As exceções ao sigilo das correspondências e comunicações na Constituição de 1988
As exceções ao sigilo das correspondências e comunicações na Constituição de 1988
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INTRODUÇÃO
A humanidade sempre se viu alvo de violações a direitos elementares à sua própria existência.
Por esta razão, vários foram os movimentos eclodidos, principalmente no início do século XVIII, com o intuito de ver o reconhecimento e a inclusão de direitos fundamentais no sistema positivo dos Estados e, por conseqüência, possibilitar sua invocação e exercício em desfavor daqueles que ameaçassem transgredi-los.
Dentre os direitos merecedores de previsão e tutela incluiu-se o direito à intimidade, aspecto da personalidade destinado a possibilitar o desfrute, pelo homem, de um momento consigo mesmo, quer pela simples vontade de se afastar da sociedade, quer pela necessidade de, isoladamente, alcançar o seu desenvolvimento.
O presente trabalho, pois, teve como objetivo geral analisar um dos aspectos do direito à intimidade, qual seja, o sigilo de correspondências e comunicações - direito de impedir que terceiros, nutridos pela curiosidade, tomem ciência de conversas ou contatos realizados ou de escolher o destinatário da informação transmitida -, mais designadamente ao sigilo de correspondências e comunicações telefônicas.
Especificamente, buscou-se ponderar até que ponto este caráter sigiloso é tolerado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - mormente diante da função jurisdicional do Estado -, haja vista ter o constituinte originário previsto expressamente duas hipóteses de violação a referido direito (quebra da comunicação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal – art.5º, XII - e violabilidade das correspondências e comunicações quando decretado Estado de Defesa - art.136, §1º, I, ‘c’ - ou Estado de Sítio - arts. 137, I e 139, III – limitação esta só presente em situações de anormalidade e que, por essa razão, ganhou menor atenção neste estudo), donde se questiona: o reconhecimento textual de tão somente essas limitações não lhe atribuiria um caráter absoluto? Alguns sistemas de interpretação e a aplicação de determinados princípios não instituiriam limitações implícitas ao sigilo de modo a assegurar outros direitos fundamentais também garantidos na Constituição?
Para tentar responder a essas perguntas, o tema foi abordado e dividido (depois de aprofundadas pesquisas doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais) em três partes.
Na primeira, procurou-se estabelecer o enquadramento do sigilo dos meios de comunicações dentre os direitos fundamentais da pessoa humana.
Na segunda parte, foram traçados os aspectos históricos do sigilo de correspondências e comunicações, com destaque para sua previsão e evolução nas Constituições brasileiras.
Já na terceira e última parte, em contato com os ensinamentos de alguns dos mais respeitados doutrinadores pátrios (tais como Alexandre de Moraes, Luíz Roberto Barroso, Fernando Capez, Nélson Nery Júnior e Edoardo Giannotti), com os posicionamentos adotados pela Corte Suprema e com outras decisões colegiadas proferidas sob a égide da Carta de 1988, analisaram-se as limitações ao sigilo de correspondências e comunicações nesta textualmente previstas – apontando as divergências existentes e ataques sofridos -, alguns princípios e técnicas de interpretação que fundamentariam a existência das limitações implícitas e, finamente, a relação dessas limitações com o princípio constitucional da proibição da prova ilícita (art.5º, LVI).
Apesar de não se ter esgotado o tema, acreditamos ter sido atingido, ainda que sucintamente, o objetivo inicialmente almejado, qual seja, unir em um único texto o histórico de tão importante direito e as considerações doutrinárias e jurisprudenciais referentes às suas limitações.
2 – NOÇÕES GERAIS
2.1. Positivação dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais da pessoa humana, pano de fundo de todo estudo a ser aqui desenvolvido, não eram reconhecidos no período compreendido entre a Pré-história e o chamado Estado de Polícia [1], no qual:
"(...) inexistiam direitos individuais contra o Estado (o indivíduo não podia exigir do Estado o respeito às normas regulando o exercício do poder político), mas apenas direitos dos indivíduos nas suas recíprocas relações (o indivíduo podia exigir do outro indivíduo a observância das normas reguladoras de suas relações recíprocas) [2]".
Somente as declarações do final do século XVIII, inspiradas nos movimentos liberais contrários ao absolutismo até então vigente, os previram e os apresentaram sob o prisma atualmente conhecido, qual seja, ‘...consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade...’ [3], ainda que genericamente, com o propósito de controlar e limitar a atuação estatal. É o chamado Estado de Direito, cujas principais características são a supremacia constitucional, a separação dos Poderes, a superioridade legal e a garantia dos direitos individuais.
Neste jaez, destaque para as declarações americanas e a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, em França, tendo aquelas se preocupado com a situação local e essa, em sentido contrário, assumido uma postura abstrata, universal, razão pela qual é considerada ‘...o documento marcante do Estado Liberal’ [4].
Como fruto dessa postura francesa, elaborou-se uma série de documentos internacionais voltados para a garantia dos direitos fundamentais dos homens até que, em 10 de outubro de 1948, foi aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) a Declaração Universal dos Direitos do Homem, documento que, inobstante ideologicamente ideal, não tinha o poder de vincular os países ao seu conteúdo.
Intensificou-se a positivação dos direitos humanos fundamentais nos ordenamentos jurídicos dos Estados – fenômeno já presente em algumas constituições, como a norte-americana de 1787 e as brasileiras, desde 1824 -, estabelecendo uma série de instrumentos jurídicos tendentes a lhes conferir a eficácia e o respeito devidos, ‘...a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário com o fim de obedecer a cidadania e concretizar a democracia’ [5].
Verifica-se, assim, que os direitos fundamentais do homem (de primeira [6], segunda ou terceira geração [7]) só são verdadeiramente observados no Estado Social e Democrático de Direito, cujas características são: a supremacia constitucional (legalidade), a divisão dos poderes, o princípio republicano (representatividade, temporariedade dos mandatos e responsabilidade dos representantes), a participação popular direta, a igualdade perante a lei, o progresso e a justiça sociais, e, sobretudo, a prevalência da vontade popular, o que possibilita a utilização desses direitos e impede a interferência arbitrária do Poder Público na individualidade de cada um, protegendo sua dignidade [8] e possibilitando o desenvolvimento de sua personalidade.
2.2. Vida Privada e Intimidade
Aspectos da personalidade a serem respeitados a fim de propiciar seu pleno desenvolvimento são o direito à vida privada e à intimidade [9], os quais, ao lado do direito à honra e à imagem das pessoas, estão expressamente consagrados na Carta de 1988, em seu artigo 5º, X [10], sendo utilizada por José Afonso da Silva a expressão ‘direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade’ [11].
O homem, muitas vezes, não deseja compartilhar fatos e informações particulares com terceiros. Outras vezes, necessita de um momento consigo mesmo para reflexão e meditação, ou simplesmente para permanecer afastado da sociedade com o fim de obter a paz e a tranqüilidade necessárias ao seu desenvolvimento material e, sobretudo, espiritual.
Este campo inerente a cada um é o que se chama de direito à vida privada. Entretanto, é comum a utilização do termo direito à intimidade com aquele significado [12], confusão escusável por ser árdua a diferenciação de seus conceitos.
Para dirimir referido engano, alguns doutrinadores se fundamentam na teoria alemã dos Círculos Concêntricos, onde o resguardo humano se constitui de três círculos: um, de maior latitude, representando a vida privada, referente a dados específicos de determinada pessoa; um outro, de menor incidência, representando a intimidade, referente a dados confidenciais de determinada pessoa cujos destinatários são por essa escolhidos; e, finalmente, um terceiro, de menor incidência que os anteriores, representando o segredo.
"(...) a chamada teoria dos círculos concêntricos parece ser de particular importância para a estrutura do conceito jurídico de vida privada. Segundo essa teoria, com efeito, a vida privada (latu sensu) se subdivide em três categorias, a saber: a) - a da esfera privada stricto senso (Privatsphäre); b) - a da esfera confidencial ou da confiança (Vertraensphäre ou Vertralichkeissphäre); c) – a esfera do segredo (Geheimsphãre) [13]".
Ada Pellegrini Grinover, parafraseada por Edoardo Giannotti, entende existirem somente duas esferas. Uma maior, correspondente à vida privada, e uma menor, equivalente à intimidade, esta composta do direito ao segredo e o direito à reserva: ‘Entende a autora, genericamente, como direito à intimidade, quer o direito ao segredo, quer o direito à reserva, integrantes da personalidade [14]’.
Filiamo-nos à segunda corrente, pois entendemos fazer a intimidade parte da vida privada, sendo tutelada em dois momentos nitidamente distintos que, conjuntamente, a compõem: num primeiro momento, evitando que terceiros tomem ciência de informações as quais o particular não quer compartilhar; num segundo momento, impedindo que terceiros divulguem informações por si obtidas, ainda que licitamente e com autorização, mas que seu titular não quer que sejam difundidas.
Prescindíveis, porém, estas teorias quando ambas destacam possuir o direito à intimidade aspecto mais restrito, estando contido no direito à vida privada.
2.3. Manifestações do Direito à Intimidade
Viu-se não serem os conceitos de direito à vida privada e à intimidade coincidentes, muito embora traduzam aspectos da personalidade humana que devam ser respeitados a fim de propiciar seu desenvolvimento.
Constatou-se, também, que a intimidade é mais restrita que a vida privada, recebendo o seguinte conceito de Ada Pellegrini Grinover:
"(...) como o poder legalmente reconhecido a um sujeito (individual ou coletivo) de autonomamente determinar o limite entre os quais um outro sujeito pode: a) obter ou usar idéias, escritos, nomes, retrato ou outros elementos próprios da individualidade do próprio sujeito; b) obter informações que lhe digam respeito ou que impliquem em fatos de que ele possa ser responsável; c) penetrar fisicamente, ou através de meios escusos, na esfera estritamente pessoal de seus interesses e atividades [15]".
Deste conceito, percebe-se serem várias as suas manifestações, que se desdobram e se multiplicam ao longo dos anos, mormente com os progressivos avanços tecnológicos que põem em risco o espaço íntimo de cada um, donde, a título exemplificativo, vale citar a honra, a imagem, a defesa do nome, a tutela da obra intelectual, o domicílio,..., e o segredo das correspondências [16] e comunicações - objeto deste estudo -, devendo todas ser obedecidas para o desenvolvimento pleno da personalidade humana.
3 - SIGILO DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES
3.1. Histórico
Em França, principalmente nos reinados de Luis XIV (1643-1715) e Luis XV (1715-1774), exercia-se verdadeiro controle das atividades e manifestações dos súditos, uma vez que as correspondências entre esses trocadas deveriam necessariamente passar por cabines negras (cabine noir), locais em que eram violentamente abertas e seus conteúdos devassados, sempre com o propósito de impedir ou tentar-se impedir a deflagração de movimentos e manifestações [17] contrários ao status quo [18], punindo-se seus idealizadores.
Assim, o surgimento dos serviços postais públicos [19], o despotismo e excessos praticados pelos detentores do poder, e o já mencionado inconformismo eclodido com os movimentos liberais fizeram com que o sigilo de correspondências fosse erigido pela primeira vez à categoria de direito fundamental na Declaração Francesa de 1789 [20], influenciando fundamentalmente as legislações ulteriores até ser incluído na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU, que em seu artigo 12 preceitua:
"Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques [21]".
Estando voltado, em sua origem, ao amparo do sigilo das correspondências - entendidas como cartas, postais, impressos e encomendas -, a abrangência de referido direito adquiriu novas proporções com a invenção de Alexander Graham Bell em 10.03.1876 [22]: o telefone.
Este novel meio de comunicação, além das vantagens e benefícios trazidos, aguçou a bisbilhotice, a vontade de se intrometer na intimidade alheia, aumentando o número de violações, tanto pelo Estado quanto por particulares, ao direito de se ocultar o conteúdo da informação comunicada/transmitida ou de se escolher seu destinatário [23].
E é nessa mesma direção que caminham as mais recentes inovações tecnológicas, haja vista facilitarem a intromissão na esfera individual de cada um, fragilizando-a, o que, por conseqüência, aumenta a importância e a necessidade de proteção dessa manifestação do direito à intimidade.
3.1.1. O sigilo de correspondências e comunicações nas constituições brasileiras
No Brasil, a proteção constitucional ao sigilo de correspondências e comunicações teve início com a Carta Imperial de 1824 (ao contrário do que ocorreu na maioria dos ordenamentos alienígenas, que só intensificaram sua positivação no início do século passado) e se manteve até a Carta Democrática de 1988, sofrendo logicamente modificações e acompanhando os avanços tecnológicos a fim de possibilitar sua máxima proteção, nos seguintes termos.
A Constituição Política do Império do Brasil, de 24 de março de 1824, não só garantia o sigilo – segredo – das cartas (em respeito á liberdade, segurança individual e propriedade) e o assegurava exclusivamente aos cidadãos brasileiros como também responsabilizava o Correio brasileiro por sua eventual violação.
"Título 8º - Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros.
Artigo 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte
XXVII. O Segredo das Cartas é inviolável. A administração do Correio fica rigorosamente responsável por qualquer infracção deste Artigo [24]".
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, inovou em dois aspectos: garantindo o sigilo de correspondências aos estrangeiros residentes no país e abolindo a responsabilização do Correio até então consagrada.
"Título IV – Dos Cidadãos Brazileiros
Secção II – Declaração de Direitos
Artigo 72. A Constituição assegura a brazileiros e a extrangeiros residentes do paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes:
§18. É inviolável o sigilo da correspondencia [25]".
Já a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934, se por um lado só repetiu o texto de sua antecessora, por outro lado foi a primeira a prever um capítulo específico para os direitos e garantias individuais:
"Título III – Da Declaração de Direitos
Capítulo II – Dos Direitos e das Garantias Individuaes
Artigo 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistencia, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:
8) É inviolável o sigilo da correspondência [26]".
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, manteve o ideal exposto nas anteriores e admitiu, expressamente, certa relatividade deste direito, atribuindo à legislação infraconstitucional a função regulamentadora.
"Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
6 – A inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei [27]".
Por outro lado, a Carta dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, retornou com a redação sintética dada pelas Cartas de 1891 e 1934, abolindo textualmente as exceções infraconstitucionais admitidas por sua antecessora:
Título IV – Da Declaração de Direitos"
Capítulo II – Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§6º. É inviolável o sigilo da correspondência [28]".
Não obstante tenha o telefone surgido em 1876, como afirmado acima, a tutela deste instrumento de comunicação, ao lado do telégrafo (instrumento de comunicação a distância por meio de sinais), só veio aparecer na Constituição do Brasil de 24 de janeiros de 1967, mantendo-se na Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969 com as seguintes redações, respectivamente.
"Título II – Da Declaração de Direitos
Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 150. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§9º. São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas [29]".
"Título II – Da Declaração de Direitos
Capítulo IV – Dos Direitos e Garantias Individuais
Artigo 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§9º. É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas [30]".
Urge ressaltar que, muito embora não tenha sido admitida a violabilidade do sigilo de correspondência e comunicações nas Constituições ulteriores à de 1937, a legislação infraconstitucional (citada abaixo) a admitia, motivo pelo qual era admitida e deferida pelos magistrados.
Finalmente, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, além de prever expressamente a tutela do sigilo das correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas, instituiu a proteção às comunicações de dados e voltou a acolher textualmente sua relatividade, haja vista permitir a violação do sigilo de comunicações telefônicas nas hipóteses por si estabelecidas [31] e na forma da legislação infraconstitucional específica.
"Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal [32]";
4 - LIMITAÇÕES AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES
4.1. Limitações ao Sigilo de Correspondências e Comunicações na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Os direitos humanos fundamentais, como exposto, só foram conquistados e afirmados em tempos recentes, após numerosos abusos e excessos praticados pelos tiranos.
Asseguraram-se, então, ‘armas’ a serem invocadas e exercitadas, a princípio contra o Estado, de modo a possibilitar o desenvolvimento pleno da personalidade humana.
Todavia, em respeito à coletividade, ao interesse geral e à convivência harmoniosa, não podem referidos direitos servir de broquel para práticas ilícitas que atentem contra a ordem [33], donde se conclui não serem absolutos - até mesmo porque o que se apresenta como direito fundamental em determinada civilização e contexto histórico não se afigura como tal em relação a outras épocas e em outros povos.
Este caráter relativo dos direitos fundamentais encontra-se inserto na Declaração dos Direitos Humanos da ONU, artigo 29, II e III [34], e foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que se pronunciou neste sentido por diversas vezes, momento em que citamos acórdão proferido quando do julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 70.814-SP, tendo como relator o ilustre Ministro Celso de Mello:
"Habeas Corpus - Estrutura Formal da Sentença e do Acórdão - Observância - Alegação de Interceptação Criminosa de Carta Missiva Remetida por Sentenciado - Utilização de Cópias Xerográficas Não Autenticadas - Pretendida Análise da Prova - Pedido Indeferido. – (...) - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, (...), proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (...) [35]".
Compartilhando desta orientação, achou por bem o constituinte originário de 1988 exteriorizar no próprio Texto Mor algumas limitações aos direitos fundamentais, inclusive ao direito à vida [36], e especialmente ao sigilo de correspondências e comunicações, avançando em relação às suas antecessoras, onde a violabilidade desses sigilos só se admitia na esfera infraconstitucional [37], como expusemos acima.
Ainda, as exceções externadas na Carta que analisaremos individualmente à frente não são, segundo parte da doutrina, suficientes para limitação desta manifestação do direito à intimidade, momento em que afirmam existirem métodos de interpretação e princípios destinados a dar à norma o alcance supostamente pretendido pelo legislador - até mesmo diante da impossibilidade de se prever todas as situações e conseqüências advindas de certa conjuntura fática -, o que os leva a considerar a existência de limitações implícitas ao sigilo, permitindo o livre desenvolvimento da personalidade humana, reverenciando sua dignidade e exaltando direito outros como à liberdade, à segurança, ao bem-estar, ao desenvolvimento e à justiça.
4.1.1. Limitações expressas
O sigilo de correspondências e comunicações encontra-se expressamente limitado na Constituição Federal em duas ocasiões: para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (artigo 5º, XII) e para a defesa do Estado e da democracia quando decretado Estado de Defesa ou Estado de Sítio (artigos 136 e 137).
Traduzindo o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, como se verá, verdadeiras situações de excepcionalidade (não havendo ainda julgados acerca da matéria proferidos após 1988), maior destaque neste estudo receberá a primeira limitação acima apontada.
A) Artigo 5º, XII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Nos termos do artigo 5º, XII da Constituição Federal de 1988, que discorre sobre a inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, tem-se como textualmente violável somente o sigilo das comunicações telefônicas, e mesmo assim condicionado ao preenchimento de três requisitos cumulativos insertos na própria norma: autorização judicial; quando voltado para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; e, finalmente, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal;
Neste ponto, Ada Pellegrini Grinover levanta interessante questão não citada, talvez por desconhecimento, data venia, por outros doutrinadores.
O certo é que a Assembléia Nacional Constituinte aprovou texto diverso do que veio afinal a ser promulgado. A redação aprovada em segundo turno, no plenário, foi a seguinte: ‘É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual’ [38].
Critica duramente a Comissão de Redação da Assembléia Nacional Constituinte, que ao acrescentar as palavras ‘comunicações’, ‘no último caso’ e ‘penal’ ao texto modificou totalmente a vontade aprovada em plenário.
Afirma que a antiga redação do inciso, além de possibilitar expressamente a violação dos sigilos de correspondência, comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, ainda estaria voltada para os demais processos – administrativos, trabalhistas, civis,...
Conclui, pois, pela inconstitucionalidade formal – por incompetência da Comissão de Redação para alteração da norma e por desrespeito à necessidade de sua votação em dois turnos [39] - do inciso ao fim promulgado e incorporado à Constituição de 1988, erro que pode, em seu entender, ser a qualquer tempo sanado pelo Congresso Nacional ou pelo Poder Judiciário.
Do mesmo modo, importante assinalar, com o devido respeito, a má redação do inciso no que se refere à abrangência da ressalva nele exposta. Em outras palavras, faria a reserva ‘salvo, no último caso’ alusão: apenas às comunicações telefônicas; às comunicações telegráficas, de dados e telefônicas; ou, ainda, teria o significado de ‘em última hipótese’, ‘em caso de urgência’?
Os Tribunais, ao analisar pedidos e autorizar a quebra do sigilo com supedâneo no preceito ora comentado, fazem-no somente quanto às comunicações telefônicas e para os fins de investigação criminal ou instrução processual penal [40].
As demais modalidades de comunicação e os pedidos atinentes aos demais ramos do Direito só são deferidos, e quando são, em razão das restrições implícitas, e não por expressa autorização constitucional, como se apresenta abaixo.
Ainda, "basta observar que a reiteração da palavra ‘comunicações’, antes de ‘telefônicas’, indica exatamente que a exceção constitucional só a estas se refere". [41]
Entendemos, assim, ter o constituinte originário objetivado limitar expressamente apenas o sigilo das comunicações telefônicas, quando antecedida por autorização judicial e desde que voltada para investigação criminal ou instrução processual penal.
Pois bem, apontados os conflitos quanto à atual redação do inciso XII, resta a análise das exigências nele insertas.
As duas primeiras, pela sua própria redação, prescindem de maiores comentários, haja vista ser clara a vontade do legislador ao exigir prévia ordem judicial e a necessidade de estar a quebra voltada para investigação criminal ou instrução processual penal.
Por outro lado, comentários mais aprofundados devem ser traçados quanto ao condicionamento da autorização judicial aos casos e à forma que a lei estabelecer.
Muito se discutiu quanto à recepção do Código Brasileiro de Telecomunicações - instituído pela Lei nº 4.117, de 27.08.1962 - pelo Texto de 1988, o que trouxe inúmeras dificuldades aos profissionais do Direito.
Várias foram as decisões judiciais autorizadoras da quebra do sigilo telefônico tendo por fundamento o artigo 57 daquele diploma.
"Tráfico Internacional de Entorpecentes. Co-Réus. Cerceamento de Defesa. Laudo do Exame Toxicológico Juntado Tardiamente aos Autos. Prova Colhida por Escuta Telefônica. 1. (...). 3. O texto constitucional excepciona da vedação da prova colhida por escuta telefônica a realizada por ordem judicial, para investigação criminal ou instrução processual penal. Recepção do art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. 4. Apelações improvidas [42]".
Veio então o STF e se manifestou pela não recepção do artigo 57 do Código de Telecomunicações por entender não suprir referida norma a exigência da parte final do inciso XII, artigo 5º CF, fazendo-se necessária a edição de lei própria.
"Habeas-Corpus. Crime Qualificado de Exploração de Prestígio (CP, Art. 357, Parágrafo Único). Conjunto Probatório Fundado, Exclusivamente, de Interceptação Telefônica, Por Ordem Judicial, Porém, Para Apurar Outros Fatos (Tráfico De Entorpecentes): Violação do Art. 5º, XII, Da Constituição. 1. O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. (...). 5. Habeas-corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5 [43]".
No entanto, ao invés de se pôr fim às batalhas jurídicas até então travadas, esse posicionamento gerou verdadeiro paradoxo em nosso ordenamento jurídico.
Durante a vigência das Constituições anteriores, que textualmente inadmitiam a quebra do sigilo de correspondências e comunicações, as decisões judiciais eram favoráveis às violações com fundamento em preceitos infraconstitucionais. Já diante da nova ordem constitucional, que expressamente autoriza a violação, viram-se os magistrados impedidos de autorizá-la por inexistir legislação regulamentadora específica.
Tal contradição só foi resolvida com a edição, em 24.07.1996, da Lei nº 9.296 que, ao regulamentar a parte final do inciso sob estudo (admitindo a violação do sigilo quando presentes indícios palpáveis da autoria ou participação em infração penal, quando impossível a realização de outros meios de prova e restringindo a quebra às infrações penais punidas com reclusão), também sofreu ataques quanto à constitucionalidade do parágrafo único de seu artigo primeiro, que diz:
"Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática [44]".
Dividiu-se a doutrina em duas alas: uma considerando-o inconstitucional e outra defendendo sua constitucionalidade.
A primeira, representada por Ada Pellegrini Grinover, se baseia na regra segundo a qual ‘...regras limitadoras de direitos, sobretudo quando excepcionais, devem ser interpretadas restritivamente [45]’.
Já a segunda entende inexistir qualquer inconstitucionalidade da norma por, basicamente, três motivos:
"1º A interpretação das normas constitucionais exige que a uma norma constitucional seja atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda (...), sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade(...). 2º (...), apesar de a exceção constitucional (CF, art.5º, XII, in fine) expressamente referir-se somente à interceptação telefônica, nada impede que nas outras espécies de inviolabilidades haja possibilidade de relativização da norma constitucional,... 3º Finalmente, o fato da ementa da lei afirmar que "Regulamenta o Inciso XII, Parte Final, do art. 5º da Constituição Federal", de forma alguma impede que o texto legal discipline outros assuntos, uma vez que a lei que veicula meteria estranha ao enunciado constante de sua ementa, por só esse motivo, não ofende qualquer postulado constitucional,... [46]"
Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se pronunciar em razão da propositura de Ação Direita de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar – pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, que tinha o propósito de suspender a vigência da norma.
Todavia, o mérito da questão não chegou a ser analisado por entender o relator do processo, ilustre Ministro Néri da Silveira, não estar demonstrado o periculum in mora [47], o que acabou por manter a dúvida existente quanto ao alcance do art.5º, inc.XII CF e da Lei nº 9.296/96, dando margem às mais variadas decisões, admitindo ou não a ampliação constitucional por norma infraconstitucional e, por conseqüência, considerando lícitas ou ilícitas as provas oriundas das interceptações.
Outro ponto merecedor de esclarecimento consiste na diferença existente entre as espécies de interceptação telefônica - interceptação telefônica em sentido estrito, escuta telefônica e gravação telefônica, - já que o artigo 10 da Lei nº 9.296/96 se refere à interceptação telefônica [48], expressão que deve ser definida a fim de dar à norma seu correto alcance.
Ocorre interceptação telefônica estrito senso quando a violação ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores; ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; por sua vez, a gravação telefônica é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois [49].
Conclui-se, pois, com suporte em julgados, ser o inciso XII do artigo 5º da Lei Maior referente somente às interceptações telefônicas em sentido estrito [50].
B) Artigos 136 e 137 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - Estado de Defesa e Estado de Sítio
Primeiramente, importante que se registre não ser objeto deste trabalho o estudo aprofundado destes institutos, mas tão somente o levantamento de suas características gerais e, mais precisamente, sua relação com a limitação do sigilo de correspondência e comunicações.
Pois bem, o Estado de Defesa e o Estado de Sítio compõem o que a doutrina denomina Sistema Constitucional das Crises.
Em outras palavras, quando o Estado se vê impossibilitado de, com os meios repressivos ordinários que dispõe, afastar ou ultimar ameaças à supremacia constitucional, à divisão dos poderes, ao princípio republicano, à participação popular direta, à igualdade perante a lei, ao progresso e justiça sociais e à prevalência da vontade popular constitucionais, necessária a instituição de uma legalidade extraordinária a fim de reger esta conjuntura fática, já que, ‘...se não for convenientemente administrada, governada, poderá provocar o rompimento do equilíbrio constitucional e, por conseguinte, pôr em grave risco as instituições democráticas [51]’.
A Constituição Federal, dessarte, informada pelos princípios da temporariedade e necessidade, estabelece em seus artigos 136, 137, 138 e 139 os requisitos a serem observados para decretação destes verdadeiros estados de exceção.
O Estado de Defesa, de menor abrangência, traduz uma situação temporária - máximo de trinta dias, prorrogável uma única vez por igual período - destinada a locais restritos e determinados em que se organizam medidas específicas destinadas a conter ameaças à ordem pública ou à paz social, solucionar instabilidades institucionais ou superar calamidades naturais, sendo sua decretação de competência exclusiva do Presidente da República, após a necessária, mas não vinculada oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, como se depreende do artigo 136 da Constituição Federal:
"Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa (...) indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica";
Como se vê, uma das medidas possíveis de serem especificadas no decreto instituidor do Estado de Defesa é a limitação de certos direitos individuais.
Tais limitações se justificam pelo fato de que certos direitos fundamentais, ‘...se mal utilizados ou exercidos emocionalmente em momentos de instabilidade, podem gerar mais problemas do que soluções,...’ [52].
O sigilo de correspondência e comunicações telegráfica e telefônica, porquanto, se livremente exercitado, possibilitaria a franca troca de informações e permitiria a organização de movimentos prejudiciais ao restabelecimento da ordem e à democracia.
O Estado de Sítio, por seu turno, traduz uma situação mais complicada, pois voltado à repressão de comoção interna grave, de crises não solucionadas pelo Estado de Defesa, resposta a ataques externos ou declaração de estado de guerra, onde se suspendem direitos e garantias constitucionais.
"Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira".
O Presidente da República, neste, não mais atua isoladamente. Ao contrário, além de ouvir os Conselhos de Defesa Nacional e da República, deve solicitar autorização do Congresso Nacional, momento em que especificará seu tempo de duração, a área a ser atingida e os direitos e garantias a serem suspensos.
"Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira".
Se decretado por força do artigo 137, I da Constituição, dentre os direitos passíveis de sofrerem suspensão se encontra, mais uma vez, o sigilo de correspondência e comunicação.
"Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
(...);
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações,..., na forma da lei";
Ratifique-se o acima apresentado quanto ao Estado de Defesa, ou seja, caso haja livre trânsito de correspondência e comunicações, dificilmente a ordem institucional e a democracia serão restabelecidas, acrescentando que referidas restrições só serão regulamentadas em lei posterior à decretação do Estado de Sítio [53].
4.1.2. Limitações implícitas
Nos moldes da redação constitucional, tem-se como violável somente o sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal - desde que autorizado judicialmente e quando observados os termos da Lei nº 9.296, de 24.07.1996 - e as correspondências e comunicações na hipótese de decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio (situações anômalas).
Contudo, analisar-se desta maneira os preceitos, principalmente constitucionais, resultaria na exaltação da interpretação literal, a qual, não obstante seja o primeiro passo para compreensão normativa, se observada às cegas pode levar o intérprete a equívocos e à solidificação daqueles, impedindo sua adequação às evoluções sócio-jurídicas e à correta aplicação da justiça.
É por esta razão que parte significativa da doutrina consagra a visão estrutural dos textos legais, mais precisamente da Constituição [54], e a sua interpretação teleológica, segundo a qual deve-se observar o resultado prático desejado quando da sua elaboração, não se limitando, todavia, à conjuntura fática que a fundamentou, já que:
O objetivo da norma, positiva ou consuetudinária, é servir a vida, regular a vida; destina-se a lei a estabelecer a ordem jurídica, a segurança do Direito. Se novos interesses despontam e se enquadram na letra expressa, cumpre adaptar o sentido do texto antido ao fim atual [55].
Assim, chegou-se à conclusão de não mais existirem direitos fundamentais – gênero - absolutos, quer pelas limitações expressas, pela interpretação sistêmica ou pela interpretação finalística, que abrange a ‘interpretação constitucional evolutiva’ [56].
E é com este mesmo raciocínio que deve ser analisado o sigilo de correspondências e comunicações.
Já tendo sido expostas as limitações explícitas, resta agora o exame das outras duas ponderações, que qualificam as limitações implícitas do sigilo objeto deste trabalho.
Pela interpretação sistêmica, ou sistemática procura-se compreender o conjunto normativo-constitucional. Para este fim, alguns princípios de interpretação constitucional exercem importante papel, dentre os quais se destacam os da efetividade e proporcionalidade.
O princípio da efetividade (primeiro motivo defendido pela parte da doutrina que considera constitucional o parágrafo único, art.1º da lei nº 9.296/96) traduz a ‘necessidade de dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso’ [57], e da sua aplicação sobre o artigo 5º, XII da CF resulta admitir-se a quebra do sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados (sigilo bancário e fiscal), telefônicas e telemáticas [58] para exaltação do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade e ao bem-estar.
O princípio da proporcionalidade – de origem estrangeira [59] - em relação aos direitos fundamentais possui duas funções precípuas: defendê-los contra atos do Estado que o limitem e ‘...funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto’ [60], função esta que mais vínculo conserva com o presente estudo.
Já pela interpretação teleológica, ou finalística, que guarda estreita relação com o princípio da efetividade acima citado, merece prevalecer a vontade da lei, mens legis – não confundi-la com mens legislatoris, vontade do legislador -, que se amoldará às evoluções sociais, sob pena de permanecer presa a determinado fato e perder por completo seu alcance, donde se conclui serem os incessáveis avanços tecnológicos experimentados ao longo dos tempos fomentadores cada vez mais da ingerência de terceiros (Estado ou particulares) na intimidade de cada um, merecendo, do mesmo modo, sofrer a limitação dispensada aos meios de comunicação originariamente consagrados na Constituição – interpretação evolutiva.
Todos estes princípios e técnicas de interpretação visam, enfim, autorizar ou aceitar a violação ao sigilo de correspondências e aos mais diversos meios de comunicação de maneira a aproximar a prática da redação originariamente aprovada em plenário mas que fora, segundo Ada Pellegrini Grinover modificada, evitando sua utilização para fins contrários à ordem legal, estabelecendo uma harmonia entre direitos fundamentais aparentemente opostos e dando a cada caso a solução mais justa.
Os pontos ora levantados, todavia, não são pacíficos em nosso ordenamento. Doutrinadores há que defendem e julgadores há que decidem pela interpretação literal [61] e pela predominância da mens legistatoris sobre a mens legis, além de se inadmitirem a incidência de princípios alienígenas em nosso ordenamento [62].
4.2. Relação entre as Limitações ao Sigilo de Correspondências e Comunicações da Constituição de 1988 e as Provas Ilícitas
Nosso ordenamento jurídico tem por repudiáveis, em todos os ramos processuais, as provas obtidas ilicitamente, nos termos do artigo 5º, LVI da CF:
"São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos";
A ilicitude esculpida neste preceito constitucional, segundo Fernando Capez, deriva do gênero ‘provas vedadas’, ou ilegais [63], do qual são espécies as provas ilegítimas e as provas ilícitas em sentido estrito.
Entende-se por provas ilegítimas aquelas que contêm um vício de natureza processual (que violem o princípio do contraditório, por exemplo), e por provas ilícitas em sentido estrito aquelas que possuem vício de natureza material (transgressão a direitos fundamentais como, por exemplo, as obtidas com violação de domicílio, mediante tortura,...).
Ainda, seguindo a teoria norte-americana dos ‘frutos da árvore envenenada’, o Supremo Tribunal Federal tem inadmitido as provas derivadas de outras originariamente ilícitas [64].
Vê-se, assim, estreita relação entre esta matéria e o objeto deste trabalho, já que, além de satisfazer a curiosidade alheia, a quebra dos sigilos de correspondências e comunicações tem por finalidade servir de prova tendente a demonstrar ou afastar pretensão argüida judicialmente.
Pois bem, no período compreendido entre a promulgação da Carta de 1988 e a edição da Lei nº 9.296/96, as interceptações telefônicas realizadas, ainda que com autorização judicial, para investigação criminal ou instrução processual penal eram consideradas ilícitas pelos Tribunais Superiores por não haver legislação regulamentadora do artigo 5º, XII CF, haja vista não ter sido o Código Brasileiro de Telecomunicações recepcionado para este fim, como já se expôs.
Com a edição da Lei nº 9.296/96 (que ampliou a redação constitucional – como afirmado no item 4.1.1.A), no que se refere à limitação expressa do artigo 5º, XII CF, a admissibilidade das provas derivadas da violação do sigilo de comunicações telefônicas, dos sistemas de informática e telemática ficaram condicionadas à prévia autorização judicial (se presentes indícios palpáveis da autoria ou participação em infração penal; se impossível a comprovação do crime e autoria por outros meios de prova; se relacionada a investigação de infração penal punida com reclusão) e à função específica [65] de auxiliar investigações criminais ou instrução processual penal.
Ainda, sob o argumento de ter a Lei nº 9296/96 considerado criminosa, ou ilícita somente a interceptação telefônica em sentido estrito (a feita por terceiros sem o conhecimento de quaisquer dos interlocutores [66]), o Supremo Tribunal Federal considerou, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 75.338-RJ – não de maneira unânime, é verdade –, lícitas as gravações realizadas por um dos interlocutores sem o consentimento do outro (gravações clandestinas), justamente por não serem essas objeto de nenhuma lei, nem mesmo da nº 9.296/96 [67], modificando seu posicionamento anterior exposto quando do julgamento da Ação Penal nº 307-3-DF [68].
Todavia, por força do caráter relativo das normas constitucionais, a (in)admissibilidade das provas oriundas de interceptações dos meios de comunicação não se restringe às hipóteses acima suscitadas.
Forçoso, novamente, que se busque amparo no princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, desta vez ‘...no procedimento probatório, de sorte a abrandar o princípio da proibição da prova obtida ilicitamente’ [69], admitindo-a de modo a assegurar direitos outros também consagrados na Constituição.
Em outras palavras, o magistrado deve ponderar diante do caso concreto se, ao admitir e utilizar provas obtidas com violação ao sigilo dos meios de comunicação, estará dando maior proteção a direitos considerados mais relevantes que a intimidade (tais como a vida, liberdade, segurança - individual ou coletiva,. ..), inclusive em ramos outros que não o direito processual penal (civil, o administrativo, o processual civil,...).
"Processo Civil. Prova. Gravação De Conversa Telefônica Feita Pela Autora Da Ação De Investigação De Paternidade Com Testemunha Do Processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do CPC, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegítimo. Ilegal é a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Objetivo do processo, em termos de apuração da verdade material ("a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa"). Recurso especial não conhecido. Votos vencidos 4. Recurso conhecido mas não provido [70]".
"Penal. Processual. Gravação De Conversa Telefônica Por Um Dos Interlocutores. Prova Lícita. Princípio da Proporcionalidade. "Habeas Corpus". Recurso. 1. A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade. 3. Precedentes do STF [71]".
"As escutas telefônicas, ou seja, aquelas feitas por um dos interlocutores sem o consentimento do outro têm sido admitidas quando há excludente de ilicitude: "Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido [72]".
Finalmente, cumpre deixar claro que, muito embora na prática penal as provas ilícitas só têm sido admitidas quando beneficiam o réu (pro reo), existem doutrinadores que lutam por sua utilização em favor, também, da sociedade [73].
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Realiza-se no presente estudo análise minuciosa do sigilo de correspondências e comunicações na Constituição de 1988, uma das manifestações do direito à intimidade que, não sendo considerado absoluto - assim como os demais direitos humanos fundamentais -, sofre limitações tendentes a impedir seja invocado ou exercitado para fins ilícitos.
Tendo se admitido na Constituição de 1988 a violação dos meios de comunicação telefônica apenas para investigação criminal ou instrução processual penal e quando decretado Estado de Defesa ou Estado de Sítio (restrição temporária voltada para o restabelecimento da ordem e da democracia ocasionalmente ameaçadas – princípios da temporariedade e necessidade), considera o autor que eventual inviolabilidade em situações não previstas no texto constitucional permitiria a sua utilização para fins contrários a outros direitos igualmente fundamentais, o que o leva a admitir (com base em métodos de interpretação - sistemático e teleológico -, princípios - efetividade e proporcionalidade – e em julgados do Supremo Tribunal Federal) existirem limitações implícitas ao sigilo das correspondências e comunicações.
Por fim, sendo função precípua das interceptações dos meios de comunicação colher/produzir provas a serem apresentadas em juízo, estreita relação se mantém com o princípio constitucional da proibição da prova ilícita (art.5º, LVI), onde se aconselha ao julgador, diante do caráter relativo dos direitos e garantias fundamentais e do princípio da proporcionalidade, analisar se a admissão de provas ilícitas assegurará um maior respeito à vontade originariamente aprovada em plenário pela Assembléia Nacional Constituinte, mens legis, mas que fora alterada de última hora pela Comissão de Redação.
NOTAS
01. Em sentido oposto: "Os direitos fundamentais do homem nasceram no exato momento em que, assemelhando-se à imagem do Criador, a criatura passou a viver neste planeta. A partir daí, portanto, tudo é conseqüência". (NEVES, Serrano. A tutela penal da solidão. Rio de Janeiro : Edições Trabalhistas, 1981, p.35).
02. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público, 4. ed. São Paulo : Malheiros, 2002.
03. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentários aos arts.1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: doutrina e jurisprudência, 4. ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 19.
04. DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 15 ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p. 162.
05. MORAES, Alexandre de. ob. cit. p. 21.
06. "Os direitos de primeira geração têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado". (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 517.)
07. Sobre a evolução dos direitos fundamentais, ver: DA SILVA, José Afonso. ob. cit.
08. "Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana". (BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988).
09. "A vida privada e a intimidade, como direitos, decorrem da personalidade, são partes do direito à vida (...)". (ARAÚJO, José Laércio de. Intimidade, vida privada e direito penal. São Paulo : Habeas Editora, 2001, p. 12.
10. "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". (BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988).
11. DA SILVA, José Afonso. op. cit. p. 209.
12. Sobre o artigo 5º, X CRFB/88: "Novamente aqui o legislador constituinte distinguiu a mesma situação com dois nomes distintos, quando se sabe que ‘intimidade’ do cidadão é sua ‘vida privada’, no recesso do lar" (JÚNIOR, José Cretella. Comentário à Constituição de 1988, 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1990, V 1).
13. NEVES, Serrano. A tutela penal da solidão. Rio de Janeiro : Edições Trabalhistas, 1981, p. 27.
14. GIANNOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade, 1. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1987, p. 9.
15. apud GIANNOTTI, Edoardo. op. cit., p. 13.
16. "Correspondência é toda mensagem verbal por cartas missivas, telegramas, postagens diversas, fax e demais instrumentos de comunicação escrita".(ULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada, 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 116).
17. "..., os Estados autoritários têm forte atração por desrespeitar este direito, na procura constante de possíveis opositores ao regime, ou mesmo na desarticulação de movimentos contra ele" (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil - promulgada em 5 de outubro de 1988 -: arts.5º a 17, 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2001, V 2, p.71)
18. "Locução latina, exprimindo o mesmo estado, o estado em que está, a exata situação ou a posição das coisas. É geralmente empregada, na linguagem jurídica, justamente para aludir à forma, posição, ou situação das coisas, ou dos fatos, em determinado momento, isto é, antes ou depois de certos acontecimentos" (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 15. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p.773).
19. "No século XVI surgiram na Europa os serviços postais públicos(...)" (GONÇALVES, Tadeu Lima. Selos: uma aventura superinteressante, [1996?]. Disponível em www.geocities.com/paris/leftbank/3494/dicas.html. Acesso em 01.10.2002).
20. "Na Declaração dos Direitos de 1789, art.11, está bem claro o princípio de que ‘todo cidadão pode escrever livremente...’" (JÚNIOR, José Cretella. op. cit. p.268).
21. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo : Saraiva, 1991, p.76.
22. "(...). Em junho de 1875, o microfone estava bastante aperfeiçoado para permitir ouvir sons agradáveis, quando fosse excitado de modo adequado. Esse resultado estimulou Bell a continuar suas pesquisas. A 10 de março do ano seguinte, Bell experimentava um modelo de telefone e estava sozinho no sótão. Seu assistente, Watson, encontrava-se em outro aposento. Entre os dois aposentos estava estendida uma conexão telefônica que, porém, nunca conseguira transmitir mensagens inteligíveis. Naquele dia, enquanto Bell estava trabalhando, derrubou uma pilha. Os ácidos fortemente corrosivos caíram sobre a mesa e molharam suas roupas, estragando-as e ameaçando queimá-lo. Bell gritou instintivamente: ‘Mr. Watson, come here, I want you!’ (Sr. Watson, venha cá, preciso do senhor!). Watson ouviu a mensagem, transmitida pelo telefone, e acorreu. O aparelho já era uma realidade, e Bell tinha então 29 anos". (PESSANHA, Márlon. Grandes físicos: Alexander Graham Bell, 2002. Disponível em http://www.ahistoriadafisica.hpg.ig.com.br/grandes/bell.htm. Acesso em 01 de outubro de 2002).
23. "... é a liberdade pública que consiste em emitir o pensamento apenas para o destinatário, de tal modo que nenhuma outra pessoa, possa devassá-lo e, nem mesmo o Estado, através de seus agentes" (JÚNIOR, José Cretella. Comentário à Constituição de 1988, 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1990, V 1, p.267/268).
24. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil: 1988, 1969,1967,1946, 1937, 1934, 1891,1824, 10. ed. São Paulo : Atlas, 1989, p.769.
25. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.705.
26. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.652.
27. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.555.
28. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.445/446.
29. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.365/366.
30. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.251/252.
31. Sobre este assunto, ver adiante o Capítulo referente às limitações ao sigilo de comunicações e correspondências na Constituição de 1988.
32. CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo, op.cit. p.8/9.
33. "Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito" (MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentários aos arts.1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: doutrina e jurisprudência, cit., p. 46).
34. "Artigo 29. I) Todo o homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível. II) No exercício de seus direitos e liberdades, todo o homem estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. III) Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos objetivos e princípios das Nações Unidas (TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. op. cit., p.78).
35. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Turma, 1. Paciente: Ulisses Azevedo Soares. Autoridade Coatora: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Brasília, 01 de março de 1994. Disponível em www.stf.gov.br/Jursprudencia. Acesso em 01.10.2002.
36. "Artigo 5º (...): XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada,...".(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988)
37. "Artigo 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro. § 2º Sòmente os serviços fiscais das estações e postos oficiais poderão interceptar telecomunicação. Art 57. Não constitui violação de telecomunicação: II - O conhecimento dado: e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste" (BRASIL. Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o código brasileiro de telecomunicações. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 27.04.2002).; "Art. 10º - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta: I - endereçada a homônimo, no mesmo endereço; II - que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos; III - que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos; IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição. Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário" (BRASIL. Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978. Dispõe sobre os serviços postais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 27.04.2002); "Artigo 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:§1º Na mesma pena incorre: II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas" (BRASIL. Código penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 1998).
38. GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptações telefônicas. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo : RT, nº 17, jan/mar, 1997, p. 113.
39. "Art 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembléia Nacional Constituinte" (BRASIL. Constituição (1967). Emenda constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1987. Convoca Assembléia Nacional Constituinte e dá outras providências. Disponível em www.senado.gov.br. Acesso em 14.10.2002).
40. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Turma, 6. Constitucional. Processual Penal. Habeas-Corpus. Condenação. Prova. Sigilo De Comunicações Telefônicas. Quebra. Autorização Judicial. - A inviolabilidade das comunicações, embora erigida ao nível de garantia constitucional (CF, art. 5º, XII), cede espaço quando presente interesse público superior, como na hipótese de investigação criminal, desde que autorizada a quebra por decisão judicial. – Habeas-corpus denegado. Habeas corpus nº 14569/SP. Relator: Ministro Vicente Leal. Brasília, 24 de abril de 2001. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre. Acesso em 09.10.2002.
41. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit. p.115.
42. BRASIL. Tribunal Regional Federal. Região, 4. Turma, 1. Apelação Criminal nº 9104136756/RS. Relator: Juiz Hadad Vianna. Porto Alegre, 20 de fevereiro de 1992. Disponível em http://www.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp. Acesso em 09.10.2002.
43. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus nº 72588/PB. Paciente: Paulstein Aureliano de Almeida. Autoridade Coatora: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, 12 de junho de 1996. Disponível em http://www.stf.gov.br/Jursprudencia. Acesso em 03.10.2002 No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Hábeas Corpus nº 69912/RS. Relator: Ministro in. Sepúlveda Pertence. Brasília, 30 de junho de 1993. Disponível em http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia. Acesso em 03.10.2002.
44. BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 25.04.2002.
45. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit. p.115 e 116.
46. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais : teoria geral. Comentários aos arts.1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência, cit., p.151.
47. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Parágrafo único do art. 1º e art. 10 da Lei nº 9.296, de 24.7.1996. 3. Alegação de ofensa aos incisos XII e LVI do art. 5º, da Constituição Federal, ao instituir a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. 4. Relevantes os fundamentos da ação proposta. Inocorrência de periculum in mora a justificar a suspensão da vigência do dispositivo impugnado. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Medida cautelar indeferida, 07.11.1996. Ação direta de inconstitucionalidade – medida cautelar - nº 1488-9/DF. Requerente: Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília, 07 de novembro de 1996. Disponível em http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia. Acesso em 03.09.2002.
48. "Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas...", leg. cit.
49. SANTOS, Ivan da Silva Santos. As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no processo penal. Disponível em jus.com.br/artigos/2110. Acesso em 16.04.2002.
50. Neste sentido: "(...) Este Superior Tribunal de Justiça vem prestigiando a tese de que a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica,..." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Turma, 5. Recurso Especial nº 214089/SP. Relator: José Arnaldo da Fonseca. Brasília, 16 de março de 2000. Disponível em http://www.stj.gov.br/Jurisprudencia. Acesso em 16.10.2002).
51. SILVA, José Afonso. op. cit. p.726.
52. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts.136 a 144, 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2000, V 5, p.15
53. "(...), o que significa a necessidade de elaboração de uma lei que preveja a possibilidade e limites dessas restrições, que, como se nota, importam em interceptação e censura aos meios de comunicação em geral;" (SILVA, José Afonso. op. cit. p.734 e 735).
54. "A Constituição, em si, em sua dimensão interna, constitui um sistema. Essa idéia de unidade interna da Lei Fundamental cunha um princípio específico, derivado da interpretação sistemática, que é o princípio da unidade da Constituição,... A Constituição interpreta-se como um todo harmônico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente" (BARROSO, Luíz Roberto. Interpretação e aplicação constitucional : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 135).
55. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1980, p. 153 e 154.
56. "A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes". (BARROSO, Luíz Roberto. op. cit., p.144).
57. BARROSO, Luíz Roberto. op. cit., p.235.
58. "Telemática é a ciência que estuda a comunicação associada à informática... v.g. computadores, telefones, rádios, telégrafos, parabólicas etc."..(BULOS, Uadi Lammêgo. op. cit. p.124).
59. "...tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxão" (BARROSO, Luíz Roberto. op. cit., p.209). Ainda, na Alemanha razoabilidade é a denominação deste princípio, compreendido como derivação do Estado de Direito.
60. ROLIM, Luciano Sampaio G. Uma visão crítica do princípio da proporcionalidade. Disponível em www.neofito.com.br. Acesso em 10.10.2002.
61. "Constitucional e Processual Civil. Agravo de Instrumento. Preliminar de Intempestividade Rejeitada. Quebra do Sigilo Bancário e Telefônico Pleiteado em Ação Cautelar Preparatória de Ação Civil Pública. Ausência das Hipóteses de Investigação Criminal e Instrução Processual Penal. Ilicitude. Art. 5º, Inc. XII da Constituição da República. Agravo Provido. O sigilo de dados contemplado pela norma constitucional (art. 5º, XII, CF), sendo correlato ao direito fundamental à privacidade, não pode ser violado, salvo por ordem judicial, nas hipóteses de investigação criminal e instrução processual penal" (BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Turma Cível, 3. Agravo de Instrumento nº 889897. Relator: Nívio Gonçalves. Brasília, 30 de março de 1998. Disponível em www.tjdf.gov.br/jurisprudencia/framejuris.htm. Acesso em 16.10.2002).
62. "(...) Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação..." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 250. Prisão ilegal e provas ilícitas. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 12 a 16 de novembro de 2002. Disponível em www.stf.gov.br/noticias/informativos. Acesso em 08.10.2002.
63. CAPEZ, Fernando Curso de processo penal, 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p ob.cit. p.30.
64. "(...) Em suma: pela apertada margem de um voto, a atual posição do Supremo é pela inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação" (CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 32); "Habeas Corpus. Acusação Vazada em Flagrante de Delito Viabilizado Exclusivamente por Meio de Operação de Escuta Telefônica, Mediante Autorização Judicial. Prova Ilícita. Ausência de Legislação Regulamentadora. Art. 5º, XII, da Constituição Federal. Fruits of the Poisonous Tree. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica — à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la — contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido". (Brasil. Supremo Tribunal Federal. Turma, 1. Habeas Corpus nº 73.351/SP. Paciente: José Pereira da Rosa. Autoridade: TJSP. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Disponível em www.stf.gov.br/Jurisprudencia. Acesso em 08.10.2002).
65. "Criminalizou-se, destarte, também o ‘desvio de finalidade’. Consoante a CF (art.5º, inc.XII) e a lei 9.296/96 (art.1º), só cabe interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (...) se alguém se vale de uma autorização judicial para alcançar objetivos não previstos em lei (objetivos distintos dos mencionados, como por exemplo espionagem industrial, infidelidade matrimonial, fins políticos,...)." (GOMES, Luiz Flávio et al. Interceptação telefônica. Lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: RT, 1997, p.244).
66. "...6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado..." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Turma, 1. Habeas Corpus nº 80949/RJ. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 30 de outubro de 2001. Disponível em www.stf.gov.br/Jurisprudencia. Acesso em 18.10.2002).
67. "(...) ‘considera-se prova lícita a gravação telefônica feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro. (...). (STF, HC 75.338-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, Informativo do STF, n. 102, março de 1998). Deste modo, de acordo com a mais recente visão do Pretório Excelso, as gravações telefônicas, que consistem na captação da comunicação via fone feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro, estão fora da disciplina jurídica da lei n. 9.296/96, bem como do alcance da proibição do art. 5º, XII, da Constituição, considerando-se, à vista disto, como provas lícitas, podendo ser produzidas sem necessidade de prévia autorização judicial". (CAPEZ, Fernando. op. cit. p. 37).
68. "Inadmissibilidade da gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro – tese vencedora no STF" (MORAES, Alexandre de. ob. cit. p. 155).
69. JÚNIOR, Nélson Nery. Princípios do processo civil na Constituição federal. 7. ed. São Paulo : RT, 2002, p.161)
70. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Turma, 3. Recurso Especial nº 9012/RJ. Relator: Ministro Cláudio Santos. Relator para acórdão: Ministro. Brasília, 24 de fevereiro de 1997. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre. Acesso em 03.092002).
71. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Turma, 5. Recurso Habeas Corpus nº 7216/SP. Relator: Ministro Édson Vidigal. Brasília, 28 de abril de 1998. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre. Acesso em 03.09.2002.
72. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Turma, 1. Habeas Corpus nº 74678/SP. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília, 10 de junho de 1997. Disponível em www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp. Acesso em 18.10.2002. Urge destacar que nesta decisão, não obstante acolhida prova presumidamente ilícita, o julgador se equivocou ao utilizar a expressão ‘gravação’ com o sentido de ‘escuta’ e ‘escuta’ com o sentido de ‘gravação’.
73. "(...)Um outro caso seria o de uma organização criminosa que teve ilegalmente seu sigilo telefônico violado e descoberta toda a sua trama ilícita. O que seria mais benéfico para a sociedade: o desbaratamento do grupo ou a preservação do seu ‘direito à intimidade’?" (CAPEZ, Fernando. op. cit. p. 34).
BIBLIOGRAFIA
ARAÚJO, José Laércio. Intimidade, vida privada e direito penal. São Paulo : Habeas, [2001?].
BARROSO, Luíz Roberto. Interpretação e aplicação constitucional : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1999.
______. Constituição da república federativa do Brasil anotada, 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2001.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. São Paulo : Celso Bastos Editor, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts.136 a 144, 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2000, V 5.
______. Comentários à Constituição do Brasil. (promulgada em 5 de outubro de 1988): arts.5º a 17, 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2001, V 2.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 10. ed. São Paulo : Malheiros, 2000.
BRASIL. Código penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
BRASIL. Constituição (1967). Emenda constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1987. Convoca Assembléia Nacional Constituinte e dá outras providências. Disponível em www.senado.gov.br. Acesso em 14.10.2002.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o código brasileiro de telecomunicações. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 27.04.2002.
BRASIL. Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978. Dispõe sobre os serviços postais. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 27.04.2002.
BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 25.04.2002.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada, 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2002.
CAMPANHOLE, Adriano: CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil: 1988, 1969,1967,1946, 1937, 1934, 1891,1824, 10. ed. São Paulo : Atlas, 1989.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1999.
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional, 11. ed. São Paulo : Saraiva, 2001.
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Comentário à Constituição brasileira de 1988 : arts.1º a 43. São Paulo : Saraiva, 1990.
______. Direitos humanos fundamentais. São Paulo : Saraiva, 1995.
______. Curso de direito constitucional, 28. ed. São Paulo : Saraiva, 2002
GIANOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade. Rio de Janeiro : Forense, 1987.
GOMES, Luiz Flávio et al. Interceptação telefônica. Lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: RT, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo : RT, nº 17, jan./mar., 1997.
HENRIQUES, Antônio; MEDEIROS, João Bosco. Monografia no curso de direito: trabalho de conclusão de curso: metodologia e técnicas de pesquisa, da escolha do assunto à apresentação gráfica., 2. ed. São Paulo : Atlas, 2001.
JÚNIOR, José Cretella. Comentário à Constituição de 1988, 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1990, V 1.
JÚNIOR, Nélson Nery. Princípios do processo civil na Constituição federal. 7. ed. São Paulo : RT, 2002.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica, 4. ed. São Paulo : RT, 2000.
LIPPMANN, Ernesto. Os direitos fundamentais na Constituição de 1988 com anotações e jurisprudências dos tribunais. São Paulo : LTr, 1999.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1980.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais : teoria geral. Comentários aos arts.1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
______. Direito constitucional, 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
NEVES, Serrano. A tutela penal da solidão. Rio de Janeiro : Edições Trabalhistas, 1981.
ROLIM, Luciano Sampaio G. Uma visão crítica do princípio da proporcionalidade. Disponível em www.neofito.com.br. Acesso em 10.19.2002.
SANTOS, Ivan da Silva Santos. As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no processo penal. Disponível em jus.com.br/artigos/2110. Acesso em 16.04.2002.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 15. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo : Malheiros, 1997.
SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da república federativa do Brasil, 10. ed. Rio
de Janeiro : Forense, 1999.
SOBRINHO, Osório Silva Barbosa. A Constituição federal vista pelo STF. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2001.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público, 4. ed. São Paulo : Malheiros, 2002.
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo : Saraiva, 1991.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
VALENTINO, Cyrlston Martins. As exceções ao sigilo das correspondências e comunicações na Constituição de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4029. Acesso em: 2 maio 2024.