Embargos declaratórios

1.ASPECTOS BÁSICOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

             Ao se falar de um determinado instituto jurídico, é necessário que se conheça as suas principais características, que seriam desde a sua evolução histórica no direito brasileiro, passando também pelo conceito e sua natureza jurídica dos embargos de declaração, e o seu objeto, que corresponde a quais decisões judiciais poderão se opor embargos declaratórios. Primeiramente abordaremos a questão de sua evolução histórica.

            1.1 Evolução Histórica no Direito Brasileiro.

            Os embargos de declaração surgiram no Direito português, como meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou decisão judicial. Foram regulados pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, conforme podemos observar do artigo 6º, do Título LXVI, do Livro III, que dispunha: "Porém se o Julgador der alguma sentença diffinitiva, que tenha em si algumas palavras escuras e intrincadas, bem a poderá declarar; por que outorgado he per Direito ao Julgador que possa declarar e interpretar qualquer sentença per elle dada, ainda que seja diffinitiva, se duvidosa for".

            Depois das Ordenações Portuguesas, os embargos de declaração entraram para a legislação brasileira, através do Regulamento n. 737 de 1850, os Embargos de Declaração figuravam no Título referente aos recursos, abrangendo os arts. 639 e 641 a 643, sendo interpostos por petição dirigida ao juiz prolator da sentença no prazo de 10 dias, contados a partir da publicação da sentença em audiência ou da intimação das partes e seus procuradores

            Posteriormente, foram regulados pela Consolidação de Ribas de 1876, sendo que os embargos foram tratados juntamente com outros embargos, tornando confusa a sua interposição. Eram admitidos os embargos contra sentenças definitivas, sentenças proferidas por juiz de paz é sentenças de liqüidação, sempre que fossem duvidosas ou que nelas contivessem palavras escusas ou intrigadas. O prazo para o oferecimento dos embargos de declaração era de 10 dias.

            A Constituição Federal de 1891, mantendo a dualidade de justiças (Federal e Estadual) também admitiu a dualidade de processos, outorgando aos Estados é a Federação poder para legislar sobre matéria processual. Com isto, os embargos de declaração foram regulados pelos Códigos Estaduais de São Paulo(art.335), Bahia(art. 1.341), Minas Gerais(art.1.445 e1.446), Pernambuco(art.1.437) é do estado do Rio de Janeiro(art.2.3333) e também pela Consolidação Higino Duarte Pereira, que foi elaborada por José Higino Duarte Pereira, referente a toda a legislação federal sobre o processo , que , após concluída, foi aprovada pelo Decreto n.º 3.084. Figuravam no capítulo referente aos recursos. Podiam ser interpostos contra sentença de primeiro e de segundo graus que contivessem obscuridade, ambigüidade ou contradição.

            O Código de Processo Civil de 1939 regulou os embargos de declaração no Livro "Dos Recursos", em seu art. 862 e era utilizado contra acórdão que fosse obscuro, omisso ou contraditório. Uma das características no CPC de 1939 era a rigidez para a sua interposição, o prazo era de quarenta e oito horas e a petição deveria indicar o ponto omisso, contraditório e obscuro. A petição que não atendesse este requisito era indeferida de plano por despacho irrecorrível. Estabeleceu ainda que se os embargos de declaração fossem considerados manifestamente protelatórios, perderiam o seu efeito suspensivo. Caso fosse vencido o relator, o Presidente da Câmara designaria outro magistrado para lavrar o acórdão, sendo que, mesmo se providos os embargos, não se poderia alterar a decisão embargada.

            O Código de Processo Civil de 1973 adotou duas posições quanto aos embargos de declaração: estabeleceu no artigo 464 e 465, que os embargos cabiam contra sentença que contivesse obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, e que deveriam ser interpostos no prazo de 48 horas contadas da publicação da sentença. Estabeleceu, de outra feita, no artigo 535 a 538, que os embargos de declaração poderiam ser interpostos contra acórdão que também contivesse obscuridade, dúvida, contradição ou omissão; todavia, o prazo para sua interposição era de cinco dias.

            Hoje, com as modificações introduzidas com o advento da Lei n. 8.950/94, os embargos de declaração em primeiro grau de jurisdição foram unificados com os de segundo grau, em seu artigo 535, e são cabíveis quando houver, na sentença ou acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, devendo ser interpostos no prazo, também único, de cinco dias.

            1.2 Conceito e Natureza Jurídica dos Embargos de Declaração .

            Pode –se definir os embargos de declaração conforme o conceito emitido por Vicente Miranda: ⁽¹⁾ "No direito processual civil brasileiro, embargos de declaração são o recurso interposto contra despacho, decisão, sentença ou acórdão, visando a seu esclarecimento ou complementação, perante o mesmo juízo prolator daqueles atos judiciais".

            Monica Tonetto Fernandez ⁽²⁾ conceitua embargos de declaração, "como o meio idôneo a ensejar o esclarecimento da obscuridade, a solução da contradição ou o suprimento da omissão verificada na decisão embargada." Para Antonio Carlos Silva ⁽³⁾, "os embargos de declaração são o recurso destinado a pedir ao juiz ou juízes prolatores da sentença, da decisão interlocutória ou do acórdão que esclareçam obscuridade, eliminem contradição ou supram omissão existente no ato judicial."

            Numa passagem de seu livro, Ovídio Batista da Silva ⁽⁴⁾ demonstra o conceito de Embargos de Declaração :

            É o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a complete em seus pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou, finalmente que lhe repare ou elimine eventuais contradições que porventura contenha. Os embargos de declaração oferecem o exemplo mais concreto e rigoroso do recurso com efeito apenas de retratação, sem qualquer devolução a um órgão de jurisdição superior.

            Quanto à natureza jurídica dos embargos de declaração é necessário se resolver uma divergência doutrinária existente, em saber se os Embargos de Declaração é uma espécie de recurso ou se é apenas um meio de correção da sentença. Para tentar se esclarecer esta divergência deve –se questionar quais erros de sentença podem ser corrigidos. Neste ponto, temos o artigo 463 ⁽⁵⁾ do Código de Processo Civil onde se estabelece que a função jurisdicional do juiz termina com a prolatação da sentença, mas pode o juiz a alterar nas duas hipóteses citadas no artigo. Uma das hipóteses seria mediante embargos de declaração e a outra hipótese seria para corrigir inexatidões materiais ou retificar erros de calculo.

            Conforme a exposição de Antônio Carlos Silva ⁽⁶⁾ "a exegese do disposto acima revela que as inexatidões materiais e os erros de calculo são corrigivéis de ofício pelo juiz, ou mediante simples requerimento da parte, enquanto os embargos de declaração estão destinados ao esclarecimento ou à integração da decisão (CPC , art. 535 )."

            Muitos autores sustentam a tese de que os embargos de declaração não é uma espécie de recurso, entre eles João Monteiro, Cândido de Oliveira Filho e Antonio Cláudio da Costa Machado. Argumentam que os embargos não visam à reforma do julgado, pois esse, ainda que provido, se manterá intangível na sua substância. Dizem, também, que uma vez que não visam a alterar a substância do julgado, nem inverter sucumbências, esses embargos não são recurso; constituiriam meio de correção e integração da sentença, não meio de impugnação da idéia que ela exprime.

            Observam que os embargos são apenas um meio formal de integração do ato decisório, pelo qual se exige do seu prolator uma sentença ou acórdão complementar que opere a dita integração. Para corroborar a corrente que sustenta que os embargos declaratórios não têm natureza recursal, argumentam que não há necessidade, para a oposição dos embargos, da existência de prejuízo ou gravame; bastando que a decisão embargada contenha qualquer ponto que enseje declaração ou complementação; além do que não se estabelece o contraditório, uma vez que não é ouvida a parte contrária, processando-se tal procedimento sem a participação da parte que não embargou, tendo, por fim, a ausência de um dos pressupostos recursais, que é a realização do preparo. Conclui-se, assim, que para esses processualistas o instituto constitui mero procedimento incidental, destinado ao aperfeiçoamento da forma pela qual a decisão se materializou.

            Um autor que defende a tese de que os embargos de declaração não e um recurso é João Monteiro, citado por Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁷⁾, que sintetiza sua posição através de uma passagem do seu livro:

            ...dizemos não serem própria ou rigorosamente embargos os chamados de embargos de declaração. Por eles apenas se faz clara a sentença; não são propriamente um recurso no sentido técnico de remédio, senão o único meio de logicamente desbravar a execução de dificuldades futuramente prováveis.

            Apesar do posicionamento acima, temos a corrente de autores que consideram os embargos de declaração uma espécie de recurso, podendo citar Ovídio Batista da Silva ⁽⁸⁾ que estatui:

            ...embora, às vezes se procure negar o caráter recursal dos embargos de declaração, parece indiscutível sua natureza de recurso, pois são freqüentes os embargos cujo provimento importa modificação do julgado mostrando-se os embargos de declaração com efeitos nitidamente infrigentes. Imagine-se o caso de haver a decisão embargada julgado procedente a ação, mas silenciando a respeito da exceção de prescrição argüida pelo demandado, podendo o julgado dos embargos mudar totalmente o julgado, vindo o magistrado ou o órgão colegiado, prolator do julgado, a reconhecer a ocorrência da prescrição, para julgar improcedente a ação antes acolhida.

            Pelas posições acima expostas pode-se estabelecer que os Embargos de Declaração são definitivamente um recurso, em face de estar expressamente previsto no rol de recursos no artigo 496 ⁽⁹⁾ do Código de Processo Civil, pois as normas legais sobre o tema estão elencadas no artigo 535 do Código de Processo Civil, que é o capítulo referente a recursos, além do que nos embargos pede-se e se provoca um novo exame do ponto decidido, ponto duvidoso, obscuro ou controvertido. Assim, Antônio Carlos Silva ⁽¹⁰⁾ afirma que:

            A interposição dos embargos de declaração adia a coisa julgada, não enseja a instauração de nova relação processual, depende de vontade da parte e tem por escopo impugnar uma decisão judiciária, visando principalmente o seu esclarecimento ou a sua integração e, em casos mais raros, até mesmo a reforma da decisão (efeitos infringentes), não se pode negar, que, no Direito Brasileiro, são eles um recurso e não apenas um meio de correção dos erros da sentença que, como visto, também existem entre nós, mas limitados à correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo.

            1.3Objeto dos embargos de declaração .

            Dentro do objeto dos embargos de declaração deve-se verificar sobre quais atos judiciais poderão ser opostos embargos declaratórios. Neste sentido Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽¹¹⁾ preceitua: "Os embargos de declaração, para que possam ter existência jurídica, necessitam "prima facie", de um ato praticado pelo juiz ou pelo tribunal." A partir disto deve-se examinar quais os atos que podem ser praticados pelo juiz, e conforme o artigo 162 do CPC ⁽¹²⁾, são a sentença, decisão interlocutória e os despachos de mero expediente, cabe examinar quais destes atos poderão ser atacados mediante embargos de declaração.

            Num primeiro momento verifica-se que contra a sentença ou o acórdão e perfeitamente possível, tendo em vista a interpretação literal do art. 535, inciso I, do CPC, visto que este artigo menciona a oposição de embargos de declaração contra as sentenças e acórdãos, quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa.

            Em relação as decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente, há divergências doutrinarias sobre o tema. Para Wellington Moreira Pimentel, não cabem embargos declaratórios contra decisões interlocutórias, porque as mesmas são agraváveis, sendo o agravo o recurso hábil para a reforma da decisão ou correção do defeito. Já o professor Moniz de Aragão, embora entenda cabíveis os embargos declaratórios contra decisões interlocutórias e despachos, considera mais adequado corrigi-los através de simples pedido.

            De outra parte, Pontes de Miranda, José Carlos Barbosa Moreira e Vicente Miranda entendem que qualquer decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou acórdão e até mesmo despacho, é passível de embargos de declaração, asseverando ainda Barbosa Moreira ⁽¹³⁾ que "Os embargos de declaração podem caber contra qualquer decisão judicial, seja qual for a sua espécie, o órgão que emane e o grau de jurisdição em que se profira ".

            A posição adotada pela maioria da doutrina é no sentido de ser possível interpor embargos declaratórios contra as decisões interlocutórias, apesar do artigo 535 do CPC, apenas se reportar às sentenças e os acórdãos. Mas, conforme Antônio Carlos Silva ⁽¹⁴⁾: "Por outro lado, o texto constitucional também consigna que todas as decisões judiciais serão fundamentadas de um ponto de vista ao mesmo tempo lógico e técnico, isto é, o julgador está obrigado a expor na decisão o raciocínio utilizado para chegar à determinada decisão sob pena de ser o julgado eivado de nulidade ( CF art. 93 , IX )."

            Assim, não se pode permitir que a insegurança gerada por defeitos no pronunciamento, que impeçam a sua compreensão e dificultam o andamento do feito, permaneçam sem conserto. Portanto, pode a parte, através de embargos, pedir o esclarecimento ou a complementação de uma decisão interlocutória .

            Vicente Miranda ⁽¹⁵⁾ defende a tese de que seriam cabíveis embargos de declaração contra despachos de mero expediente:

            Contra despachos de mero expediente também cabem embargos de declaração. Invoque-se, aqui, o mesmo argumento lembrado, relativamente à segurança e certeza dos pronunciamentos judiciais, para a defesa de cabimento de tal recurso contra as decisões intelocutórias. Além do mais, se nos valemos da interposição sistemática, repudiando e exegese gramatical, para entender tal remédio recursal às decisões interlocutórias, não há razão para não irmos além e também estendermos o recurso em questão aos despachos, quando defeituosos por obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. De tal matéria aliás, cuidou expressamente o legislador processual civil português ao permitir que o poder judicial de esclarecer dúvida e suprir nulidade existentes na sentença fosse aplicado "até onde seja possível , aos próprios despachos. (CPC de Portugal , art. 666 n.º 3).

            Apesar da tese de Vicente Miranda, que entende ser cabível a oposição de embargos de declaração contra os despachos de mero expediente, esta tese é combatida por diversos doutrinadores entre eles Antônio de Carlos Silva ⁽¹⁶⁾ que considera que os despachos de mero expediente " só podem ser considerados erros materiais, tendo em vista que os despachos não possuem caráter decisório, basta um requerimento da parte nos autos, para que sejam corrigidos. Da decisão decorrente desse requerimento, todavia, cabe agravo."

            Um argumento que pode ser utilizado para contrariar a tese de recorribilidade dos despachos de mero expediente é o artigo 504 ⁽¹⁷⁾ do CPC que afirma serem irrecorríveis os despachos de mero expediente e, conforme Nelson Nery Junior ⁽¹⁸⁾: "O que a lei quis salientar, quando acrescentou ao termo despacho a locução " mero expediente" no art. 504, foi a irrecorribilidade daqueles atos judiciais. Vale dizer, a lei afirma irrecorríveis os despachos " porque são atos "de mero expediente ", incapazes de causar gravame à falta de conteúdo decisório ."

            O argumento acima exposto pode sujeitar a parte aos efeitos da preclusão quanto aos demais recursos cabíveis contra aquele pronunciamento, já que, ao contrário dos embargos de declaração que interrompem o prazo para outros recursos, o pedido não impediria a fluência dos mesmos.

            Os embargos de declaração são cabíveis também contra decisões irrecorríveis, vez que a irrecorribilidade diz respeito a outros recursos. Há casos em que a lei expressamente admite a interposição dos embargos declarativos, todavia, limita a utilização de outros recursos. É o que acontece com o artigo 34 da Lei n. 6.830/1980, em que se admite unicamente a interposição de embargos infringentes contra as sentenças proferidas em execução fiscal de determinado valor, e não se exclui a possibilidade de serem interpostos embargos declaratórios.

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2.ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

            Em função dos embargos de declaração, á semelhança de outros recursos, serem um ato processual postulatório, comportam um juízo de admissibilidade. No juízo de admissibilidade cabe ao juiz o exame de matérias que devem ser decididas, para que se possa julgar o mérito do recurso. O objeto do juízo de admissibilidade são os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

            Conforme a exposição de Ovídio Batista da Silva ⁽¹⁹⁾:

            Também nos recursos haverá sempre a necessidade de investigação prévia, destinada a averiguar se o recurso é possível, numa dada hipótese, e se aquele que o interpôs cumpriu todos os requisitos exigidos por lei para que tal inconformidade merecesse o reexame pelo órgão encarregado de julgá-lo. Este exame preliminar sobre o cabimento do recurso denomina-se juízo de admissibilidade, transposto o qual, em sentido favorável ao recorrente, passará o órgão recursal ao juízo de mérito do recurso.

            O juízo de admissibilidade é lógica e cronologicamente anterior ao exame do mérito do recurso. Por isso, em linguagem forense, as expressões "conhecer" e "não conhecer" do recurso significam estarem ou não presentes os pressupostos de admissibilidade e as expressões "dar provimento" e "negar provimento "correspondem à apreciação do mérito do recurso .

            O juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória. Quando o juiz ou tribunal declara admissível ou inadmissível um recurso, nada mais faz do que afirmar uma situação preexistente. Em não o conhecendo porque interposto além do prazo fixado na lei, o tribunal ou o juiz singular afirma que, quando o recorrente o interpôs, já havia decorrido o prazo para fazê – lo. E isto ocorre com qualquer dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

            Cada recurso tem seus pressupostos particulares, mas o direito de recorrer é um só, e este possui pressupostos gerais, comum a todos os recursos. A doutrina divide os pressupostos de admissibilidade em objetivos (extrínsecos) e pressupostos subjetivos (intrínsecos)

            2.1 Pressupostos objetivos dos embargos.

            Para Nelson Nery Júnior ⁽²⁰⁾: "Os pressupostos extrínsecos respeitam a fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela." A doutrina considera como requisitos objetivos para interposição dos embargos de declaração os seguintes pressupostos :

            1)tempestividade : O primeiro requisito extrínseco a ser verificado é o da tempestividade. O recurso deve ser apresentado no prazo estabelecido em lei. O prazo de oposição dos embargos é de cinco dias, conforme o art. 536 do CPC. O prazo para interpor embargos de declaração nos processos julgados pelo Juizado Especial Cível também é de cinco dias (art. 49 da Lei N.º 9.099 / 95). Já o Código Eleitoral prevê um prazo de três dias (art.275 § 1º da Lei n.º 4.737). Caso a parte não recorra, ocorrerá a pleclusão temporal que é a perda de uma faculdade ou de um poder de direito processual.

            Em caso de réu revel, os prazos correm independentemente de intimação, contando –se o prazo para recorrer a partir da publicação da sentença em cartório ou na audiência, sendo desnecessária a intimação na imprensa. O prazo para o terceiro prejudicado recorrer é o mesmo estabelecido às partes .

            Quanto ao prazo para recorrer por parte da Fazenda Pública e pelo Ministério Público o prazo é em dobro ( art. 188 CPC ). Uma parcela da doutrina se encaminhou no sentido de negar o prazo em dobro quando o Ministério Público intervém no processo como fiscal da lei. Mas tal interpretação não é aceita por Nelson Nery Júnior ⁽²¹⁾ que estipula:

            Contrariamente à primeira corrente, utilizando, precipuamente três argumentos, se coloca outro segmento da doutrina. Segundo esse pensamento, o benefício se aplica ao Ministério Público, quer atue como parte, quer como fiscal da lei, porque: a) o termo parte, constante do art. 188, do CPC é equívoco; b) a razão de ser da prerrogativa é voltada para a instituição do Ministério Público, sendo que as dificuldades enfrentadas por seus representantes no processo existem, independentemente da posição processual assumida; c) tendo o legislador conferido legitimidade ao Ministério Público para recorrer, quer seja parte, quer fiscal da lei ( art. 499 § 2º, CPC ), seria incoerente não se admitir a dilação do prazo ao custo legis.

            2) preparo. Conforme Nelson Nery Júnior ⁽²²⁾: "O preparo é o pagamento prévio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso." Ocorre que a lei em alguns casos estabelece a dispensa de preparo, quer atendendo ao critério objetivo, quer levando consideração sobre circunstancias subjetivas. Os embargos de declaração são um dos exemplos de dispensa de preparo, não podendo ocorrer, assim, a hipótese de deserção.

            3) a regularidade formal. A lei impõe ao recorrente que se paute pelos requisitos formais impostos pela lei. No caso dos embargos de declaração, os requisitos formais para a sua interposição, estão elencados no artigo 536 do CPC, que seriam a petição dirigida ao juiz ou relator, com a indicação do ponto obscuro, omisso ou contraditório. Quanto à petição de embargos no juízo de primeiro grau, ela deve ser dirigida ao juiz da causa e nos tribunais será sempre dirigida ao relator do processo. Apesar do dispositivo legal não citar se a petição deve ser escrita ou oferecida verbalmente, a tradição jurídica é de que quando se fale em peça esta seja escrita.

            Nos juizados especiais cíveis, a oposição dos embargos de declaração pode ser feita tanto por petição escrita, como pode ser feita verbalmente em cartório (art. 49 da Lei 9.099/95).Tal possibilidade de postulação pode ser feita pois nos Juizados Especiais Cíveis a parte pode ingressar com a ação sem o acompanhamento de advogado, nas causas com valor inferior a 40 salários mínimos, e como tal pode fazer todos os demais atos do processo.

            2.2 Pressupostos subjetivos dos embargos.

            Conforme Nelson Nery Júnior ⁽²³⁾: "Os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito a decisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada."

            De tal modo que , para proferir-se o juízo de admissibilidade, tomando–se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. Os requisitos subjetivos são:

            1)cabimento: De acordo com Nelson Nery Junior ⁽²⁴⁾ " O recurso precisa estar previsto na lei processual contra determinada decisão judicial, e, ainda, que seja o adequado para aquela espécie". O Código de Processo Civil prevê as espécies de recursos cabíveis no ordenamento jurídico, em seu artigo 496.

            O pressuposto do cabimento é composto por dois fatores que são: a recorribilidade e a adequação. O primeiro fator para o cabimento é a recorribilidade que e a previsão do recurso na lei processual é no caso dos embargos de declaração, estão previstos no art. 463, II; 496, IV; 535 a 539 do CPC e nos artigos 48 a 50 da Lei 9.0999/95.

            O segundo fator para o cabimento é a adequação, que conforme Antonio Carlos Silva ⁽²⁵⁾:

            A adequação consiste na regular utilização do recurso, pois a lei processual prevê, para cada tipo de ato judicial, um instrumento (recurso) diferente, mas adequado, para atacá-lo. Desta regra conclui-se que o nosso sistema processual adota o princípio da singularidade dos recursos, havendo, portanto, uma correlação entre o ato judicial e o recurso.

            2)interesse da parte em recorrer da decisão judicial. Para se verificar o que seria este pressuposto de admissibilidade, Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽²⁶⁾ entende que: "Sempre que a decisão deixe o mesmo interesse em agir (ou em contestar a ação) do litigante parcialmente insatisfeito, surge a utilidade prática em provocar um reexame da decisão que lhe foi desfavorável.

            De acordo com Antônio Carlos Silva: ⁽²⁷⁾

            O interesse em recorrer assemelha-se ao interesse processual para que o mérito da causa seja apreciado em primeiro grau. Por isso, também toma por base o binômio necessidade – utilidade". Por necessidade deve-se entender a impossibilidade de atacar o vício da decisão judicial e obter o efeito desejado por outro modo que não o recurso a ser utilizado . A utilidade significa algum proveito que possa obter o recorrente com a interposição do recurso, o que implica em demonstrar sucumbência.

            A partir das exposições acima, pode – se depreender que o interesse em recorrer sempre necessita que a parte tenha a necessidade de recorrer da decisão judicial e que este recurso lhe seja útil, e que lhe traga algum proveito do ponto de vista prático. Como bem assevera Nelson Nery Junior ⁽²⁸⁾: "Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal."

            Um problema que pode surgir quanto ao interesse seria relativamente ao Ministério Público em relação a sua função. No processo Civil, o Ministério Público poderá atuar de 2 maneiras: ou ele é parte (art. 81 CPC), podendo propor determinadas ações, tais como a nulidade do casamento, ação de interdição de incapazes, a ação de dissolução de sociedades civis que promovam atividade imoral ou ilícita ou ação de nulidade de patente de invenção ou registro de marca de indústria ou comércio; ou promove inúmeros atos pertencentes à jurisdição voluntária, tais como a arrecadação de bens do defunto, a remoção de inventariante, a nomeação e destituição de tutores ou curadores, a extinção de fundações, a declaração de ausência e a respectiva sucessão provisória do ausente. Agora cabe-lhe a titulariedade da ação civil pública, criada pela Lei 7.347/85, instituída para tutela do meio ambiente e dos chamados "interesses difusos".

            O Ministério Público também poderá atuar como fiscal da lei, intervindo no processo nos casos enumerados pelo artigo 82 do CPC, que seriam as causas em que haja interesse de incapazes; nas concernentes aos estados das pessoas, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; em todas as demais causas em que haja o interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. A questão do interesse do Ministério Público é bem explicitada por Nelson Nery Júnior ⁽²⁹⁾:

            Ao ingressar no processo quer na função de parte, quer na de fiscal da lei, o Ministério Público, está atuando na defesa do interesse público. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgado legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse. É porque há interesse é que o Ministério Público está legitimado a recorrer. Interessa sempre à sociedade que a decisão da causa onde haja interesse público seja tomada de modo mais aproximado possível da justiça ideal, sem vício de procedimento ou juízo.

            3) legitimidade. Considerando então que os embargos são uma espécie de recurso, qual parte teria legitimidade para o interpor? De acordo com Antônio Carlos Silva ⁽³⁰⁾ seriam: "A teor do que dispõe o art. 499 do Código de Processo Civil, estão legitimados a interpor qualquer recurso a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Publico."

            Dentro dos embargos de declaração não se pode usar o termo parte vencida, visto que nos embargos de declaração, tanto autor e réu, vencedor e vencido poderão se utilizar do recurso. Estes sempre poderão impugnar a decisão eivada de omissão, contradição e obscuridade.

            Também estão legitimados a recorrer os terceiros(assim considerados antes de ingressarem no processo), quando passam a fazer parte da relação processual, enquadrando-se em algumas das figuras previstas em nosso Código, são partes e, têm, portanto, legitimidade para recorrer.

            3) inexistência de fato extintivo ou impeditivo ao poder de recorrer. Dentro da sistemática do Código de Processo Civil, as partes têm o direito de livremente interporem ou não um recurso, tratando –se de uma faculdade, pois as partes podem aceitar uma decisão judicial, ou impugná–las se assim desejarem. "A ocorrência de algum dos fatos que ensejam a extinção ou impedem o poder de recorrer faz com que o recurso eventualmente interposto não seja conhecido, proferindo –se, portanto, juízo de admissibilidade negativo. "( Nelson Nery Junior ⁽³¹⁾ )

            São fatos extintivos ao poder de recorrer a renúncia ao recurso e a aquiescência à decisão. São fatos são impeditivos do poder de recorrer a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia sobre o direito a que se funda a ação.

            A renúncia ao poder de recorrer ocorre quando a parte manifesta a sua vontade de extinguir o seu direito de recorrer, pois trata-se de uma faculdade da parte. Tal renúncia não pode ser presumida, somente se admitindo renúncia tácita quando o comportamento da parte for inequivocamente no sentido de não recorrer. A renúncia ao poder de recorrer é um ato jurídico unilateral, que independe de autorização da parte contrária, em face do artigo 502 ⁽³²⁾ do CPC.

            A renúncia acontece ou antes de proferida a decisão ou depois do seu proferimento, aplicando-se apenas que a renúncia do poder de recorrer antes de proferir a decisão não faz com que a parte não possa interpor os embargos de declaração, em face de poder conter algum dos vícios da sentença. Mas, se a parte renunciou a este direito após a decisão, não poderá ser oposto o embargo de declaração.

            Outro fato extintivo que impede a interposição de um recurso é a aquiescência que é a aceitação da decisão . Esta possibilidade está no artigo 503 ⁽³³⁾ do CPC. que fala apenas em aceitação de sentença, deve-se entender que pode ser aplicado a todo o ato judicial recorrível. Nelson Nery Júnior ⁽³⁴⁾ fornece um exemplo de aquisciência "Considera-se como o ato de aceitação da decisão, a prática, sem reserva alguma, de ato incompatível com a vontade de recorrer. É o caso do que requer prazo para efetuar o pagamento a que fora condenado."

            Em relação aos fatos impeditivos ao poder de recorrrer temos a desistência que é o ato judicial pelo qual a parte se manifesta no sentido de que o recurso interposto não seja processado, nem julgado. A hipótese da desistência esta prevista no art. 501 ⁽³⁵⁾ do CPC. Ao tomar conhecimento da desistência o órgão julgador declarará extinto o procedimento recursal.

            Quanto ao fato da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, deve-se esclarecer que este é ato privativo do autor, enquanto o reconhecimento jurídico do pedido e ato privativo do réu. Em regra, ambos acarretam a decisão judicial a favor da parte contrária. Nestes casos as partes apenas poderão recorrer se os seus reconhecimentos estiverem diferentes da decisão judicial, casos em que poderão recorrer sem nenhum tipo de impedimento.

            A questão que deve ser levantada é se os fatos impeditivos e extintivos devem ser observados na sua totalidade quando forem opostos embargos de declaração. As hipóteses acima citadas se aplicam em regra a todos os recursos, em face de estarem elencados nas disposições gerais sobre os recursos (art. 496 a 512 do CPC). Quanto a sua aplicação nos embargos de declaração, ela foi muito bem explicada por Antonio Carlos Silva ⁽³⁶⁾:

            Em suma , se o fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer se der antes de prolatada a decisão (como a renúncia ao recurso, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia sobre o direito que se funda a ação), não atinge os embargos de declaração, que poderão ser opostos. Isto ocorre porque os embargos de declaração visam apenas o aclaramento da decisão ou suprir – lhe omissão, o que não ocorre com os demais recursos, que objetivam a sua anulação ou reforma. Se, porém, o fato extintivo ou impeditivo ocorrer após prolatada a decisão, nem mesmo os embargos de declaração poderão ser opostos, uma vez que, antes de aquiescer à decisão ou desistir do recurso, a parte já tomou conhecimento do seu teor, podendo ter verificado a presença de algum dos vícios de clareza.

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3.A PROCEDÊNCIA E A IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

            Além de demonstrar que estão presentes todos os requisitos subjetivos e objetivos na admissibilidade do recurso, acima expostos, no juízo de mérito caberá a análise das hipóteses do artigo do 535 do CPC, que elenca os defeitos do ato judicial que podem ensejar a propositura dos Embargos de Declaração. No julgamento do mérito do recurso caberá ao órgão julgador analisar se as hipóteses de omissão, contradição e obscuridade estão presentes na decisão judicial.

            Trataremos a seguir, separadamente, cada uma dessas espécies de defeito da decisão judicial. A parte deve no momento da interposição dos embargos declaratórios demonstrar qual o defeito do ato judicial para que o juiz ou tribunal possa decidir o mérito do recurso.

            3.1 Espécies de defeitos do ato judicial – Contradição, Omissão e Obscuridade.

            1.Contradição: A primeira espécie de defeito do ato judicial e a contradição que conforme Moacyr Amaral dos Santos ⁽³⁷⁾: "Verifica –se a contradição quando o julgado apresenta proposições entre si inconciliáveis." Ressalte-se que a contradição é a afirmação conflitante, que pode ocorrer entre proposições contidas na motivação, na parte decisória, ou, ainda, entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo, bem como pode ocorrer a contradição entre a ementa e o corpo do acórdão.

            Conforme José Frederico Marques ⁽³⁸⁾, "a contradição se configura quando inconciliáveis entre si, no todo ou em parte, proposições ou segmentos do acórdão". Para Antonio Carlos Silva ⁽³⁹⁾, "a contradição é um vício lógico, ou de raciocínio, isto é, o erro decorrente do silogismo mal feito".

            A questão que se levanta é qual as hipóteses em que seria cabível a contradição , e para tanto José Carlos Barbosa Moreira ⁽⁴⁰⁾ nos fornece alguns exemplos em que se verifica a contradição:

            a)entre proposições da parte decisória, por incompatibilidade entre capítulos da decisão- v.g., declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial (deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir obrigação que dela necessariamente dependia; b)entre proposições enunciadas nas razões de decidir e o dispositivo- v.g., na motivação reconhece-se como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto julga-se procedente a pedido; c)entre a ementa e o corpo do acórdão, ou entre o teor deste e o verdadeiro resultado do julgamento, apurável pela ata ou por outros elementos- v.g., em se tratando de anulação de ato jurídico, pleiteada por três diversas causae petendi cada um dos três votantes, no tribunal, acolhia o pedido por um único fundamento, mas rejeitava-o quanto aos demais: o verdadeiro resultado é o de improcedência, pois cada qual das três ações cumuladas fora repelida por dois votos contra um; se, por equívoco, se proclama decretada a anulação, e assim constar do acórdão, o engano será corrigível por embargos declaratórios.

            A jurisprudência tem entendido que a contradição suscetível de ser reparada por embargos de declaração, é a que se instala entre os próprios termos da decisão embargada. Não é possível, através de embargos, reparar possível contradição entre o que foi decidido e o que consta de determinado texto legal. (RJTJSP 169/261).

            2.Obscuridade: A obscuridade está prevista no art. 536,I do CPC. A palavra obscuridade é vocábulo que vem do latim obscuritate –falta de clareza(no estilo). E dizem mais: que obscuridade é a "falta de luz; escuridão". ⁽⁴¹⁾ Conceitua como obscuridade José Frederico Marques ⁽⁴²⁾ "O acórdão conterá obscuridade quando ambíguo e de entendimento impossível, ante os termos e enunciados equívocos que contém ". Consiste na falta de clareza do julgado, tornando-se difícil fazer uma exata interpretação.

            Verifica-se a obscuridade quando o julgado está incompreensível no comando que impõe e na manifestação de conhecimento e vontade do juiz. A obscuridade pode ainda se situar na fundamentação ou no decisum do julgado; pode faltar clareza nas razões de decidir ou na própria parte decisória.

            De acordo com João Roberto Parizatto ⁽⁴³⁾, "ocorre obscuridade quando há falta de clareza acerca de determinado ponto da decisão, não se elucidando de forma satisfatória ponto da lide, impossibilitando-se o perfeito entendimento pela parte." Para Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁴⁴⁾"a obscuridade ocorre, segundo entendimento predominante, no caso de o acórdão não ficar suficientemente claro; quando não esclarece quantum satis, como p. ex., condenar em juros sem estabelecer a taxa; ou deixarin albis desde quando esses juros passaram a fluir."

            3.Omissão: A hipótese de omissão esta elencada no art. 535, II, do CPC., e consiste na falta de pronunciamento judicial sobre ponto ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juizes deveriam se pronunciar de ofício. Assim, a omissão na decisão se caracteriza pela falta de atendimento aos requisitos previstos no artigo 458 ⁽⁴⁵⁾ do Código de Processo Civil. Este artigo se aplica apenas às sentenças ou acórdãos, não sendo necessários serem cumpridos estes requisitos em relação às decisões interlocutórias .

            Para Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁴⁶⁾, "a omissão é a preteritação no comando estatal, indicando a lacuna, deixando a sentença de dizer alguma coisa, ou porque olvidiou-se em dizer, ou descuidou-se em dizer. Importa na ausência, lacuna de alguma coisa que nela deveria existir, exatamente a preteritação de um dizer."

            Mas, qual seriam os pontos que os juízes ou o tribunal deveriam se pronunciar. Todavia, não se pode confundir questão ou ponto com fundamento ou argumento que servem de base fática, lógica para a questão ou ponto, pois o juiz não está obrigado a examinar todos os fundamentos das partes, sendo importante que indique somente o fundamento que apoiou sua convicção no decidir. Conclui-se, assim, que as questões que o juiz não pode deixar de decidir são todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública, as quais o juiz deve resolver de ofício. Deixando de apreciar algum desses pontos, ocorre a omissão.

            Para Antônio José de Souza Levenhagen ⁽⁴⁷⁾," a omissão não é apenas com respeito a alguma matéria suscitada pelas partes e sobre a qual o acórdão ou sentença se tenha silenciado, mas também sobre as quais deveria examinar e pronunciar-se de oficio, como e o caso , por exemplo, de nulidade absoluta ".

            A jurisprudência tem entendido não se caracterizar como omissão a motivação sucinta, pois esta não se confunde com a falta de motivação (RJTJSP 169/261).Tem a jurisprudência, de outra parte, considerado como omissão a não-apreciação de pedido de uniformização de jurisprudência (RJTJSP 157/251); a não-apreciação quanto ao pedido de desistência, manifestado antes do julgamento da causa (RJTJ 58/80); o silêncio quanto à verba para honorários pleiteada pelo vencedor (RT 147/147).

            3.2 Efeitos infringentes dos embargos declaratórios.

            Um dos temas que mais ensejam dúvidas e divergências na doutrina e na jurisprudência é a questão do caráter infringente dos embargos de declaração. Alguns doutrinadores não admitem o caráter infingente dos embargos de declaração enquanto que para outros é perfeitamente possível sua admissão.

            Dentro da corrente doutrinária que entende não se admitir que o pronunciamento judicial seja modificado através de embargos de declaração, temos a posição de Vicente Miranda ⁽⁴⁸⁾ que afirma:

            Os embargos, tal qual previsto em nossa legislação adjetiva, visam tão-só a esclarecer ou complementar o pronunciamento jurisdicional e não modificá-lo; têm finalidade específica. Para a modificação das decisões estão previstos os demais recursos. Se não tiver ocorrido omissão, contradição ou obscuridade, mas erro de fato, mesmo que seja flagrante, deverá e poderá a parte valer-se do recurso adequado, agravo de instrumento ou apelação ou outro remédio recursal para corrigir tal erro." E finaliza, dizendo: "Além do mais, será difícil no terreno prático distinguir o erro flagrante de fato do erro não flagrante, de tal forma que, em alguns casos ou processos, se poderá alargar de tal maneira o conceito de flagrante erro de fato a ponto de se chegar a utilizar dos embargos declarativos como sucedâneo da apelação ou do agravo de instrumento ou, o que é pior, a ponto de se permitir a interposição de tais embargos como sucedâneo da apelação ou do agravo, justamente quando já esgotados tais recursos pela parte vencida, que passará a ver nos embargos meio processual de rever os julgados para ela desfavoráveis.

            Embora tenham os embargos de declaração o objetivo específico de suscitar novo pronunciamento de caráter interpretativo e não-infringente, casos haverá, como por exemplo o não-conhecimento de recurso intempestivo, embora provada materialmente a tempestividade, em que, diante da ausência de outros meios para corrigir flagrantes injustiças, poderão ser modificadas substancialmente as decisões embargadas. Conclui, assim, que nos casos de flagrante injustiça e não havendo outra via adequada para repará-la, é admitida a modificação do julgado através dos embargos de declaração.

            Na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica, constituiria mutilação do instituto.

            Temos que destacar, ainda, que os embargos declaratórios estão arrolados entre os recursos, não podendo lhes recusar a força modificativa, pois se estaria criando uma exceção única na categoria dos recursos, a qual a lei não ampara, já que o Código de Processo Civil admite expressamente a alteração do julgado por meio de embargos de declaração – artigo 463, inciso II.

            Outro argumento a ser utilizado é de Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁴⁹⁾ que estatui:

            ... não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. Ao contrário, da leitura do artigo 463 do Código de Processo Civil, a orientação é no sentido da alteração do julgado, pois o texto é claro quando enfatiza que o juiz cumpre seu ofício jurisdicional quando a sentença é publicada: "Só podendo alterá-la". O verbo aí empregado quer dizer que o juiz pode alterar a sua sentença quando, por meio de embargos de declaração, a parte alegue contradição e omissão no julgado.

            A jurisprudência firmou entendimento no sentido de admitir a força modificativa e infringente dos embargos declaratórios em casos especiais e em caráter excepcional. Conquanto não se trate de matéria de todo pacífica, existe firme corrente jurisprudencial que admite a extrapolação do âmbito normal de eficácia dos embargos declaratórios, quando utilizados para sanar omissões, contradições ou equívocos manifestos, ainda que tal implique em modificação do que restou decidido no julgamento embargado" (STJ-RT, v. 663/172, mesma ob. e aut. cits., p. 434)." (RJTJSP 171/248).

            Conforme Monica Tonetto Fernandez ⁽⁵⁰⁾, " Apesar das divergências doutrinarias, os embargos declaratórios com efeito modificativo estão sendo admitidos nos casos de erro de fato. Assim, são admissíveis e procedentes embargos de declaração, tendo por fim a alteração do julgado, quando este resultou de manifesto equívoco ao ser apreciada a prova dos autos. (TJSP, Embargo n. 46.177, RF 134/485)."

            A jurisprudência também firmou entendimento que em caso de erro de fato, ou quando no acórdão houver contradição, admite-se o caráter infrigente do julgado.

            EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. ERRO DE FATO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Ocorrendo erro de fato no acórdão do embargo, face ter-se reconhecido protesto por novos esclarecimentos do perito, quando, na realidade, isso não ocorreu, consoante realçaram as instâncias ordinárias, há de se corrigir o julgado para fazer prevalecer a matéria de prova nelas acertadas. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso. (EDRESP, Nº 131883, STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 13/09/2000). ⁽⁵¹⁾

            EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. EFEITO MODIFICATIVO. 1. A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC, ART.535, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que, contra prova incontroversa, admite fato inexistente, ou considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o que justifica inclusive juízo rescisório (CPC, ART.485, IX, § 1º). 2. Em tal situação, os embargos declaratórios não ataca o fundamento de fato utilizado pela decisão, o que caracterizaria mero pedido de reexame - portanto, envolvendo verdade material, ou mérito extraído de fato pelo julgador – mas ataca o erro de fato gerador de uma contradição com a verdade formal do processo. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeito infringente. (EMD N.º 70000845974, 1ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. Irineu Mariani, Julgado em 26/04/2000). ⁽⁵²⁾

            Para Monica Tonetto Filho ⁽⁵³⁾, no caso de omissão, em alguns casos não haverá infingência no julgado e sim nova decisão:

            Outra hipótese comum de embargos declaratórios modificadores da decisão embargada ocorre quando o vício apontado é o da omissão. Não há propriamente infringência do julgado e sim decisão nova, pois a matéria não foi objeto de consideração pela decisão embargada. O efeito modificador ocorre quando, ao se suprir a omissão, haja necessidade de se examinar outros aspectos da causa, como conseqüência necessária e que não tenham sido apreciados. No caso de vício da omissão, a conseqüência de suprir tal defeito importa retomar o julgamento e concluí-lo.

            Continuando na sua exposição, Monica Tonetto Fernandez ⁽⁵⁴⁾ arrola, no que tange à omissão, alguns exemplos de embargos com efeito modificador:

            - no caso de sentença julgada procedente no tocante ao pedido e omissa quanto à prescrição alegada pelo réu; quando o juiz acolher os embargos, terá de modificar o julgado de procedência para improcedência do pedido;

            - nos casos de condições da ação e pressupostos processuais, se chegar à conclusão de que o requisito de validade do processo está ausente, os embargos declaratórios terão de ser providos com força inovativa, pois da sua acolhida necessariamente resultará a cassação do que antes se decidiu no pronunciamento embargado.

            No caso de extirpação de contradição, o efeito modificador ocorrerá quando o

            pronunciamento judicial contiver contradições na parte dispositiva. Portanto, uma vez denunciada e verificada a existência de contradição, ao corrigi-la o juiz estará necessariamente reabrindo o julgamento. Na tentativa de harmonizar as proposições, ocorrerá a exclusão de uma com a prevalência da outra ou poderá ocorrer o afastamento das duas proposições contraditórias e, consequentemente, ser agregada à decisão uma nova proposição. Em ambos os casos ocorrerá o efeito modificador.

            Cabe ainda salientar que a jurisprudência reconhece o efeito modificativo dos embargos, dentro da sua específica área de incidência. Trazemos à colação pertinente anotação feita pelo Superior Tribunal de Justiça:

             Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do decisum quando se tratar equívoco material ou o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (Embargos Declaratórios n. 13.845, DJU, de 31.8.1992). ⁽⁵⁵⁾

            Assim, verifica-se que os embargos declaratórios só serão admitidos quando destinados a atacar um dos defeitos elencados no artigo 535 do CPC, ou para corrigir erro manifesto. Se, ao se suprir uma omissão ou extirpar uma contradição, ou, mesmo, se corrigir um erro, os embargos inovarem o julgado, tal efeito será admitido. Não havendo nenhum vício a ser sanado na decisão, os embargos de declaração com efeito modificativo não serão admitidos, vez que não se prestam a adequar a decisão ao entendimento do embargante; aliás, sequer os embargos o serão, conforme, entendimento jurisprudencial: Cabem os embargos de declaração quando há no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou dúvida. Aqui, no entanto, o acórdão embargado não contém qualquer circunstância a ensejar utilização desse instituto. Embargos rejeitados.(RJTJSP 140/187).

            Contudo, no caso de ser admitido o caráter infringente dos embargos, a modificação do julgamento é absolutamente ilegítima, quando feita sem a parte embargada em contraditório. Mesmo que nada disponha a lei a respeito, a observância, nesses casos, é de rigor constitucional, e viola a garantia do contraditório o julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado. Conforme Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁵⁶⁾ "Porém, quando os embargos de declaração assumam o caráter modificativo do julgado, para que a parte não seja surpreendida, é de ser aplicado o princípio do contraditório, devendo o juiz dar vista à parte contrária para contra-arrazoar o recurso interposto."

            Admite-se, portanto, a declaração alcançando o próprio conteúdo do julgado para que se emita o comando que a decisão encerra , a luz da perfeita apreciação dos elementos da decisão oferecidas pelo processo . Isso significa que em se tratando de corrigir omissão ou contradição , os embargos não são propriamente declaratórios, mas modificativos, como bem explica Theotonio Negrão ⁽⁵⁷⁾, "Suprimida a omissão pode, eventualmente, ser alterada a conclusão do acórdão, se incompatível com esse suprimento."

            Pontes de Miranda ⁽⁵⁸⁾ alerta para a seguinte situação : "Nos embargos o que se pede é que se "declare o que foi pedido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou mesmo impróprio . Não se pede que se reedecida , mas sim que se reexprima." Em duas passagens de sua obra, Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁵⁹⁾ também considera que os embargos de declaração possam ter efeito modificativo, e para tanto ela faz as seguintes considerações:

            Atendendo os embargos pode o julgador aperfeiçoar a linguagem imprecisa, repor o encadeamento da decisão, preencher todas as lacunas aclarar as obscuridades, eliminar as dúvidas, corrigindo as contradições cometidas, as revestindo das características de um recurso com um fim especifico e âmbito limitado. Outros tendem para solução mais condizente com a operação que o juiz terá de fazer. Ao esclarecer a obscuridade, retirar a contradição e suprir a omissão, poderá, naturalmente modificar a decisão.

            Se o processo civil é instrumento de realização dos direitos substanciais, não pode o julgador negar a realidade de um erro evidente, da contradição ou indeterminarão das proposições inibidoras da apreensão do sentido bem como o da omissão. Deve todavia receber os embargos de declaração com caráter infringente, admitindo-se a penetração deles no próprio mérito do julgamento.

            Assim, concluindo, entendemos que os embargos de declaração devem ter a aplicação mais larga possível e, parafraseando Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁶⁰⁾, que muito bem sintetizou este tema, temos que "não havendo proibição legal de alteração do julgado, cabe ao juiz, aplicando a justiça, dar aos embargos o caráter infringente do julgado, pois sabe-se que é na procura da justiça que avulta a função do juiz, que há de ser o guardião das liberdades individuais."

            Para Ney José de Freitas ⁽⁶¹⁾, "De qualquer forma é preciso admitir(embora com tristeza) que os embargos de declaração com efeito modificativo, no momento atual, constituem poderoso instrumento para se corrigir determinados equívocos existentes nas sentenças e nos acórdãos, enganos que, na verdade, não deveriam existir. Julga-se e depois aguarda-se os embargos de declaração para o aperfeiçoamento do que foi decidido."

            3.3Embargos de Declaração e prequestionamento

            Conforme Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁶²⁾, "Prequestionar quer dizer questionar antes, fazer levantar questão acerca de, discutir, controverter previamente." Também no que tange à necessidade de interposição de embargos de declaração de acórdão, com a finalidade de prequestionar matéria que será objeto de recurso especial ou extraordinário, pode-se gerar dúvida. Ora, para a Constituição em vigor surge o debate sobre a necessidade do prequestionamento e se os embargos de declaração, por via de conseqüência, são imprescindíveis.

            Conforme bem assevera Sonia Maria Hase de Almeida Baptista ⁽⁶³⁾:

            o requisito do prequestionamento nada mais é do que a discussão no acórdão recorrido, dos mesmos dispositivos legais que servirão de base para os fundamentos do recurso extraordinário, discussão essa espontânea, pelo Tribunal recorrido, ou necessariamente provocada por embargos declaratórios, quando omitida; tudo para que não seja obstada a admissibilidade do recurso extraordinário por falta de prequestionamento da quaestio juris.

            Para Monica Tonetto Fernandez ⁽⁶⁴⁾, é possível a oposição de embargos com o intuito de prequestionamento:

            Verifica-se, pois, que os embargos de declaração com fim de prequestionamento são admitidos. Porém, devem observar os lindes traçados no artigo 535, do Código de Processo Civil – obscuridade, contradição, omissão, e, por construção pretoriana, a hipótese de erro material. Não havendo nenhum desses defeitos, os embargos devem ser rejeitados, pois não são o meio hábil para o reexame da causa.

            Nessa orientação, temos seguinte entendimento jurisprudencial no qual se admite embargos de declaração com o fim de prequestionamento:

            Ocorrente alguma das hipóteses do artigo 535 do CPC, admitem-se os Embargos de Declaração para fim de prequestionar, descabendo, no caso, aplicar-se a multa do artigo 538, parágrafo único, daquele diploma legal.(RT 708/198).

            Assim, para que o recurso especial e o extraordinário possam ser interpostos válida e eficazmente, é preciso que a parte embargue de declaração para suprir a omissão quanto à questão não decidida, ou quanto à fundamentação não examinada no acórdão. Porém, o que se discute aqui não é a possibilidade de sua interposição, quando efetivamente se vislumbrem omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais no julgado, mas, sim, sua imprescindibilidade é quando a mesma ocorreria.

            Neste sentido, temos as súmulas 356 ⁽⁶⁵⁾ e 282 ⁽⁶⁶⁾ do STF, que consideram a oposição de embargos de declaração como pressuposto para o recurso extraordinário. Este prequestionamento a que se refere as duas súmulas do STF deve ser feito antes do julgamento do recurso, pois se este fosse apenas após o julgamento do recurso seria um pós-questionamento e não um prequestionamento. No Superior Tribunal de Justiça, temos a súmula 211 ⁽⁶⁷⁾ que exige a apreciação pelo tribunal a quo a matéria que foi oposta embargos de declaração. No mesmo sentido a súmula 98 ⁽⁶⁸⁾ do STJ admite a oposição de embargos de declaração com o fim de prequestionamento, não tendo este caráter protelatório.

            Na jurisprudência encontram-se acórdãos mitigando o requisito do prequestionamento para o conhecimento do recurso especial, considerando desnecessária a interposição dos embargos de declaração se a matéria foi implicitamente discutida; outros, mantendo a necessidade de interposição dos embargos declaratórios se não houve explícita menção da matéria no julgado.

            Na doutrina, posições há que defendem inexistir sob a égide da Lei Maior de 1988 o requisito do prequestionamento, haja vista que o mesmo não encontra disposição expressa. Outros, buscando mitigar a rigidez do requisito, entendem ser cabível o prequestionamento implícito ou até mesmo a desnecessidade deste em matérias que devem ser conhecidas de ofício.

            Para concluir tal exposições, a corrente mais correta é aquela que considera como requisito de admissibilidade o prequestionamento, segundo a posição de Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽⁶⁹⁾:

            O prequestionamento tem que ser expresso, claro, não se admitindo seja ele implícito. Assim, para que se cumpra o requisito do prequestionamento a matéria terá que ser ventilada nas razões e contra-razões. Havendo omissão do tribunal quanto à questão prequestionada, a parte terá que ofertar embargos declaratórios com base na omissão.

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4.PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

            Na questão do procedimento dos embargos de declaração, abordaremos a questão do contraditório em sede de embargos, o seu processamento na primeira e segunda instância e nos tribunais superiores, bem como os efeitos em que é recebido o recurso de embargos de declaração, e também a hipótese de aplicação de multa para o litigante de má-fé.

            Quanto ao procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, os embargos de declaração podem ser opostos por escrito ou oralmente não se admitindo sejam lançados por cota nos autos, no prazo de 5 dias, sendo que os erros materiais podem ser corrigidos de ofício pelo juiz, é quando interpostos contra sentença suspenderão o prazo para recursos. O rito dos embargos de declaração sofre pequena variação conforme a decisão atacada, seja sentença ou acórdão. Nos dois casos, atualmente, o prazo para a sua oposição foi unificado pela lei, passando a ser de cinco dias.

            O Código de Processo Civil não prevê o contraditório na oposição dos embargos de declaração é essa orientação está em que os embargos não se destinam a um novo julgamento da causa, mas apenas ao aperfeiçoamento da decisão já proferida. A casos entretanto em que haverá a necessidade de se intimar a parte contrária sobre a oposição de embargos de declaração, nos casos de embargos com efeitos infringentes. Neste sentido temos a posição de Cândido Rangel Dinamarco ⁽⁷⁰⁾, citado por Antonio Carlos Silva:

            O Código continua omitindo qualquer disposição sobre o contraditório nos embargos de declaração. Tradicionalmente eles são processados sem oportunidade de resposta pelo embargado, até porque, se consideram, pela lei e por tradicional definição, destinados a mero aperfeiçoamento na forma de expressão do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo: só seriam recebidos, mesmo, para dirimir obscuridade, contradições ou lacunas. Mas a realidade não é bem assim. Primeiro porque, como já lembrado com bases em observação de Carnelutti, é sempre muito difícil dizer se uma simples retificação na fórmula do julgado não viria afetar a idéia inicial, acabando por impor ao embargado uma decisão menos favorável do que antes, ou mais desfavorável. Depois porque, é notório, paulatinamente os embargos de declaração vão desdobrando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente com o objetivo de corrigir certos errores da sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com efeitos infringentes, com os quais a jurisprudência admite, p. ex. , corrigir decisões de não conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta etc. a modificação do julgado em casos assim, é absolutamente ilegítima quando feita sem a parte embargada em contraditório. Ainda que nada disponha alei a respeito, a observância do contraditório nesses casos é de rigor constitucional e viola a garantia do contraditório o julgamento feito sem a oportunidade para a resposta do embargado.

            4.1Processamento dos embargos.

            Para um melhor estudo do tema do processamento, faremos a divisão do processamento, seja a decisão judicial em 1.ª Instância, 2.ª Instância, sua oposição no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

            Interposição na 1.ª Instância: Os embargos serão opostos no prazo de 5 dias(CPC,art. 536), contados da intimação da sentença. Se a sentença for publicada em audiência, o prazo para embargos fluirá a partir desta. Opostos os embargos de declaração, os autos serão conclusos ao juiz, independente de vista a parte contrária, que terá o prazo de 5 dias para decidir. "Há o magistrado, obrigatoriamente, de se manifestar acerca dos embargos de declaração opostos, decidindo-os, desde que estes sejam opostos em tempo hábil, sob pena de anulabilidade dos atos processuais subseqüentes." (João Roberto Parizatto ⁽⁷¹⁾).

            Interposição na 2.ª Instância: No juízo de segundo grau, os embargos serão opostos também no prazo de 5 dias a contar da data da publicação do acórdão. Sua oposição será dirigida ao relator do acórdão, indicando o ponto obscuro, omisso ou contraditório, nos termos do art. 536 do CPC. De acordo com João Roberto Parizatto ⁽⁷²⁾ , "Recebidos os embargos de declaração, o relator, que será o mesmo da decisão embargada, os porá em mesa para julgamento na primeira sessão seguinte, independente de oitiva da parte contrária, proferindo o seu voto por ocasião de tal julgamento." Não há sustentação oral nos embargos de declaração.

            Interposição no Superior Tribunal de Justiça. Aos acórdãos proferidos pela Corte Especial, pelas Seções ou pelas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, poderão ser opostos embargos de declaração, cujo recurso está previstos nos arts. 263 ⁽⁷³⁾ a 265 do Regimento Interno desse Tribunal. Quem receberá os embargos de declaração é o relator do acórdão embargado, ou na sua falta pelo seu substituto. "Se os embargos opostos forem manifestamente incabíveis, o relator, a seu crivo, a eles negará seguimento, cabendo dessa decisão agravo regimental(RISTJ, art. 258), a ser interposto no prazo de cinco dias, para que haja pronunciamento confirmando-o ou reformando-o."(João Roberto Parizatto ⁽⁷⁴⁾). Não é admitida a sustentação oral nos julgamentos dos embargos de declaração junto ao Superior Tribunal de Justiça (RISTJ art.159, caput ⁽⁷⁵⁾)

            Interposição no Supremo Tribunal Federal: É cabível embargos de declaração junto ao Supremo Tribunal Federal, quando houver no acórdão obscuridade, contradição e omissão que devem ser sanadas, tal como nos demais casos já citados acima. Serão interpostos no prazo de cinco dias, contados da publicação do acórdão. Serão feitos através de petição fundamentada dirigida ao relator do acórdão embargado, apontando o defeito da decisão judicial. Não se admite sustentação oral no julgamento dos

            embargos de declaração. Os embargos de declaração estão previstos pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ,arts. 337 a 339.

            4.2Efeitos da interposição.

            Conforme a exposição do Desembargados Antonio Janry Dall ‘ Agnol Junior ⁽⁷⁶⁾ "Tradicionalmente, a doutrina trabalha com duas espécies de efeitos, decorrentes

            da interposição dos recursos- o efeito suspensivo (impedimento da produção imediata da eficácia da resolução atacada) e o efeito devolutivo(devolução do conhecimento da

            matéria impugnada)- sem prejuízo do "efeito constante e comum, que é o de obstar, uma vez interpostos, ao trânsito em julgado da decisão impugnada." Apesar disto, veremos a seguir, que podem ocorrer outros efeitos nos recursos.

            Efeito suspensivo: O efeito suspensivo objetiva sustar a executoriedade da decisão, vale dizer, torna decisão recorrida desprovida de executoriedade imediata até que o recurso interposto seja julgado. No sistema do direito processual no Brasil, um dos principais efeitos na interposição do recurso é o impedimento da formação da coisa julgada. Mas existem casos em que os embargos de declaração não terão efeito suspensivo, conforme os ensinamentos de Antonio Carlos Silva ⁽⁷⁷⁾:

            Entendemos que os embargos de declaração terão efeito suspensivo se opostos contra decisões atacáveis por outro recursos que são recebidos neste efeito, pois se, com o recebimento do recurso no efeito suspensivo(apelação, por exemplo), haverá um prolongamento do estado de ineficácia em que se encontra a decisão, este estado permanecerá em razão da oposição dos embargos de declaração, porque estes interrompem o prazo para outro recurso, de modo a impedir que se transcorra o prazo de sua ineficácia e a decisão produza seus efeitos.

            Entretanto, Antonio Carlos Silva ⁽⁷⁸⁾ cita casos em que os embargos não possuem o efeito suspensivo:

            que os embargos de declaração não têm efeito suspensivo quando opostos contra: as sentenças enumeradas no arts. 520 e 1.184 do CPC; as decisões interlocutórias de que trata o art. 558; os recursos extraordinários e especiais(art. 542, § 2º), e os embargos de divergência em recurso especial ou extraordinário.

            Efeito devolutivo: Os embargos de declaração também tem o efeito devolutivo, e conforme Nelson Nery Junior ⁽⁷⁹⁾ " O efeito devolutivo nos embargos de declaração tem por conseqüência devolver ao órgão "a quo" a oportunidade de manifestar-se no sentido de aclarar a decisão obscura, completar a decisão omissa ou afastar a contradição de que padece a decisão." Para que se configure o efeito devolutivo no recurso é necessário apenas que a matéria seja devolvida ao órgão judicante para se decidir os embargos.

            Apesar dos embargos serem julgados pelo mesmo órgão que julgou a decisão embargada não afasta o seu efeito devolutivo. Esta tese é defendida por Nelson Nery Junior ⁽⁸⁰⁾ "O fato de o órgão destinatário dos embargos ser o mesmo de onde proveio a decisão embargada não empece a existência dos efeitos devolutivos neste recurso." Em sentido contrário, entendendo não ter efeito devolutivo, José Carlos Barbosa Moreira ⁽⁸¹⁾ "Interpostos sempre para o mesmo órgão que proferiu a decisão embargada, não têm os embargos de declaração efeito devolutivo."

            Efeito Substitutivo: O efeito substitutivo ocorre quando o julgamento proferido pelo tribunal substitui a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. Os embargos de declaração também tem o efeito substitutivo, não se podendo dizer que a decisão que aprecia o mérito dos embargos passa a ter eficácia em lugar da decisão impugnada. Quando providos os embargos, estes passam a integrar aquela decisão. Quando forem improcedentes, o efeito substitutivo ocorrerá quanto ao prazo para a contagem do trânsito em julgado, válido a partir da decisão que aprecia os embargos.

            Efeito Translativo: O efeito translativo ocorre quando o órgão ad quem julgar um recurso, ele decidir questões não suscitadas pelas partes, mas que devem ser julgadas pelo tribunal independente de provocação da parte, ou sejam, as matérias de ordem pública. Nos embargos de declaração também é possível ocorrer tal efeito, tendo como exemplo a interposição de embargos de declaração contra o julgamento de apelação, por ter havido omissão no acórdão. No julgamento do acórdão o tribunal verifica que a apelação foi interposta intempestivamente, o tribunal pode reconhecer tal situação, anula o acórdão anterior, proferindo novo acórdão.

            4.3 Multa em Embargos meramente protelatórios.

            A idéia de se punir com multa aquele que se utiliza indevidamente de um recurso, com o objetivo de retardar a satisfação do direito da parte vencedora, remonta desde o Código de 1.939, tendo sido afastada no Código de 1973, mas retomada com a reforma de alguns dispositivos do CPC, através da Lei n.º 8.950/94

            A partir de então o artigo 538 ⁽⁸²⁾do CPC traz a hipótese em que poderá ser aplicada multa à litigância de má –fé quando os embargos tiverem o caráter meramente protelatório e, conforme estatui Antonio Carlos Silva ⁽⁸³⁾, "para a sua aplicação é necessário que haja expressa declaração do juiz ou do tribunal de que são manifestamente protelatórios os embargos de declaração, pois, do contrário, será nula a decisão."

            Para Antonio Janry Dall ‘ Agnol Junior ⁽⁸⁴⁾, "Cioso o legislador originário, a que se somou igual preocupação do reformador, com o comportamento desleal das partes no processo, cuidou de dispor sobre a eventualidade de recurso sem fundamentação minimamente razoável, com o objetivo apenas procrastinatório."

            Objetivando evitar a oposição dos embargos de declaração de índole protelatória haverá a sanção aplicada ao embargante de no máximo 1% sobre o valor da causa, caso seja a primeira infração, podendo este percentual ser elevado até 10% na reincidência. Conforme Barbosa Moreira, citado por Antonio Carlos Silva ⁽⁸⁵⁾ "não se quer exigir que os novos embargos reproduzam "ipsis verbis" os anteriores: basta que aqueles, como estes, revelem de modo inequívoco intuito de protelação". O pagamento dessa multa torna-se condição de admissibilidade de qualquer recurso subseqüente.

            Não se deve aplicar, portanto, a litigância de má-fé (art.18 CPC) por ter caráter de multa, refere-se a mesma hipótese do art. 538, ou seja, o uso de recurso como meio de procrastinar o feito, não se podendo acumular ainda que aquela seja a mais branda. Comparando as duas hipóteses de multa do CPC, Antonio Carlos Silva ⁽⁸⁶⁾, faz as seguintes considerações:

            Mas a moderação quanto ao valor até se justifica em razão da exigência de que o embargante que reitera os embargos de declaração tidos como protelatórios deposite, de imediato, o valor da multa, como condição para a interposição de outro recurso. Neste aspecto, a regra contida no parágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil é mais eficiente contra os atos procastinatórios, e, por conseqüência, mais severa que a do art.18, que não faz idêntica exigência.

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NOTAS

            1. MIRANDA, Vicente . Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro – São Paulo : Saraiva ,1990, pg. 32.

            2. Disponível no site WWW.PGE.SP.GOV.BR (acessado em 16/10/2001).

            3. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg.121.

            4. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil – 5ed. ver. atual. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 2000.PG. 446 e 447.

            5. Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito , o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional , só podendo alterá-la:

            I – para lhe corrigir , de ofício ou a requerimento da parte , inexatidões materiais ou lhe retificar erros de cálculo ;

            II – por meio de embargos de declaração ;

            6. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil , Rio de Janeiro : Ed. Lumen Juris , 2000, pg.99.

            7. BAPTISTA, Sônia Maria Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993 . – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 62.

            8. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil – 5ed. ver. atual. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 2000, pg. 447.

            9. Art. 496. Sai cabíveis os seguintes recursos :

            IV – embargos de declaração;

            10. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000,pg.117.

            11. BAPTISTA, Sônia Maria Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993 . – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4),pg.86.

            12. Art. 162 . Os atos do juiz consistirão em sentenças , decisões interlocutórias e despachos.

            13.. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro ,19.ºedição rev. e atual. São Paulo, Forense, 1998,pg. 154.

            14. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris , 2000,pg. 154.

            15. MIRANDA, Vicente. Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro . São Paulo : Saraiva , 1990, pg. 44 e 45.

            16. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 157.

            17. Art. 504. Dos despachos de mero expediente não cabe recurso.

            18. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg.206.

            19. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil – 5ed. ver. atual. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 2000, pg.416.

            20. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais ,1997, pg.238.

            21. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg. 295.

            22. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg. 358.

            23. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg. 238.

            24. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg. 239 e 240.

            25. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 152.

            26. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993 . – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 106.

            27. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 176.

            28. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais ,1997, pg. 261.

            29. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais ,1997, pg. 270.

            30. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil , Rio de Janeiro : Ed. Lumen Juris , 2000, pg. 160 .

            31. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais ,1997, pg. 328.

            32. Art. 502 . A renúncia ao direito de recorrer independe de aceitação da outra parte .

            33. Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença, ou a decisão não poderá recorrer.

            34. NERY JUNIOR, Nelson . Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos , 4º ed. revista e ampliada – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais ,1997, pg.353.

            35. Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes desistir do recurso.

            36. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil , Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris , 2000, pg. 196.

            37. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil – 16ed. – São Paulo: Saraiva, 1997, pg. 147.

            38. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil . São Paulo , Ed. Bookseel , vol.. 3 , 1997, pg. 191 e 192.

            39. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil , Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, 134.

            40. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro, 19.ºedição rev. e atual. São Paulo, Forense, 1998, pg. 155.

            41. FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda, Novo Dicionário da língua portuguesa, p.995.

            42. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed. Bookseel, vol.. 3, 1997, pg. 191.

            43. PARIZATTO, João Roberto. Recursos no Processo Civil.- 4º ed. - São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, pg. 98.

            44. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 113.

            45. Art. 458. São requisitos essenciais da sentença

            I- o relatório , que conterá os nomes das partes , a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências no andamento do processo;

            II- os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

            III- o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, para que as partes lhe submeterem;

            46. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 121.

            47. LEVENHAGEM, Antônio José. Comentários ao Código de Processo Civil , Ed. Atlas ,São Paulo , 1996, Tomo III, pg. 74 e 75.

            48. MIRANDA, Vicente. Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro – São Paulo : Saraiva ,1990.

            49. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 149.

            50. Disponível no site WWW.PGE.SP.GOV.BR (acessado em 16/10/2001).

            51. Disponível no site WWW.STJ.GOV.BR (acessado em 8/10/2001).

            52. Disponível no site WWW.TJ.RS.GOV.BR (acessado em 8/10/2001).

            53. Disponível no site WWW.PGE.SP.GOV.BR (acessado em 16/10/2001).

            54. Disponível no site WWW.PGE.SP.GOV.BR (acessado em 16/10/2001)

            55. Disponível no site WWW.STJ.GOV.BR (acessado em 8/10/2001).

            56. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida . Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 152.

            57. NEGRAO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação em vigor . 26 ed. , São Paulo : Saraiva , 1995, pg. 432.

            58. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997 – TomoV, pg. 117.

            59. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 142 e 149.

            60. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 150.

            61. FREITAS, Ney Jose de. Revista do Processo, n. 102 – São Paulo: RT, 2001, pg. 312.

            62. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais , 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol. . 4), pg. 135.

            63. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol.. 4), pg. 136.

            64. Disponível no site WWW.PGE.SP.GOV.BR (acessado em 16/10/2001).

            65. STF- Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

            66. STF-Súmula 282. E inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

            67. STJ- Súmula 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

            68. TJ- Súmula 98. Embargos de Declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

            69. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2ed. ver. ampl. – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1993. – (Recursos no Processo Civil ; vol.. 4), pg. 136.

            70. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 222 e 223.

            71. PARIZATTO, João Roberto. Recursos no Processo Civil.- 4º ed. - São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, pg. 111.

            72. PARIZATTO, João Roberto. Recursos no Processo Civil.- 4º ed. - São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, pg. 113.

            73. Art. 263. Aos acórdãos proferidos pela Corte Especial, pelas Seções ou pelas Turmas, poderão ser opostos embargos de declaração no prazo de cinco dias, em se tratando de matéria cível, ou, no prazo de dois dias, em se tratando de matéria penal, contados de sua publicação, em petição dirigida ao relator, na qual será indicado o ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso, cuja a declaração se imponha.

            74. PARIZATTO, João Roberto. Recursos no Processo Civil.- 4º ed. - São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, pg. 116.

            75. Art.159. Não haverá sustentação oral nos julgamentos de agravo, embargos declaratórios, argüição de suspeição e medida cautelar.

            76. DALL ‘AGNOL JUNIOR, Antonio Janry. Revista do Processo, n. 102 – São Paulo: RT, 2001, pg. 97.

            77. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 200.

            78. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 200.

            79. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 4º ed. revista e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pg. 369.

            80. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 4º ed. revista e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais ,1997, pg. 369.

            81. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual 3 serie. Ed. Bookseel. São Paulo, Saraiva, vol. 3 1984, pg.156.

            82. Art. 538 Parágrafo único - Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."

            83. SILVA, Antonio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 229.

            84. DALL’AGNOL JUNIOR Antonio Janry. Revista do Processo, n. 102 – São Paulo: RT, 2001, pg.101.

            85. SILVA, Antonio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 229.

            86. SILVA, Antonio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, pg. 235.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

            BAPTISTA, Sônia Maria Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração – 2 ed. rev. ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993. – (Recursos no Processo Civil; V.4).

            BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Processo Civil Brasileiro,19.ºedição rev. E atual. São Paulo, Forense, 1998.

            DALL ‘ AGNOL JUNIOR, Antônio Janry. Ney Jose de Freitas. Revista do Processo, n. 102- São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

            GUIMARÃES, Luiz Machado. Estudos de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro – São Paulo. Ed. Jurídica e Universitária, 1969.

            LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo , Ed. Atlas 1996 -Tomo III - .

            MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado –3 ed. –São Paulo . Ed. Saraiva ,1997.

            MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo. Ed. Bookseel, 1997, vol. 3.

            MONTENEGRO, César. Dicionário de Prática Processual Civil- 14º ed. rev. e atual. –São Paulo. Saraiva,1998 .

            MIRANDA, Vicente. Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1990.

            MIRANDA, Darci A. Darci A. Miranda Júnior, Alfredo C.Kugelmas. Código de Processo Civil nos Tribunais – 4 ed. - . São Paulo, Brasiliense Coleções, 1990.

            NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação em vigor. 26º ed., São Paulo : Saraiva, 1995.

            NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 4º ed. revista e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1997

            PARIZATTO, João Roberto. Recursos no Processo Civil. 2º ed. - São Paulo, Ed. Saraiva, 1997.

            PONTES DE MIRANDA, F.C. . Comentários ao Código de Processo Civil -3ª ed. - Rio de Janeiro : Forense, 1997 –Tomo V.

            SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Saraiva, 1997, vol. 1.

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