Criminalização do assédio moral no ambiente de trabalho.

Resumo: Entender o assédio moral como prática criminosa não se trata de mero exercício de hermenêutica jurídica, mas de conceituação doutrinária e tipificação legal de uma conduta, ou conjunto delas, antijurídicas e com propósito específico de impingir sofrimento físico, psíquico e/ou prejuízo material à vítima, tornando insuportável a sua atividade laboral a ponto de levá-la a desistência profissional, à desídia ou abandono do trabalho ou, em casos mais graves, a doenças de fundo emocional e patologias psicológicas graves, que podem acompanhar a vítima pelo resto da vida. No propósito de conceituar o assédio moral no ambiente de trabalho como prática delituosa foi apresentado em 2001, pelo então Deputado Marcos de Jesus (PL/PE) o Projeto de Lei 4.742/2001 que se propõe inibir a conduta com a introdução no Código Penal Brasileiro o artigo 146A criminalizando o assédio moral no ambiente de trabalho. Contudo o projeto de lei recebeu emenda substitutiva e, em fase final de tramitação, apresenta incongruências que comprometem a sua viabilidade, embora já tenha recebido parecer das Comissões da Casa Legislativa favoráveis à sua aprovação.

Palavras Chave: Assédio Moral no ambiente de trabalho. Criminalização do assédio moral. Assédio Moral no Trabalho

SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 –  Assédio Moral – a  busca de um conceito penal para a conduta. 3 – Assédio Moral enquanto conduta antijurídica, para fins de responsabilidade penal. 4 – A Questão do Assédio Moral no trabalho e da criminalização da Conduta. 4.1 – Origem do assédio moral 4.2 – Definição de assédio moral 4.3 – Das medidas legais de se inibir da conduta. 4.3.1 –  Assédio moral e Direito Civil. 4.3.2 – Assédio moral e o Direito do Trabalho. 5 – Da criminalização do assédio moral – o Projeto de Lei 4.742/2001. 5.1. – Defeitos conceituais do Projeto de Lei 4.742/2001. 6 – Considerações Finais.

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1 – Introdução:

Na presente incursão pretende-se discutir a prática do assédio moral no ambiente de trabalho, buscando uma conceituação legal da conduta, de forma a justificar a sua inclusão no rol dos procedimentos censuráveis e puníveis pela lei penal brasileira.

As Cortes Especializadas do Trabalho, já há algum tempo, vêm reconhecendo o direito do trabalhador à ruptura motivada do pacto laboral e indenização por danos morais em razão do assédio moral ou sexual que venha sofrendo no ambiente do labor, com ônus para o empregador.

Igualmente a Justiça Comum, aplicando a lei civil, em recentes interpretações dos dispositivos constitucionais de tutela à dignidade humana, tem valorado o dano moral por ofensas e humilhações no local de trabalho, conceituado no âmbito da responsabilidade objetiva do empregador.

Nesse estudo discute-se que a conduta de importunar um consorte no ambiente laboral não é ato próprio do empregador, mas ação individualizada, dolosa e que produz resultados nefastos à vítima, podendo, em casos extremos, levá-la a perturbações emocionais severas e até o auto-extermínio. É ato comissivo, portanto, a exigir um agente consciente para a sua prática, não obstante possa resultar em ato omissivo do empregador que o tolera ou permite.

Igualmente pretende-se discutir que tal prática não se configura apenas e tão-somente em abuso de poder, partindo a ofensa de parceiros de labor, subordinados ou até mesmo de agregados ao ambiente laboral, não sendo, portanto, ação a ser atribuída apenas ao superior hierárquico.

A proposta de criminalizar o assédio moral tem por escopo impor medida punitiva ao agente causador do incômodo, culpa subjetiva, mas que não afasta do empregador a responsabilidade objetiva solidária pela reparação do dano moral ou material causado. Desta forma, a criminalização da conduta estende o acoimo à pessoa física que tenha praticado os atos tipificados, como medida pedagógica a obstar a prática, sem deixar de penalizar o empregador pela omissão em não coibi-la.

Todavia o texto do projeto de lei que tramita na Câmara Federal com a finalidade de tipificar penalmente o assédio moral no trabalho possui vícios de linguagem e conceitos inapropriados que podem desqualificar o propósito legislativo e inviabilizar a pretensão, conforme discutiremos ao longo desse estudo.

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2 –  Assédio Moral – a  busca de um conceito penal para a conduta

A lei não admite analogia para criação de novos tipos penais. Parte-se de um princípio de Direito, expresso no texto constitucional, que assenta que a definição positivada da conduta delituosa precede à pretensão punitiva e deve ser indubitável na descrição da prática censurada, sob pena de excluí-la da ira da lei penal (art. 5º. XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal Brasileiro).

Por essa leitura, a de que não se pode punir por semelhança uma conduta que, a princípio, venha a produzir efeito danoso à vítima, o assédio moral passa impune ante a lei penal, embora se admita conformar com definições próximas de injúria, calúnia, difamação, discriminação ou constrangimento, sem violência física, como uma espécie de bullying, adotando-se um termo mais contemporâneo, mas já aplicável à conduta pela literatura especializada (ADAMS, 1992).

Ao analisar a prática do assédio moral no ambiente de trabalho vê-se que esta conduta pode travestir-se de atitudes antijurídicas que, embora não se integrem a nenhum tipo penal descrito no ordenamento pátrio, tem para com ele a semelhança dos propósitos, quais sejam: o incômodo, a ofensa à esfera de direito de outrem, o prejuízo moral e material, enfim, o efeito danoso de prejudicar, excluindo-se do alcance criminal por nuances da própria lei penal. Traz no cerne o princípio objetivo e subjetivo do delito punível, embora a lei não o expresse formalmente.

Neste ponto de vista é  possível dizer que o assédio moral pode trazer em si práticas do tipo penal já inserto na lei sem, no entanto, completar-lhe a definição legal a ponto de evocar a sanção.

Em uma rasa impressão pode-se considerar que o assédio moral é uma espécie dissimulada de violência psíquica, que se opera de maneira a ferir a dignidade, o decoro ou a honra da vítima, não encontrando, por ora, definição legal que possibilite a sua reprimenda no campo do Direito Penal.

Conforme Hirigoyen (2001, p. 17),

[...] o assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade e a integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.

Adentrando à definição acadêmica da prática social nefasta, persegue-se um conceito jurídico da conduta, a ensejar a sua inclusão no elenco de atividades humanas nocivas a ponto de exigir reprimenda legal, inserta no rol dos crimes.

A pergunta inicial a fazer é: o que torna uma conduta social uma prática criminosa? Ou talvez se invertendo o raciocínio, perquirir, o que é crime?

No entendimento popular crime é uma violação da lei penal, a confirmar o princípio legal que diz: não há crime sem lei anterior que o defina (art. 5º. XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal Brasileiro).

Desse preceito vem a necessidade de se legislar de maneira positiva a definir a conduta delituosa e atribuir-lhe uma sanção que se entenda plausível (pedagógica e reparadora) capaz de inibir a prática. Tal manifestação legislativa é o que se define por “tipificação”, que tem por propósito evidenciar os elementos caracterizadores do tipo penal (a conduta que se quer reprimir) de maneira a descrever com riqueza o fato que se pretende punir, a forma como o procedimento pode se desenvolver a ponto de completar o tripé da conceituação do crime: a tipicidade; antijuridicidade e a culpabilidade (MIRABETE, 2010; CAPEZ, 2011).

A descrição do fato típico (tipificação) é a conceituação penal do delito, a ser expressa em lei, que torna a conduta contrária aos interesses sociais (antijuridicidade) e define o agente causador (culpabilidade). Temos, pois que ao tipificar o delito, tem o legislador o condão de criar, para fins de reprimenda, a definição do ato criminoso em si, que só passa a ser considerado crime após tal distinção (Art. 1º do Código Penal Brasileiro).

A doutrina penal evidencia que a tipificação encerra a parte objetiva da prática (descrição da conduta); o resultado produzido (que pode ser subetendido na conduta descrita); o nexo de causalidade entre a ação e a reação provocada na vítima e por fim, e não menos importante, a adequação da conduta praticada à definição que se persegue (CAPEZ, 2011).

Há assim que se ter ainda o aspecto subjetivo a conduta, centralizada no agente, pelas suas escolhas conscientes ou inconscientes, capazes de produzir o resultado nefasto. Aqui temos os delitos dolosos (quando o agente conscientemente pratica atos almejando o resultado danoso) ou culposos, quando por circunstâncias outras produz o resultado censurável sem que o desejasse, na esteira do artigo 18 do Código Penal Brasileiro.

O Código Penal Brasileiro, embora didático em sua parte geral, não fornece o conceito de crime, dizendo apenas na sua Lei de Introdução (Decreto-Lei 3.914/41 – art. 1º), que ao crime reserva-se a pena de reclusão ou detenção, podendo ser alternada ou cumulada com a pena de multa. O conceito atribuído ao crime é doutrinário, portanto (GRECO, 2010)

Na tríade de elementos definidores do crime, orientando-se aqui pela teoria finalística de Welzel (2003), a tipificação penal certifica os elementos da conduta, definindo, por si, a culpabilidade; a imputabilidade (condição de atribuir a alguém a prática de determinada ação); a exigibilidade de conduta diversa (pelo elemento de negação da conduta tipificada) e a potencial consciência da ilicitude, já que a ninguém é dado desconhecer a lei.  

Desta feita, ainda na esteira do pensamento de Welzel (2003), pode-se assentir que a definição do ato censurável no elenco das práticas antissociais através de sua inclusão no Código Penal (tipificação), torna a ação antijurídica (por ser vedada em lei) e culpável, por exigir conduta diversa e por ser produto de ação ou omissão do agente e expor o caráter de ilicitude da prática exposta no normativo legal. Neste pensamento, a conduta, ou a ação, tem por finalidade o resultado, se esse satisfaz ou não o ânimo do agente, mas que causa desconforto à vítima por ofensa à sua esfera de direitos tutelados.

Por óbvio a discussão não se encerra aqui. Criar um novo tipo penal não se resume em incluir a prática no rol das condutas censuráveis, acrescentando mais um dispositivo na lei. Evidenciam, em nosso exercício jurídico, outros pensamentos doutrinários, que não raro são reconhecidos pelas Cortes Superiores na produção de jurisprudência, norteados pelos princípios constitucionais que em determinado momento de nossa história recente centralizam a tutela judicial no indivíduo, seja ele autor ou vítima, priorizando a análise dos resultados em detrimento da forma simplesmente. Pela teoria constitucionalista do delito, não existe crime se não há ofensa ao bem jurídico a exigir uma reparação punitiva (essa de natureza pedagógica, com intuito de inibir condutas similares), condicionando, dessa forma, o conceito do crime na existência de dano (moral ou material) ao bem jurídico tutelado (GOMES, 2005). A punição na lei penal, por decorrência, não será vingança privada ou compensação à vítima, mas imposta de maneira a conter o ímpeto de outros pares em idêntica prática. Compensar a vitima é matéria de Direito Civil, portanto.

Em se tratando de assédio moral no ambiente de trabalho, e no propósito de classificar a conduta a ponto de criminalizar a sua prática, percebe-se que o universo jurídico já tem bem delineada a responsabilidade objetiva do empregador, a ponto de aceitar a resilição motivada do pacto laboral pela ocorrência do assédio.   

Todavia, por um princípio de direito não há como criminalizar a pessoa jurídica, abstrata que é, pela conduta nefasta que motiva a rescisão do contrato de trabalho, já que essa parte do conceito de responsabilidade subjetiva, identificando o agente de fato capaz de suportar a sanção penal.

Dito isso, cabe-se ponderar que a culpabilidade, nesse caso, é formal e objetiva (conduta descrita); material, pelo resultado que causa ao bem jurídico e a desaprovação social da conduta; e subjetiva a se alicerçar na vontade do agente em produzir o resultado, como nexo causal da prática, na esteira do que dispõe o art. 1º do Decreto-Lei 3.914 de 09.12.1941, chamada Lei de Introdução ao Código Penal:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Em síntese, é crime aquilo que encontra definição expressa na lei penal. Assim sendo, enquanto não inserida de maneira positiva na lei penal a conduta não pode ser punida como criminosa, embora possa reunir em si algumas características do delito punível (antijuridicidade, materialidade, autoria, culpabilidade, resultado nefasto ou objetivo escuso).

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3 – Assédio Moral enquanto conduta antijurídica, para fins de responsabilidade penal

A conduta é a primeira integrante do fato típico (MIRABETE, 2010). Por conduta podemos definir como sinônimo de ação, de comportamento. A conduta abrange qualquer comportamento humano comissivo ou omissivo com potencial de promover o resultado nefasto e pode ainda ser dolosa (intencional) ou culposa (circunstancial).  Conformando ao objeto de estudo, o assédio moral no ambiente de trabalho será sempre deliberado, doloso, não como uma prática ativa do empregador enquanto pessoa jurídica abstrata, mas de pessoas físicas que compõem o ambiente do trabalho, de forma que se pode, com propósito legal, identificar o infrator e individualizar a conduta, quando esta for praticada por um indivíduo ou por um grupo de pessoas.

A conduta dolosa, por definição legal, art. 18, I Código Penal Brasileiro, é aquela praticada quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado, enquanto na conduta culposa, art. 18, II do mesmo Código, o agente, sem observar seu dever de cuidado, com imperícia, imprudência ou negligência produz o resultado danoso. Evidente que o assédio moral, por seus objetivos, não há que se dar em mera conduta culposa, mas por ato deliberado e intencional, o que exclui do tipo penal a forma culposa. Por similar raciocínio não se admitiria também a forma tentada.  Cuida-se de um delito que se consagra doloso e consumado.

Dir-se-ia, quando muito, que se pode aceitar o assédio moral comissivo, aquele que parte de ação do agente; essa dolosa; e o assédio moral omissivo, que por circunstâncias pode ser atribuída ao empregador pelo conceito de culpa objetiva e por inércia em não coibir a prática.

Não obstante, quanto à conduta comissiva e a omissiva, a primeira ocorre quando o agente direciona suas ações ou atitudes para uma finalidade ilícita, já a conduta omissiva o agente, podendo impedir a ocorrência, se abstém de cumprir atividade a ele imposta por lei, silencia-se diante do comportamento de outrem a quem deveria conter ou inibir.

O assédio moral no ambiente de trabalho pode ser interpretado de maneira a responsabilizar não só o agente causador (comissivo – responsabilidade subjetiva), mas também aquele que, tendo o poder de fazer cessar o infortúnio não o fez (por si ou em nome do empregador que representa – responsabilidade objetiva – conduta omissiva).

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4 – A Questão do Assédio Moral no trabalho e da criminalização da conduta

Assédio moral não é, em si, calúnia, difamação, injúria ou constrangimento, embora possa conter na prática, elementos destas condutas tipificadas, ou ainda outros mais gravosos, como o racismo, homofobia ou xenofobia, entre tantas outras formas ofensivas.

Cuida de um comportamento tendente a atingir a integridade moral da vítima, sua dignidade e seus valores, de maneira não violenta, mas reiterada, valendo-se, por vezes, de essência similar da calúnia (imputar a outrem, falsamente a prática de determinado ato – criminoso ou comprometedor –  no ambiente de trabalho); da difamação (que atente contra a boa fama ou seu prestígio profissional) ou da injúria (dirigir xingamentos; apelidos, evidências de deformidades ou palavras depreciativas e reprimendas desproporcionais); ou ainda ao constrangimento (impor tarefas insignificantes ou  exorbitantes; proporcionar admoestações públicas, exageradas ou  desnecessárias, de maneira a causar sofrimento moral ou psíquico, ridicularizar ou humilhar o trabalhador (HIRIGOYEN, 2011).

Pela variedade de mecanismos, Hirigoyen (2011) reconhece que o assédio moral no trabalho não se limita aos instrumentos descritos, indo além, promovendo o isolamento proposital, impondo excesso ou absoluta supressão de atividades profissionais; aplicando desmedido rigor nas admoestações; a censura pública frequente, a evidência pejorativa de determinada característica física ou deformidade; imposição de apelidos depreciativos; prática direta ou dissimulada de atitudes discriminatórias em razão de raça, sexo, cor ou opção sexual e de vida social, encerrando, enfim, condutas perniciosas que, por força da disposição legal não podem ser consideras criminosas, muito embora se tenha por resultado o dano causado à vitima e a macabra satisfação do autor em seus propósitos.  Atende aqui a dois propósitos: satisfaz os interesses nefastos do autor (finalidade) e ofende o patrimônio moral da vítima expondo danos ao bem jurídico tutelado (resultado).

Assédio moral ocorre quando o trabalhador é alvo de pequenos e sutis ataques no ambiente de trabalho, de maneira depreciativa e ofensiva. Esses ataques geralmente se prolongam no tempo e tendem a afetar a autoestima do assediado, que começa a questionar a sua capacidade laboral, seus valores e princípios (HIRIGOYEN, 2012). É, pois, uma conduta dolosa, subjetiva, com propósito de incomodar, impor sofrimento, causar desassossego à vítima e que pode partir, tanto dos seus superiores quanto dos seus pares de mesmo nível, ou até mesmo por usuários do serviço ou integrantes de hordas inferiores (subordinados e agregados).

4.1 – Origem do assédio moral

O assédio moral é tão antigo quanto a exploração econômica do trabalho. Na doutrina de Beraldo (2012), podemos inferir que a partir do momento que o ser humano necessitou oferecer a outrem (voluntária ou coercitivamente) a sua força de trabalho, passou a lidar com ironias, ofensas, mau humor de seu superior, disputas de poder e preferências entre iguais, concorrência, castigos, reprimendas, entre outras questões próprias do ambiente. O local de trabalho tornou-se um campo de disputas e muitos obreiros, de forma perversa, buscam a evidência obscurecendo ou diminuindo seus parceiros de labor; muitos superiores buscam consolidar sua autoridade impondo ao subordinado uma condição de permanente humilhação. Tal ambiência já fora objeto de estudo da psicologia, ocupando, em tempo recente, a pauta de estudos das ciências jurídicas.

O que é novidade é que, no mundo jurídico, o tema passou a ser alvo de discussão tendo em vista o seu fator de incomodidade, a ponto de ser visto em dias atuais como uma das justificativas para a resilição unilateral motivada do pacto laboral; passível de reparação civil por eventuais danos morais, conforme vêm decidindo nossas cortes judiciais, e ultimamente vem sendo discutido enquanto possibilidade de vir a ser tipificado como crime, já tendo alguns países avançado nessa definição.

O assunto, no campo jurídico, é recente. Em meados da década de 90, com o fortalecimento dos direitos individuais e o surgimento das teorias acerca da inteligência social e emocional, o tema ganhou notoriedade entre os teóricos e juristas. Em 1992 Andrea Adams leva o conceito de bullying ao ambiente laboral no livro Bullying at Work: How to Confront and Overcome It  (Bullying no  Trabalho: Como enfrentar e superar-se), publicado pela Virago Press  - Londres, em 1992., ainda sem tradução no Brasil. Mostrou-se, o autor, pioneiro em deslocar o tema do ambiente psicológico para o jurídico. Em 1996 Heinz Leymann pesquisou amplamente sobre o comportamento violento no ambiente de trabalho, o qual nomeou como psicoterror, utilizando o termo na obra The Leymannm Heinz Mobbing Encyclopedia, Bullying. Editions Whistleblowing. Em 1998 Marie-France Hirigoyen publicou sua primeira obra sobre o assunto: Le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien, que se tornou um best-seller, inaugurando a discussão sobre o tema em diversos países, bem como serviu de inspiração para diversas pesquisas sobre o tema, inclusive no Brasil. Não por acaso é bibliográfica consultada na maioria dos artigos científicos que tratam do assunto.

A teoria científica ocupou rapidamente as práticas dos tribunais entendendo nossas Cortes que o assédio moral não só se caracteriza como motivador da rescisão unilateral como pode ainda ensejar indenização por eventual dano moral. O aspecto penal é o mais controverso e estar a nos exigir estudos aprofundados.

4.2 – Definição de assédio moral

Assédio, segundo definição dos dicionários da língua portuguesa, significa cerco, sitiar um local a fim de dominá-lo, em sentido figurado ocorre quando há insistência e teimosia de uma pessoa em relação à outra, pretensões insistentes e resistidas a ponto de causar incômodo. Assediar é perseguir, cercar, importunar.

O termo moral nos remete a valores do ser humano que predominam em sua conduta, são as tendências mais convenientes para desenvolvê-lo, tanto individuais quanto sociais, são as aptidões que integram a aura do indivíduo e situam-se na esfera protetiva da dignidade da pessoa humana.

No dizer de Hirigoyen (2011, pg. 17),

[...] o assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade e a integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.

Assim, o assédio moral no ambiente de trabalho é a conduta onde o trabalhador passa a ser perseguido, importunado por outra pessoa, sem propósitos sexuais e sem violência física, de maneira constante e repetitiva, a ponto de, no decorrer do tempo, afetar a dignidade ou a integridade física e psíquica do trabalhador, consequentemente tornando difícil ao assediado manter-se no emprego, deteriorando o ambiente de trabalho (HIRIGOYEN, 2012). O assédio de natureza sexual já fora definido como crime, pela Lei Federal 10.224 de 15 de maio de 2001. A existência da violência física, como já vimos, deslocaria o núcleo do tipo penal para outro dispositivo.

A prática do assédio moral em essência viola direitos da personalidade, viola direitos essenciais à existência da pessoa com dignidade, afetando diretamente sua integridade psíquica e moral, e em alguns casos até a física, mas ainda não encontrou, de maneira objetiva, tipificação penal satisfatória, limitando-se as reprimendas, hoje existentes, às esferas cível e trabalhista.

Hirigoyen (2011) apresentou um elenco de comportamentos que no contexto do ambiente de trabalho pode evidenciar o Assédio Moral, conseguindo sintetizar o problema de maneira didática, embora não o esgote, tal a capacidade criativa do ser humano em impingir suplícios ao seu semelhante. A autora começa pela manifestação mais difícil de destacar e vai até a mais evidente, na ordem seguinte:

a) Deterioração proposital das condições de trabalho: o agressor age de maneira a colocar a vítima como incompetente, dirigindo a ela várias e severas críticas, tenta encontrar pretextos para forçar uma demissão voluntária ou justificar o ato demissional.

b) O isolamento e a recusa de comunicação: são sentidos intensamente pela vítima, mas visto como banalidade pelo agressor. Tais condutas vão machucando a vítima no passar do tempo, deteriorando as suas relações humanas travadas no ambiente de trabalho.

c) Os atentados contra a dignidade: geralmente todos percebem, mas consideram a vítima responsável pelo ocorrido.

d) A violência verbal, física ou sexual: quando chega a este estágio, o assédio é perceptível a todos, a vítima já está censurada como paranoica, as testemunhas sabem, mas nesta altura também já estão aterrorizadas e não manifestam apoio a vítima. Ocorre, neste caso, uma espécie de bullying coletivo, com omissão (ou autodefesa) dos colegas de trabalho em relação ao sofrimento da vítima.

Deste elenco de atitudes obtêm-se outro contingente inimaginável de reações que vão desde o sofrimento momentâneo, o aborrecimento, a depressão, até as manifestações de autoextermínio, dependendo da intensidade do gravame ou da capacidade de reação da vítima.

4.3 – Das medidas legais de se inibir da conduta

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998  estabelece em seu art. 1ª, inciso III que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República, fazendo desse conceito um bem jurídico a ser tutelado.

A dignidade (constitucionalmente disposta) concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas, se consubstanciando em  um valor moral e espiritual da pessoa. Ela manifesta-se pela forma de agir do indivíduo em seu direito de organizar sua maneira de viver conscientemente e com responsabilidade pela própria vida, este indivíduo deseja o respeito por parte dos demais, devendo o Estado assegurar que ele, indivíduo, exerça a plenitude de seus direitos fundamentais. Logo, a dignidade é bem jurídico tutelado, por princípio constitucional (art. 1º, III da Constituição Federal de 1988), cabendo ao Estado o zelo pela sua integridade, na interpretação estreita do art. 5º, inciso XXXV do texto constitucional (MORAIS, 2011).

No mesmo diploma pátrio, os incisos V e X do art. 5º asseguram à pessoa ofendida o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral, material ou a imagem. Tais dispositivos estão a servir de alicerces às decisões judiciais que permitem a resilição unilateral do pacto laboral no âmbito do Direito do Trabalho e admite a indenização por dano moral na esfera cível, caracterizando-se ainda como ato de improbidade administrativa no campo do Direito Administrativo (art. 11 da Lei 8.429/92).

O Tribunal Superior do Trabalho entende o assédio moral, não somente como possibilidade de resilição unilateral do contrato de trabalho, mas também como a implicar a existência de dano passível de indenização:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. JORNADA EXTENUANTE. A conduta abusiva da empresa, violadora dos direitos da personalidade que atenta, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade, a integridade física ou psíquica do trabalhador, ameaçando o seu emprego ou degradando o meio ambiente do trabalho, configura assédio moral e enseja o pagamento de indenização a título de danos morais, nos termos dos arts. 5º, X, da CF e 186 do Código Civil, mormente no caso em que o empregado, laborando nas atividades de motorista de caminhão, foi submetido por um longo período contratual a jornadas estafantes de 15 (quinze) horas diárias, fato gravíssimo que, indene de dúvidas, lhe causou danos físicos e morais, e colocou em risco constante a sua integridade física e a de terceiros. (TST-RR-1497-55.2010.5.12.0029 – oitava turma – Acórdão Unânime. 18.12.2013 – Relatora Ministra Dora Maria da Costa)

O Superior Tribunal de Justiça, em uma de suas decisões caracterizou o dano moral de natureza cível, incluindo em seus elementos o sofrimento psíquico:

DANO MORAL PURO. CARACTERIZAÇÃO. Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. Recurso especial conhecido e provido.” (RSTJ 34/284. RECURSO ESPECIAL N° 8.768 – SP. [Registro nº 91.0003774-5]. Relator: Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro).

Por sua vez, ao reportar-se ao Assédio Moral, a Corte o compreende como conduta grave, de ofensa não somente à vítima, como aos princípios da probidade administrativa, admitindo, para sua caracterização a existência do dolo genérico (grifado):

REsp 1286466 / RS

RECURSO ESPECIAL 2011/0058560-5

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 03/09/2013

Data da Publicação/Fonte DJe 18/09/2013 RSTJ vol. 232 p. 158

Ementa ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSÉDIO MORAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ENQUADRAMENTO. CONDUTA QUE EXTRAPOLA MERA IRREGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO.

1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência do STJ.

2. Não se enquadra como ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, não revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genérico).

3. O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho - sarcasmo, crítica, zombaria e trote -, é campanha de terror psicológico pela rejeição.

4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém.

5. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pública os  agentes que demonstrem caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida.

6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, a título de dolo lato sensu ou genérico, presente na hipótese.

7. Recurso especial provido.

Da leitura do julgado transcrito, percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça evidencia a individualização da conduta do agente, além da responsabilidade objetiva, quer no âmbito civil, quer no trabalhista, considerando a prática ato subjetivo que fere aos princípios da probidade administrativa. 

4.3.1 –  Assédio moral e o Direito Civil

O Direito Civil conceitua, em sentido amplo, que dano é a lesão de qualquer bem jurídico, seja ele patrimonial ou moral. No campo cível a expressão dano moral deve reservar-se para designar a lesão que não irá produzir qualquer efeito patrimonial, embora ofenda o ser humano e sua dignidade, sendo essa, bem jurídico tutelado. No caso em análise, o assédio moral alcança uma esfera de bens intangíveis, próprios do indivíduo e legalmente tutelados, o que induz à reparação.

O assédio moral atinge o ofendido como pessoa, lesa os bens integrantes aos direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, entre outros, configurando-se como uma lesão que acarretar dor psíquica, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação ao ofendido (HIRIGOYEN (2012).

A doutrina ensina que, no Direito Civil, a indenização por dano moral tem caráter duplo: de compensação reparatória para o ofendido e punitivo-pedagógico para o ofensor. Busca-se a compensação pecuniária para atenuar o sofrimento experimentado pela vítima e quanto ao ofensor tem-se a tentativa de desestimular que ele volte a praticar atos que lesem a personalidade do outro. Quanto ao valor do quantum indenizatório caberá ao juiz, utilizando-se do bom senso e da ponderação dos fatos ocorridos para fixar um valor justo e razoável, isto porque ainda não há um critério objetivo e uniforme para julgar o dano moral.

Analisando a disposição legal que fundamenta as indenizações por dano moral no Direito Civil, temos o artigo 186 da lei 10.406/2002 que dispõe:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Destaca-se da citação as expressões que concentram o núcleo do dispositivo: a ação/omissão (dolo e culpa); violação de direito/existência de dano. Definindo, em tais elementos a existência de ato ilícito. 

A ilicitude é um dos elementos característicos do crime (antijuridicidade), assim como o dolo ou culpa (culpabilidade) e por fim a existência do dano, conforme a doutrina de Gomes (2005), faltando, para definição do assédio moral como ilícito penal apenas e tão somente a inscrição da conduta no rol dos crimes (tipificação).

Reconhecendo o julgador a existência do dano causado à vítima por ocorrência de assédio moral no ambiente do trabalho, assevera que tal conduta constitui “ato ilícito”, podendo, pois, apresentar-se como prova pré-constituída no direito penal da ilicitude da conduta a ensejar punição. Analogia ao princípio de que a coisa julgada no juízo criminal faz prova no juízo cível, expresso no artigo 935 do Código de Processo Civil, que preceitua que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Todavia, pela individualidade da conduta, o assédio moral no trabalho, ainda que reconhecido em outras esferas do direito como ilícito indenizável, estará a exigir instrução processual probatória no âmbito penal pela natureza da responsabilidade ali evidenciada.

4.3.2 – Assédio moral e o Direito do Trabalho

São diversas as situações no âmbito trabalhista que caracterizam o assédio moral, convertido em motivo ara rescisão justificada do contrato de trabalho. Outrossim, nem sempre quer a vítima abrir mão do seu emprego, embora tenha interesse em ver cessado o incômodo que a atormenta. Diante dessa hipótese, a rescisão do contrato de trabalho tornar-se-ia dupla penalização à vitima e, indiretamente, benefício ao seu ofensor, o que não pode ser o propósito da norma.

Na Consolidação das Leis do Trabalho não há previsão para indenização por danos morais, logo se aplicam subsidiariamente as disposições de Direito Civil sobre o tema. Não obstante, o artigo 483 da Norma Consolidada elenca as situações em que pode o obreiro exigir a rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador, preservando a integridade dos seus direitos laborais, e dentre as condutas ali elencadas, algumas podem ser consideradas Assédio Moral, senão vejamos:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

§ 1º. O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º. Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Têm as Cortes Especializadas Trabalhistas entendido ainda que a rescisão indireta, nesses casos, induz a reparação por dano moral (essa de natureza civil) a ser discutida no mesmo processo, conforme transcrição de julgado abaixo, onde destacamos nossos os grifos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. HORA EXTRA. BANCO DE HORAS. O Regional concluiu que foi desvirtuado o acordo de compensação, portanto, não há falar em contrariedade à Súmula nº 85, I, do TST nem em divergência jurisprudencial. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. Decisão regional em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1/TST. 3. DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. De acordo com as provas dos autos, no ambiente de trabalho, a reclamante era submetida a constrangimentos decorrentes de atos dos superiores hierárquicos, na frente de colegas de trabalho. Assim deve ser mantida a condenação em reparação indenizatória, fixada em parâmetros razoáveis e proporcionais. 4. RESCISÃO INDIRETA E CONSECTÁRIOS LEGAIS. Evidenciado que a reclamada incorreu em falta grave, art. 483, b, da CLT, sujeita inclusive a indenização por danos morais, deve ser mantida a rescisão indireta. Agravo de instrumento conhecido e não provido.”AIRR - 131700-91.2009.5.03.0029 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 08/06/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 10/06/2011

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5 – Da criminalização do assédio moral – o Projeto de Lei 4.742/2001

Em 2001 o então Deputado Marcos de Jesus (PL/PE) apresentou o Projeto de Lei 4.742/2001 com o objetivo de tipificar criminalmente a conduta do assédio moral no trabalho, por entender que a prática, naturalmente caracterizada como ilícita e dolosa, ultrapassa a esfera apenas da reparação cível, exigindo reprimenda de natureza penal. O projeto recebeu emenda substitutiva do relator e está em mesa para votação desde 2005.  O Deputado Marcos de Jesus não foi reeleito em 2006, muito embora a proposta tenha recebido coro de apoio de outros parlamentares que entendem a sua pertinência.

A Constituição Federal de 1988 ampliou o universo dos direitos individuais, consagrando, a tutela dos direitos subjetivos, a dignidade, a honra, a imagem e assim o Direito Civil reconhece em seus dispositivos que se alguém causa dano a outrem, mesmo que de cunho moral, comete ato ilícito (art. 186) e por tal, deverá reparar seu ato através de indenização.

A Consolidação das Leis do Trabalho, ainda que não preveja em seus dispositivos o assédio moral, não tem impedido que as Cortes Especializadas, aplicando subsidiariamente o Direito Civil, venham reconhecendo a prática como razão para ruptura justificada do contrato de trabalho, além daquelas enumeradas no art. 483 do texto consolidado e indenização decorrente, embora não seja esse o tema central dessa incursão.

Analisando a conduta do assédio moral, situa-se a discussão sob a ótica do Direito Penal, enquanto ato ilícito doloso (antijurídico e intencional), faltando-lhe apenas a definição em tipo penal específico (art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e artigo 1º do Código Penal). Este seria o propósito do Projeto de Lei 4.742/2001 que tem a pretensão de tipificar a conduta do assédio moral e definir-lhe a pena compatível, apresentado originalmente com a seguinte redação:

Art. 146A. Desqualificar, reiteradamente, por meio de palavras, gestos ou atitudes, a auto-estima, a segurança ou a imagem do servidor público ou empregado em razão de vínculo hierárquico, funcional ou laboral.

Pena: Detenção de 3 (três) meses a um ano e multa.

A primeira versão apresentada pelo autor do projeto pretendia inserir tal conduta na seção do Código Penal que trata dos crimes contra a liberdade pessoal (Título II, Capítulo VI, Seção I), com pena abrandada. Não obstante, durante a tramitação o projeto sofreu emenda do relator, com vista a tipificar a conduta no capítulo anterior (capítulo III – Periclitação da Vida e da Saúde), com pena mais grave e adequação da conduta à sistemática do Código. Contudo, a redação sofreu modificação que não eliminou os defeitos originais do texto, mas ao contrário, inseriu outros defeitos que tornaram a matéria imprestável sob o nosso ponto de vista.

Conforme Hirigoyen (2011, pg. 165):

Tal qual o assalto à mão armada ou o estupro, o assédio moral constitui incontestavelmente um traumatismo. Em psicanálise, o traumatismo inclui um acontecimento intenso eventualmente repetido na vida da pessoa, a incapacidade na qual a pessoa se encontra de reagir de maneira adequada e os efeitos duradouros que este trauma provoca sobre o psiquismo. [...]

Os quadros traumáticos de maior gravidade, conforme Hirigoyen (2011) são perceptíveis nos casos de assédio em que a vitima se vê isolada, indefesa, acuada. Forma-se então, de acordo com a Classificação Internacional das Doenças Mentais, o estado de estresse pós-traumático, que evidencia que o quadro psíquico da vítima do assédio será o mesmo qualquer que seja a origem do traumatismo.

Entende-se que talvez seja esse o viés adotado pelo ilustre relator ao propor a adequada inclusão do dispositivo na lei penal, no rol dos delitos mais graves (periclitação da vida e da saúde). Tal situação, entretanto, não é de relevância, pois apenas elevaria o quantitativo da pena, desde que pudesse ser mantida a redação original do dispositivo na descrição do fato típico e no alcance da pena proposta, o que satisfaz, em primeiro momento, a técnica legislativa e jurídica da conceituação do crime. Mera adequação por similaridade de conceitos que não interfere no sentido objetivo da norma.    

O que causa certo desconforto na tramitação do projeto, no entanto, é a sua equivocada redação, onde, pelo que se percebe, não aprofundou o nobre deputado autor da proposta quanto a ocorrência que pretende inibir. Foi destacado com  grifos o que se entende ser a primeira incongruência da proposta:

Art. 146A. Desqualificar, reiteradamente, por meio de palavras, gestos ou atitudes, a auto-estima, a segurança ou a imagem do servidor público ou empregado em razão de vínculo hierárquico, funcional ou laboral.

Pena: Detenção de 3 (três) meses a um ano e multa.

Já em sua justificação, valendo-se, talvez de dados estatísticos, o parlamentar, autor da matéria, aponta pessoas que sofreram agravos em sua saúde física e psíquica, de fundo emocional, causado pelo comportamento de seus chefes. Desconsideram-se as condições desfavoráveis do ambiente do trabalho quando essas são motivadas pelos pares, como se tais agressões, quando partidas de pessoas do mesmo nível pudessem ser permitidas.  

Ainda em conformidade com a Exposição de Motivos do Projeto de Lei, diz o deputado autor que em estudos realizados pela médica Margarida Barreto da Universidade Católica de São Paulo, ela constatou em suas consultas realizadas em sindicatos que os pacientes expostos ao assédio sofriam de dores generalizadas, aumento de pressão arterial, entre outras patologias e infindáveis sofrimentos físicos e emocionais. Nada que evidenciasse que o assédio advém da subordinação hierárquica, portanto, mas de uma agressão reiterada sofrida em ambiente laboral.

Evidente que a circunstância do art. 146A, como descrito na redação original do Projeto de Lei 4.742/2001, não poderá atender ao novo tipo penal proposto de forma a inibir a prática, porquanto a conduta de assédio moral não necessariamente poderá advir de alguém que detenha a autoridade, guarda ou exerça vigilância sobre a vítima. O assédio poderá partir de colegas de trabalho do mesmo nível ou de outros departamentos que não o da vítima. Enfim, é um tipo penal que tem seus nuances próprios e que não foi tratado com rigor na elaboração da proposição de lei.

Quem afirma que tais ocorrências advenham apenas da relação de subordinação hierárquica, funcional ou laboral, decerto ignora o ambiente de trabalho no seu todo e as suas outras interferências e relações complexas com outros atores que dele fazem parte.

Sem atentar a esse particular, após passar pela Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara Federal o relator, o então Deputado Aldir Cabral (PFL/RJ), manifestou pela constitucionalidade, boa técnica legislativa e pela aprovação do Projeto de Lei 4.742/2001, mas apresentou emenda substitutiva que adequou o tipo penal à estrutura do Código, redimensionou a pena e modificou a redação do dispositivo como vimos, de modo que se aumentou a pena de detenção e suprimiu a sanção reparadora (multa) constante na proposta original que passou a tramitar sob a numeração PL 4.742A/2001.

Restou desta forma a emenda substitutiva do ilustre Relator:

Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor público ou empregado, em razão de subordinação hierárquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou tratá-lo com rigor excessivo, colocando em risco ou afetando sua saúde física ou psíquica.

Pena – detenção de um a dois anos.

Justificou a apresentação da emenda sob alegação de que a técnica legislativa no texto original deixava a desejar, por incluir no tipo condutas que se enquadrariam em outros delitos, como os crimes contra a honra, a injúria e difamação. Diante disso, e seguido pelos demais membros da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, na sessão de 06.12.2001, decidiu-se que a conduta do assédio moral melhor ser encaixaria no capítulo que trata dos crimes de periclitação da vida e saúde, logo após o crime de maus tratos, sugerindo acrescer assim o art. 136-A no Código Penal.

Todavia, a redação do novo dispositivo não corrigiu a deficiência do texto original e inseriu nova incongruência, ressaltada com nosso grifo:

Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor público ou empregado, em razão de subordinação hierárquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou tratá-lo com rigor excessivo, colocando em risco ou afetando sua saúde física ou psíquica.

Pena – detenção de um a dois anos.

O acréscimo da expressão “sem justa causa” é um despautério que  compromete a qualidade jurídica da norma.

5.1 – Defeitos conceituais do PL 4.742/2001

Equivoca-se o Ilustre Relator, ao limitar a definição de Assédio Moral apenas e tão somente aqueles que advêm da relação de subordinação hierárquica, funcional ou laboral no universo do trabalho. Tal equívoco adveio da redação original da proposta, foi mantida no substitutivo, implicando em uma redação conflituosa e inútil, que acaba por excluir do alcance legal o cometimento de infrações por parceiros de idêntico nível funcional, ou mesmo de nível inferior ao da vítima na estrutura de trabalho, e que direta ou indiretamente possam causar o transtorno que se quer tipificar.

 Entender o assédio moral apenas como ato de abuso de poder é restringir o alcance da norma a níveis perigosos de ineficácia e impunidade.

Ainda na esteira da leitura linear do texto, torna-se despropositada a excludente de ilicitude ali justaposta  “sem justa causa”  (que não constava do texto original e fora acrescida pelo relator), como a legitimar eventual ocorrência que se pratique por “justa causa”. Aos olhos de quem e sob quais critérios se estabelece a justa causa para afetar a saúde psíquica de outrem?

O assédio, por definição, é antijurídico, portanto, injusto. Não há, por princípio, crime que possa ser justo, embora se possa ter a descriminalização da conduta por excludentes de ilicitude já tratados na parte geral da Lei Penal, numerus clausus, sem que se aceite conjecturas ou ilações nas disposições da parte especial do Código. Não há como justificar a imposição de sofrimento psíquico ao obreiro como algo justo.

Diante do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, não há nada que justifique (no sentido de tornar justo) o desrespeito ou a ofensa ao direito de outrem. Desta forma, a proposição do texto legal como apresentado pelo relator, padece de falta de precisão e qualidade linguística que, caso venha a ser aprovado no teor que se encontra, compromete o alcance da norma e as razões sociais que a motivam.

Noutro vértice, considerando tanto os danos físicos quanto psicológicos que o assédio moral acarreta na vida do trabalhador, surge a discussão se para o tipo criminal sugerido no Projeto de Lei 4.742-A/2001 a pena, detenção de um a dois anos, ali cominada seria suficiente para coibir a prática do assédio moral no ambiente de trabalho, pelo caráter pedagógico da sanção.  Afasta-se, por ora de tal discussão, por não ser o tema da incursão.

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6 – Considerações Finais:

A seriedade do tema Assédio Moral no Ambiente de Trabalho, em razão das consequências funestas de sua prática, está a exigir do legislador atenção e critério ao propor medidas jurídicas que possam conter o ilícito ou inibir a sua atividade nefasta.

A inclusão da conduta no rol das práticas sociais passíveis de punição pela lei penal é uma iniciativa viável de tratar o problema, já que particulariza a sanção, não mais aplicada ao empregador apenas, mas também ao agente, de maneira pedagógica e inibidora, no universo da culpabilidade subjetiva e pode resultar em um avanço no trato da questão da ambiência saudável do local de trabalho.

Todavia, a equivocada redação do Projeto de Lei 4.7642A/2001 que, se já apresentava incongruências formais no seu texto original, tornou-se ainda mais esconsa após a emenda substitutiva apresentada pelo relator, poderá resultar na inserção em nosso ordenamento jurídico de uma norma inadequada ao fim a que se propõe. Quer pela  consideração única da relação de subordinação, o que não é suficiente, quer pela inexplicável justificativa para a conduta, que pode ser considerada  uma excludente de ilicitude, além daqueles já previstas na Parte Geral do Código Penal, trazendo em si uma inovação na redação jurídica contrária à boa técnica legislativa.

A delimitação do agente da conduta,  que restou focada exclusivamente no superior hierárquico como forma de abuso de poder, inadmite eventual prática pelos pares ou até mesmo pelos subordinados ou agregados do ambiente de trabalho.

O que se espera que as Casas Legislativas atentem para a ocorrência e possam, a tempo, corrigir tais equívocos.

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