As sociedades simples no novo Código Civil

1. INTRODUÇÃO

As sociedades simples foram introduzidas pelo novo Código Civil em substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não exercem atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982), isto é atividades não empresariais ou atividade de empresário rural. Assim, à luz das atividades desenvolvidas pode-se dizer se uma sociedade é simples ou empresária.

Em se tratando de sociedade simples, a mesma pode assumir a forma de uma dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no novo Código Civil, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, e sociedade limitada. Todavia, também pode não optar por nenhum desses tipos societários, sujeitando-se a regras peculiares às sociedades simples. Na prática, dificilmente se fará opção pela sociedade simples, normalmente será utilizada a forma de uma sociedade limitada, dada sua simplicidade de constituição e funcionamento, aliada à limitação da responsabilidade dos sócios.

Assim sendo, a disciplina das sociedades simples não possuiria maior importância, não fosse a opção do legislador pátrio em utilizar as regras das sociedades simples, como regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas pelo Código Civil ^[1].

Tal opção é objeto de críticas acertadas. Rubens Requião afirma que seria melhor que o código trouxesse regras gerais atinentes a todas as sociedades como um capítulo, e não como regras relativas às sociedades simples que não são ligadas à nossa tradição ^[2]. Além disso, as sociedades simples não se destinam ao exercício de atividade empresarial, ao contrário das outras sociedades previstas que exercem basicamente tal tipo de atividade, sendo um contra-senso buscar nas sociedades simples soluções, para as sociedades limitadas ^[3].

---

2. CONSTITUIÇÃO

Para adquirir personalidade jurídica a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente, que no caso das sociedades simples é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. O registro é exigido para assegurar uma certa publicidade do que é a sociedade, assegurando o conhecimento de elementos essenciais na vida da mesma a terceiros que negociam com a mesma. Nada que esteja fora do contrato social, pode ser oposto a terceiros (art. 997, parágrafo único). Há que se ressaltar que além do registro inicial, devem ser registradas quaisquer alterações no ato constitutivo, bem como devem ser averbadas as instituições de sucursais ou filiais.

O ato constitutivo é denominado contrato social e possui uma série de requisitos mencionados no artigo 997 do Novo Código Civil, devendo indicar:

a) Qualificação dos sócios (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio);

b) Qualificação da sociedade (nome, objeto, sede, prazo de duração).

c) Capital social, sua divisão, e sua formação (bens ou serviços).

d) Participação nos lucros e nas perdas

e) Responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus poderes.

O referido dispositivo menciona ainda como requisito do contrato social a questão da existência ou não de responsabilidade subsidiária dos sócios. Todavia, trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade, não havendo poder de disposição por parte dos sócios. Desse modo, tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades, como a menção ao grau de responsabilidade dos sócios, decorrente da escolha de determinado tipo societário, e não como uma opção dos próprios sócios.

Tais requisitos não são os únicos elementos do contrato social, mas são os mais importantes. A importância desses elementos na vida da sociedade é tão grande, que a lei condiciona sua modificação à deliberação unânime dos sócios (art. 999 do novo Código Civil), o que pode gerar algumas iniqüidades, como a perpetuação de uma pessoa na administração da sociedade.

---

3. SÓCIOS

O substrato das sociedades é um conjunto de pessoas que se reúne para atingir fins comuns, vale dizer, os sócios são a base da sociedade, sem eles não existe sociedade.

3.1 – NOÇÕES GERAIS

A aquisição da qualidade de sócio decorre da subscrição do capital, isto é, do compromisso de pagamento de uma parte do capital social. Os sócios, no mínimo dois ^[4], podem ser pessoas físicas ou jurídicas, brasileiros ou estrangeiros ^[5], residentes no país ou no exterior.

No caso de pessoas físicas exige-se que sejam pessoas capazes. No regime do Novo Código Civil não há expressamente a proibição dos sócios incapazes, mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair, em nome de seus filhos, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Diante de tal regra, acreditamos ser mantida a orientação doutrinária e jurisprudencial consagrada no regime anterior, restringindo-se a possibilidade do incapaz assumir a condição de sócio de sociedade empresária, aos casos onde não haja risco de responsabilização direta dos mesmos, o que lhes afasta das sociedades simples.

No regime do Código Comercial muito se discutia a respeito da possibilidade da sociedade entre cônjuges, tendo-se concluído após o advento do Estatuto da Mulher Casada pela admissibilidade de tal associação ^[6], ressalvada a possibilidade de anulação da sociedade no caso de fraude ao regime de bens do casamento ^[7].

Com o advento do novo Código Civil proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e da separação total de bens, protegendo-se o próprio regime de casamento. No regime da comunhão universal nem sempre haveria uma real e efetiva conjugação de patrimônios, ou seja, nem sempre haveria de fato dois sócios. No regime da separação total, haveria a união do que deveria estar separado.

A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é, pois, evitar a mudança do regime matrimonial. Entretanto, acreditamos que tal solução não se justifica. Há bens que mesmo no regime da comunhão universal, não se comunicam (art. 1.668), e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. Além disso, para os casados no regime da separação obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio ^[8], então por que proibir a associação entre os dois?

3.2 – DEVERES DOS SÓCIOS

Ao subscrevem o capital social, os sócios passam a ser partes do contrato plurilateral, contraindo inúmeras obrigações para com a sociedade, e para com os demais sócios. Tais obrigações se iniciam no momento da constituição da sociedade, se outro não for fixado pelo contrato social, e só terminam quando forem extintas as responsabilidades sociais (art. 1.001).

O dever primordial de um sócio de qualquer sociedade é realizar a sua contribuição para o capital social. Nas sociedades simples, tal contribuição pode ser em bens ou serviços.

No caso de contribuição em bens que não dinheiro, o sócio responde pela evicção, e pela solvência do devedor no caso de transferência de créditos, vale dizer, o sócio não se desonera da sua obrigação, se ela não for efetivamente cumprida. No caso de contribuição em serviços, não se admite que o sócio se empregue em atividade estranha à sociedade, sob pena de exclusão e não percepção dos lucros.

Caso o sócio descumpra tal dever, caso seja um sócio remisso, a sociedade deve notificá-lo, para constituí-lo em mora assegurando-lhe um prazo de graça de 30 dias para cumprir seu dever. A mora nesse caso não decorre do simples vencimento da obrigação, é necessária a interpelação, como no direito português ^[9]. Passado tal prazo sem o cumprimento da obrigação, os demais sócios (a sociedade) poderão optar por uma indenização pelos danos causados pela mora do sócio, ou pela exclusão do mesmo, ou pela redução de sua quota ao valor integralizado (art. 1.004).

Attila de Souza Leão Andrade Jr entende que as penalidades ao remisso são excessivas representando até um enriquecimento ilícito da sociedade ^[10]. Acreditamos que é uma forte pressão para evitar o inadimplemento, mas não a consideramos excessiva, nem fonte de enriquecimento ilícito.

Como em qualquer negócio jurídico, aquele que atrasa a sua prestação responde pela mora, devendo indenizar o credor pelo atraso, diferente não deve ser a situação do sócio em relação à sociedade ^[11]. De outro lado, se o sócio descumpre seu dever primordial, ele quebra a relação de confiança com os demais sócios, quebra a affectio societatis, sem a qual a sociedade não seria constituída. Num contrato bilateral tal fato geraria a resolução do contrato como um todo, no entanto, as sociedades são contratos plurilaterais, podendo haver a resolução apenas do vínculo do sócio remisso, preservando a existência da sociedade.

E não se pode falar em enriquecimento ilícito, pois o sócio receberá a sua parte no patrimônio da sociedade, proporcionalmente ao montante efetivamente realizado de suas quotas, conforme balanço especialmente levantado (art. 1.031).

Outro dever dos sócios é o dever de lealdade e cooperação recíproca ^[12], ou dever de colaboração, que não é previsto em nenhum dispositivo, mas inerente à constituição e sobrevivência da sociedade ^[13]. O sócio deve "Velar nos interesses da sociedade, prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade" ^[14]. Em outras palavras, o sócio não deve agir para prejudicar a sociedade, ou os demais sócios, ele deve agir lealmente, colaborando para se atingir o fim comum objetivado pela sociedade. Tal dever cuja abstração pode levar a crer que se trata de uma utopia, tem dado margem à exclusão do sócio que o viola, pela quebra da affectio societatis ^[15].

Por derradeiro há o dever de participar das perdas, o que decorrerá do tipo de sociedade, o qual, define a limitação ou não da responsabilidade dos sócios.

3.3 – DIREITOS DOS SÓCIOS

Ao subscrever uma parte do capital, isto é, ao se comprometer a pagar o valor de determinadas quotas, adquire-se a qualidade de sócio, da qual não decorrem apenas deveres, mas também direitos. Tais direitos são de duas espécies: direitos pessoais e direitos patrimoniais ^[16].

O direito patrimonial é o direito eventual de crédito contra a sociedade, consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação da sociedade. Trata-se de um direito eventual, condicionado ^[17], na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos, como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade.

Em relação à participação nos lucros, a princípio, é livre à sociedade decidir a forma de sua divisão desde que não haja um pacto leonino, isto é, desde que não se atribuam vantagens ou desvantagens exageradas a algum sócio. No silêncio do contrato social, cada sócio participa dos lucros na proporção de suas quotas (art. 1.007). Todavia, o sócio que contribui em serviços só participa dos lucros pela média do valor das quotas, o que é criticado pela imprecisão e pela injusta discriminação, nos dizeres de Attila de Souza Leão de Andrade Jr ^[18].

Embora não seja perfeita, a regra atinente aos sócios que contribuem em serviços é melhor que aquela do Código Comercial, que lhes assegurava a participação equivalente a do menor cotista, e também melhor que a do direito italiano que remete tal decisão a uma decisão judicial por equidade ^[19]. Acreditamos que a média a ser feita, é entre o valor das quotas, ou seja, se atribui uma quota fictícia a tal sócio, consistente na média das demais cotas, e de acordo com esta nova cota se faz a divisão proporcional dos lucros. Há que se ressaltar ainda que a contribuição em serviços é praticamente inexistente no direito brasileiro, sendo substituída pela contratação de empregados especializados, a quem se assegura uma participação nos lucros.

A par dos direitos patrimoniais, os sócios gozam de direitos pessoais inerentes à qualidade de sócio, como a fiscalização dos atos da administração, e a participação na administração, ou pelo menos na escolha dos administradores ^[20].

3.4 – RESPONSABILIDADE

O traço distintivo de um tipo societário é a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade. Neste particular, há que se destacar que a sociedade simples que ora analisamos, é um dos tipos de sociedade de que podem se servir os exercentes de atividade não empresarial.

A princípio, responde pelas obrigações sociais o patrimônio da própria sociedade (art. 1.024 do Novo Código Civil), dada a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas. Todavia, no caso de insuficiência desse patrimônio, os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio pessoal.

Nas sociedades simples, a regra geral é que os sócios respondem subsidiariamente, na proporção de sua participação no capital social (art. 1.023), vale dizer, o patrimônio pessoal do sócio só responde na insuficiência do patrimônio social, e pela parte da dívida equivalente a parte do mesmo no capital social.

A título exemplificativo, imagine-se a seguinte situação hipotética, uma sociedade simples formada por três sócios que subscreveram cotas iguais de R$ 1.000,00 (um mil reais). Considerando, que a sociedade não possua mais patrimônio, embora possua uma dívida de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), qual seria a responsabilidade de cada sócio por essa obrigação?

Levando-se em conta a ausência de patrimônio social, chega-se à pessoa dos sócios, os quais respondem na proporção de suas quotas, ou seja, cada sócio terá responsabilidade por R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Embora, a princípio, não haja solidariedade entre os sócios, os mesmos podem no contrato social estipular a solidariedade entre eles (art. 1.023), de modo que qualquer sócio seria obrigado pela totalidade da dívida, e ao pagar se sub-rogaria nos direitos de credor e adquiria o direito de regresso contra os demais sócios.

Tal regra de solidariedade que pode ser estipulada é entre os sócios, e não destes com a sociedade como sustenta Attila de Souza Leão Andrade Junior ^[21]. Tal autor nota a incongruência de tal interpretação e afirma que isso dificilmente ocorrerá, pois desvirtuaria a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas.

Se a solidariedade fosse com a sociedade, a disposição estaria no artigo 1.024 do novo Código Civil, que estabelece a regra da subsidiariedade. A lógica é que a exceção seja estipulada no artigo que traz a regra. A cláusula de responsabilidade solidária é admitida pelo artigo 1.023 do novo Código Civil que estabelece a responsabilidade dos sócios na proporção de suas quotas, vale dizer, que estabelece a não solidariedade entre os sócios. Assim, pode-se concluir que a solidariedade que pode ser estipulada é aquela entre os sócios, nas suas relações com terceiros.

Essa responsabilidade vale para todos os sócios, não havendo a limitação aos gerentes, e nem a possibilidade de exclusão da mesma na órbita interna da sociedade pelo contrato social, como ocorre no direito italiano ^[22]. Mesmo o sócio que ingressa na sociedade não se exime da responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua admissão (art. 1.025).

O sócio que se retira ou é excluído permanece obrigado por dois anos após a averbação da sua saída, em relação às obrigações anteriores à averbação da alteração contratual. Discordamos de entendimento de Attila de Souza Leão Andrade Júnior, para quem a responsabilidade do sócio que se retira ou é excluído perdura inclusive para as obrigações posteriores à averbação, pelo prazo de 2 anos ^[23].

Com efeito, o artigo 1.032 do Novo Código Civil tem uma redação confusa, mas acreditamos que a interpretação a ser feita é a seguinte, o sócio que se retira ou é excluído tem responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua saída pelo prazo de dois anos, o que decorre da primeira parte do dispositivo. E, no caso de demora na averbação da sua saída, terá responsabilidade pelas obrigações entre a sua saída efetiva e a averbação da alteração, também pelo prazo de 2 anos, com o intuito de se proteger os terceiros de boa fé que negociam com a sociedade, e não têm ciência da saída do sócio.

Acreditamos ser a interpretação mais coerente, na medida em que seria completamente desarrazoado impor responsabilidade ao sócio que saiu da sociedade, mesmo depois que todos tenham a condição de saber que o mesmo não é mais sócio, não há motivo para tanto. Ora, se ele não é mais sócio, como impor uma obrigação decorrente de tal qualidade?

No caso de falecimento do sócio, seus herdeiros mantêm a responsabilidade por dois anos após a averbação da resolução da sociedade, em relação às obrigações anteriores ao falecimento do sócio.

No caso de cessão da quota, com a substituição do sócio, cedente e cessionário mantém-se solidariamente responsáveis pelas obrigações anteriores à averbação da alteração contratual pelo prazo de 2 anos após tal averbação (art. 1.003). Pelas obrigações posteriores averbação a responsabilidade é exclusivamente do cessionário.

---

4. POSIÇÃO DOS CREDORES DO SÓCIO

A sociedade simples é uma sociedade eminentemente de pessoas, na qual os sócios não podem ser substituídos nas suas funções sem o consentimento dos demais. Ademais, em geral os sócios terão uma qualificação profissional específica, dada a natureza não empresarial da atividade desenvolvida. Em virtude disso, seria estranho que a quota de um sócio fosse penhorada e alienada judicialmente, havendo a aquisição por um terceiro, que ingressaria na sociedade. Assim, a luz de tal raciocínio, não haveria como os credores particulares do sócio, lançarem mão de qualquer medida que afetaria a sociedade.

Todavia, é certo que a quota representa direitos patrimoniais do sócio, os quais tem valor econômico e integram o seu patrimônio pessoal. E, de acordo com o artigo 691 do Código De Processo Civil "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Assim sendo, a quota como bem integrante do patrimônio do sócio devedor, pode estar sujeita a constrição judicial, para satisfazer os direitos dos credores.

Há, pois um conflito, entre o direito do credor, e o direito dos demais sócios, de não aceitarem uma pessoa estranha. O Superior Tribunal de Justiça, em relação às limitadas, firmou uma orientação privilegiando o direito do credor, asseverando a penhorabilidade da cota, mas atentando a princípios do direito societário, ao assegurar que "havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-la e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade" ^[24].

Nas sociedades simples uma solução similar é consagrada pelo novo Código Civil com mais concessões aos princípios de direito societário. A quota está sim sujeita aos credores particulares do sócio, mas não haverá possibilidade do ingresso de estranhos na sociedade, nem temporariamente. O artigo 1.026 assevera que na ausência de outros bens, os credores do sócio poderão fazer recair a execução sobre o direito do sócio aos lucros, ou sobre o direito do sócio sobre o patrimônio social em caso de liquidação. Neste último caso, haverá a dissolução parcial da sociedade, com a exclusão de direito do sócio ^[25], e o depósito em juízo, em 90 dias, do valor em dinheiro equivalente à sua parte na sociedade.

Ao reconhecer-se que a execução pode recair apenas sobre os direitos patrimoniais do sócio, chega-se a uma solução digna de aplauso, pois o credor será satisfeito, e a sociedade não terá o ingresso de estranhos.

---

5. A "VONTADE" DA SOCIEDADE

A sociedade deve praticar atos no mundo dos fatos, e em muitas vezes se encontra diante de vários caminhos que podem ser seguidos, vale dizer, é necessária uma decisão. A tomada de tais decisões decorrerá da soma das vontades dos sócios, que deverão atentar ao dever de lealdade (art. 1.010, § 3º), não votando quanto tiverem interesses contrários aos da sociedade.

Quando assim exigir a lei ou o contrato social, os sócios deverão se reunir, ou por qualquer outra forma chegar a um encontro de suas vontades, como por exemplo, uma manifestação por escrito. Nesses casos, de acordo com o princípio democrático, deve prevalecer como regra geral a opinião que obtiver a maioria dos votos, contados pelo valor das quotas e não pelo número de sócios, ou seja, exige-se o consentimento de sócios que representem mais da metade do capital social, se o contrato social não exigir a unanimidade. No entanto, para a modificação das cláusulas essenciais do contrato social exige-se a legalmente a unanimidade dos sócios (art. 999 do Novo Código Civil). Em caso de empate, prevalecerá a opinião sufragada pelo maior número de sócios, e persistindo o empate, a decisão será atribuída a um juiz.

A exigência de tal quorum elevado (maioria absoluta ou unanimidade) deve-se a natureza personalista da sociedade simples, as quais não se destinam a um número muito grande de sócios, sendo relativamente simples que se alcance essa maioria.

Expressa a vontade social, a mesma precisa ser concretizada por meio dos administradores da sociedade, que além de por em prática a vontade social, também gerem a sociedade, tomando decisões de menor relevo pela sociedade ^[26], pois seria impossível exigir a deliberação da sociedade para todos os atos, como por exemplo, a compra de uma caneta.

---

6. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

Expressa a vontade da sociedade pelos sócios, ou sendo necessária uma decisão não sujeita à deliberação dos sócios, surge a figura do administrador seja para tomar a decisão, seja para por em prática a vontade social.

6.1 – NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ADMINISTRADOR-SOCIEDADE

A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna imprescindível a intermediação de um órgão, para a exteriorização da vontade social, bem como para a administração da sociedade no âmbito interno. "É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma, sendo necessário que se exteriorize por mecanismos, por órgãos, sem os quais seria como se não existisse" ^[27].

Tal órgão, todavia, não é um representante, no sentido técnico, da pessoa jurídica, conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem corriqueira. Não se pode falar em representação legal ou convencional, seja porque a pessoa jurídica não é incapaz, seja porque a função do órgão é essencial à própria vida sociedade, seja porque não há relação de subordinação, não se podendo falar em mandato. Tanto não se trata de mandato, que se aplicam à atividade dos administradores apenas supletivamente e não diretamente, as normas sobre o mandato ^[28] (art. 1.011 § 2º do novo Código Civil).

Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica, por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica, daí se falar que o órgão é o presentante ^[29] da pessoa jurídica, e não seu representante. O Professor Rubens Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal natureza, ao afirmar que "o órgão executa a vontade da pessoa jurídica, assim como o braço, a mão, a boca executam a da pessoa física." ^[30]

A importância de tal qualificação reside no fato de que qualquer problema como a incapacidade ou a morte da pessoa física (órgão da sociedade que praticou o ato) não afeta sua existência e validade, porquanto se trata de ato da sociedade, simplesmente manifestado por meio de seu órgão. Sendo ato da sociedade, a morte da pessoa física que praticou concretamente o ato pela sociedade não traz quaisquer problemas, uma vez que a autora do ato continua existindo.

6.2 – NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO

A administração das sociedades simples pode competir a pessoas físicas ou pessoas jurídicas, tendo em vista a inexistência de proibição em relação a estas últimas. Em se tratando de pessoas físicas, as mesmas devem demonstrar sua idoneidade para administrar a sociedade. Há que se impor restrições, protegendo à própria sociedade e o mercado consumidor.

Se a pessoa era servidora pública e cometeu crime contra a administração pública, que se dirá o que pode fazer com a sociedade. Caso tenha agido mal no mercado da livre iniciativa, fraudando credores, causando prejuízos, não seria razoável dar-lhe mais uma chance de prejudicar o interesse geral do mercado. Assim sendo, não podem ser administradores os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno (corrupção ativa ou passiva), concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (art. 1.011 §1º), além de outros impedimentos decorrentes de leis específicas.

Não incorrendo nos impedimentos legais, os administradores, que podem ser sócios ou não sócios, devem ser indicados no contrato social, ou em instrumento separado que deverá ser averbado a margem do registro da sociedade, para assegurar ao público em geral o conhecimento de quem pode praticar atos pela sociedade. Antes de tal averbação, o administrador assume responsabilidade solidária com a sociedade pelos atos praticados, pois sem a averbação, o terceiro de boa fé não tem como aferir a regularidade ou não da atuação do administrador.

Os sócios administradores nomeados no contrato social não poderão ser destituídos, salvo justa causa reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios (art. 1.020 do novo Código Civil). Tal solução se justificaria pelo fato de que a destituição desse sócio administrador implicaria a alteração do contrato social, a qual exige a unanimidade dos sócios, que não seria alcançada ^[31]. Por isso, exige-se que a justa causa seja reconhecida em juízo, porquanto autorizaria a exceção à regra da unanimidade. Assegura-se, pois, um direito ao cargo de administrador àqueles nomeados no contrato social, que não descumpram seus deveres.

Tal irrevogabilidade dos poderes do sócio administrador nomeado no contrato social é um retrocesso, podendo ser prejudicial ao bom andamento da sociedade. É fato notório a morosidade da tramitação de processos no judiciário brasileiro, os quais por vezes se arrastam por mais de uma década. Imagine-se uma sociedade funcionando por dez anos com um administrador não desejado, o que isso poderia gerar para tal sociedade? Ademais, a comprovação de tal justa causa é extremamente difícil.

Questões de oportunidade ou de mera conveniência podem tornar determinado administrador inadequado aos interesses da sociedade, independentemente do descumprimento de qualquer dever. Por isso, melhor seria assegurar além da destituição judicial por justa causa, de iniciativa de qualquer sócio, a destituição extrajudicial deliberada pela maioria do capital social, ou ao menos pela unanimidade dos demais sócios, independente de justa causa ^[32].

No caso de sócios administradores nomeados em ato estranho ao contrato social, ou administradores não sócios prevalece a revogabilidade a qualquer tempo, deliberada pela maioria do capital social (art. 1.020).

Não havendo designação dos administradores, a administração compete a cada um dos sócios isoladamente, como atributo inerente a tal qualidade. Cada sócio está investido do poder de administrar podendo praticar quaisquer atos dentro do objeto social ^[33].

6.3 – EXERCÍCIO DO PODER DE ADMINISTRAÇÃO

O contrato social pode organizar o poder de administração, dividindo as atribuições entre diversas pessoas, definindo a competência de cada um, ou exigindo que os atos sejam praticados em conjunto. Nesse último caso, há que se obedecer ao estipulado no contrato social, salvo casos de urgência, nos quais um sócio poderá praticar os atos isoladamente a fim de evitar danos à própria sociedade (art. 1.014 do novo Código Civil).

Todavia, nem sempre há essa organização da administração social. Nesta hipótese, os administradores podem praticar isoladamente os atos necessários à gestão da sociedade, entre os quais não se encontra a venda ou oneração de imóveis, que dependem de decisão dos sócios, a menos que esse seja o próprio objeto social (art. 1.015 do Novo Código Civil).

No caso de não indicação dos administradores, vale dizer, quando a administração cabe a todos os sócios isoladamente, qualquer outro sócio pode se opor às operações concluídas por um sócio, suscitando a decisão em conjunto dos sócios, para que prevaleça efetivamente a vontade da sociedade, e não a vontade singular. Caso nenhum sócio se oponha por desconhecimento ou por qualquer outro motivo, o administrador responde por perdas e danos se sabe ou devia saber que está agindo em desacordo com a intenção da maioria (art. 1.013 § 2º do novo Código Civil).

Qualquer que seja a forma do exercício, a função do administrador é personalíssima, não se admitindo a sua substituição por terceiros, isto é, o administrador não pode delegar suas funções a terceiros. Tal fato não impede a constituição de mandatários em benefício da sociedade, para atos especificamente determinados.

6.4 – A PROIBIÇÃO DE CONCORRÊNCIA

Em norma topograficamente mal colocada, o novo Código estabelece em seu artigo 1170 a proibição de concorrência à sociedade por parte do administrador, ali tratado como preposto. O referido dispositivo proíbe o administrador, de participar de forma direta ou indireta, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, salvo autorização expressa da própria sociedade.

Não se proíbe que os administradores exerçam individualmente ou em outras sociedades, quaisquer atividades econômicas, exceto aquelas concorrentes com a sociedade da qual seja administrador. Tal proibição se justifica pela exigência de se impedir que o administrador use notícias e oportunidades que teve conhecimento em virtude do cargo, em benefício próprio e em detrimento da própria sociedade ^[34].

O descumprimento de tal dever acarreta ao administrador a obrigação de ressarcir os danos causados à sociedade, e a retenção dos lucros obtidos em tais operações pela sociedade.

6-5 - RESPONSABILIDADE

A condição de administrador é extremamente importante, e por isso vem acompanhada de inúmeras responsabilidades, para com a sociedade e para com terceiros.

Perante a sociedade, o administrador tem responsabilidade pelos danos causados à mesma, quando age com culpa, e quando age em desacordo com a vontade da maioria, a qual conhecia ou devia conhecer. Além disso, quando o administrador utiliza em proveito próprio ou de terceiros, bens da sociedade sem o consentimento escrito dos demais sócios, também responderá por perdas e danos.

Com o intuito de fiscalizar os administradores, assegura-se aos demais sócios o direito de verificar os livros e documentos da sociedade, salvo se uma época própria para tanto, for fixada no contrato social. Além disso, os administradores devem prestar contas de sua administração, bem como elaborar o balanço patrimonial e o de resultado econômico, para que os sócios tenham ciência do que está acontecendo com a sociedade, e caso seja necessário tomem as medidas cabíveis.

Perante terceiros, o administrador pode ser responsabilizado quando age com culpa, abrangendo inclusive a exorbitância dos poderes que lhe foram atribuídos. Tal responsabilidade pode ser isolada ou solidária em relação à sociedade.

6.6 – VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE

Por força da própria natureza jurídica da relação entre o gerente e sociedade, poder-se-ia afirmar que todos os atos praticados pelos administradores são atos da sociedade e conseqüentemente não responsabilizariam pessoalmente o administrador, uma vez que por força da personalidade jurídica da sociedade, esta tem existência e patrimônio distinto, o qual responde por suas obrigações.

No entanto, não há dúvida que em determinados casos, os sócios-gerentes movidos por vicissitudes pessoais, podem agir violando a lei ou o contrato social, vale dizer, em exorbitância aos poderes que lhe foram atribuídos pelo contrato social. Em tais situações, a princípio, há responsabilidade do administrador perante a sociedade e perante terceiros, neste caso solidariamente com a sociedade, porquanto o administrador ao agir dessa forma agiu com culpa ^[35].

Ao extrapolar seus poderes, o administrador foi além do que era permitido pelo contrato social, isto é, foi além da vontade da sociedade. Neste caso, a sociedade fica vinculada pelo ato praticado? Em outras palavras, a sociedade pode se exonerar perante terceiros, alegando o excesso de poderes praticados pelo administrador?

O novo Código Civil em seu artigo 1.015 parágrafo único, afirma que a sociedade não se vincula pelos atos praticados pelos administradores se provar uma das seguintes hipóteses: a) limitação inscrita ou averbada no registro de empresas; b) limitação conhecida por terceiro; c) ato estranho ao objeto social.

A primeira hipótese refere-se à restrições contratuais aos poderes do administrador, como por exemplo, a proibição da prestação de aval ou fiança pela sociedade. No segundo caso, pune-se a má fé do terceiro, que sabendo da limitação, ainda assim concluiu o contrato. E na terceira situação, o ato é completamente alheio ao objeto da sociedade, não se concebendo que terceiros acreditem que se trata de ato da sociedade.

Tal orientação adotada pelo novo Código vai de encontra à tendência mundial de proteção dos terceiros de boa – fé e do favorecimento da celeridade nos negócios firmados pela sociedade. Diante de tal disciplina, será sempre necessário analisar o contrato da sociedade, para verificar a extensão dos poderes dos administradores. E mais, pode haver um grande prejuízo para a própria sociedade, na medida em que, como ocorreu no direito inglês, será extremamente discutido se o ato está ou não dentro do objeto social. Esse é mais um motivo, para tal tipo societário ficar relegado ao plano teórico.

Entende-se hoje que as meras restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis perante terceiros de boa fé, uma vez que não se pode obrigar que os terceiros toda vez que forem contratar com a sociedade examinem o contrato social da mesma, para verificar os exatos limites dos poderes de gerência.

A dinâmica das relações contratuais, aliada a proteção da boa fé, impõe a aplicação da teoria da aparência, para vincular a sociedade. "É exigir demais, com efeito, no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa, e por isso sempre em antagonismo com o formalismo, que a todo instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente..." ^[36]

A modernidade e a massificação das relações nos impõe neste caso a aplicação da teoria da aparência, pela qual se o ato parece regular é dessa forma que ele deve ser tratado. A boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade em situação que acreditam perfeitamente regular deve ser prestigiada. A sociedade e os sócios que escolheram mal o gerente não podem se beneficiar em detrimento da boa –fé de terceiros ^[37].

Tal posição vem sendo acolhida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que afirma expressamente que "é válida a fiança prestada por sócio-diretor de empresa com poderes de administração, sendo certo que a existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios, não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boa-fé" ^[38].

Além disso, acolher a teoria dos atos ultra vires pela qual, os atos estranhos ao objeto social não são de responsabilidade da sociedade, mas apenas do administrador ^[39], é um imenso retrocesso.

Com efeito, tal teoria foi acolhida pelo artigo 316 do nosso Código Comercial de 1850, e é aplaudida por autores como Rubens Requião, que afirma que "quando, porém, a firma for usada em negócios ostensivamente diferentes do objeto da sociedade, como, por exemplo, a compra de cereais, em uma sociedade destinada ao comércio de tecidos, o terceiro não pode alegar boa fé, e a firma não obriga a sociedade." ^[40] Entretanto, a aplicação da mesma é extremamente difícil ^[41], podendo causar prejuízos ao tráfico jurídico e à própria sociedade, motivo pelo qual ele tem sido repelida em outros países.

Em primeiro lugar, modernamente é muito difícil definir o que se encontra ou não dentro do objeto da sociedade ^[42]. Imagine-se a compra de um imóvel por uma fábrica de veículos, o ato não está dentro do objeto social, mas pode ser extremamente útil à própria sociedade. Com a mesmo dificuldade, nos deparamos ao analisar uma padaria que compra tijolos? A compra pode ser destinar a construção de um forno ou a uma reforma urgente, que interessam à sociedade, apesar de não estarem previstas explicitamente dentro do objeto social.

Tais problemas levaram a uma nova concepção da teoria dos atos ultra vires no direito norte-americano, reduzindo bastante seu âmbito de aplicação ^[43]. No direito italiano, protege-se, sobretudo a boa fé, não podendo a sociedade opor aos terceiros de boa fé que o ato é estranho ao objeto social ^[44].

Nesses casos, há um conflito entre o interesse da sociedade e dos terceiros devendo prevalecer estes últimos, protegendo-se o tráfico jurídico. A sociedade deveria estar vinculada perante terceiros de boa fé pelos atos praticados pelo administrador proibidos pelo contrato social, ou mesmo estranhos a este. A sociedade responde perante terceiros, e posteriormente faz um acerto de contas com o administrador que extrapolou seus poderes. Apenas a má fé do terceiro deveria excluir a responsabilidade da sociedade. Portanto, neste particular o novo Código Civil representou um enorme retrocesso.

---

7 -

DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO

Em se tratando de sociedade simples, o ato constitutivo tem natureza de contrato plurilateral, o qual é um contrato sui generis, que dentre outras peculiaridades permite distinguir o que diz respeito ao contrato como um todo, e o que diz respeito à adesão de uma parte ^[45]. Diante disso, é possível que diante de problemas relativos a um único sócio, se dissolva apenas o seu vínculo, mantendo-se a sociedade.

Assim, a construção do contrato plurilateral permite que se atenda também ao princípio da preservação da empresa, pelo qual, sempre que possível há que se manter a empresa como organismo econômico produtor de riquezas, tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos, como dos trabalhadores, do fisco e dos consumidores ^[46]. Ademais, há que se atentar para a função social que a sociedade desempenha, equacionando os interesses da sociedade, dos sócios que saem da sociedade, ou seus herdeiros, e dos sócios que permanecem ^[47].

Em face disso, doutrina e jurisprudência consagraram a figura da dissolução parcial, na qual a sociedade se resolve apenas em relação a um sócio, continuando a existir normalmente, mesmo que isso acarrete uma unipessoalidade temporário, que é admitida por 180 dias pelo novo Código Civil. A terminologia adotada é um contra-senso, pois ou a sociedade se dissolve e se extingue, ou não se dissolve ^[48]. Por isso, é digna de aplauso a terminologia adotada pelo novo Código Civil, pois afasta a idéia de dissolução nesse fenômeno, porquanto a sociedade continua a existir normalmente. Todavia, por uma precisão terminológica, é oportuno afirmar que o fenômeno regido pelo novo Código sob o título de resolução abrange tanto hipóteses de resolução decorrente do inadimplemento, como hipóteses de resilição decorrente da vontade de um sócio ^[49].

A resolução do contrato societário relativamente a um sócio pode ter lugar, nos casos de morte, exclusão, e exercício do direito de retirada.

7.1 – A MORTE DE UM SÓCIO

No regime do Código Comercial de 1850, em uma interpretação literal do artigo 335, podia-se afirmar que a morte de um dos sócios acarretava a dissolução da sociedade. Todavia, doutrina e jurisprudência, atentos ao princípio da preservação da empresa e à função social da sociedade, construíram a figura da dissolução parcial da sociedade, pela qual nesses casos se dissolveria apenas o vínculo do sócio falecido, mantendo-se a sociedade ^[50].

A orientação do Código Comercial estava ligada ao extremo individualismo que inspirou o código Napoleônico, que por sua vez inspirou o nosso diploma legal. Entendia-se que a natureza personalista da relação entre os sócios impedia a continuação da relação, se um dos sócios faltasse. Era tutelado o interesse do sócio em detrimento do interesse da sociedade ^[51].

Todavia, tal concepção não podia prevalecer, sobretudo com o reconhecimento da personalidade jurídica da sociedade, e da natureza plurilateral do contrato que une os sócios. A sorte da sociedade independe da sorte dos sócios, de modo que causas pessoais ligadas a um sócio, não podem de pleno direito influir na vida da sociedade, ainda que não haja cláusula contratual nesse sentido ^[52].

Com o advento do Novo Código Civil, há de vez a consagração da idéia da resolução da sociedade em relação a apenas um sócio, reconhecendo-se a função social da sociedade e o princípio da preservação da empresa.

De acordo com o novo Código, no caso de morte de um sócio deve, a princípio, ocorrer a resolução da sociedade apenas no que tange ao vínculo daquele sócio, liquidando-se suas quotas, apurando-se seus haveres, e entregando-os aos seus herdeiros (art. 1.028). A sociedade, a princípio, não deve ser extinta. Deve-se apenas apurar o que seria devido ao sócio, caso a sociedade fosse extinta, e transferir os valores aos herdeiros, em virtude do direito de crédito inerente à qualidade de sócio, que lhes é transferido.

A natureza personalista da relação entre os sócios impede que haja de pleno direito à transmissão da condição de sócio aos herdeiros do sócio falecido ^[53], pois não é indiferente para a vida da sociedade quem adquire a qualidade de sócio. Todavia, havendo acordo dos sócios remanescentes com os herdeiros, pode haver a substituição do sócio falecido, não havendo sequer a dissolução parcial da sociedade, mas apenas a entrada de um novo sócio.

De outro lado, a natureza personalista da sociedade simples pode impedir o prosseguimento da empresa, diante da importância que o sócio falecido possuía na vida da sociedade. Nesse caso, os sócios podem deliberar a dissolução total da sociedade, que agora não é consagrada como a regra, mas como uma exceção que depende da manifestação dos sócios em assembléia, ou no próprio contrato social.

Em síntese: no caso de morte de um sócio deve ocorrer a resolução do contrato em relação apenas ao vínculo do mesmo, salvo no caso de se decidir a dissolução total da sociedade, ou a substituição do sócio falecido por acordo com os herdeiros do mesmo.

7.2 – RECESSO

Outra forma de resolução da sociedade relativamente a apenas um sócio é a saída deste por iniciativa própria, vale dizer, ele se retira da sociedade, apurando os seus haveres. A retirada do sócio, também denominada recesso, pode ocorrer em diversas situações, variando de acordo com a duração da sociedade.

Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado, assiste ao sócio o direito de a qualquer tempo se retirar apurando os seus haveres ^[54], não implicando tal fato em dissolução da sociedade. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades, vigendo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a sua vida, podendo denunciá-lo a qualquer momento, retirando-se do mesmo ^[55].

Nas sociedades simples, exige-se apenas a notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias, a fim de lhes possibilitar analisar os efeitos de tal retirada sobre a sociedade. Reconhecendo a natureza personalista, e a possível influência determinante do sócio que se retira, admite-se que os demais sócios deliberem a dissolução total da sociedade até 30 dias após a notificação (art. 1.029 parágrafo único do novo Código Civil).

Nas sociedades por prazo determinado não se admite a denúncia imotivada do contrato, exigindo-se para o recesso do sócio, o reconhecimento judicial de uma justa causa para tanto. Neste particular, o novo código foi um tanto quanto lacônico, na medida em que não define a justa causa para a retirada dos sócios nas sociedades por prazo determinado ^[56].

Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza afirmam que tal justa causa se identifica com eventos que não permitem a continuação da sociedade ^[57]. Francesco Messineo fala que há justa causa quando não mais existe a confiança nos outros sócios ^[58]. A decisão da existência ou não de justa deverá ser apreciada caso a caso pelo juiz, podendo-se ter como uma idéia geral a quebra da relação de confiança entre os sócios, e da "affectio societatis" ^[59].

7.3 – EXCLUSÃO DO SÓCIO

Por derradeiro, também configura uma das hipóteses de resolução da sociedade relativamente a um sócio, a sua exclusão por iniciativa da sociedade, ou de pleno direito ^[60].

7.3.1– EXCLUSÃO DE PLENO DIREITO

A exclusão de pleno direito ocorre nos casos em que a quota do sócio é liquidada em virtude da sua falência pessoal, ou da iniciativa de seus credores pessoais (art. 1.030 parágrafo único combinado com o artigo 1.026, ambos do novo Código Civil). Nessas hipóteses, deixa de existir a quota do sócio, isto é, deixa de existir a sua contribuição para o capital social, não mais se justificando a atribuição da condição de sócio ao mesmo ^[61]. Nesses casos, se fala em dissolução de pleno direito, pois a mesma independe de decisão judicial ou deliberação dos outros sócios.

7.3.2 – EXCLUSÃO PELA SOCIEDADE

A par da exclusão de pleno direito, existe a exclusão por iniciativa da sociedade.

Tal exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade, isto é, por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas, em virtude dos interesses de trabalhadores, do fisco e da comunidade. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade, uma vez que a sua extinção pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva ^[62].

A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade, independentemente de previsão contratual ou legal ^[63].

E não se diga que se trata de uma medida drástica contra os sócios, que teriam interesses que devem ser respeitados. Conforme se verá, a exclusão não é imotivada, e o motivo dela faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio, ainda que majoritário, "cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal funcionamento e para a prosperidade da sua empresa" ^[64].

São possíveis motivos da exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais; b) incapacidade superveniente; c) impossibilidade do pagamento de suas quotas.

Ao subscrever uma quota do capital social, os sócios adquirem direitos, mas também assumem obrigações diversas além daquela de contribuir para o capital social. Para a exclusão do sócio deve haver o descumprimento das de tais obrigações. Todavia, não se trata de qualquer inadimplemento, mas daquele que impede ou dificulta extremamente a continuação da sociedade, o que se depreende do adjetivo grave. Para a exclusão, "A conduta do sócio faltoso prejudica de tal modo a empresa que a sua exclusão se torna a única forma de proteger a organização econômica de que a sociedade é titular" ^[65].

Neste particular, em relação às sociedades de pessoas, assume especial relevo o chamado dever de colaboração ^[66], que consiste na cooperação do sócio para se alcançar o fim comum objetivado pela sociedade. Caso haja a violação desse dever, a presença do sócio é inútil para a sociedade, e por vezes até prejudicial ^[67], justificando, por conseguinte a sua exclusão. A título exemplificativo, imagine-se o sócio que vota em sentido contrário a determinadas decisões, por mero capricho e não para defender os interesses sociais, ou que atrapalha os atos dos administradores, travando a agilização da vida da sociedade.

Outro caso de exclusão do sócio que tem o mesmo fundamento é a incapacidade superveniente, entendida como a perda da capacidade de agir por si só. Neste caso, o sócio não pode cooperar para o fim social, não se justificando sua presença em uma sociedade de pessoas. Ademais, em tal tipo de sociedade não se admite a intromissão de um terceiro estranho, tutor ou curador do sócio incapaz, pelo que se justifica a exclusão do mesmo ^[68].

Por fim, admite-se a exclusão do sócio remisso constituído em mora pela notificação da sociedade para pagamento de sua parte no prazo de 30 dias. Em tal caso, também há uma violação grave ao dever primordial do sócio que é contribuir para o capital social, e conseqüentemente para a formação de uma base material para o exercício da atividade.

Ressalvada a hipótese do sócio remisso ^[69] que pode ser excluído extrajudicialmente, a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. 1.029), o que protege os sócios minoritários de eventuais desmandos dos sócios majoritários. Neste particular, acreditamos que a melhor orientação seria aquela do direito italiano, que assegura aos demais sócios o direito de deliberar a exclusão, assegurando ao excluído o recurso ao poder judiciário ^[70]. Isto porque a quebra do dever de colaboração pode prejudicar de tal maneira a consecução do fim social, que a demora do trâmite de uma ação judicial poderia conduzir a resultados desastrosos para a própria preservação da sociedade.

Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio, é imprescindível o ajuizamento de uma ação, tendo em vista o princípio dispositivo que rege o processo civil. Tal ação tramitará pelo rito ordinário, e terá como autora a própria sociedade, e como réu o sócio cuja exclusão é pretendida.

O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade e não dos demais sócios ^[71], por isso esta é a autora da ação de exclusão. Em função dessa titularidade do direito à exclusão, é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. Para se decidir pelo ajuizamento da ação é necessária a concordância da maioria absoluta dos sócios, computados por cabeça e não pela participação no capital social, não sendo incluído na votação o sócio a ser excluído ^[72]. Assim, numa sociedade de 11 sócios, seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação, para excluir o sócio faltoso, mesmo que tal sócio detenha a maioria do capital social.

Conquanto o teor do artigo 1.030 do novo Código Civil não seja tão claro a respeito da matéria, acreditamos que essa é a melhor interpretação. Não se computa o sócio a ser excluído, pois se fala que a exclusão depende da iniciativa dos "demais" sócios, além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação. Além disso, a votação é tomada pelo número de sócios e não pela participação no capital social, porquanto é usada a expressão "maioria dos sócios" e não dos "votos", como consta do artigo 1.010 do mesmo diploma, quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social, e não por cabeça.

---

8. APURAÇÃO DE HAVERES

Operada a resolução da sociedade em relação a um sócio, pode ser exercido por este um dos direitos patrimoniais inerentes à condição de sócio, qual seja, a apuração dos seus haveres, vale dizer, o recebimento de sua parte no patrimônio da sociedade. Ao contribuir para o capital social, e adquirir a qualidade de sócio, este passa a ser titular de um direito potencial de crédito, consistente na divisão do patrimônio social, o qual se concretiza no caso de resolução em relação a um sócio.

Tal direito também pode ser exercido nos casos de dissolução total da sociedade, daí a confusão terminológica, e a utilização da expressão dissolução parcial para os casos que geram a apuração de haveres ^[73]. Essa confusão é justificável na medida em que para o sócio, ou para os seus herdeiros não há nenhuma diferença concreta. Todavia, há uma grande diferença, na apuração de haveres a sociedade deve continuar a existir ao passo que na dissolução, a finalidade é extinguir a sociedade. Além disso, na dissolução surge um novo órgão o liquidante, enquanto na apuração de haveres a relação se desenvolve entre o sócio e a sociedade ^[74].

Para a apuração de haveres, é necessária a dissolução do vínculo de um sócio em relação à sociedade, e a manutenção da sociedade. Diante de tal situação, o sócio faz jus a liquidação da sua quota, isto é, faz jus a uma parte do patrimônio da sociedade. Para este mister, são necessários dois procedimentos, a determinação do patrimônio da sociedade e a definição do quinhão que toca a cada um dos sócios, e conseqüentemente do quinhão do sócio que se afastou da sociedade, ou de seus herdeiros.

A determinação do patrimônio de uma sociedade é feita por meio do levantamento de um balanço patrimonial, que é um processo técnico contábil pelo qual se define a situação patrimonial da sociedade num dado momento, e segundo a finalidade que presidiu o seu levantamento ^[75]. Para a apuração de haveres exige-se um balanço especial (art. 1.031 do novo Código Civil) que defina a situação patrimonial da sociedade na data da resolução, levando-se em consideração os valores prováveis de liquidação dos bens componentes do patrimônio da sociedade. A princípio, não se pode utilizar o balanço do exercício, na medida em que este se destina a finalidade restrita de apuração dos resultados da gestão social naquele exercício ^[76]. Todavia, a autonomia da vontade permite que os próprios sócios convencionem a utilização do balanço do exercício ^[77], haja vista que a livre manifestação da vontade das partes é válida, e nesse particular não está eivada de qualquer vício.

Apurado o valor patrimonial da sociedade, há que se determinar a parte em dinheiro que caberia a cada sócio se a sociedade fosse extinta. Neste particular, andou muito bem o novo Código Civil ao determinar que tal divisão leve em conta o capital efetivamente realizado (art. 1.031). Ora, se foi o capital efetivamente realizado que permitiu que a sociedade se desenvolvesse, e alcançasse o patrimônio que possui, e nessa medida que esse patrimônio deve ser dividido. Ressalte-se a divisão levará em conta o capital realizado por todos os sócios, e não apenas pelo que faz jus à apuração de haveres.

A título exemplificativo, imagine-se uma sociedade simples de três sócios – Romário, Edmundo e Ronaldo – com um patrimônio de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Em tal sociedade, cada sócio subscreveu uma quota de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo sido integralizados R$ 5.000,00 (Cinco mil reais) por Romário, R$ 3.000,00 (três mil reais) por Edmundo e R$ 2.000,00 (dois mil reais) por Ronaldo. Caso Romário se retire da sociedade ele fará jus a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a título de apuração de haveres, levando-se em conta o valor realizado do capital social. Caso se levasse em consideração a participação no capital subscrito, ele receberia apenas R$ 33.333,33 (trinta e três mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos) o que não refletiria sua participação no sucesso da sociedade.

Definido o valor a ser recebido a título de apuração dos haveres, o mesmo deve ser pago no prazo de 90 dias contados da liquidação da quota, salvo disposição em contrário do contrato social. Este pode e normalmente fixa o procedimento para o pagamento dos haveres do sócio falecido, que se retira ou é excluído, prevendo o tempo e a forma de pagamento.

Feito o pagamento do sócio que não mais faz parte da sociedade, a princípio deve ser operada a redução do capital social na proporção das quotas que ele possuía, pois não mais existe a contribuição que justificava a existência das quotas. Entretanto, admite-se que os demais sócios supram o valor da quota, mantendo íntegro o capital social.

---

9.NOTAS

01. JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 5. ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 135.

02. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 369-370.

03. ARAÚJO, Paulo Barreto de. Aspectos da sociedade limitada no projeto do Código Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 67, v. 517, nov/78, p. 28; TEIXEIRA, Egberto Lacerda. As sociedades limitadas e o projeto do código civil. Revista de direito mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Ano XXXIV, nº 99, jul-set/95, p. 69.

04. Ressalvada a sociedade subsidiária integral tratada no artigo 251 da Lei 6.404/76

05. Aos estrangeiros é vedada a propriedade e a direção de empresas de jornalismo ou radiodifusão, sendo vedada inclusive a condição de sócio ou acionista de pessoa jurídica que detenha a propriedade de tais empresas (art. 222 da Constituição Federal).

06. REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 1, p. 415; STF – 1ª Turma - RE 104597 – Relator Ministro Rafael Mayer, DJ de 31.05.85

07. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 45.

08. MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, v. 49, p. 226.

09. FURTADO, Jorge Henrique Pinto. Curso de direito das sociedades. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 216.

10. ANDRADE JUNIOR, Átila de Souza Leão. O novo direito societário brasileiro. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 104.

11. CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ruymar de Lima Nucci. Campinas: Bookseller, 2001, v. 2, tomo 2, p. 49

12. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, v. 1., p. 182.

13. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, v. 1, p. 182.

14. CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito comercial, v. 2, tomo 2, p. 86.

15. BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 164; BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, v. 1, p. 183; GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. 3. ed. Padova: CEDAM, 1999, v. 3, tomo 1, p. 389.

16. CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito comercial, v. 2, tomo 2, p. 83; REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 1, p. 361.

17. CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito comercial, v. 2, tomo 2, p. 84.

18. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 104-105.

19. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 374.

20. CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito comercial, v. 2, tomo 2, p. 85.

21. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 112.

22. JAEGER, Pier Giusto; e DENOZZA, Francesco, Appunti di diritto commerciale, p. 153.

23. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 122.

24. STJ – 3ª Turma – Resp 221.625/SP, Relatora Ministra Fátima Nancy Andrighi, DJ de 07/05/2001

25. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 383.

26. JAEGER, Pier Giusto, e DENOZZA, Francesco, Appunti di diritto commerciale, v. 1, p. 146.

27. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tradução De Santiago Cunchillos Y Manterola, Buenos Aires: Bosch Y Cia, 1952, p. 465

28. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 356.

29. MIRANDA, Francisco Antônio Pontes de. Tratado de direito privado.Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseler, 1999, v. 1, p. 482-483; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 429

30. REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 1, 23 ed., p. 389

31. JAEGER, Pier Giusto, e DENOZZA, Francesco, Apunti di diritto commerciale, v. 1, p. 148-149.

32. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 111.

33. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 348.

34. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 409.

35. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 109.

36. REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 1, p. 397

37. TOMAZETTE, Marlon. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes. Universitas Jus, Brasília, nº 5, p. 119-129, jan-jun 2000.

38. STJ – 5ª Turma - RESP 180.201/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 13.09.99.

39. TOMAZETTE, Marlon. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes, p. 124.

40. REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 394

41. HAMILTON, Robert W, The law of corporations. 5ª ed. St. Paul: West Group, 2000, p. 95.

42. MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito privado, v. 49, p. 15; GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 2, p. 277.

43. HAMILTON, Robert W, The law of corporations, p. 97.

44. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 2, p. 277; FERRARA JÚNIOR, Francesco; CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societá.11. ed. Milano: Giuffrè, 1999, p. 315; JAEGER, Pier Giusto e DENOZZA, Francesco, Appunti di Diritto commerciale, v. 1, p. 357.

45. ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001, p. 413.

46. ESTRELLA, Hernani. Apuração de haveres. Atualizado por Roberto Papini. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 34; COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 444-445.

47. BRITO, Cristiano Gomes de. Dissolução parcial da sociedade anônima. Revista de direito privado, São Paulo, ano 2, nº 7, jul-set/2001, p. 21.

48. ESTRELLA, Hernani. Apuração de haveres, p. 71.

49. GOMES, Orlando. Contratos. Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 183.

50. FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, V. 1, p. 223; COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 449; REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 2, p. 297.

51. BRITO, Cristiano Gomes de. Dissolução parcial da sociedade anônima, p. 20.

52. FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial, v. 1, p. 223; REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 2, p. 297.

53. FERRARA JÚNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 321.

54. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 2, p. 420; LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 567.

55. DE CUPIS, Adriano. Istituzioni di diritto privato. Milano: Giuffrè, 1978, v. 3., p. 21, GOMES, Orlando, Contratos, p. 185; PEREIRA, Caio Mário da Silva Instituições de direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 3, p. 101.

56. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 120.

57. JAEGER, Pier Giusto e DENOZZA, Francesco, Appunti di diritto commerciale, v. 1, p. 163.

58. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA,1954-1956, v. 5, p. 321

59. STJ – 4ª Turma – Resp 65439/MG, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24/11/97

60. MOSSA, Lorenzo. Trattato del nuovo diritto commerciale. Padova: CEDAM, 1951, v. 2, p. 326.

61. FERRARA JÚNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 327.

62. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. São Paulo: Cultural Paulista, 2001, p. 58; BERTOLDI, Marcelo M., Curso Avançado de direito comercial, v. 1, p. 229.

63. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 61-62

64. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 58.

65. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 73.

66. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 389; NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 84-85.

67. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 84.

68. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 172.

69. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão, O novo direito societário brasileiro, p. 122.

70. GALGANO, Francesco, Diritto Civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 390-391.

71. NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão dos sócios nas sociedades comerciais, p. 253.

72. FERRARA JÚNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p.330; JAEGER, Pier Giusto e DENOZZA, Francesco, Appunti di diritto commerciale, p. 365; GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, v. 3, tomo 1, p. 390; NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 262.

73. ESTRELLA, Hernani, Apuração de haveres, p. 82.

74. ESTRELLA, Hernani, Apuração de haveres, p. 83.

75. ESTRELLA, Hernani, Apuração de haveres, p. 144.

76. ESTRELLA, Hernani, Apuração de haveres, p. 149.

77. NUNES, A. J. Avelãs, O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, p. 287; FERRARA JÚNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 333-334.

---

10.BIBLIOGRAFIA

ANDRADE JUNIOR, Átila de Souza Leão. O novo direito societário brasileiro. Brasília: Brasília Jurídica, 1999

ARAÚJO, Paulo Barreto de. Aspectos da sociedade limitada no projeto do Código Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 67, v. 517, p. 27-29, nov/1978.

ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001

BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, v. 1.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998.

BRITO, Cristiano Gomes de. Dissolução parcial da sociedade anônima. Revista de direito privado, São Paulo, ano 2, nº 7, p. 18-33, jul-set/2001.

BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ruymar de Lima Nucci. Campinas: Bookseller, 2001, v. 2, tomo 2.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2.

DE CUPIS, Adriano. Istituzioni di diritto privato. Milano: Giuffrè, 1978, v. 3.

ESTRELLA, Hernani. Apuração de haveres. Atualizado por Roberto Papini. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

FERRARA JÚNIOR, Francesco; CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societá.11. ed. Milano: Giuffrè, 1999.

FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, v. 1.

FURTADO, Jorge Henrique Pinto. Curso de direito das sociedades. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. 3. ed. Padova: CEDAM, 1999, v. 3, tomo I.

GOMES, Orlando. Contratos. Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

HAMILTON, Robert W. The Law of corporations. 5. ed. St. Paul: West Group, 2000.

JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 5. ed. Milano: Giuffrè, 2000.

JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Tradução de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Bosch y cia – editores, 1952.

LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA,1954-1956, v. 5.

MIRANDA, Francisco Antônio Pontes de. Tratado de direito privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, v. 49.

_____. Tratado de direito privado.Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseler, 1999, v. 1.

MOSSA, Lorenzo. Trattato del nuovo diritto commerciale. Padova: CEDAM, 1951, v. 2.

NUNES, A. J. Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. São Paulo: Cultural Paulista, 2001.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 3.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1

TEIXEIRA, Egberto Lacerda. As sociedades limitadas e o projeto do código civil. Revista de direito mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Ano XXXIV, nº 99, p. 67-74, jul-set/95.

TOMAZETTE, Marlon. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes. Universitas Jus, Brasília, nº 5, p. 119-129, jan-jun 2000.