tratados Internacionais de que o Brasil seja parte, ou implícitos, que se encontram subtendidos nas garantias ou decorrentes do regime e princípios adotados pela Constituição Federal de 1988.

Podendo haver direitos fundamentais espalhados pelo corpo da Constituição Federal, e partindo do entendimento de que, para que um direito seja considerado fundamental é preciso, acima de tudo, que ele tenha ligação direta com a dignidade da pessoa humana, entende-se que a proteção disposta no Artigo 227 da CF possui caráter de direito fundamental.

Essa fundamentabilidade encontra-se por todo o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas torna-se mais evidente no Artigo 4º, que reproduz quase que integralmente o referido Artigo 227 da CF, entendendo-se que a proteção dos infantes é um direito fundamental, juntamente com a proteção da sua imagem e da sua identidade, e, portanto, se estendendo à norma prevista no Artigo 143 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Notas

^[1]PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Curso Constitucional descomplicado. São Paulo: Método, 2009, p. 90

^[2] GARCIA, Maria. Fundamentalidade e direitos fundamentais: o §2º do art. 5º da CF/88. Direitos humanos e direitos e garantias fundamentais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, n. 67, Ano 17, abr./jun. 2009, p. 257.

^[3] COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à Justiça. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 415.

^[4] CAVALCANTE FILHO. João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2013. Disponível em: < www.stf.jus.br/.../Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundam>. Acesso em: 10 jan. 2014. p. 7.

^[5] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: RT, 2007, p. 53.

^[6] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 182.

^[7] BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jan. 2014.

^[8] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62.

^[9] BRASIL, Ministério da Justiça. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 1º jan. 2014.

^[10] DURVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo. Editora Saraiva 1988, p. 105.

^[11] NETTO, Domingos Franciulli. A Proteção ao Direito à Imagem e a Constituição Federal. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 16, n. 1, p. 1-74, Jan./Jul. 2004, p. 24.

^[12] BRASIL, Direito à imagem: um direito essencial à pessoa. 2011. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101305>. Acesso em: 10 jan. 2014.

^[13] GORZONI, Paula. Direitos Fundamentais nas relações entre particulares: o caso dos reality shows. Revista do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo. Ano 13, n. 13, jan./jun 2010, p. 215.

^[14] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 4ª ed. São Paulo, Editora Saraiva 2000, p. 90.

^[15] MORAES, Alexandre de. Direto constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas2008, p. 53.

^[16] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 167.

^[17]BRASIL, Novo Código Civil Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 jan.2014.

^[18] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 74.

^[19] GUEDES, Néviton. A colisão entre direitos da imprensa e do cidadão. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-19/constituicao-poder-colisao-entre-direitos-imprensa-cidadao>. Acesso em: 10 dez. 2013.

^[20] Ob. Citada.

^[21] BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 dez. 2013.

^[22] Ob. Citada.

^[23] BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 dez. 2013

^[24] MORAES, Alexandre de. Direto constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas 2008, p. 52.

^[25] 29. RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Direitos Humanos e liberdade de informações jornalísticas. Revista do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo. Ano 13, n.º 13, Editora Revista dos Tribunais, janeiro/junho. 2010, p. 355.

^[26] http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs

^[27] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25º ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

^[28] BRASIL, Tratado. Internacional. Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em:< http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 10 Jan. 2014.

^[29]SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 3. ed. São Paulo: Atlas 2000, p. 13.

^[30] MORAES, Alexandre de. Direto constitucional. 23. Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 833 e 834.

^[31] DEL-CAMPO, Eduardo Roberto; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da criança e do adolescente. 7. ed. São Paulo: Atlas 2012, p. 06.

^[32] CURY, Munir (org). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários Jurídicos e Sociais. 10ª ed. Malheiros Editores, 2010, p. 21.

^[33] Ob. Citada, 2010 – p. 22.

^[34]BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 Jan. 2014.

^[35] BRASIL, Código Penal brasileiro. Vade Mecum. Saraiva, 2013.

^[36] Ob. Citada. 2013.

^[37] BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. Saraiva, 2013.

^[38] ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: 2ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 307.

^[39] SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 114.

^[40] Ob. Citada, 2013.

^[41] LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores 2010, p. 113.

^[42] BASTOS apud. Liberati, 2010, p. 118.

[43] CURY, Munir (org). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários Jurídicos e Sociais. 10ª ed. Malheiros Editores, 2010. p. 507.

^[44] BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. Saraiva, 2013.

^[45] BARROSO FILHO, José. Do ato infracional. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52,nov. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2470>. Acesso em: 10 dez. 2013.p. 331.

^[46] ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: 2ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011.

^[47] BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. Saraiva, 2013

^[48] RIGGIO, Elizabeth Wanderley; CASTRO, Humberto de. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Comunicação: o direito ao respeito. Metrocamp Pesquisa , v. 1, n. 2, p. 115-131, jul./dez. 2007, p. 124. Disponível em: <www.metrocamp.com.br/pesquisa>. Acesso em: 05 fev. 2014.

^[49] BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. Saraiva, 2013

^[50] BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.com. Ano 1, n. 32013, p. 07.

^[51] SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil contemporâneo. São Paulo, Atlas 2002, p. 152.

^[52] 27. RAMIDOFF, Mário Luiz. Preservação da Identidade da Criança e do Adolescente Infrator. 2013. Disponível em: <http://www.escolamp.org.br/arquivos/Publica%C3%A7%C3%A3o-Preserva%C3%A7%C3%A3odaIdentidadedaCrian%C3%A7edoAdolescenteInfrator^[1].doc2013, p. 03.Acesso em: 15 jan. 2014.

^[53] BRASIL, Decreto nº 99.710 de 21 de Novembro de 1990. Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em: 10 Jan. 2014.

^[54]BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. Saraiva, 2013.

^[55] CURY, Munir (org). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários Jurídicos e Sociais. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 129.

^[56] LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores 2010, p. 164.

^[57] BRASIL, A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 869-2, de 04 de agosto de 1999, declarou a inconstitucionalidade da expressão tachada, constante desse parágrafo, conforme nota do Mini Vade Mecum penal: legislação selecionada para OAB e concursos / Maria Patrícia Vanzolini... [et. al.] organizadores; Darlan Barroso, Marco Antonio Araujo Junior, coordenação. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 718.

^[58] BRASIL, STJ – Resp: 130731 SP 1997/0031486-3, Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Data de Julgamento: 15/04/2004, T2 – Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28/06/2004 p. 215.

^[59] BRASIL, STJ – REsp: 55168 RJ 1994/0030516-8, Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 28/08/1995, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJ 09/10/1995 – LEXSTJ vol. 78 p. 381 – RSTJ vol. 78 p. 409.

^[60] BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 Jan. 2014.

^[61]

^[62] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva 2007, p. 101.

^[63] CURY JÚNIOR, David. A proteção jurídica da imagem da criança e do adolescente. 2006. 269 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, p. 218/219.

^[64] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Revista dos Tribunais 2000, p. 174.

^[65] PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva 2007, p. 57.

^[66]BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 Jan. 2014.

^[67] MORAES, Alexandre de. Direto constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 121.

^[68] PREDIGER, André Eduardo Schroder. Da concretização dos direitos fundamentais previstos no artigo 227 da Constituição Federal. Ministério Público do Rio Grande do Sul. Disponível em: <www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id400.htm>. Acesso em 14 Jan. 2014.

^[69] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Os direitos fundamentais implícitos e seu reflexo no sistema constitucional brasileiro. Revista Jurídica, Brasília, v. 8, n. 82, dez./jan, 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.ccivil_03/revista/rev_82/ManoelGoncalvesrev82.htm#introducao>. Acesso em: 10 fev. 2014.

^[70] PARDO. David Wilson de Abreu. Direitos fundamentais não enumerados: justificação e aplicação. 2005. 327 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p. 72.

^[71] Ob. Citada. 2007.

^[72] BRASIL, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 Jan. 2014.

^[73] ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: 2ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 73.

^[74] BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. Saraiva, 2013

^[75] PARDO, David Wilson de Abreu. Direitos fundamentais não enumerados: justificação e aplicação. 2005. 327 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2005, p. 259.

^[76] Ob. Citada. 2005, p. 280.

Autor

Fernanda dos S. Oliveira Sousa

Advogada Pós-graduanda em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Bacharela em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Amazônia Reunida.

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Informações sobre o texto

Trabalho de Conclusão de Curso - TCC apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Amazônia Reunida, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharela em Direito.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUSA, Fernanda dos S. Oliveira. Preservação da imagem e identidade da criança e do adolescente infrator como direito fundamental. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4356, 5 jun. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32974. Acesso em: 4 maio 2024.

Preservação da imagem e identidade da criança e do adolescente infrator como direito fundamental