Desamor como causa de separação judicial

Publicado em 09/2003. Elaborado em 02/2003.

É comum verificar que o culpado pelo desenlace matrimonial sofreu as conseqüências de uma união conjugal sem afeto, sem carinho, de uma relação que já havia se acabado. Tendo em vista essas considerações, questiona-se: existe culpado pelo desamor? Não seria o desamor no casamento motivo, mais que relevante, para ensejar a separação judicial?

INTRODUÇÃO.

Atualmente percebe-se que o instituto casamento está acometido de certa instabilidade, demonstrada pelo crescente aumento de separação e divórcio, segundo dados apontados pelo IBGE.

A crise no casamento está ligada a uma série de fatores que se estendem desde os valores fundamentais da sociedade condizentes com a moral e a religião, até a evolução de concepções e mentalidades sobre o casamento e a família que buscam atender a imediata dinâmica dos novos tempos; mudanças de comportamento que prezam a felicidade através da liberdade.

O ordenamento jurídico, atento à essa realidade, já não se opõe à separação de casais, abandonando antigos preceitos que impunham à família estabilidade forçosa e penosa, para o reconhecimento e verdadeiro espaço de afeto e companheirismo. Essa evolução é marcada pelo declínio do patriarcalismo, que se vincula, mais tarde, ao movimento feminista dos anos sessenta, alterando fundamentos morais da sociedade com a redivisão sexual do trabalho pelas mulheres.

Toda essa mudança foi acrescida pelo desenvolvimento e conhecimento psicanalítico que passa a considerar, na relação conjugal, a subjetividade: o que estrutura realmente o casamento são os laços de afinidade, companheirismo e o desejo, sem os quais não há que se falar em sociedade conjugal.

O cotidiano do casamento é muitas vezes uma realidade diferente daquela relação e do cônjuge idealizado. E é nesse momento em que se começa a atribuir ao cônjuge a culpa pelo fracasso da relação.

É comum verificar que o culpado pelo desenlace matrimonial sofreu as conseqüências de uma união conjugal sem afeto, sem carinho, de uma relação que já havia se acabado.

Tendo em vista essas considerações, questiona-se: existe culpado pelo desamor? Não seria o desamor no casamento motivo, mais que relevante, para ensejar a separação judicial?

Pretende-se com a presente monografia apontar a necessidade de se repensar as causas de separação judicial, atentando para o desamor, que consiste no desamparo imaterial; espiritual e moral do cônjuge ao outro, criticando, ainda, que, para o fim da conjugalidade é fundamental a imposição de culpa, pois o ordenamento jurídico ainda requer a existência e a prova da culpa para que se dissolva o casamento.

1.0 - CASAMENTO.

Para abordar o direito à separação judicial, se faz necessário entender com clareza o que venha ser o casamento.

O casamento é uma instituição antiga, advinda dos costumes, incentivada pelo sentimento moral e religioso, os quais foram completamente incorporados pelo direito pátrio.

No intuito de bem definir esse instituto, seu conceito sofreu inúmeras modificações ao longo de sua evolução, atendendo à dinâmica da sociedade, como também às alterações da própria família.

O primeiro conceito de casamento, surgiu no século III, à luz do Direito Romano, apresentado por Modestino: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio ^[1] Essa definição se encontra no título De Ritu Nuptiarum do Digesto, e faz menção à perenidade da união, e à comunhão do direito humano e divino. Com o passar do tempo, se desfez a referência à divindade, o matrimônio deixa de ser um instituto perpétuo, o que fora acrescido pela ingerência dos costumes.

Num segundo momento tem-se uma nova definição ^[2], provavelmente de Ulpiano, ainda no Direito Romano, na qual predomina a idéia de relação jurídica; a vida em comunhão, considerando a affectio maritalis. Conceito, este, que fora adotado pelo Direito Canônico.

Com o advento do cristianismo, o casamento passa a representar a reunião entre Jesus Cristo e a Igreja; matrimônio caracteriza-se pela união entre o homem e a mulher, sob as bênçãos do céu, tornando-se um só corpo e espírito.

No direito brasileiro, o casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida, assim o conceituou Lafayette. ^[3]

Para Clóvis Beviláqua,

o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por elas suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.⁽⁴⁾

No entendimento de Maria Helena Diniz, é o casamento o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo, material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima. ^[5]

Assim pela análise dessas definições, verifica-se que o conceito de casamento não pode ser imutável, pois que deve corresponder à evolução da sociedade.

Tendo em vista o conceito atual de casamento, verifica-se que a definição dos aspectos jurídicos, não implica na negligência de outros como o social e o moral. O casamento atribui aos cônjuges uma série de direitos e obrigações recíprocas, assim como há necessidade de se atender o aspecto social, o qual deve ser entendido como uma manifestação da vontade conjunta, subordinada a certos pré-requisitos e uma cerimônia, dotada de formalidades que, se cumpridos, legitimam a união. O aspecto moral advém da proposta affectio maritalis, da comunhão da vida, não só material, como espiritual: fidelidade, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, traduzidos nos arts. 231 do CC, 1.566 e 1.573 do novo Código Civil, como indicação de efeitos jurídicos do casamento.

Na verdade trata-se, o matrimônio, da conjugalidade de matéria e espírito, objetivando alcançar o desenvolvimento da personalidade do casal através do companheirismo e do amor, com fulcro no princípio da ratio – o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure a completa comunhão de vida. ^[6]As pessoas unem-se para serem felizes – o casamento é tido como um meio de realização pessoal e afetiva.

Quanto a natureza jurídica do casamento, há duas importantes vertentes:

1 – a questão de ser uma instituição de direito público ou privado.

2 – é ou não um contrato.

A primeira questão decorre da grande influência constitucional do Estado nas relações de cunho familiar; ditando normas para gerenciar a família em razão de sua importância social. Contudo, trata-se de um instituto do direito privado – regula relações entre indivíduos, não se incluindo o Estado nessa relação.

A sustentação da natureza pública do casamento baseia-se nos seguintes argumentos: que o instituto possui interesses públicos, uma vez que a família está sob a proteção do Estado; e o segundo, de caráter mais técnico, traz a afirmação de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da autoridade do Estado.

Contesta-se essa argumentação, alegando que a existência de interesses transcendentes da conveniência individual e de seus imperativos, não é suficiente para situá-lo no direito público, assim como não aceita a idéia de que esses interesses permitam ao Estado regular o casamento, no que se refere à assimilação de suas obrigações aos deveres do direito público.

E quanto à participação do Estado na formação do ato, o consentimento dos nubentes para tal constituição é o elemento principal, e não a manifestação da autoridade pública.

Em relação ao fato de o casamento se tratar ou não de um contrato, nota-se que a concepção do casamento como um contrato civil advém do direito canônico – que priorizava o consentimento dos nubentes, depois a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo.

A Escola de Direito Natural adota essa idéia, passando depois do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio jurídico contratual.

Gerou-se a partir de então, uma posição contratualista e outra anticontratualista.

Para os adeptos a essa corrente, o casamento torna-se um contrato civil, ou seja, regido pelas normas comuns a todos os contratos, concretizando-se pelo consentimento dos nubentes, o qual deverá ser recíproco e manifesto por sinais exteriores, como explica Maria Helena Diniz. É adepto dessa posição, entre outros doutrinadores, Cáio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes.

Outra concepção, a institucionalista, tem o casamento como um estado em que os nubentes ingressam; uma instituição social que advém da vontade dos nubentes, tendo normas, efeitos e formas preconizados em lei. Nessa posição, as partes tem plena liberdade de escolha a respeito da realização ou não do matrimônio. Contudo, aderindo ao casamento, não lhes é possível discutir acerca de direitos e deveres que a instituição lhes impõe. Seus efeitos são automáticos; de ordem pública, o que impossibilita sua dissolução por simples acordo entre os cônjuges. Orlando Gomes (Direito de Família. 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.57), num conceito panorâmico, diz ser o estado matrimonial, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Explica que, esse ato de adesão não constitui contrato, pois que se trata da aceitação de um estatuto tal como se apresenta, sem qualquer liberdade de adotar regras. Sustenta essa corrente Maria Helena Diniz.

Por fim, a terceira controvérsia acerca do tema, a corrente eclética ou mista, que faz a posição majoritária e também a mais recente. Segundo ela, o casamento seria um contrato sui generes, de direito de família. Um ato complexo, no qual se tem o elemento volitivo dos contraentes – na formação, e também a determinação legal advinda do Estado – conteúdo.

Prosseguindo o estudo, o negócio jurídico de constituição da família pelo casamento caracteriza-se por:

1.Ato personalíssimo,

2.Ato civil – pois submete-se ao regramento jurídico do Estado;

3- Ato solene – porque seu formalismo e´ próprio para a publicidade do ato e garantia da manifestação de vontade dos contraentes, que são a essência do casamento.

Como todo instituto jurídico, o casamento também está eivado de princípios que o norteiam, tais como: 1) a livre união dos futuros cônjuges – pois deve haver a manifestação de consentimento dos próprios nubentes, desde que tenham capacidade para tanto. Esse consentimento não pode também, ser substituído e nem autolimitado por qualquer condição ou termo; 2) monogamia: o sistema brasileiro adotou um regime da singularidade; ou seja, não é permitido dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, simultaneamente; e 3) a comunhão indivisa: esse princípio ressalta o aspecto moral da união sexual traçada entre os nubentes; uma vez que se pretende a plena comunhão de vida: viverão, juntos, as alegrias e tristezas da existência.

Por todas as considerações traçadas ao longo do texto, percebe-se com clareza que, o casamento está revestido de pontos discutíveis na esfera privada do direito, principalmente quanto a sua natureza jurídica, seus aspectos éticos e sociais.É importante frizar também, o acréscimo sofrido que diz respeito a legitimação da união reconhecida apenas pelo casamento. Atualmente, outras instituições conferem a união entre casais sua legitimidade, como a união estável prevista no art. 226, § 3º e 4º da Constituição Federal de 1988 e a família monoparental.

2.0 – DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL.

Para melhor compreender a separação judicial, cabe, primeiramente, precisar o significado de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal.

A Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, através de seu art. 2º, revogou expressamente os arts. 315 a 328 do Código Civil. Reza o artigo:

" A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

E o parágrafo único: " O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio".

A sociedade conjugal será extinta, deixando o casamento de ser a concretização da união entre homem e mulher, contudo, o vínculo pode permanecer.

O vínculo matrimonial somente termina pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, como foi dito, nesses casos é possível a convolação de novas núpcias. O que não ocorre em relação à separação judicial, que põe fim à vida em comum, dissolve a comunhão conjugal e separa os cônjuges. Entretanto conserva intacto o vínculo, de modo que lícito não será a qualquer deles contrair novas núpcias. A separação constitui um abrandamento do princípio da indissolubilidade do casamento, mas ainda não acarreta a desintegração do vínculo, segundo nos ensina Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil. Vol. 2. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 200). Em síntese, ainda que não haja obrigação dos cônjuges para com os deveres matrimonias, o vínculo é mantido, impossibilintado, assim, novo casamento.

Deste modo, pelos ensinamentos de Maria Helena Diniz ^[7], explica-se que pode haver dissolução da sociedade conjugal, sem a dissolução do vínculo matrimonial, mas toda a dissolução do vínculo acarreta, obrigatoriamente, a da sociedade conjugal.

Por fim, no que tange à anulação ou nulidade do casamento, não há dissolução da sociedade propriamente. Na verdade há o reconhecimento de um vício no ato de constituição do matrimônio, ou seja, não de dissolve porque houve casamento válido. Contudo, trata-se de uma forma de desconstituição de um ato que se constituiu indevidamente, ou que não podia se constituir. Daí a Lei arrolou a nulidade e a anulação como causas de dissolução, uma vez que, põe fim à sociedade conjugal e ao respectivo vínculo. Na visão de Orlando Gomes ^[8] :

Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade conjugal. Necessário, portanto, que se lhe ponha termo pelo reconhecimento judicial da existência da causa determinante de sua invalidade. Termina, pois, uma sociedade constituída ilegalmente. Corta-se o próprio vínculo invalidamente constituído.

2.1 – SEPARAÇÃO JUDICIAL.

Como já foi visto, a separação judicial tem por finalidade a dissolução da sociedade conjugal, permanecendo intacto o vínculo matrimonial, não podendo, assim, o separado contrair novo casamento, e, também, constitui-se como uma medida preparatória do divórcio.

A sentença que homologa a separação desobriga os cônjuges dos deveres inerentes ao matrimônio, tais como: o de coabitação e de fidelidade recíproca. Desta sentença advêm certos efeitos, que são: a divisão e a partilha dos bens – que devem atender aos requisitos do regime de bens adotado; a prestação de alimentos devida ao separado que dela necessitar, enquanto perdurar a demanda, salvo situações especiais, pois que subsiste o dever de sustento entre os cônjuges (próprio do casamento). E, quanto à guarda dos filhos menores, os tribunais têm decidido que, ainda que o separado venha a viver maritalmente com outra pessoa e, desde que, tenha uma conduta recatada e proporcione um ambiente familiar sadio à prole, não se justifica que os filhos sejam retirados de sua companhia.

O direito à separação é personalíssimo; ou seja, atende a um caráter privativo do cônjuge, então nomeado inocente, conforme expõe o art. 3º, §1º da Lei de Divórcio.

Explica o professor Arnaldo Rizzardo ^[9], que não é tolerado o comparecimento de terceiro no processo, contestando as afirmações do pretendente, (...), nem quando um dos cônjuges falece no decurso da separação. Neste sentido, bem esclarece Yussef Said Cahali ^[10] que, se a ação perdeu seu objeto, não há que se habilitar os herdeiros para seu prosseguimento; pois que o falecimento do cônjuge titular da ação, assim como do demandado, é causa extintiva da separação, sob o argumento de sempre: além do caráter pessoal da ação, esta que objetivaria o rompimento de uma união impossível de ser mantida, a morte de qualquer um dos cônjuges terá produzido os mesmos resultados.

No que tange ao cônjuge declarado incapaz, reza o art. 3º, parágrafo 1º, segunda parte que, seu representante legal poderá interpor a separação judicial. A Lei atribui idêntica legitimidade ao ascendente, descendente e ao irmão. Explicando melhor: ao pai, à mãe, ao descendente maior, se observada a ordem legal, e ao irmão.

Contudo, se faz certa ressalva ao representante legal, pois a incapacidade de pessoa casada só se define em processo de interdição, no qual se lhe nomeia curador. ^[11] Deste modo, ascendente ou irmão podem requerer a separação do cônjuge incapaz, se lhe regem a pessoa em curatela.

Segundo Pedro Sampaio ^[12], tendo o incapaz curador, este deve afastar a possibilidade de a representação caber ao ascendente e ao irmão, pois neste ato afastaria o curador de seu papel de representante de seu curatelado nos atos de sua vida civil, cessando os efeitos da sentença que lhe outorgou tal direito de representação.

Diante dessas considerações, para que a separação judicial seja válida requer-se:

1 – a iniciativa do cônjuge inocente, ou dos dois;

2 – a sentença do juiz, homologatória ou decisória.

Ainda no âmbito da separação judicial, duas são suas espécies:

a) consensual ou por mútuo consentimento dos cônjuges casados a mais de dois anos, que mediante um acordo, requerem conjunta e simultaneamente. Esse acordo não necessita de motivação, mas para que tenha reconhecimento jurídico requer homologação judicial. Deve-se considerar igualmente consensual a separação requerida por um dos cônjuges e aceita pelo outro. No conceito de Orlando Gomes:

a separação consensual é negócio jurídico bilateral, que tem como fim precípuo legalizar a conveniência dos cônjuges de viverem separados, estabelecidas e reguladas as conseqüências da dissolução da sociedade conjugal, tanto na ordem pessoal como na patrimonial. É fonte de direitos e obrigações unitariamente entrosados numa situação jurídica indivisível e inalterável, no conteúdo, pela vontade das partes. ^[13] ;

b) litigiosa ou não-consensual, geralmente é cognominada com o nome que se dá à separação em geral, isto é, separação judicial. É postulada por iniciativa unilateral de qualquer dos cônjuges, ante as causas previstas em lei; atribuindo uma conduta ou um fato pelo menos culposo ao outro consorte. A separação judicial litigiosa será abordada com mais afinco, em tópico próprio, por ser tema do estudo proposto.

Enfim, tanto a separação consensual como a litigiosa, dependem de sentença homologatória do juiz, no primeiro caso, e decisória, no segundo, por isso, são denominadas, genericamente, "separação judicial".

Por fim, consideram-se causas da separação, aqueles fatos que atuam como fundamentação para postulação ou que determinam o pedido da separação. A causa tem por escopo demonstrar contra ou a favor de quem a separação deve ser decretada – nomeando um culpado e um inocente.

De acordo com a Lei 6.515/77, quatro são os motivos que ensejam a separação judicial. A primeira delas se baseia na culpa imputada a um dos cônjuges, e esta prevista no caput do art. 5º da referida Lei:

"A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro, conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum".

O texto legal menciona, então, como causa de separação toda conduta desonrosa e a prática de ato que acarreta grave violação dos deveres do casamento, desde que tornem insuportável a vida dos consortes.

A segunda causa apresentada se refere à ruptura da vida em comum dos cônjuges.

"A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de reconstituição." ( § 1º do art. 5º, da Lei do Divórcio).

Outra causa esta contida no §2º do art. 5º, fundada na doença mental de um dos cônjuges:

"O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que após uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável."

Essas posturas serão posteriormente explicadas num capítulo a elas pertinentes – a separação litigiosa, pois que incidem nestes casos.

No âmbito do direito civil, há uma classificação que divide as causa de separação em dois tipos: as concretas e abstratas.

As causas concretas são as pertinentes aos fatos da vida real indicadas como motivos do pedido, p.ex., narra-se na inicial um acontecimento ensejador da separação, circunstanciando-o com detalhes. E as causas abstratas, correspondem a uma determinada categoria que possibilita a separação; p.ex., a conduta desonrosa, a violação grave deste ou daquele dever conjugal, como explica Arnaldo Rizzardo. ^[14]

Segue a mesma orientação Yussef Said Cahali ^[15], que especifica as causas em legais e jurídicas. As legais: aquelas previstas no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei do Divórcio. São de enumeração objetiva (abstrata), modelo de comportamento negativo ou de situação insuportável. Já as jurídicas, são fatos reais, particularizados, que pertubam, sobremaneira, o cônjuge ofendido. É uma questão subjetiva da ação (concreta), na qual se pretende relacionar os fatos que servem de fundamento imediato à demanda proposta.

A importância dessa distinção esta presente no fato de se verificar a possibilidade de renovação do pedido de separação judicial, afastando-se da coisa julgada, apesar da mesma causa legal. Deste modo, a causa abstrata (legal) alegada não transita em julgado, possibilitando novo ajuizamento da ação com idêntico fundamento, desde que, se demonstre que o fato ocorreu em data posterior ao que determinou o ajuizamento da primeira ação.

Ensina Alexandre Alves Lazzarini ^[16] que:

embora as causas legais acolham um espectro amplo de possibilidades, o fato constitutivo será limitado pela causa jurídica.(...). E melhor opção o legislador com certeza não teria, que não fosse a fixação da causa legal de forma indeterminada, pendente de sua limitação pela causa jurídica, tendo em vista que, diante da velocidade com que os costumes e valores estão se alterando, uma conduta que se qualificaria como desonrosa do cônjuge no futuro poderá não sê-lo mais.

O mesmo valendo para a conduta, que acompanhando o desenvolvimento da sociedade, se torne desonrosa. Contudo, mantém-se a enumeração taxativa das causas na legislação.

2.2- SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA.

Será objeto da análise a dissolução culposa da sociedade conjugal.

A separação litigiosa culposa, também chamada de separação-sanção, é objeto do art. 5º, caput, da Lei do Divórcio, na qual se

permite a um dos cônjuges, pedir a medida judicial, mediante a imputação ao outro de conduta desonrosa ou de ato que importe grave violação dos deveres do casamento. Em qualquer caso, é indispensável que o comportamento indevido torne, para o cônjuge inocente, insuportável a continuidade da vida em comum, explica Orlando Gomes.⁽¹⁷⁾

Dessa consideração, destaca-se a imputação da culpa por um dos cônjuges ao outro; ou seja, da alegação do descumprimento de um dos deveres matrimoniais, que dá causa à separação litigiosa, provocando no inocente o sentimento de insuportabilidade da vida em comum. Destaca-se, assim, o rigor; a enumeração taxativa dessas causas contidas nos arts. 231 do Código Civil, 1.566 e 1.573 do novo Código Civil. Fora da previsão legal, só por intermédio da separação consensual.

Com propriedade, alerta Washington de Barros Monteiro ^[18], que seja considerado o âmbito social dos consortes. Se eles vivem num meio harmônico, de elevação, mais intensa será a dor do cônjuge inocente e mais viva a sua repulsa aos deslizes do companheiro. Nesse momento, importante é o papel do juiz, que deverá integrar-se no seio da família, desvinculando-se de seu cargo, para atender à questão humana que envolve a demanda; considerando-se o equilíbrio, a sensibilidade e o senso de responsabilidade que devem presidir a personalidade do juiz. ^[19]

Na visão de Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos ^[20], incumbe ao juiz, em cada caso, verificar o fato alegado, como causa real no descumprimento dos deveres inerentes ao matrimônio, os seus efeitos e conseqüências na vida do casal, para assim avaliar a insuportabilidade da vida em comum, de acordo com a condição socioeconômica e cultural dos cônjuges.

Para fundamentar o pedido de separação litigiosa, inadmissível é apontar a própria torpeza: a auto-acusação de grave violação das obrigações conjugais. O que se soma a outra razão: o art. 5º, caput, da Lei 6.515/77, menciona que a separação litigiosa só pode ser requerida por um dos cônjuges; ou seja, por aquele que se sente injustiçado frente à conduta desonrosa ou à grave violação dos deveres do casamento, imputados ao outro cônjuge; o culpado.

2.2.1 – AS CAUSAS CULPOSAS NA SEPARAÇÃO LITIGIOSA.

Com o casamento, desencadeiam-se vários deveres, estreitamente pessoais, recíprocos e infungíveis, cuja observância se torna condição de existência da sociedade conjugal, para que ela possa alcançar os fins que lhes constituem a natureza.

Contudo, não só no âmbito restrito do lar e da família, que esses preceitos devem encontrar observação, mas também nas relações dos cônjuges com terceiros, nas suas relações inter-sociais, evitando que da sua negligência o desprestígio, a desconsideração e degradação moral ou social a que se exponha um dos cônjuges, venham se refletir de modo pejorativo, como inexorável conseqüência, sobre a pessoa do outro cônjuge.

Sendo assim, a conduta desonrosa é o

ato ou comportamento imoral, ilícito ou anti-social de um dos cônjuges que, infringindo os deveres implícitos do matrimônio provoca no outro cônjuge um estado ou situação de constrangimento, humilhação, desprestígio moral ou social, desconsideração no ambiente da família, do grupo ou da sociedade.⁽²¹⁾

A conduta desonrosa carece de explicações por se tratar de um termo de extrema subjetividade no ordenamento jurídico.

Tal conduta representa os atos atentórios à boa fama, à dignidade ou o bom nome, não só do outro cônjuge, como da própria família.

Manoel Messias Veiga ^[22] desenvolve algumas exemplificações de conduta desonrosa:

a) ofensa da honra dos parentes de um dos cônjuges pelo outro; b) aversão manifesta e menosprezível do marido pela mulher e vice-versa de notoriedade pública; c)expressões humilhantes ditas por escrito, faladas, gestos, dirigidas por um dos cônjuges ao outro, com o conhecimento de terceiros, d) ridicularização do cônjuge em público; e) o ultraje ao pudor do conúbio; f) a ofensa aos brios do parceiro, etc.

Há doutrinadores que entendem que essa expressão, conduta desonrosa, tem caráter impreciso e por demais subjetivo, indagando se o legislador teria desejado atribuir à conduta desonrosa as hipóteses antes enquadráveis na injúria grave, no qual se encaixavam as causas de dissolução da sociedade conjugal, que não podiam ser fundamentadas em outras disposições legais.

Deste modo, a conduta desonrosa identifica-se com a injúria grave indireta, portanto, importa em grave violação do dever de assistência imaterial, pela quebra do respeito à honra do cônjuge. ^[23]

O novo Código Civil, pelo art. 1.575, altera o texto atual do art. 50, caput da Lei do Divórcio ao que se refere à separação judicial, para excluir o termo conduta desonrosa. É a seguinte redação:

Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro cônjuge ato ou conduta que importe em violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum, nos termos do art. 1.577. (Nelson Luiz Pinto. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos. Direito de Família no Projeto do Código Civil. Bauru, nº22, p. 17 a 28. Agosto/Novembro, 1998).

Outra causa de separação judicial é a grave violação dos deveres matrimonias, ao quais se constituem em: fidelidade recíproca, dever de coabitação, mútua assistência e dever de assistência aos filhos. A fidelidade recíproca esta relacionada com a honra da pessoa. Corresponde ao mútuo comprometimento pessoal, íntimo e externo, de um cônjuge para com o outro. É a comunhão física e espiritual de dois seres humanos. Nos dizeres de Fernando Brandão Ferreira Pinto:

O dever de ser fiel no relacionamento amoroso-libidinoso, estando ambos, conseqüentemente, não só obrigados a um "facere" – débito conjugal -, mas também a um "omittere"- não ter relações sexuais com estranhos.⁽²⁴⁾

No dever de coabitação, importa em terem o casal uma vida em comum, sob o mesmo teto, e em manterem o relacionamento sexual. Parte do princípio de que o casamento supõe a comunidade de moradia e leito. Contudo, há autores como Álvaro Villaça Azevedo, que não entende a coabitação como moradia sob o mesmo teto, tendo conteúdo mais amplo, por abranger o contato físico entre os consortes ou a satisfação do débito conjugal. ^[25]

O dever de mútua assistência sucede da comunhão da vida, em que o marido e a mulher, dentro das funções que lhes são próprias e de acordo com a profissão exercida, devem tratar dos interesses econômicos do grupo familiar (assistência material). A assistência também abrange outros aspectos que não os materiais, como os morais, afetivos e psicológicos (assistência imaterial).

No que tange à assistência dos filhos, é uma obrigação natural, instintiva, inderrogável atribuída aos pais. Não se resume no mero sustento material, compreendendo a constante presença dos pais no processo de formação e desenvolvimento físico e mental dos filhos.

Há, também, as causas objetivas, isto é, causas que podem ocasionar a separação sem imputação de culpa. São elas: separação fundada na ruptura da vida em comum e a separação decorrente de doença mental. Para tanto devem ser devidamente comprovadas e estarem em consonância com a prescrição legal.

Quanto a insuportabilidade da vida em comum exigida pelo ordenamento jurídico, não se trata de requerer a separação pelo simples fato de que o casal não mais se tolera. Baseia-se na questão que é tão ilícito ou vulnerador das obrigações que não mais podem os cônjuges permanecererem juntos; portanto deve estar a insuportabilidade conjugada às causas de separação previstas.

A intolerabilidade não depende de prova. Decorre da presunção. Mas basta analisar certos fatos para inferir que não pode o cônjuge-vítima suportar a vida conjugal, o que se dá, a toda evidência, diante de situações tais como o adultério, a tentativa de morte, a prática de atos obscenos, as constantes sevícias, a negativa em contribuir para o sustento do lar, além de outras condutas.

2.3 – TENDÊNCIA DE ABOLIR A SEPARAÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE DIVÓRCIO.

A tendência é de se afastar a separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro para fins do divórcio, à semelhança do que ocorre em outros países.

Ainda que se trate de institutos distintos, merecem a separação judicial e o divórcio apreciação conjunta; pois ambos põem fim ao casamento, mas sua identidade acaba aí, como esclarece o Novo Código Civil em seu art. 1.571, § 1º, a distinção entre os dois institutos ao mencionar que somente a morte e o divórcio dissolvem o casamento. Contrariamente, a separação põe termo à sociedade conjugal, mas não o dissolve, demonstrando certa incongruência: dizer que a sociedade conjugal termina pelo divórcio ou pela separação, mas que o casamento só se dissolve pelo divórcio, parece algo perplexo.

Se, com intuito de promover aceitação da Lei do Divórcio em 1977, foi preciso a criação da separação judicial, como uma figura intercalar, hoje, com a dinâmica da sociedade, não mais se justifica seu emprego, pois o direito deve atender novos valores sociais.

A separação judicial tem sofrido um esvaziamento, dando as partes proeminência ao divórcio, alcançável mediante custos e pressupostos ou requisitos iguais aos exigidos na separação.

A vantagem da separação judicial é que a condição de separado permite, a qualquer momento, que as partes restabeleçam o casamento, por ato regular do juiz. Mas, como o casal divorciado pode se reconciliar, voltando até mesmo a se casar novamente, esse benefício se torna inexpressivo, até porque raros são os pedidos de reversão da separação de que se tem notícia, segundo informa Maria Berenice Dias (Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p. 66).

Comumente, a exigência prévia da separação judicial leva os interessados a aguardar mais tempo para buscar a desconstituição do vínculo conjugal, o que facilita o desiderato último, que é a desconstituição do casamento.

Logo, necessário se faz afastar tudo que burocratiza ineficazmente as pretensões; que se reconheça ser de todo inútil, desgastante e oneroso, não só para o casal, mas também para o Poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para manter no âmbito jurídico, num período breve de um ano, uma união que não mais existe. ^[26]

Muito embora a ingerência estatal, no instituto casamento tenha por escopo preservar a família, como bem expressa no art. 266 da C.F., é de se questionar se o Estado tem legitimidade para impor aos cônjuges restrições à sua vontade de romper o casamento, uma vez que, a própria Constituição Federal traz inúmeras garantias ao cidadão, assegurando-lhe liberdade e respeito à dignidade.

Em suma: atentando-se para o fato de que com a separação o casamento não mais persiste e, como os separados não podem se casar, o instituto da separação só faz delongar decisão já acertada (ainda que o casal reate a união mais tarde), violando preceitos constitucionais, já referidos na introdução dessa obra. Daí a tendência em se abolir a separação judicial.

3.0 – A CULPA NA SEPARAÇÃO JUDICIAL.

Analisar a culpa no desenlace conjugal implica em entender sua origem, as mudanças e transformações da família, a evolução do pensamento científico, compreendendo a pessoa humana enquanto sujeito desejante e no contexto de sua família, pois nela é que se estrutura o sujeito.

No século XX, Freud demonstra ao mundo a existência do inconsciente, surgindo a Psicanálise. A partir deste momento o pensamento contemporâneo não é mais o mesmo: não se pode desconsiderar que na objetividade dos fatos permeia uma subjetividade que também determina as relações jurídicas. A ciência jurídica recebeu, e ainda recebe, grande influência psicanalítica, em especial o Direito de Família.

Lacan, a partir de Freud e Lévi-Strauss trouxe inovador conceito de família, enxergando-a como estrutura psíquica, como núcleo básico, fundante e essencial de qualquer sociedade. ^[27]

Mais tarde, como o advento do movimento feminista e o conseqüente redimensionamento dos papéis masculinos e femininos, promove-se um repensar, inclusive nas relações conjugais.

Diante dessa revolução de valor, homens e mulheres repensam suas relações afetivas. A mulher, antes submissa, ganhou status de sujeito desejante, ao se integrar no mercado de trabalho, cobrando do homem a necessidade de assumir responsabilidades dentro da casa. O casamento arrefeceu sua relevância como núcleo econômico e de reprodução tornando-se caracterizado pelo afeto e comunhão que se instaura entre o homem e a mulher. Essa mudança acabou por provocar o afastamento do parâmetro idealizado de casamento: união que se traduzia basicamente em família, exaltando-se os interesses econômicos e de reprodução; o que ensejou um desequilíbrio entre o casal devido à nova concepção de casamento que, atende, primeiro, aos quesitos do afeto e do amor, se tornando um terreno fértil para conflitos.

Os dados do IBGE apontam para um número crescente de separação de casais, como aponta a tabela:

	1987	1992	1997
Separações judiciais	85.406	80.873	89.635
casamentos	930.893	748.020	722.776

Fonte: Revista Veja ( 13/06/2001)

Muitas vezes, no casamento se constata uma realidade diferente daquela idealizada ao se convolar núpcias. Instala-se, então, o litígio conjugal para procurar um culpado. Não tendo condições de resolver seus problemas conjugais, as partes apelam para o Judiciário na esperança de que o Juiz, o"Terceiro", venha a apresentar a solução mais adequada, ficando a cargo deste aquilatar a insuportabilidade do convívio.

Deve-se atentar para o fato de que as demandas que envolvem os vínculos afetivos acarretam o fim da privacidade; tornam-se públicas as experiências íntimas do casal. Por isso, cada parte procura provar a sua verdade, atribuindo ao outro a culpa pela perda do objeto amoroso. Quer o reconhecimento da responsabilidade do outro pelo fim da relação e que lhe seja imposta uma punição. ^[28]

O Direito sempre atribuiu a um dos consortes a culpa pela separação. Aquele que descumpriu um dos deveres do casamento elencados pelo Código Civil em seu art. 231 é o culpado.

Além do mais, fatores socioculturais e de ordem religiosa levam à necessidade de identificação de um culpado para o fim da relação, o que evidencia a tentativa de se manter a função institucional do casamento como meio de preservar a família, tida como célula mater da sociedade.

No regime do Código Civil, anteriormente à Lei do Divórcio, o casamento era indissolúvel, configurando-se duas espécies de desquite: o consensual e o litigioso associado à culpa.

A idéia de culpa dependia de prova atribuída ao autor da ação, que praticou uma das causas expressas pelo art. 317 do Código Civil: a) adultério; b) tentativa de morte; c) sevícias ou injúria grave; d) abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos.

Sendo o casamento indissolúvel, era inegável o estigma de culpa atribuído a quem pretendesse se separar, ressaltando-se que, culturalmente, o cônjuge desquitado era visto com preconceito, como pessoa à margem das relações familiares.

Contra o cônjuge faltoso importava-se uma série de sanções, patrimoniais e não-patrimonias, a noção de culpa identificava um comportamento causador de dano injusto, ou seja, a dissolução do vínculo conjugal. Isto porque o casamento era valorado como um bem em si mesmo, necessário à consolidação das relações sociais, independentemente da realização pessoal de seus componentes, conforme esclarece Gustavo Tepedino. ^[29] Daí a justificativa axiológica da culpa no Código Civil.

A Lei do divórcio acabou por estabelecer um conceito mais abrangente, aumentando o arbítrio judicial, mas mantêm a necessidade de uma causa identificadora da responsabilidade pelo rompimento.

Aquele considerado culpado pelo fim do casamento perde determinados direitos que teria em relação ao outro. É na idéia de culpa que jaz a idéia de punição e de vingança.

Sendo assim, por mais que se queira tratar do casamento como um ato civil, ele estará sempre eivado do ideal religioso, onde o elo é o amor e o desejo de união. Este liame é tão frágil que o Direito deve intervir nos laços interpessoais para garantir a existência da família estabelecendo direitos e deveres entre os cônjuges. Quem descumpri-los será punido, afirmando que essas regras não são apenas da ordem moral como também da jurídica. Contudo, à luz da Constituição, a unidade da família não se identifica com a unidade do matrimônio, haja vista o reconhecimento da união estável e da família monoparental. Logo, a culpa perde seu significado no ordenamento constitucional.

As conseqüências da infração dos deveres conjugais se concretizam na perda da guarda dos filhos, que ficará com o cônjuge que não tiver dado causa à separação; a perda do sobrenome do marido, se a iniciativa da separação foi da mulher e, perderá o direito aos alimentos o cônjuge que deu causa a separação.

Critica com propriedade Rodrigo da Cunha Pereira ^[30]: já que você não ama mais, terá que pagar por isso.

Isto constitui, na verdade, uma negação ao direito do cidadão de não mais amar, ou desejar não mais estar casado, remontando o princípio da indissolubilidade do casamento.

3.1– PERSISTINDO A CULPA.

O novo Código Civil Brasileiro em muitos aspectos ainda representa um retrocesso, pois, mantendo-se sobre a ótica da culpa, não traz quase nada de novo para o Direito de Família.

O Código Civil é uma idéia do século XIX com o pretenso objetivo de regulamentar a sociedade do século XXI. Reconhecendo a competência e o conhecimento jurídico dos mentores do novo Código Civil, com todas as tentativas de adaptá-lo à Constituição Federal vigente, ele continua com a mesma estrutura do projeto formulado na década de setenta.

Com essa disposição, a lei proporcionou uma verdadeira "reserva de mercado" em favor do inocente, habilitando-o com exclusividade para buscar a separação e obter benefícios em proveito próprio, além de impor punições ao outro. ^[31]

Além de manter a culpa, o novo Código Civil especifica em numerus clausus os motivos que ensejam o pedido de separação judicial (art. 1.573). Conserva as causas apresentadas no art. 317 do Código Civil de 1916, acrescidos de outros motivos, quais sejam: condenação por crime infamante e conduta desonrosa. Todavia, tal elenco perde o significado quando, no § 1º do art. 1.573, concede ao juiz a faculdade de considerar fatos outros que evidenciem a impossibilidade da vida conjugal.

Outra inconveniência é demonstrada pelo art. 1.580 do novo Código Civil: é vedada a referência à causa da separação na sentença de conversão, de nada serve o desgaste das partes, a dilação probatória e a oneração da Justiça. E mais, a pecha de culpado nem aparece no caso de divórcio direto.

No que tange aos deveres de ambos os cônjuges, o novo Código Civil, em seu art. 1.567, acrescentou ao rol de deveres o "respeito e consideração mútuos", distinguindo-os do dever de mútua assistência. ^[32]

O princípio da ruptura é uma contraposição à culpa no processo de separação, predominante entre doutrinadores modernos, em especial os do Rio Grande do Sul, que preza o fim da atribuição da culpa a um dos cônjuges para fins de separação judicial.

O Judiciário, segundo essa posição, não deve se ocupar das questões de ordem subjetiva, e sim das questões monetárias, pois buscar um culpado, para explicar o fenecer do matrimônio em nada auxilia o escopo, belo, porém exagerado, do Estado de manter o casamento, pois a união é sustentada pela afeição, e na ausência desse pressuposto não importa quem motivou a separação, mesmo porque não se pode aferir o quanto cada um dos cônjuges, por ato ou omissão, contribuiu para a derrocada da união.

Apesar de todo o estudo doutrinário, interdisciplinar e moderno acerca do princípio da ruptura, há autores que condenam a abolição da teoria da culpa, mantendo-se a possibilidade de um dos cônjuges pedir a decretação da culpa do consorte em razão da violação dos deveres conjugais.

Nessa posição, Regina Beatriz T. S. P. dos Santos explica que

embora existam outras espécies de separação judicial e mesmo a possibilidade de dissolução direta do vínculo conjugal, certamente menos dolorosas ou traumáticas que a separação-sanção, esta conserva-se como necessária principalmente nas seguintes situações: quando o consorte inocente tem em vista demonstrar a culpa do outro cônjuge, inclusive para liberar-se definitivamente da prestação alimentícia a este último; ou quando as partes não se compõem acerca das cláusulas básicas para a homologação da separação consensual ( guarda de filhos, pensão alimentícia entre cônjuges e deste para com a prole, regulamentação de visitas); ou, também, se outras espécies de separação não puderem ser obtidos (...), pelo qual pode ser negada não só a separação fundada em grave doença mental do cônjuge, ou trouxer conseqüências de excepcional gravidade aos filhos; ou, ainda, pelo fato de que o cônjuge, ao pleitear a dissolução da sociedade conjugal fundada na ruptura da vida em comum ou o divórcio direito, por ser tido como responsável pela dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, perde direitos aos alimentos. ^[33]

Contudo, aderindo a corrente moderna não tem sentido averiguar a culpa com motivação de ordem íntima, psíquica, concluindo que a conduta pode ser apenas sintoma do fim. ^[34]

A necessidade de se provar a culpa enseja a improcedência do pedido na ausência de provas, obrigando a Justiça a manter casados aqueles que não mais se toleram; acobertando um casamento de "aparências", e pondo por terra a garantia constitucional de liberdade e dignidade do cidadão. Além de sustentar, a culpa, a antiga idéia de indissolubilidade do casamento.

3.2–EVOLUINDO PARA A ELIMINAÇÃO DA CULPA.

Já em 1979, em seu texto "Divórcio e Concubinato", o doutrinador João Baptista Villela aponta que um dos sinais de atraso da legislação brasileira é a instalação da culpa nas separações conjugais: vício seriíssimo da lei é o de ainda se estruturar sobre o velho e decadente princípio da culpa. ^[35] A contemporânea doutrina tende abandonar o princípio de culpa em favor do princípio da deterioração factual.

Segundo Alexandre Rosa ^[36]:

procurar culpados pela derrocada do relacionamento no processo civil atual é no mínimo surreal. Reconhecidamente é impossível reconstruir toda a história das partes, saber os momentos de decepção, angústia, os sentimentos escamoteados, envergonhados silenciosos, que jamais aflorarão no processo civil: nunca se saberá o que aconteceu durante todo o relacionamento, mas mesmo assim, o monopólio do Estado da jurisdição se arvora em apontar, com o autoridade da coisa julgada, o culpado!

A falência de um casamento não se dá de uma hora para outra. Trata-se de um longo processo para o qual contribuem os parceiros com suas dificuldades pessoais. A verdadeira causa da culpa, numa abordagem psicológica, é subjetiva e se constrói, quase sempre, com a participação de ambos. Assim, seria imprudente imputar ao causante a aparente culpa por um comportamento que pode ser o reflexo da atitude do outro ou a projeção de um problema do outro.

Pode-se trair quem se fez ausente? Pode-se, a título de exemplo, considerar como traição a conseqüência natural daquele que se sente abandonado, rejeitado ou simplesmente esquecido?

Com a humanização cada vez mais presente no Direito, não cabe mais se preocupar com a culpa conjugal, e sim, com a felicidade e o bem-estar da família e a liberação do cidadão enquanto sujeito desejante, enfatizando o espelhamento emocional de cada um na relação conjugal, respeitando sua liberdade e dignidade (garantidos constitucionalmente), acertando os passos com a contemporaneidade. ^[37]

No Brasil já existem sinais dessa evolução. Com a Lei 8.408/92, um ano de separação de fato autoriza o requerimento da separação judicial dispensando a incidência da culpa:

"A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição". (art. 5º da Lei 6.515/77)

Ao art. 40 da Lei do divórcio alterado pela Lei 781/89, pode ser considerado como outra evolução, ao estabelecer que apenas o decurso do tempo é hábil para se requerer o divórcio direto.

Também os arts. 1º da Lei 8.971/94 e o art. 7º da Lei 9.278/96 mencionam o dever de alimentar na dissolução da união estável sem atrelá-lo, pelo menos expressamente, ao princípio da culpa.

À luz de outros ordenamentos jurídicos romano-germânicos, que tem atenuado a culpa e seus efeitos na separação judicial, caminha a legislação brasileira apesar de sua presença.

No direito espanhol e português coexistem os princípios da culpa e o da ruptura, sendo que no ordenamento espanhol as conseqüências econômicas da separação não estão ligadas diretamente à culpa.

No regime atual da França apresenta, ainda, resquícios do princípio da culpa. Com a reforma de 1975 foi criada a prestação compensatória – prestation compensatoire, em substituição à pensão alimentícia, na intenção de abrandar as disparidades econômicas decorrentes da dissolução do casamento. É possível, também, por esse sistema, que um dos cônjuges seja condenado a reparar danos morais e materiais decorrentes do divórcio por culpa.

Na Itália, a reforma de 1975, acrescida da Lei 898, modificada pela Lei 74/1987, extinguiu-se o sistema de culpa.

Outro país a aderir ao sistema da ruptura foi a Grã-Bretanha, motivada pela reforma de 1971, a partir do Divorce Act.

Por fim, na Alemanha, o princípio da culpa foi totalmente substituído pelo princípio da ruptura com a reforma de 1976.

Há muito, foi completamente abolido qualquer possibilidade processual de ser perquerida a culpa dos cônjuges pela derrota do seu matrimônio, pois entendem os juristas alemães que a máquina judiciária estará muito melhor aproveitada se concentrar seus esforços e recursos com equipes multidisciplinares ensinando àqueles que se separam como deverão enfrentar suas renovadas experiências afetivas, corrigindo para suas novas núpcias, ou mesmo para suas relações informais, as falhas que tenham porventura provocado dentro do relacionamento conjugal, por inocência, cisma, ingenuidade ou cizânia, já que nada, na seara do amor, é realmente inalterável quando houver vontade para crescer como pessoa e para fortalecer suas relações. ^[38]

Pelo exposto, a tendência é, acertadamente, substituir o princípio da culpa pelo princípio da ruptura, idéia que inclusive já está incorporado pelo ordenamento jurídico de diversos países, denotando a improcedência de um sistema calcado na culpa em face do conhecimento psicanalítico que norteia as relações humanas e de sua ingerência no direito de família. Nesse sentido caminha a legislação brasileira.

4.0 - O DESAMOR.

A palavra cônjuge foi distinguida para identificar aqueles unidos pelos laços do matrimônio. Interessante atentar para a semântica da palavra cônjuge: jugum era o nome dado pelos romanos à canga aos arreios que prendiam as bestas às carruagens. O verbo conjugare (de cum jugare) significa, entre outros sentidos, a união de duas pessoas sob a mesma canga, donde conjugis quer dizer jungido ao mesmo jugo, ou ao mesmo cativeiro ^[39].

Não se pode deixar de convir que este é o sentido, quase sempre, empregado ao casamento quando a união está prestes a fenecer, tamanha a dificuldade dos cônjuges em aceitarem o rompimento de um vínculo estabelecido para ser eterno, ainda que a separação venha para acabar com a infelicidade do casal.

Toda separação enseja um sentimento de desamparo proveniente da perda do cônjuge. Um cônjuge projeta no outro seus sonhos, fazendo da pessoa amada um objeto ideal e perfeito, apostando na união sua felicidade.

Assim, o fim do casamento, com o desamor, causa frustrações, decepções: levando o casal a buscar no Judiciário o cumprimento dos deveres inerentes à condição de casados. Somente quando o vínculo afetivo se desfaz é que os cônjuges vão aos tribunais. O Judiciário deveria tão somente resolver as querelas de cunho econômico, uma vez que os direitos e deveres não exercidos na constância da união, assolada pelo desamor, perdem o relevo jurídico.

Contudo, falar de sonho, liberdade e afeto soa estranho a quem tenha em vista leis. É notável o quão pouco se menciona de amor em Direito de Família. Bem diz João Baptista Villela: o amor está para o direito de família como o acordo de vontades está para o direito dos contratos. ^[40] É certo que o Direito de Família não deve se ater ao pieguismo, mas também não tem que ser árido e asséptico.

É preciso reconhecer que a ausência de amor no casamento acarreta sua dissolução. No dizer de Saulo Ramos:

"Nos conflitos psicológicos, nos desajustes, nos desníveis culturais, na incompatibilidade sentimental ou matrimonial, ou sexual, ou em muitos casos, no simples desamor, que nada tem de desonroso para nenhum dos cônjuges" ^[41]se encontram os motivos mais comuns de rompimento do casamento.

Sob essa ótica muitos casais se transformam em inimigos íntimos; vivem sob o mesmo teto sem se perceberem como homem e mulher, estão próximos fisicamente, mas, ao mesmo tempo, sentem uma solidão insuportável. Nesse quadro, a título de exemplo, pergunta-se: diante de uma relação desgastante como essa, o envolvimento com uma terceira pessoa torna-se propício, pelo próprio estado de carência afetiva. Desse modo, a quem se deve culpar? O cônjuge infiel ou aquele que se fez ausente durante toda a relação?

É de se reconhecer que nesse momento os fatos concretos estão eivados de subjetividade. As partes apresentam suas versões, que acabam por se transformar em aversões, que pouco representam a realidade.

Por essas considerações, e uma vez que o sistema normativo brasileiro impõe como causa da separação judicial a infração de algum dos deveres matrimoniais, necessário se faz normatizar o desamor como causa de separação judicial, haja vista a insuportabilidade que permeia a vida em comum do casal. Não se pretende que Direito de Família substitua uma terapia de casal, mas seria imperdoável concebê-lo ou praticá-lo com exclusão do aconselhamento reparatório da psicologia.

O cônjuge desistente pode ter, e certamente tem, razões para o desenlace conjugal, mas estas, verdadeiras ou falsas, não cabem a uma situação comunicativa; ou seja, a explicação de sentimentos, atitudes e posturas que proporcionaram a derrocada da união, que sirva ao parceiro como causa objetiva, no sentido de eliminar, na origem e na constância do relacionamento, a arbitrariedade da decisão.

4.1 – A ABORDAGEM HISTÓRICA DO DESAMOR.

A dissolução do casamento é um instituto que data desde o direito romano, obtido pelo divortium e pelo repuduim.

Inicialmente é preciso esclarecer o significado dessas expressões àquela época. A doutrina diverge a respeito; alguns autores como Bonfante e Gianneto Longo entendem que:

até a época dos imperadores cristãos, "divortium" (divórcio) indica a ruptura do casamento (quer seja pela vontade de ambos os cônjuges, quer seja pela vontade de um deles), ao passo que "repudium" (repúdio) significa ato pelo qual se manifesta a vontade de dissolver o casamento.⁽⁴²⁾

Outra corrente, majoritária, afirma que, no direito clássico e no direito pós-clássico o termo divórcio designava divórcio bilateral e, repúdio remetia-se ao divórcio unilateral.

O divórcio, e mais ainda o repúdio, nos primórdios, foi um instituto de rara concretização, em razão dos costumes severos. ^[43]

O repúdio era o momento formal da revogação do consenso, marcado pela supremacia sócio-jurídica do pater familias, era privilégio do marido, que dele fazia uso em caso de esterilidade, adultério, desobediência, etc. ^[44]

Com o influxo do cristianismo, através de imperadores católicos, a doutrina católica começa a combater o repúdio (e também o divórcio), sem contudo proibí-lo, defendendo a indissolubilidade do casamento.

Em 331 d.C., Constantino preocupado com a situação do cônjuge repudiado e dos filhos em comum, extingue o divórcio unilateral imotivado, admitindo, apenas, que marido ou mulher pudessem repudiar o outro cônjuge quando ocorressem certas causas graves e precisas: se a mulher cometesse adultério ou envenenamento; em relação ao homem, fosse ele réu de homicídio, violação de sepulcro, entre outros. Havendo repúdio sem a existência de uma das causas admitidas, o cônjuge que repudiara o outro sofria sanções: se o marido,deveria restituir o dote e não poderia se casar novamente, se a mulher, perderia para o esposo o dote e as doações nupciais, além de sofrer a pena de deportação.

Justiniano, mais tarde, manteve o repúdio, já causal, alargando-lhes as hipóteses, como por exemplo, do cônjuge esconder armamentos contra o imperador.

A essa constituição imperial – cujo sistema foi ab-rogado por Juliano, o apóstata, seguiram-se outras sob a mesma orientação.

4.2 - A EVOLUÇÃO DOS CONCEITOS DE FAMÍLIA E DE CASAMENTO.

Com a Revolução Industrial, no século XVIII, a sociedade se transforma, o que representa um fato histórico para a família: o espaço doméstico se reduz; o casal passa a compartilhar o mesmo leito. A indissolubilidade do casamento começa a ser posta em xeque. A mulher se vê obrigada a trabalhar para o sustento do lar. Inicia-se, a partir de então, a libertação feminina e a derrocada do patriarcalismo.

Mais tarde, no século XXI, o movimento feminista também contribuiu, sobremaneira, para a nova concepção da família e do casamento; redimensionou os papéis masculinos e femininos, proporcionou um repensar das relações conjugais. A mulher adquiriu presença própria, desvinculando-se da imagem do homem.

A igreja católica, no intuito de acompanhar o dinamismo da sociedade, revê sua doutrina em prol do verdadeiro espírito cristão: aquele do amor ao próximo e da responsabilidade. A única regra moral é amar o semelhante. Tudo que não ferir essa norma é permitido ou, quando nada, tolerado. ^[45]

Diante dessa revolução de valores, a conjugalidade não é mais a mesma prevista no Direito positivo, assim como deixou de ser indissolúvel.

A família não mais se configura como núcleo econômico e de reprodução (até porque a sexualidade se insere antes na ordem do desejo que na da genitalidade ^[46]), essencialmente; vai além disso: se torna um espaço para o desenvolvimento do amor, núcleo formador da pessoa.

O casamento, na medida em que é a continuidade e duração, tem por base a existência de projetos de vida comuns e a produção recíproca de paz e segurança.É uma relação constante e firme de troca afetiva.

Outra característica dessa nova concepção de matrimônio é a honor matrimonii; a dignidade social que empresta à união, mesmo que não se considere apenas a união sexual, mas também a comunhão material e espiritual da vida do casal.

Nesse ponto ressalta-se a "ratio" do casamento, a qual se traduz como o sentimento que sustenta a comunhão espiritual e material da vida própria do casamento e sua razão de ser, que é o amor, afeição, dedicação recíproca, segundo Orlando Gomes. ^[47]

Em síntese: cada pessoa passa a ter direito a escolher seus próprios caminhos, profissionais e pessoais, e que, portanto, o casal somente se sustenta quando ocorre uma troca enriquecedora de experiências.

A família continua, mais que nunca, empenhada em ser feliz – a manutenção da família, hoje, depende, sobretudo, de se buscar, por meio dela, a felicidade. Manter a família não mais é obrigatório, ela só sobrevive quando vale a pena: quando existe amor, respeito mútuo entre os cônjuges, pois do contrário, o casal não é mais impelido pela sociedade a viver um casamento de aparências, que não lhe traga a satisfação e completude própria desse instituto.

4.3 - A ESTATIZAÇÃO DO AFETO.

A família, sob a justificativa da moralidade e da regular ordem social, se tornou uma instituição matrimonializada no momento em que o Estado resolveu normatizar os vínculos afetivos.

Essa influência, descabida, da esfera pública parece, judicialmente, ineficaz, pois o descumprimento de qualquer dos deveres (que instituiu para fazer do casamento uma união sólida e equilibrada) não gera possibilidade de buscar seu adimplemento por decisão judicial. É como se o Estado pudesse, por vias normativas, obrigar a existência do afeto, do amor entre o casal. A verdade é que esses deveres nada afetam a existência, a validade ou a eficácia do casamento. ^[48]

Deste modo, tem-se a impressão de que as partes são incapazes de adotar regras de convivência, atendendo aos seus interesses devendo, portanto, se submeter, à permanente tutela do Estado, tão sábio e sensato que lhes devesse impor regras de como viver uma experiência amorosa e de como mantê-la, por todo o sempre, ainda que o amor tenha fenecido.

No casamento só deveria interessar ao Estado a proteção dos filhos menores e a adequada liquidação de um eventual patrimônio que se tenha formado. ^[49]

No âmbito privado, inicia-se um repudio quanto à ingerência do poder público, pois no momento em que a estrutura familiar cedeu à democratização – homens e mulheres exercendo seus papéis familiares em igualdade de condições, não mais há que se falar na excessiva interferência estatal na vida afetiva do casal.

Essa situação acarreta uma verdadeira estatização do afeto: a família passa a habitar a sede dos princípios constitucionais e do pluralismo legal; ou seja, uma lei para cada situação, visando a maior elasticidade e, apesar de superficialmente contraditório, a menor interferência do público no privado. ^[50]

4.4 - A ABORDAGEM PSICANALÍTICA DO DESAMOR.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Direito de Família adquiriu, em virtude de sua própria constitucionalização, a exigência de uma abordagem multidisciplinar, predominantemente na seara da psicanálise.

Todos os atos e fatos jurídicos com os quais o Direito de Família trabalha são predeterminados, determinados ou influenciados pelo inconsciente. São razões que a própria razão desconhece ^[51].

A psicologia se propõe à compreensão dos sentimentos e emoções humanas, e assim, aquele que com esse ramo do Direito trabalha não deve negligenciar esses conflitos atento ao fato de que são os restos de amor que são levados ao Judiciário.

A prática psicanalítica demonstra que certos sintomas do separando são, na verdade, sintomas do casal, que pretendem da Justiça a resolução de conflitos de relacionamento, seguindo um modelo ideal por eles mesmos criado.

Assumindo que, ao lidar com as questões de família, trata-se de emoção, afeto, e também do inconsciente que incide sobre as ações, ratifica-se que o profissional do direito deve agir como uma "continência" afetiva, pois ocupa lugar de objeto transferencial da parte, do casal ou da família como um todo. ^[52]

O Direito é dinâmico, deve traduzir a realidade social e não pode ficar apegado à literalidade da lei. A subjetividade é uma realidade não só social, como também jurídica, tão presente que se mostra, até mesmo, nos atos do juiz. A sentença, que é seu ato mais importante, não está isento dela. Cada julgador, com seus valores e conceitos morais, é que faz a sentença.

Isso não implica em fazer do advogado ou do juiz psicólogos, mas sim que estes devem estar atentos à influência que exercem sobre as partes numa demanda; uma vez que seus cargos são atribuídos à lei, ao Estado, ou a quem quer que as pessoas indiquem o saber: aquele que deve ou não autorizar, a quem e quando punir, a quem e como beneficiar.

No direito de Família o tratamento interdisciplinar tem se mostrado cada vez mais adequado, e revelado resultados positivos acerca do respeito e à manutenção da dignidade dos envolvidos nessas ações.

É nesse sentido o pensamento de Jones Figueiredo Alves, para quem:

Não há que se negar a extrema importância do auxílio e da intervenção da psicologia, a consolidar mais vezes, o caráter da obrigatoriedade, no Juízo de Família, a tanto que essa situação tem sido institucionalizada na estrutura judiciária mediante a instalação de serviços psicossociais forenses, como serventia de quadros próprios, aparelhados para suas atribuições específicas."⁽⁵³⁾

Por essas considerações conclui-se que a partir do momento em que o Direito deixar de negar que os atos e fatos objetivos são permeados pelo inconsciente e reconhecer a legalidade da subjetividade, se estará mais próximo do ideal de justiça.

4.5 - DO DESAMOR COMO INFRAÇÃO DO DEVER DE ASSISTÊNCIA IMATERIAL.

No rol dos deveres do casamento tem-se o dever de assistência mútua entre os cônjuges, que se vulnerado for enseja a separação judicial.

O dever de assistência mútua é aquele que preconiza a ajuda recíproca entre os cônjuges, não se restringindo aos momentos difíceis, mas também no cotidiano da vida.

Imposto pelo art. 231, III do Código Civil e art. 1.566 do novo Código Civil, o dever de assistência se apresenta sob dois aspectos: material e imaterial ou espiritual.

A assistência material implica no auxílio econômico, a ajuda material recíproca, a constante contribuição econômica para com os encargos do lar. ^[54]

Para Arnaldo Rizzardo:

é uma decorrência da comunhão de vida, em que marido e a mulher, dentro das funções que lhes são próprias e de acordo com a profissão exercida, não devem tratar dos interesses econômicos individualmente, mas segundo os interesses do grupo familiar.⁽⁵⁵⁾

No que tange ao dever de assistência espiritual, este abrange os aspectos moral, afetivo e psicológico como: a prestação de apoio, atenção, carinho e amor. E é nessa seara que se insere o desamor. No dizer de Henri de Page:

Quantas mulheres não tem o coração martirizado pela indiferença e pelo alheamento de seus maridos! Quantos homens não sofrem pela descuidada frivolidade de suas mulheres! Quantas desuniões não foram provocadas por esse desconhecimento inicial do dever de assistência! O casamento não é somente a união dos sexos, ou a ocasião de obter uma situação pecuniária invejável uma vida confortável e fácil. É bem mais do que isso, e os tribunais deveriam, eventualmente, ter a coragem de afirmá-lo. ^[56]

Porém, o conteúdo casuístico desse dever nada tem da objetividade que requer o Estado para conceder separação; o que o torna de difícil sancionamento legal.

Nesse momento é patente a necessidade de incluir o motivo intrínseco do descumprimento do dever de assistência imaterial – o desamor, como causa subjetiva de separação judicial. Causa essa subjetiva sim, pois no âmbito das emoções inexiste a possibilidade do controle normativo pretendido pelo ordenamento jurídico.

O desamor está presente em todas as situações de negligência espiritual: o descuidado do lar, o constante atribuir de defeitos ao outro cônjuge, o desinteresse num relacionamento sexual, e outras atitudes impróprias da união.

O casamento atingido pelo desamor é de sensível notoriedade: incompatibilidade de gênios, a descomposição do grupo familiar, a intolerância de pensamentos e idéias, a insuportabilidade da presença mútua.

Perante essa situação, como o ordenamento jurídico pode se opor à realidade fática do desamor e as suas implicações no direito, se o próprio Estado atribuiu, como razão máxima do casamento, o princípio da "ratio" do matrimônio? Maria Helena Diniz lembra que, segundo esse princípio o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que se perdure completa comunhão de vida. ^[57]

Para a realização da vida comum no domicílio conjugal, não basta que o marido dote a esposa de dinheiro, jóias, casa, automóvel, como quer fazer crer o réu. Para a realização dessa vida comum, faz-se mister que, além dos indispensáveis bens materiais, o marido deve dotar também a esposa com a sua presença física e espiritual, atuante sob todos os aspectos, de modo que essa presença represente sempre um ato de amor, de respeito e de solidariedade" ( 1.ª Câmara do TJSC, 16.11.1979, Jurisprudência Catarinense 26/118). ^[58]

Segundo Caio Mário da Silva Pereira:

o abandono ofensivo do dever matrimonial não é apenas o que se caracteriza pelo afastamento material. Convivendo embora no mesmo domicílio, constitui abandono sujeito à sanção legal o fato de um cônjuge ou os filhos, deixando de ministrar o necessário ao sustento, como ainda faltando ao dever de assistência moral à família.⁽⁵⁹⁾

Ignorar o desamor implica também num ato inconstitucional, pois a maioria dos deveres do casamento resultantes de sua concepção moral, estão ligados ao direito à dignidade, à personalidade dos cônjuges: à honra e à liberdade.

E mesmo em relação ao cônjuge desistente deve haver a possibilidade de que ele possa alcançar a separação judicial pelo simples fato de não mais amar seu cônjuge; num mero exercício do direito de personalidade à liberdade e de direito à dignidade.

Segundo Regina Beatriz ^[60], esses direitos têm como objetivo os atributos físicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais e a defesa da essência do ser humano, são, em regra, intransmissíveis e irrenunciáveis. É por meio do respeito a esses direitos que pode ser alcançada a harmonia nas relações familiares; somente do respeito a esses direitos é preservada a dignidade da pessoa no seio da família.

É certo que o casamento exige certos sacrifícios e renúncias para que possa subsistir. Contudo, há renúncias que ultrapassam a sensibilidade e a natureza humana do cônjuge. Se o amor não permeia a relação conjugal a ponto de não mais ser possível tratar o cônjuge com o devido afeto e atenção que se devem os cônjuges, essa realidade importa o direito de personalidade de ambos os cônjuges, em especial aquele que não mais ama e, se vê obrigado a permanecer no casamento.

Nesse caso, o nubente compelido, deve aguardar dois anos casado para, então, poder pleitear uma separação amigável (se o outro cônjuge permitir) ou deverá, para ter sua liberdade respeitada, incorrer na infração dos deveres do casamento; o que soa estranho aos operadores do direito, pois, segundo a doutrina, ninguém pode se valer de sua própria torpeza.

O direito da personalidade à liberdade, tido como o poder de fazer ou não fazer tudo aquilo que se quer, no âmbito resultante das limitações fixadas pelo ordenamento jurídico, tem inúmeras manifestações como de pensamento e sua expressão, de crença e prática religiosa, de escolha e exercício de atividade profissional, de relacionamento social, familiar e sexual. ^[61]

Completa José Afonso da Silva afirmando que a liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal. ^[62]

Deste modo, pode o direito regular um sentimento? Obrigar a sociedade conjugal, mesmo que não mais resida o amor entre o casal parece inconstitucional, pois é a renúncia plena do direito à liberdade, à dignidade, garantido pela Carta Magna.

Além disso, o desamor, assim como as infrações dos deveres matrimoniais tutelados pelo Código Civil, acarreta a insuportabilidade da vida em comum, uma vez que a compromete tornando intolerável sua manutenção ou restauração, em termos que correspondam à essência do casamento.

Sendo assim, é de se questionar que, se o desamor é a causa maior de qualquer separação judicial, e que, devido à sua subjetividade – carga passional inerente à condição humana, deve-se persistir no princípio da culpa?

Alexandre Rosa ^[63] alerta para o fato de que no paradigma do desamor as culpas são partilhadas ao gosto dos cônjuges, sem que se preocupe em apontar o culpado pelo fim do casamento. Será que alguém se acredita totalmente inocente do final de um relacionamento? Nunca fez qualquer ato ou omissão capaz de gerar no cônjuge uma desilusão, um dissabor, uma frustração, uma mágoa sequer?

Tendo em vista todo o contexto sócio-jurídico, conclui-se que somente quem está no casamento pode informar se existe respeito mútuo e amor. São eles os titulares do direito de escolher sua felicidade: um legítimo ato de liberdade.

CONCLUSÃO.

Analisando as causas objetivas da separação judicial, verifica-se que o desamor está presente em todas elas, extrapolando o âmbito do descumprimento da assistência mútua imaterial. É uma causa subjetiva que permeia a normatização dos deveres. Sendo assim, por que tutelar, elencar, todos esses deveres? E mais, sendo o desamor da ordem da subjetividade, como apontar um culpado? Nenhum relacionamento afetivo acaba do nada, ou por nada, ambos os cônjuges contribuem para o seu fim, por ato ou omissão, e nesse contexto, onde reside o princípio da culpa?

Nesse raciocínio critica-se, ardorosamente, a persistência no ordenamento jurídico em manter, a título de punição, a culpa. Se o Estado não alcança o objetivo máximo que pretende ao tutelar o amor, qual seja a preservação do casamento, haja vista que o descumprimento de um dever não obriga a sê-lo cumprido por vias judiciais, como pode o Estado julgar uma relação vivenciada apenas por um casal, atribuindo a pecha de culpa, se desse relacionamento nada presidiu?

Começa-se a pensar que o extremismo dos inovadores juristas do Rio Grande do Sul, de questionar a necessidade do Estado de impor deveres matrimoniais não está totalmente descabido, desamparado. É um corolário da subjetividade: desamor – o fim da culpa – por que o dever imposto?

As questões subjetivas, de afeto e amor, não cabem ao Judiciário. Na separação, o papel do Estado deve se restringir ao plano patrimonial e na preservação dos interesses dos filhos dos separandos. O positivismo exacerbado do ordenamento jurídico brasileiro prevê inúmeras soluções para todas as hipóteses da vida legal. A lei tudo prevê e tudo dispõe, tornando-se uma fonte de instabilidade que engessa o Direito de Família e tolhe os princípios constitucionais no que tange à liberdade e dignidade humana. O fato de se estatizar a relação entre o homem a mulher, na constância casamento, não gera o adimplemento dos deveres dos casamentos descumpridos.

Contudo, se o Direito se atém às causas para possibilitar a separação, que seja o desamor reconhecido na infração do dever de assistência mútua. Tendo em vista essa realidade jurídica, critica-se a necessidade do cônjuge desistente (ou seja, aquele que não mais ama), para exercer seu direito de personalidade à liberdade, de alegar sua própria torpeza para fazer valer sua vontade de se separar.

Não se pretende, com esse trabalho, concluir uma solução efetiva e arrojada, pois nem mesmo o novo Código Civil o prevê. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, ilustre doutrinador tantas vezes citado neste trabalho ^[64]:

o texto consolidado, que nos foi dado conhecer, pela muita timidez que revela, reflete nítido divórcio em relação ao progresso da sociedade, em troca do comodismo das soluções passadistas.

O que se quer é demonstrar uma preocupação com o respaldo da realidade subjetiva nas relações afetivas e que permeia o direito de Família, e toda a contradição que ela provoca nessa seara; atentando para a necessidade primeira de seu reconhecimento para que os cônjuges tenham assegurado os princípios ditados pela Constituição Federal, enquanto cidadãos.

NOTAS

01. José Carlos Moreira Alves. Direito Romano. Vol.II.6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.282.

02. " Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieres coniunctio individuam vitae consuetudinem continens". In José Carlos Moreira Alves, op. cit., p.282.

03. Lafayette, in Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 33.

04. Clovis Bevilaqua. Direito de Família.Campinas: Red Livros, 2001.

05. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. V. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 33.

06. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 15.

07. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 278.

08. GOMES, Orlando. Direito de Família, apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 278.

09. Arnaldo Rizzardo, in Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p.282.

10. Divórcio e Separação. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 79.

11. Orlando Gomes, op. cit., p. 212.

12. Pedro Sampaio, in Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 284.

13. Orlando Gomes, op. cit., p. 216.

14. Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 296.

15. Yussef Said Cahali, in A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução da união estável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 63.

16. A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução da união estável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 65.

17. Op. cit., p. 215.

18. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 15ªed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 208.

19. Levenhagen. Do casamento ao divórcio, apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 9ª ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 2000, p. 320.

20. Repertótio de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos constitucionais, civis e processuais. Vol 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 230.

21. Yussef Said Cahali, op. cit., p. 394.

22. VEIGA, Manuel Messias. Do divórcio e sua prática forense,apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família Contemporâneo.Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 350.

23. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, op. cit., p. 247.

24. In Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 355

25. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos constitucionais, civis e processuais. Vol 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 236.

26. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. O Direito de Família e o Novo Código Civil. Ed. Única. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 66.

27. Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Vol 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 323.

28. Maria Berenice Dias. Separação litigiosa, na esquina do Direito com a Psicanálise in Revista Brasileira de Direito de Família. Nº 3. Doutrina. Porto Alegre: Síntese. Out-Nov-Dez/ 1999.

29. Repensando o Direito de Família. Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 202.

30. Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 331.

31. Maria Berenice Dias in Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 70.

32. Bem critica Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos ao mencionar que "respeito e consideração são vocábulos sinônimos, de estima, deferência ou importância dada a alguém, sentimentos devidamente resguardados pelo dever de assistência mútua imaterial. A lei deve evitar redundâncias para que não se tornar impreciso". Op. cit., p. 248.

33. Op. cit., p. 249.

34. Luiz Edson Fachin, in Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 71.

35. Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 328.

36. Existe amante virtual? A pergunta que não quer calar! In http://www.ocaixote.com.br/caixote07/06_artigos_alexandre.htm

37. Rodrigo da Cunha Pereira. In Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 338.

38. Rolf Madaleno in Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Vol. IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 333.

39. Maria Berenice Dias. Separação: culpa ou só desamor? In http://www.mariaberenicedias.com.br.

40. Repensando o Direito de Família, in http://www.gontijo-familia.adv.br/escritorio/outros60.html

41. RAMOS, J. Saulo.Divórcio à brasileira, apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 301.

42. José Carlos Moreira Alves, op. cit., p. 317.

43. "É possível – segundo a opinião dominante – que várias fontes romanas salientem que o primeiro divórcio ocorrido em Roma foi o de Spúrio Carvílio Ruga, ocorrido mais de quinhentos anos após a fundação da cidade, em virtude do fato de que teria sido esse o primeiro divórcio cuja causa – esterilidade da mulher – não fora até então reconhecida pelos costumes". Idem, p. 318.

44. Antonio Cesar Peluso. O desamor como causa de separação e divórcio. In http://www.gontijo-familia.adv.br/escritorio/outros/html

45. César augusto de Castro Fiúza. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.35

46. Rodrigo da Cunha Pereira. In A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 58.

47. Novos Temas do Direito Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 170.

48. Maria Berenice Dias. A estatização do afeto in http//:www.mariaberenicedias.com.br

49. João Baptista Villela. Repensando o Direito de Família, in

http://www.gontijo-familia.adv.br/escritorio/outros60.html

50. César augusto de Castro Fiúza, op. cit., p.37.

51. Rodrigo da Cunha Pereira. In A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.56.

52. Maria Antonieta Pisano Motta. In A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.42.

53. Jones Figuêredo Alves.Psicologia aplicada ao Direito de Família. In http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2740

54. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos,op. cit., p. 237.

55. Op. cit., p. 365.

56. Henri de Page in Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família. Vol 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 238.

57. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 19.

58. Divórcio e Separação. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 392.

59. Instituições de Direito Civil. Vol. V. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 162.

60. A dignidade da pessoa humana e a adequação do Livro Ivdo Projeto de Código Civil a esse princípio fundamental de direito Constitucional e de Direito de Família. in http//:www.intelligentiajuridica.com.Br/artigos/artigo1-oldfev2001.html

61. Regina Beatriz Papa Tavares da Silva Papa dos Santos. A dignidade da pessoa humana e a adequação do Livro Ivdo Projeto de Código Civil a esse princípio fundamental de direito Constitucional e de Direito de Família. in http//:www.intelligentiajuridica.com.Br/artigos/artigo1-oldfev2001.html

62. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ªed., São Paulo: Melhoramentos, 2000, p.236.

63. Existe amante virtual? A pergunta que não quer calar! http://www.ocaixote.com.br/caixote07/06_artigos_alexandre.htm

64. In Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. V.

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Autor

Renata Flavia Maimone Rezende

acadêmica de Direito na PUC Minas, Campus de Poços de Caldas (MG)

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

REZENDE, Renata Flavia Maimone. Desamor como causa de separação judicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 71, 12 set. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4238. Acesso em: 4 maio 2024.

Desamor como causa de separação judicial