Lei de Crimes Hediondos

SUMÁRIO: CONSIDERAÇÕES INICIAIS - 1 ESCORÇO HISTÓRICO - 1.1 Alterações nas Tipificações dos Crimes Hediondos e Assemelhados – 1.2 As Formas Presumidas e os Crimes Hediondos - 2 IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME E SUA CONSTITUCIONALIDADE - 2.1 A Legislação Correlata ao Assunto - 3 IMPOSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL ORDINÁRIO E SUA CONSTITUCIONALIDADE - 3.1 A reincidência Específica - 4 CRIMES HEDIONDOS E OS PACTOS INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL - 5 A REFORMA DO CÓDIGO PENAL - CONSIDERAÇÕES FINAIS - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Lei de Crimes Hediondos representa uma grande mutação da forma com que o Estado passou a tratar determinados crimes; crimes estes considerados pelos legisladores, como de maior gravidade social. Estes, a partir do início da vigência da Lei de Crimes Hediondos, passaram a ser tratadas com uma forma punitiva mais agressiva por parte de um Estado que, na época, já se via acuado por crimes como o seqüestro, por exemplo, que já chocavam a população, que, por sua vez, clamava por punições mais severas para os mesmos.

Porém o que se percebeu foi uma lei que acolheu os clamores populares mas, de uma forma que colide frontalmente com os princípios penais e, sob certos pontos aspectos, com a Constituição Federal, o que revela um enorme contra-senso da mesma com o ordenamento jurídico a ela pertinente.

Diante disso, objetivamos, com o presente, realizar uma abordagem crítica, sobre o que julgamos ser duas das mais importantes matérias que estão inseridas e tratadas pela lei de crimes hediondos, quais sejam: a.) A impossibilidade de progressão de regime, imposta aos condenados por crimes hediondos, que é regulada pelo artigo segundo parágrafo primeiro, da referida lei, e; b.) o livramento condicional extraordinário, que através do artigo quinto desta lei, foi inserido ao artigo oitenta e três do Código Penal, como sendo uma nova forma de Livramento Condicional.

A afinidade dos dois tópicos escolhidos se encontra no sentido de que, ambos, representam a individualização de pena privativa de liberdade, na fase de execução da mesma. Sendo a individualização uma garantia constitucional, gera diversas posições relacionadas a uma suposta inconstitucionalidade dos referidos pontos mencionados.

Desta forma, o que pretendemos com o estudo destes temas, é alcançar uma abordagem critica com relação ao assunto, que culmine em um maior entendimento do leitor no sentido que este deve tratá-los no dia a dia.

Destacamos ainda que se mostra de imensurável importância uma explanação sobre a impossibilidade de progressão de regimes e o livramento condicional extraordinário, pois certamente o objetivo do legislador, ao estabelecer estas sansões de maior intensidade, foi coibir o aumento desenfreado da criminalidade percebida, e, em contra senso, é concreta a não eficácia da mesma em relação a estes objetivos.

Para que tornássemos real e sustentável nosso objetivo utilizamos o método de abordagem dedutivo, pelo qual partimos da premissa maior, Constituição Federal e Lei de Crimes Hediondos, até uma premissa menor; o sistema de individualização da pena, sendo abrangidos por esta última, objetivos de nosso estudo, a progressão de regimes e o livramento condicional.

Diante disto, esboçamos a Lei de Crimes Hediondos ^[1], partindo de um escorço histórico da mesma, contando inclusive com sua alterações posteriores a sua entrada em vigor, adentrando na impossibilidade de progressão de regimes, na impossibilidade de livramento condicional ordinário. Ainda, neste tópico, necessário se fez a abordagem dos pactos internacionais relativos a direitos humanos que a mesma fere e uma análise sobre a constitucionalidade dos dois tópicos objetos.

Diante de tudo isto, temos como fruto desta série de estudos, juntamente com a técnica utilizada, o presente trabalho que se compõe pela lei de crimes hediondos em uma abordagem crítica, esta tendo como alvo a individualização através da progressão de regimes e do livramento condicional.

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1 ESCORÇO HISTÓRICO

A repressão aos crimes hediondos teve início com a Carta Política de 1988, a qual determinou o seguinte:

"A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". ^[2] (sic)

Após a promulgação desta, tiveram início no Congresso Nacional inúmeros projetos de lei, que objetivavam regulamentar o assunto, uma vez que o inciso acima abria caminho para uma lei complementar que considerasse o assunto ^[3].

Os primeiros, em 1989, foram os de números 2.105, que propunha o agravamento das penas para aos crimes de roubo, seqüestro e estupro seguido de morte, excluindo dos réus qualquer tipo de direito na fase de execução de pena; 2.154, que previa regras mais rigorosas para o tráfico ilícito de entorpecentes, inclusive com prisão preventiva obrigatória; 2.529, que previa aplicação em dobro às penas cominadas e estabelecia que os crimes hediondos seriam o estupro, seqüestro, genocídio, violências praticadas contra menores impúberes, delitos executados com evidente perversidade e assalto com homicídio ou periclitação de vida dos passageiros de quaisquer veículos de transporte coletivo;

Seguindo, no mesmo ano, elaborado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, foi proposto o projeto 3.754, encaminhado pelo então Presidente da República, por meio da mensagem 546/89, ao Congresso Nacional. Este projeto, colocava em destaque a guerra contra o crime propondo sentido à expressão constitucional "crimes hediondos" através da enumeração de determinadas figuras criminosas que receberam este rótulo, além de, definir conceitualmente a referida expressão como sendo todo o delito que se pratique com violência à pessoa, provocando intensa repulsa social e cujo reconhecimento decorra de decisão motivada de juiz competente de acordo com a gravidade do fato ou pela maneira execução

Após, ainda em 1989, o projeto 3.875, visava fixar penas superiores a vinte anos de reclusão, a diversos crimes referidos na legislação penal, e etiquetados como hediondos pelo mesmo, além dos que provocassem intensa repulsa. Após, o de número 4.272, visava incluir nos artigos 159, que trata da extorsão mediante seqüestro e no artigo 213, sobre estupro, parágrafos quinto e único, respectivamente, os quais afirmavam ser estes crimes hediondos.

Já em 1990, o projeto de número 5.270, propunha o aumento das penas para os crimes de extorsão mediante seqüestro, baseado na justificativa que este crime estava se tornando uma indústria lucrativa às custas das famílias das vítimas, além do pânico causado na sociedade. Logo após, através do projeto número 5.281, o seguinte texto era proposto para o crime de extorsão mediante seqüestro: "Seja qual for sua duração, proibidos o livramento condicional, a prisão semi-aberta e a prisão-albergue, mesmo nos estágios finais da execução".(sic)

Logo após, foi apresentado o projeto 5.355, ainda em 1990, que propunha que o procedimento criminal para os crimes de extorsão mediante seqüestro passasse a utilizar o mesmo procedimento criminal da lei antitóxicos ^[4]. Além disso, o artigo segundo dispunha que desde o inquérito policial não haveria a possibilidade de qualquer dilação de prazo para a conclusão, além do mesmo ser acompanhado pelo Ministério Público. Por último, no artigo terceiro, propunha que em caso de bando ou quadrilha, o componente que, voluntariamente, a denunciasse, desde que houvesse o desmantelamento desta, teria sua pena reduzida de um a dois terços.

Em 25 de junho de 1990, foi promulgada a lei ordinária, mas com caráter de lei complementar, de número 8.072, baseada no projeto substitutivo número 5.405, elaborado pelo Deputado Roberto Jefferson, então relator de Comissão de Constituição, Justiça e Redação.

Este projeto teve por base a mensagem presidencial 546/89 (projeto 3.754/89), além dos projetos até aqui descritos, os quais foram todos, a este, apensados. Na fase de votação houve um acordo entre todos os líderes de partidos políticos, que, sem nenhuma discussão mais aprofundada, aprovaram o mesmo na Câmara dos Deputados e em seguida no Senado Federal. Na fase de sanção presidencial, houve apenas o veto parcial (artigos quatro e onze), por parte do então Presidente da República Fernando Collor.

Alberto Silva Franco, em 1994, sobre toda essa trajetória, desde a Constituição de 1988, até a lei de crimes hediondos em 1990, se posiciona:

"O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o nº XLIII do art. 5º da CF? O que estaria por detrás do posicionamento adotado? Nos últimos anos, a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira, atingindo seguimentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos; atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo; o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu gigantismo incomum; a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social. A partir desse quadro, os meios de comunicação de massa começaram a atuar por interesses políticos subalternos, de forma a exagerar a situação real, formando uma idéia de que seria mister, para desenvolvê-la, uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinqüentes, mesmo que tal luta viesse a significar a perda das tradicionais garantias do próprio Direito Penal e do Direito Processual Penal". ^[5] (sic)

Neste contexto, Thais Vani Benfica ^[6], também relata a situação da época:

"Estavam ainda causando impacto no povo os seqüestros de pessoas bem situadas na vida econômica, social e política, e a mídia passou a sacudir a opinião pública, que encontrou ressonância no Poder Legislativo, que aprovou o projeto de lei do senado, através de votos de lideranças, sem qualquer discussão, logo sem legitimidade e representabilidade,...". ^[7] (sic)

Estas posições se confirmam através da análise das razões do anteprojeto 3.754/89. Estas razões, de autoria de Damásio E. de Jesus, continham o seguinte parágrafo:

"A criminalidade, principalmente, a violenta, tinha o seu momento histórico de intenso crescimento, aproveitando-se de uma legislação penal excessivamente liberal. Surgiram duas novas damas do direito criminal brasileiro: justiça morosa e legislação liberal, criando a certeza da impunidade". (sic)

Desta forma, a lei de crimes hediondos foi uma resposta do direito penal brasileiro à onda de seqüestros de pessoas influentes que vinham assolando a sociedade já naquela época. O objetivo, logicamente, seria diminuir a onda de crimes desta natureza o que infelizmente não se concretizou e, ao que se percebe, tomou tamanho muito maior e mais ofensivo à sociedade.

1.1 Alterações nas Tipificações dos Crimes Hediondos e Assemelhados

A lei em estudo, que passou a viger a partir de 25 de julho de 1990, em sua redação original, classificava quais eram os crimes considerados hediondos no artigo primeiro, que possuía apenas o caput, onde eram elencados todos os referidos delitos:

"Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados." (grifamos)

Além disto, em consonância com a carta magna, a redação original da referida lei, em seu artigo segundo, "caput", determinou que, alem dos crimes hediondos, os crimes de prática de tortura ^[8], tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ^[9], e o terrorismo ^[10], se equiparam aos crimes hediondos nas hipóteses citadas dentre os incisos e parágrafos do mesmo artigo.

Após a ocorrência de um polêmico homicídio qualificado ^[11]em 1992, a lei 8.930, que entrou em vigor em 07 de outubro de 1994, veio a revogar o artigo primeiro, supramencionado, substituindo-o. Esta nova redação incluiu o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado e, por outro lado, excluiu o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte.

Assim, o elenco dos crimes hediondos, passou a ser formado por sete incisos, representados por crimes previstos no Código Penal, que incluíam dentre os hediondos, os delitos tipificados como homicídio, latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte. Além disto, a mesma lei incluiu o parágrafo único, que se referiu ao genocídio, crime tipificado em lei esparsa ^[12].

Já a lei 9.695, que entrou em vigor em 21 de agosto de 1998, alterou o artigo 273 do Código Penal, tratando de adulteração de produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais. Esta lei, em seu artigo primeiro, inseriu os itens VII –A e VII – B, ao artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos. O primeiro inciso mencionado (VII – A), foi revogado, sendo que o segundo, (VII – B) inseriu a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais dentre o rol dos crimes hediondos.

Desta forma, na atualidade, os crimes classificados como hediondos são os seguintes ^[13]:

"I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado." (grifamos)

Há que se observar a aplicação incondicional do princípio "nullum crimen, nulla poena sine lege", ou, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", e o princípio que versa que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", ambos garantidos pela Carta Magna ^[14].

Diante destes princípios, devemos considerar que a Lei de Crimes Hediondos, em sua aplicação, só é possível com a observância das datas e dos tipos acima mencionados, uma vez que sua aplicação a delitos ocorridos antes da vigência da referida lei ^[15], ou de suas modificações, viola o principio da legalidade. Por outro lado, o tipo penal excluído após o início da vigência da mesma, beneficiou os crimes anteriores, amparados pelo princípio de que a lei só retroagirá para beneficiar o réu.

1.2 As Formas Presumidas e os Crimes Hediondos

A lei de crimes hediondos, em seu artigo primeiro, qualifica como hediondos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor:

"Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, ‘caput’ e parágrafo único); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, ‘caput’ e parágrafo único)".(grifamos)

O Código Penal tipifica os crimes mencionados da seguinte forma:

"Estupro - art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça;...Atentado violento ao pudor - art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal".(sic)

Quanto à forma qualificada, o mesmo ordenamento faz a seguinte referência, com penas determinadas pela própria lei de crimes hediondos, artigo sexto:

"Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Parágrafo único. Se do fato resulta a morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos".(sic)

A lei de crimes hediondos, artigo nono, ainda determina sobre as penas impostas aos crimes acima que "são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal."(grifamos)

O artigo 224 do Código Penal, por sua vez trata da violência presumida: "Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência."(sic)

Diante destes tipos surge-nos, em nossos tribunais, uma polêmica sobre quais as formas de estupro, e de atentado violento ao pudor, que o legislador intencionou incluir dentre os hediondos, ou seja, se os tipos mencionados, se cometidos na forma simples ou presumida, devem ser considerados como hediondos ou não, quanto ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado.

Quanto à forma presumida, a discussão se dá porque o artigo nove da lei de crimes hediondos determinou a pena em dobro para estes casos, o que, a princípio, caracterizaria "bis in idem", penalizando duas vezes o mesmo ato, pois além da determinação da pena em dobro ainda caracterizaria como hediondo, com uma conseqüente pena cumprida em regime integral fechado.

Em análise literal dos incisos V e VI do artigo primeiro da lei de crimes hediondos, concluímos que a referência se faz da seguinte maneira, consecutivamente: "art. 213 e sua combinação com o art. 223, ‘caput’ e parágrafo único" e "art. 214 e sua combinação com o art. 223, ‘caput’ e parágrafo único".

Considerando que em ambos os casos a lei cita o artigo que caracteriza o tipo penal (artigos 213 e 214) e após a expressão "e", que acresce a combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, nos posicionamos no sentido de que os referidos tipos, se cometidos na forma simples estão incluídos no rol dos hediondos, uma vez que a expressão "e" demonstra a possibilidade do tipo simples e também qualificado como hediondo.

Por outro lado, com relação à forma presumida, tratada pelo artigo 224, do Código Penal, consideramos como não hedionda, uma vez que os incisos V e VI não se referem a mesma. A forma presumida dá-se unicamente em razão da idade da vítima, analisando se a mesma consentiu ou não para o ato lesivo. Há que se verificar, no caso concreto, a consciência da vítima e seu conseqüente consentimento quando então a conclusão pelo aspecto de ‘hediondo’ da conduta praticada.

Carlos Augusto Faria ^[16], ministro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, entende que nenhuma das formas, simples e presumida, são hediondas:

"O estupro e o atentado violento ao pudor somente são definidos como crimes hediondos nas hipóteses em que ocorre lesão corporal grave ou a morte da vítima. Se todo e qualquer estupro e atentado violento ao pudor fosse crime hediondo, as Leis 8.072 e 8.930 não precisariam fazer, dentro de parênteses, as remissões aos artigos 213 e 214, nas suas combinações com o art. 223 "caput" e parágrafo único. Bastaria referir-se ao "nomen juris" ou aos artigos 213 ou 214, e todos os estupros e atentados violentos ao pudor seriam crimes hediondos. Se não o fizeram as duas leis, somente as formas qualificadas ficaram definidas como crime hediondo. Daí resulta que o cumprimento integral da pena no regime fechado e o aumento da pena, como é óbvio, não alcançam as formas simples dos dois crimes contra os costumes. (sic)

O Superior Tribunal de Justiça já julgou, em várias demandas e no mesmo sentido de nossa posição, favorável ao não enquadramento da forma presumida dos crimes tratados como hediondos. Como exemplo desta posição citamos a seguinte decisão da Sexta Turma ^[17] deste pleno:

"Na interpretação sistemática dos incisos V e VI do artigo 1º da Lei nº 8.072/90, em que se faz alusão às formas simples e qualificadas do estupro e do atentado violento ao pudor, é seguro, por evidente imperativo lógico e por força do princípio non bis in idem, que o artigo 9º da Lei nº 8.072/90, de necessária recorrência, ao fazer das hipóteses referidas no artigo 224 do Código Penal causas de aumento não apenas das formas qualificadas do estupro e do atentado violento ao pudor, como também das suas formas simples, confirma a exclusão do estupro e do atentado violento ao pudor, praticado com violência presumida, do elenco dos crimes hediondos." (grifamos)

Porém, na atualidade nos deparamos com julgamentos que enquadram ambas as formas, simples e qualificada, dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, como crimes hediondos. Luiz Augusto Coutinho ^[18], faz importante observação sobre o assunto: "Causa estranheza a mudança de jurisprudência do STF, posto que, adota-se, neste momento, interpretação extensiva em relação a LCH, situação que, sem sombra de dúvidas, é por demais prejudicial aos acusados afrontando diretamente a CF". (sic)

A exemplo citamos posição do Supremo Tribunal Federal ^[19]:

"Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consideram a não-ocorrência de ‘bis in idem’ no reconhecimento da causa de aumento do art. 9º da Lei nº 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violência presumida (art. 224, alínea ‘a’, do Código Penal)" e "a particular situação da vítima, de não ser maior de 14 anos, é utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena de metade: no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal codificado (art. 214) e no segundo é causa de aumento da pena prevista na lei extravagante (art. 9º da LCH)." (sic)

Diante dos argumentos apresentados, e, não obstante o atual entendimento de nossos tribunais superiores, confirmamos nosso entendimento no sentido de que a lei de crimes hediondos inclui os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, em sua forma simples, dentre os crimes por ela regulados, não merecendo mesma interpretação, porém, quanto a forma presumida, a qual não deveria ser tomada por crime de natureza hedionda.

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2 IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME E SUA CONSTITUCIONALIDADE

Realizada uma prévia identificação com relação a quais são os crimes hediondos e assemelhados, cumpre-nos explanar a impossibilidade da progressão do regime na execução da pena privativa de liberdade, imposta aos mesmos.

O artigo segundo da lei em comento, após, em seu caput, determinar quais os crimes equiparados aos hediondos, em seu parágrafo primeiro determina que: "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado". (grifamos)

Na língua portuguesa, o vocábulo "integral", significa ^[20] total, inteiro, global. Diante disto, a frase acima em destaque, já em seu sentido jurídico tem o significado de que a pena, em toda a sua execução, será cumprida em um só regime, o regime fechado.

Considerando que a progressão de regime é uma das formas de individualização da pena privativa de liberdade em sua fase executória, e que esta individualização é garantida pela Constituição Federal, em princípio, a lei de crimes hediondos, ao vedar a progressão de regimes seria materialmente inconstitucional, embora tal aspecto, no plano formal já tenha sido amplamente debatido perante os Tribunais Superiores.

Com relação ao assunto, existem duas correntes, que oscilam em torno da constitucionalidade ou não deste inciso. Ambas se formam a nível jurisprudencial e doutrinário.

A primeira corrente, defende a constitucionalidade do referido parágrafo. Esta representa a uniformidade de julgamentos do STJ e do STF.

O STJ, em sua jurisprudência dominante ^[21], considera que:

"A lei dos crimes hediondos - lei 8.072/1990 -, ao estabelecer no seu art. 2., par. 1., que os delitos nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora dissonante do sistema preconizado no CP - arts. 33/36 - e da lei de execuções penais, que preconizam a execução da pena privativa de liberdade de forma progressiva, não afronta o texto constitucional, pois a carta magna conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização da pena (art. 5., XLVI), situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do estatuto maior, que estabeleceu princípios rigorosos no trato dos crimes hediondos (art. 5., XLIII)." ^[22](sic)

O Supremo Tribunal Federal, de acordo com a base jurisprudencial uniforme ^[23], entende que à lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário, segundo este tribunal, dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional, entendendo ser constitucional o referido ordenamento.

Julio Fabrini Mirabete defende a constitucionalidade do dispositivo, através do seguinte argumento:

"Conforme pacífica a jurisprudência, não há qualquer inconstitucionalidade derivada de infringência ao princípio de individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Carta Magna, uma vez que cabe à lei determinar as regras para a citada individualização." ^[24] (sic)

Vitor Eduardo Rios Gonçalves, comenta a mesma posição:

"Veja-se, entretanto, que esse dispositivo da Carta Magna limita-se a dizer que a individualização da pena será regulada por lei, não mencionando que a progressão de regime é direito dos condenados. Analisando-se a legislação ordinária, percebe-se que o sistema de individualização da pena está contido no art. 68 do CP, que dispõe acerca das fases que o juiz deve seguir para fixar a reprimenda. Assim, nada há de inconstitucional na fixação de regime integral fechado, conforme vêm decidindo reiteradamente o STF e o STJ." ^[25] (sic)

Por outro lado, há uma segunda corrente que defende que a impossibilidade de progressão de regime é inconstitucional.

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Piarangeli ^[26], ao examinarem o artigo segundo, parágrafo primeiro, da lei, observam ser sua constitucionalidade, no mínimo, duvidosa.

Marco Aurélio Mendes de Faria Mello, ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, é um dos partidários da inconstitucionalidade do dispositivo que veda a progressão de regime na lei de crimes hediondos:

"Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1º do art. 2º da lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no regime fechado. Com isto, concedo parcialmente a ordem, não para ensejar ao paciente qualquer dos regimes mais favoráveis, mas para reconhecer-lhe, porque cidadão e acima de tudo pessoa humana, os benefícios do instituto geral que é o da progressão do regime de cumprimento da pena, providenciando o Estado os exames cabíveis". ^[27] (sic)

Da mesma forma, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, atualmente aposentado ^[28], Luiz Vicente Cernicchiaro, também, enquanto em atividade, demonstrou-se favorável à referida inconstitucionalidade, porém, também com inúmeros votos vencidos:

"A Constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único inflexível" ^[29], e ainda: "Individualização de pena significa ensejar ao juiz definir a qualidade e quantidade da pena, nos limites da cominação legal. Imperativo de justiça e de boa aplicação da sanção penal. inconstitucional, por isso, lei ordinária impor, inflexivelmente que a pena ‘será cumprida integralmente em regime fechado’." ^[30] (sic)

Carmem Silvia de Moraes Barros, também demonstra a inconstitucionalidade do referido dispositivo:

"Em que pesem as vozes em contrário, é obvio que, ao impedir a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e contraria o preceito constitucional que garante o direito à pena individualizada", e ainda comenta: "Ao vedar a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos volta aos primórdios do direito penal para relevar o crime e ignorar por completo o homem." ^[31] (sic)

Paulo José de Costa Júnior, também demonstra boa doutrina:

"..., tem-se apontado, com acerto, a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, por ferir o princípio constitucional de individualização da pena, agasalhado expressamente no artigo 5º, da Constituição Federal". ^[32] (sic)

Thaís Vani Bemfica, em obra sobre o assunto afirma:

"Cumprimento de pena severa em regime totalmente fechado é o mesmo que pena perpétua, vedada pela Constituição Federal. Uma disposição penal que inadmite o livramento não é apenas retrógrada: é degenerada, mormente porque pode ser aplicada contra santos e bandidos, jogando perigosos e não perigosos no mesmo caldo de cultura da microbiogenia dos presídios em que eventuais predisposições para o crime explodem, com nítidos prejuízos ao condenado, à sua família e a sociedade". ^[33] (sic)

Diante de respeitáveis posições doutrinárias percebemos ser variada a gama de argumentos, de uma e outra corrente, porém, cumpre-nos analisar neste momento a questão com base nos princípios constitucionais pertinentes ao Direito Penal.

Dessa forma, consideremos como fundamentais cinco princípios quais sejam: legalidade, individualização, personalidade, humanidade e culpabilidade.

A impossibilidade de progressão de regimes, imposta pela lei de Crimes Hediondos em seu artigo segundo, parágrafo primeiro, para os condenados por crimes por regidos, se mostra aderente aos princípios da legalidade, da personalidade e da culpabilidade, não carecendo maiores aprofundamentos.

Por outro lado, ao nosso entendimento, esta impossibilidade de progressão de regimes fere os dois dos princípios constitucionais basilares da pena privativa de liberdade, os princípios da humanidade e da individualização, além de ferir o princípio da proporcionalidade adotado pelo nosso ordenamento jurídico. Para o momento, porém, nos ateremos em analisar os princípios constitucionais violados, destacando, desde já, que ambos estão correlacionados.

O princípio da humanidade, é um dos mais importantes princípios pertinentes a pena, em nosso direito penal nacional, uma vez que este harmoniza os direitos fundamentais garantidos a todos com os que são vedados ao condenado com a segregação.

Assim, o princípio da humanidade garante aos condenados, independente do tipo e quantidade de pena, certos direitos que lhe alcançam o direito natural de vivência como ser humano.

O regime integralmente fechado, ao segregar uma pessoa por um longo período de tempo (durante toda a pena), sem que a mesma tenha qualquer perspectiva ou esperança, seja de abrandar sua pena, seja de voltar a ter os direitos que lhe foram suprimidos, está sendo levando a condições desumanas. Com isto, o condenado é comparando a certos animais que passam a toda vida a mantidos em cativeiro.

Tamanha a desumanidade se demonstra pelo fato de que, se um condenado passar toda a sua pena recluso e sem contato com o mundo exterior e com a sociedade, certamente não se readaptará a esta. Quando do fim de sua pena, o recluso estará, como um ser alheio aos acontecimentos sociais, bitolado à vida interna de uma penitenciária, na qual viveu fechado por, no mínimo, seis anos. Isto o faz deixar de compreender regras básicas de vivência em sociedade, o que lhe confere uma consciência desumana.

Já com relação ao princípio da individualização, esta, dentre outras formas, se dá através da progressão de regime na fase de execução. Sobre este princípios devemos considerar que "a lei regulará a individualização". Com isto se torna explícito que esta individualização deve ser regulada e não privada por uma lei.

A Lei de Crimes Hediondos, quanto a impossibilidade de progressão de regime, fere estes dois princípios constitucionais básicos relativos à pena. Por este motivo, a referida lei se demonstra inconstitucional, embora a situação política, criminal e carcerária atual em nosso país leve, infelizmente, nossos tribunais superiores a desconsiderarem estes princípios de imensurável importância.

O legislador ao vedar a progressão de regime para os delinqüentes que cometem os delitos hediondos e equiparados, esta abandonando toda a orientação principiológica (princípios da individualização, da proporcionalidade e da humanidade) resguardadas pela Carta Magna a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, evidenciando imposições, aos baseados nela condenados, uma única função retributiva, a qual representa uma regressão à idéia penal constituída anteriormente ao século XVIII, caracterizada como desumana e cruel.

2.1 Legislação Correlata ao Assunto.

Sendo que a lei de crimes hediondos não tem uma tipificação descrita entre seus artigos, para os crimes por ela regidos, a mesma se utiliza de tipificações existentes no Código Penal, em artigos que cita, além das tipificações existentes em leis esparsas.

Desta forma, a lei de crimes hediondos, se relaciona com as seguintes leis, diretamente: Lei 9.677/98, que regula os crimes contra a saúde pública (artigo primeiro, inciso VII – B), lei 2.889/56, regula o crime de genocídio (artigo primeiro, parágrafo único), lei 9.455/97, regula o crime de tortura (equiparado aos crimes hediondos – artigo segundo caput), leis 9.368/76, combinada com a lei 10.409/02, que regulam os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (equiparado aos crimes hediondos – artigo segundo caput) e lei 7.170/83, que diz respeito a lei de segurança nacional, a qual regula a prática de terrorismo (equiparado aos crimes hediondos – artigo segundo caput).

Além destas, o artigo 8º, da mesma lei, regulamenta uma forma qualificada para o crime de "quadrilha ou bando", regulada pelo artigo 288 do Código Penal, de forma que quando esta formação tiver o fim praticar crimes hediondos ou assemelhados a pena é aumentada.

Diante deste complexo de relações entre a lei objeto, código penal e as demais leis citadas, naturalmente as alterações que ocorrerem nos artigos deste código e nestas leis, repercutirão naquela. Corolário disso, podemos citar três leis que alteraram as tipificações utilizadas e refletem na lei 8072/90.

A lei 9.034, de 03 de maio de 1995, define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos tipificados no artigo 288, do Código Penal. Esta lei, em seu artigo 10, define que "os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado."(sic)

Já a lei 9.455, de 07 de abri de 1997, que regula os crimes de tortura, no parágrafo 7º, do artigo primeiro, determina que "o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado".(sic)

Diante destas duas leis que possibilitam a progressão de regimes para os crimes por elas regulados, que constam dentre os hediondos e equiparados, surge-nos uma discussão relacionada ao conflito legislativo existente, pois haveria a derrogação (revogação parcial) da lei em comento, ou seja, a lei 9.455/97 (e a lei 9.034/95, menos comentada, mas no mesmo sentido) revogou tacitamente o parágrafo primeiro do artigo segundo da mesma.

Com relação a assunto, é entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que

"A lei 9.455, de 1997 não revoga, por extensão, o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Esta não autoriza a progressão nos denominados crimes hediondos relativos ao terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, etc. Já aquela, consagra o benefício apenas (unicamente) para o delito de tortura." ^[34](sic)

Assim, os crimes de formação de quadrilha ou bando com o intuito da prática de crime hediondo e nos crimes de tortura, a execução somente iniciará em regime fechado, sendo permitida a progressão, porém, não sendo extensiva esta regra aos demais crimes hediondos.

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3 IMPOSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL ORDINÁRIO E SUA CONSTITUCIONALIDADE

A Lei de Crimes Hediondos, em seu artigo 5º, acresceu o inciso V, ao artigo 83, do Código Penal. O referido inciso criou o Livramento Condicional Extraordinário, segundo o qual o juiz poderá conceder este substitutivo de pena, desde que o apenado tenha "cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza."(sic)

Desta forma, como na proibição da progressão de regime, a Lei que temos como objeto, sob o ponto de vista de que a individualização é garantida pela Carta Magna, veda um dos mais importantes direitos do apenado, o direito ao Livramento Condicional ordinário.

Além do mais, ao contrário da impossibilidade de progressão de regime, que admite exceções, o Livramento Condicional extraordinário, é extensivo a todos os casos de condenações por crimes hediondos ou assemelhados, o que o caracteriza como ainda mais severo e desumano que a impossibilidade de progressão de regime.

De outra monta, assim como na impossibilidade de progressão de regimes, a impossibilidade de concessão de Livramento Condicional Ordinário aos condenados por crimes hediondos, merece uma analise com relação a sua constitucionalidade sob o ponto de vista principiológico constitucional, que já apresentamos.

Não Obstante, reafirmamos que o princípio da individualização da pena é regido pelo artigo quinto, inciso quarenta e seis da Constituição Federal, o qual, como já referimos, determina que "a lei regulará a individualização da pena". Consideramos ainda que o livramento condicional é outra das formas de individualização da pena privativa de liberdade, na fase de execução.

Todavia, a impossibilidade de Livramento Condicional Ordinário, não proíbe a aplicação do instituto do Livramento Condicional, haja visto que a forma ordinária de Livramento é apenas substituída pela forma extraordinária, que é mais rigorosa, mas não ao ponto de proibir a aplicação do referido instituto, como ocorre com a impossibilidade de progressão de regimes. Diante disto, cumpre-nos posicionarmos no sentido de que, sob o ponto de vista do princípio da individualização o Livramento Condicional Extraordinário é constitucional.

Por outro lado, quanto ao princípio da humanidade, o quadro se modifica em relação ao assunto. Enquanto, conforme já discorremos, a pena privativa de liberdade suprime alguns direitos do condenado, dentre eles a liberdade, por outro lado, não pode restringir outros direitos que também são assegurados pela Constituição Federal, como o princípio em comento.

Diante disto, não podemos nos posicionar na sentido de que uma pena cumprida, em dois terços de seu total, em regime fechado, seja acordada com condições humanas de sobrevivência. Assim, ao nosso ver, o Livramento Condicional Extraordinário fere a Constituição Federal, quanto à humanidade que deveria ser dispensada a pena.

Porém, cumpre ainda ressaltar que o princípio da humanidade, ao contrário do princípio da individualização, não possui uma forma específica de aplicação o que torna subjetiva a análise com relação a sua constitucionalidade.

Conseqüência desta subjetividade é a falta de argumentos firmes o suficiente para que possamos enquadrar o referido instituto como inconstitucional, falta esta que se verifica também na doutrina.

Em face de todo o exposto, cabe posicionarmos pela constitucionalidade do referido dispositivo.

3.1 A Reincidência Específica

A reincidência específica, relacionada ao livramento Condicional, assume imensa importância, uma vez que se o condenado for considerado reincidente específico, não terá direito nem ao Livramento Condicional Extraordinário.

Sobre o assunto, Carmen Silvia de Moraes Barros faz importante crítica:

"Se a lei de crimes hediondos só não fosse inconstitucional por impedir a aplicação do princípio de individualização da pena na execução penal, também seria por ressuscitar a arcaica figura da reincidência específica, ligada a culpabilidade do autor e que permite a apenação não pelo que se fez, mas pelo que se é." ^[35] (sic)

A reincidência específica é originária do Código Penal de 1940. Porém, foi abolida pela reforma penal ocorrida em 1984, por meio do artigo 61, inciso I, que trata simplesmente sobre reincidência, conceituando o assunto, sem citar classificações.

A doutrina com relação ao assunto é diversa. A discussão ocorre no sentido de haver necessidade que para a existência da reincidência específica, ocorra o mesmo tipo penal, cometido duas vezes, ou se bastaria que o condenado cometesse dois crimes, mesmo de diferente tipificação, porém ambos elencados no rol dos hediondos ou equiparados.

Damásio E. de Jesus, se posiciona da seguinte maneira:

"Há reincidência específica, para efeito da disposição, quando o sujeito, já tendo sido irrecorrivelmente condenado por qualquer um dos delitos relacionados, vem novamente a cometer um deles, observado o artigo 64, I, do CP. Exemplos: Tráfico de drogas e estupro; latrocínio e latrocínio; latrocínio e tortura; terrorismo e extorsão mediante seqüestro, etc". ^[36] (sic)

Antônio Lopes Monteiro ^[37] tem a mesma posição, apoiada também por Mirabete ^[38] e Magalhães Noronha ^[39]:

"Reincidente específico, para efeito da lei, é o sujeito que comete crime hediondo, terrorismo, de drogas ou tortura depois de transitar em julgado sentença que, no pais ou no estrangeiro, o tenha condenado por um desses crimes. E dentro do elenco pode haver diversificação: o primeiro delito pode ser tortura; o segundo, terrorismo".(sic)

Esta corrente doutrinária é dominante e coerente com os julgamentos atuais. Assim, a reincidência específica, prevista originalmente no Código Penal de 1940, foi extinta restando apenas a reincidência ficta ^[40], devendo-se ainda deduzir novo conceito para a expressão, qual seja, o crime anterior e o posterior devem ter a mesma natureza significando que ambos devem estar dentre os classificados por hediondos ou equiparados.

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4 CRIMES HEDIONDOS E OS PACTOS INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL

A Carta Política brasileira, em seu artigo 5º, garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, que "III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" e "XLVII - não haverá penas: b) de caráter perpétuo". Além disso, o parágrafo segundo, do mesmo artigo, versa o seguinte: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (grifamos)

Ambos os direitos citados, são de suma importância para o presente estudo. O parágrafo acima citado, abre caminho para os tratados internacionais ratificados pelo Brasil e, dentre estes, os tratados referentes aos Direitos humanos.

Nesta área, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto de São José da Costa Rica representam os principais tratados ratificados pelo Brasil.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi adotado pela Resolução número 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. No Brasil foi aprovado pelo Decreto Legislativo número 226, publicado em 13 de dezembro de 1991. Após, foi ratificado em 24 de janeiro de 1992 e promulgado pelo Decreto número 592, publicado em 7 de julho de 1992, quando entrou em vigor. Este decreto em seu artigo primeiro versa o seguinte: "O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém."(sic)

Não obstante, o artigo sétimo do referido pacto determina que "ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas." (grifamos)

Além deste, em 22 de novembro de 1969, em San José de Costa Rica, foi adotada pela Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, a Convenção Americana de Direitos Humanos, chamada de "Pacto de San José da Costa Rica". Este pacto foi assinado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 e promulgado pelo decreto numero 678, publicado em 09 de novembro de 1992, quando entrou em vigor.

Ao promulgar este tratado, o referido decreto, em seu artigo primeiro, determinou o seguinte: "a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente Decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém." (grifamos)

Assim, também em vigor em nosso país, o referido pacto garante o seguinte:

"Artigo 5º - direito à integridade pessoal; 2 -Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano; 6 - as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados." (sic)

Diante destes compromissos assumidos pelo Brasil em preservar os direitos humanos, o regime integralmente fechado e o livramento condicional extraordinário encontram-se em total desacordo com os mesmos, uma vez que ambos ferem a dignidade humana por trancafiarem os apenados por um longo período sem concederem a estes benefícios proporcionais a sua ressocialização.

Abonam esta desinteligência as posições tomadas pela justiça federal, em relação à progressão de regimes para os condenados pelo crime hediondo de tráfico internacional de entorpecentes, que são de sua competência. Nestes casos, são várias as jurisprudências que confirmam como revogado tacitamente o parágrafo primeiro, do artigo segundo da Lei de Crimes Hediondos. Vejamos, como exemplo, posição tomada pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região ^[41]:

"Concede-se de ofício ordem de habeas corpus aos réus para autorizar a progressão do regime prisional, nos termos do artigo 33, § 2º, do código penal e do artigo 112 da lei nº 7.210/84. O juízo das execuções penais examinará quando e se os condenados preenchem os requisitos concretos. O artigo 2º, § 1º, da lei nº 8072/90 foi revogado pelo pacto internacional de direitos civis e políticos, artigo 7º, que foi ratificado pelo Brasil, em 24.01.92. Constitui tratamento cruel a um condenado submetê-lo, integralmente, durante o cumprimento da sanção, a regime mais gravoso, excluindo a possibilidade de, pelo mérito, demonstrar que faz jus à progressão prisional." ^[42](grifamos)

Diante disso, nos posicionamos no sentido de que a impossibilidade de progressão de regime, e, por analogia, o livramento condicional extraordinário, foram revogados tacitamente quando da promulgação da ratificação do "Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos" e do "Pacto de São José da Costa Rica". Esta afirmação se dá porque ambos operam contra a o direito, garantido pelo primeiro e pelo segundo pactos, de que "ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes". Além disso, a mesma impossibilidade de progressão de regime também obra contra outro compromisso assumido no segundo Pacto de que "as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados".

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5 A REFORMA DO CÓDIGO PENAL

Diante da situação exposta, em que é a gritante desumanidade e gravíssimo o atentado aos princípios penais, que a Lei de Crimes Hediondos impõe, situação esta que leva muitos a ‘fecharem os olhos’ devido à situação política e social que assola nosso país, nos exaltamos ao mencionar que esta situação, não está ‘jogada ao vento’, pois existem legisladores que tem a consciência de tudo isto.

Esta consciência se confirma com a exposição de motivos número 318/2000, do projeto de lei que propõe uma reforma na parte geral do Código Penal. Tamanha a serenidade desta posição, assinada pelo então ministro da Justiça, José Gregori, que merece a transposição de alguns trechos na íntegra:

"4 - O Direito Penal legislado na década de 90 foi um dos momentos mais dramáticos para o Direito brasileiro, pois era imprevisível que se produzissem em matéria repressiva tantas soluções normativas ao sabor dos fatos, sob o encanto de premissas falsas e longe de qualquer técnica legislativa. Ao lado dessas reformas, e mesmo em contradição a vários de seus postulados, novos institutos importados sem muito critério do direito americano e italiano promoveram uma completa desorganização do que sobrara do sistema legal, promovendo uma exagerada liberalização de situações, muitas vezes, socialmente graves. Some-se a isso a crise penitenciária vivida pelo Estado brasileiro e as frustrantes tentativas legais de corrigi-la pela via de remédios marcados por um forte sentimento de impunidade e tem-se o retrato da legislação penal atual. Uma completa desarticulação discursiva entre institutos, ausência de correspondência destes a uma política criminal efetiva e paradoxos que se avolumavam em quantidade e qualidade impediam que se pudesse chamar de sistema penal o que brotava dessas reformas."(grifamos)

Com relação às leis, e dentre elas entendemos somada a lei em comento, o eminente ministro relata o seguinte:

"5 - Não é o caso de fazer referência a cada uma das leis responsáveis pelo caos punitivo gerado. Cada uma de ‘per si’ e todas em seu conjunto promoveram o mais sinistro desmantelamento de um sistema penal".(grifamos)

Além de todo o exposto, percebemos que o legislador tem a plena consciência de que leis como a Lei de Crimes Hediondos ‘desmantelaram’ nosso sistema jurídico e se desligaram completamente dos princípios que deveriam obrigatoriamente seguir:

"7 - Dos trabalhos desenvolvidos por esse Grupo de Trabalho Especial e das audiências públicas e com os mais qualificados interlocutores e operadores do sistema criminal com reuniões em diversos pontos do País concluiu-se pela necessidade de reformar, com urgência, ao menos o sistema de penas do Código Penal para reordená-lo aos princípios constitucionais e garantir, simultaneamente, a segurança exigida pela cidadania e a dignidade humana de todos os personagens do processo criminal reclamada pela civilização e pelas leis."(grifamos)

Desta forma, finalizamos o presente capítulo, com palavras de Cezar Roberto Bitencourt: "A lei de crimes hediondos não pode continuar a existir" ^[43].

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A individualização da pena privativa de liberdade se dá na fase de execução, principalmente, através da progressão de regimes e da liberdade condicional, o que não é assunto controvertido.

Em análise ao processo legislativo da lei de crimes hediondos, percebemos que esta lei foi, como tantas outras, aprovada às pressas, sem uma análise extensiva por parte dos legisladores, que o fizeram em um momento de clamor popular pela diminuição da criminalidade devido a seqüestros de pessoas influentes que vinham acontecendo. O que, infelizmente resultou, diante de tudo isto, foi uma lei que seguiu o clamor de penas mais rígidas para condenados por certos crimes por elas rotulados. Por outro lado, sob o ponto de vista jurídico, principal com relação ao assunto, evidencia um fracasso, por contrariar, em certos artigos e ou incisos, toda a história da pena (que se mostra contrária a penas severas como as impostas por estas lei) além de ir de encontro também a princípios fundamentais constitucionais relacionados a pena (individualização, proporcionalidade e humanidade).

Não obstante a conclusão acima mencionado, a respeito dos assuntos alvo de nossa explanação chegamos a conclusões diversas.

Cientes de que o mais importante princípio constitucional relevante é o princípio da individualização no reportamos a Carta Magna, que é clara ao garantir que "a lei regulará a individualização da pena".

Diante desta primaz determinação constitucional e considerando que no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal é hierarquicamente superior a todo o restante da legislação, concluímos pela inconstitucionalidade da impossibilidade de progressão de regimes para os condenados por crimes hediondos. A Lei de Crimes Hediondos ao determinar o regime integralmente fechado aos condenados por estes crimes e não esta regulando este direito fundamental e sim o vedando, o que revela a incontinência do artigo segundo, parágrafo primeiro, de Lei em comento como e Carta Magna de nosso país.

Por outro lado, apesar de entendermos contrário ao princípio da humanidade da pena, devemos concluir pela constitucionalidade do livramento condicional extraordinário, pois este instituto, concedido somente após dois terços de pena cumpridos, não demonstra uma proibição da individualização, pois inclusive os demais requisitos subjetivos remanescem, demonstrando sim que a Lei de Crimes Hediondos, conforme determina a Constituição, está regulando o direito a individualização da pana privativa de liberdade.

Ambos os institutos, ainda se demonstram contrários ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e ao Pacto de São José da Costa Rica, por que o regime integral fechado e a concessão de liberdade condicional somente após um longo período em regime fechado (dois terços de cumprimento de pena) podem ser caracterizados como "penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes".

Não obstante ao anterior exposto, devemos ainda concluir sobre a posição do Poder Judiciário brasileiro que se mostra divergente em suas decisões conforme o tipo de crime hediondo a que o réu está sendo julgado.

Diante disto, os crimes de tortura, de formação de quadrilha ou bando com o intuito de prática da prática de crime hediondos e crimes hediondos que envolvam relações internacionais (como o tráfico internacional de drogas e entorpecentes), são merecedores da concessão de progressão de regimes e, as vezes, de livramento condicional extraordinário.

Finalmente, concluímos a presente abordagem com a certeza de que o regime integralmente fechado para os condenados por crimes hediondos é inconstitucional e que o livramento condicional extraordinário é, formalmente, constitucional, sendo que, porém, ambos ferem os pactos internacionais relativos a direitos humanos, transformando-se pois em agressões a aspectos principiológicos que devem reger o Estado Democrático de Direito e de per si, a declaração de inconstitucionalidade da legislação referencial. Além disto o Judiciário, ao aplicar uma lei que possui tamanhas imperfeições e inconstitucionalidades, fechando os olhos para isto, está levando a constituição à marginalidade por decidir como base em jurisprudências formadas e não baseando-se no sistema jurídico nacional, que agrega princípios de ordem internacional e, principalmente, a observância de um Direito humanista e eficaz, não meramente repressivo e sujeito à influências de grupos de interesse específico.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Barbosa, Edno Luciano. Iniciação ao Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2000.

Barros, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Bemfica, Thaís Vani. Crimes Hediondos e Assemelhados: Questões Polêmicas. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.

Bitencourt, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão – Causas e Alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

Bitencourt, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão – Causas e Alternativas. 2º ed. - São Paulo: Saraiva, 2001.

Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico; trad. Maria Celeste C. J. Santos; rer. téc. Cláudio De Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. – Brasília: Editora Universidade de Brasília, 10ª ed., 1997.

Boschi, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

Bruno, Aníbal. Direito Penal -Parte Geral-tomo3º. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense,1962.

Costa Júnior, Paulo José. Curso de direito penal – parte geral. 2º ed. aum. e atual. – São Paulo: Saraiva, 1992.

. Comentários ao Código Penal. 6º ed. –São Paulo: Saraiva, 2000.

Delmanto, Celso. Código penal anotado. São Paulo: Freitas Barros, 1986.

Franco, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

___________________. Crimes hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. 4ª ed. ver. Atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Garcia, Basileu. Instituições de Direito Penal – vol. I – tomo I. 4º ed.-São Paulo: Max Limonad, a obra não traz o ano de publicação.

Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo, tortura. São Paulo: Saraiva, 2001.

_________________. Reincidência específica e livramento condicional. São Paulo: Site Jus Navigandi, 2002.

Luft, Celso Pedro. Mini dicionário luft. Ed. rev. e atual. por Francisco de Assis Barbosa e Manuel da Cunha Pereira, 3º ed., atica/scipione.

Mehmeri, Adilson. Noções Básicas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000.

Mirabete, Julio Fabrini. Crime Hediondos, a Constituição Federal e a Lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pg. 66

__________________. Manual de Direito Penal, vol. 14, 13º ed. - São Paulo: Atlas, 1998.

__________________. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000.

__________________. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210 de 1984. 9º ed. - São Paulo: Atlas, 2000.

Monteiro, Antônio Lopes. Crime Hediondos. São Paulo: Saraiva, 1995.

Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998.

Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. V.3, n.15, ago-set de 2002 – Porto Alegre: Síntese.

Schecaira, Sérgio Salomão & CORRÊA Jr., Alceu: Teoria da Pena. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. 2º ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Zaffaroni, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal; tradução Vânia Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Renan, 1991 - 4º ed., junho de 1999.

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Notas

1. Brasil, Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.

2. Constituição da República Federativa do Brasil/1988, artigo 5º, inciso XLIII.

3. Os projetos mencionados, tem base no Diário do Congresso Nacional, publicados entre as datas de 28 de setembro de 1989 e 29 de junho de 1990.

4. O tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na época era regulado apenas pela chamada Lei 6.368, de 21 de outubro 1976, que ficou conhecida como Lei de Tóxicos ou Lei Antitóxicos..

5. Franco, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pg. 75.

6. Defensora pública em Minas Gerais e professora de prática jurídica na Faculdade de Direito de Varginha.

7. Bemfica, Thaís Vani. Ob. cit., pg. 6/7.

8. Regulado pela lei 9.455/97;

9. Regulado pelas leis 3.368/76 e atualmente 10.409/02;

10. O terrorismo é regido pela Lei de Segurança Nacional, número 7.170/83.

11. Homicídio da atriz Daniela Perez, filha de Glória Perez, que teve como autores o ator Guilherme de Pádua e sua esposa. Daniela e Guilherme, faziam parte do elenco de uma novela da Rede Globo de televisão, em apresentação na época do homicídio.

12. Lei 2.899/56, artigos 1º, 2º e 3º.

13. Artigo primeiro, incisos I a VII – B e parágrafo único, da lei 8.702/90.

14. Artigo 5º, XXXIX e XL.

15. Há posições contrárias, as quais defendem a possibilidade de aplicação da lei de crimes hediondos a condenados por crimes ocorridos antes do início de sua vigência. Esta posição se dá por entenderem os doutrinadores que os princípios citados ser referem ao direito penal, e, como a lei de crimes hediondos teria caráter processual penal, não seria possível a aplicação dos referidos princípios. Porém, não consideramos a referida posição adequada. Dentre os doutrinadores que defendem esta tese: Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. 2º ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 355; Mirabete, Júlio Fabrini. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210 de 1984, 9º ed. - São Paulo: Atlas, 2000, pg. 297.

16. Voto vencido em: ApCrim nº APR1567995/DF Publ. DJU 22.05.1996 p. 7.982.

17. RECURSO ESPECIAL 282393/MG, Publ. DJU 12.02.2001, p. 149.

18. Advogado criminal em Salvador/ Ba, ex-porfessor da UFBA, pós-graduado em Direito Público UFPE e Mestrando em direito UFPE. Fonte: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. V.3, n.15, ago-set de 2002 – Porto Alegre: Síntese, pg. 16.

19. HC76004-7/RJ, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Ilmar Galvão. j. 19.05.1998, un., DJU 21.08.98, p. 02 e HC 74.780/RJ, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Maurício Corrêa. j. 11.11.1997, consecutivamente.

20. Conceito segundo: Luft, Celso Pedro. Mini Dicionário da Língua Portuguesa. 3º ed. – São Paulo: Ática/Scipione, pg. 361.

21. STJ- RE265321/GO, DJU 12.02.2001, p. 149; STJ- HC12768/RS, DJU 23.10.2000, p. 152; STJ - RE90171/SP, SEXTA TURMA, DJU 12.08.1997, p. 36287 e RT VOL.:00745 PG:00528; STJ- RE91852/MG, DJU 05.05.1997, p. 17139 e RT VOL.: 00742 PG:00591; STJ-RE92640/ES, DJU 03.03.1997, p. 4719 e LEXSTJ VOL.:00095 JULHO/1997 PG:00342; STJ-RO em HC 5115/RN, DJU 20.05.1996 p. 16742; STJ - RE 59288/SP, DJ 23/10/1995 PG:35720 e RSTJ VOL.:00076 PG:00268

22. STJ – RE 90171/SP, Publ. DJU 12.08.1997, p. 36287 e RT VOL.:00745 PG:00528.

23. STF - HC69657/SP; STF - HC 76479, DJU 08.05.98, p. 4; STF - HC 78124, DJU 18.12.98, p. 51; STF - HC 71031, DJU 10.06.94, p. 14789; STF - HC 71206, DJU 24.06.94, p. 16636; STF - HC 71182, DJU 26.08.94, p. 21891; STF - HC 71653, DJU 10.03.95, p. 04881; STF - HC 71994, DJU 09.06.95, p. 17231; STF - RE 187567, DJU 06.10.95, p. 33146; STF - HC 72567, DJU 23.02.96, p. 03624; STF - HC 72363, DJU 31.10.96, p. 42014; STF - HC 74566, DJU 07.03.97, p. 05403; STF - HC 70616, DJU 04.04.97, p. 10519; STF - HC 74697, DJU 27.06.97, p. 30229; STF - HC 76217, DJU 06.03.98, p. 04; STF - HC 76949, DJU 14.08.98, p. 06; STF - HC 76608, DJU 09.10.98, p. 02; STF - HC 77076, DJU 20.11.98, p. 03; STF - HC 77132, DJU 27.11.98, p. 08; STF - HC 77828, DJU 27.11.98, p. 10; STF - HC 78166, DJU 16.04.99, p. 06; STF - HC 78247, DJU 21.05.99, p. 04; STF - HC 78417, DJU 21.05.99, p. 11.

24. Mirabete, Júlio Fabrini. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210 de 1984, cit., pg. 297.

25. Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo, tortura. São Paulo: Saraiva, 2001, pg. 12.

26. Manual de Direito Penal brasileiro, p. 801. Obra citada por: Prado, Luiz Regis. Ob. cit., pg. 355, nota 22.

27. HC 74.689-6/SP, DJU 27.06.97, p. 30.228. Sobre o assunto Marco Aurélio publicou duas matérias que ressaltam a inconstitucionalidade do instituto: "Os Crimes Hediondos e o Regime de Cumprimento da Pena" (suplemento "Direito e Justiça", publicado pelo Jornal Correio Braziliense, na edição de 7-12-92); "Da Inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25-7-1990" (Revista Brasileira de Ciências Criminais — publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais — Editora Revista dos Tribunais, ano 2, nº 8, outubro/dezembro de 1994.

28. Informação capturada em http://www.stj.gov.br/webstj, na data de 24/09/2002, às 22:40.

29. STJ – Resp 19.420-0 – DJU DE 07.06.1993, p. 11.276. No mesmo sentido com votos vencidos: RT 745/527 e 735/507, RHC 5.118 – DJU 09.09.1996, p. 32.410 e RHC 5106 – DJU 17.02.1997.

30. RE 48719/SP, SEXTA TURMA do STJ, Rel. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU 17.10.1994, p. 27921.

31. Barros, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001pg. 149/150.

32. Costa Júnior, Paulo José. Comentários ao Código Penal. 6º ed. –São Paulo: Saraiva, 2000. Pg. 148.

33. Bemfica, Thaís Vani. Ob. cit., pg. 34.

34. RE 186572/RS, DJU 15.05.2000 p. 00209. No mesmo sentido (STF): HC77001-1/SP, DJU 21.08.98, p. 03; HC77503/MS, j. 22.09.1998; RE 252548/MG, DJU 18.09.2000 p. 00153; RE207963/MG, DJU 19.06.2000 p. 00170, RESP 244744 GO 2000/0001172-0, DJ DATA:19/06/2000 PG:00198, RESP 221408 RS 1999/0058624-7DJU 19.06.2000 p. 00177, RE186572/RS, DJU 15.05.2000 p. 00209. No mesmo sentido (STJ): HC 13408/BA, DJU 12.02.2001, p. 145; HC 12768/RS, DJU 23.10.2000, p. 152; HC11255/MG, DJU 25.09.2000, p. 117; RE 253256/RS, DJU 25.09.2000, p. 132.

35. Barros, Carmen Silvia de Moraes. Ob. cit., pg. 176, nota 68.

36. Jesus, Damásio E. de. Reincidência específica e livramento condicional. São Paulo: capturado em www.jusnavigandi.com.br, na data de 20/05/2002, às 10:26.

37. Monteiro, Antônio Lopes. Crime Hediondos. São Paulo: Saraiva, 1995.

38. Mirabete, Júlio Fabrini, Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 2000, pg. 468, nº 83.4.

39. Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 291.

40. Código penal, artigos 63 e 64.

41. No mesmo sentido: ApCrim 98.03.085753-3/SP, TRF3, DJ 08.06.1999 p. 490; ApCrim 98.03.038323-0/SP, TRF 3, DJ 14.09.1999 p. 543; ApCrim 98.03.066412-3/SP TRF3, DJ 22.02.2000 p. 680; HC 0115407-9, TRF1, DJ 27.04.92, p. 10.261; ApCrim 0408948-9, TRF4, DJ 23.08.90; RCCR 446568-2, TRF4, DJ 08.03.95, p. 11.881.

42. Apelação Criminal nº 96.03.091239-5/SP (00048892), 5ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz André Nabarrete, Revisora Juíza Ramza Tartuce. j. 09.11.1999, Publ. DJ 15.02.2000 p. 650.

43. Posição expressa verbalmente pelo eminente doutrinador em palestra proferida, sobre o tema "Juizados Especiais Criminais", em 08 de novembro de 2002, na cidade de Lagoa Vermelha/RS, no II Encontro Jurídico/ Universidade de Passo Fundo/ Campus de Lagoa Vermelha/ Faculdade de Direito.