Direito das Famílias:breve abordagem

Muitas são as indagações sobre o tema, e de certa forma, novos operadores do Direito tem-se mostrado cada vez mais interesse no assunto em pauta.

Definir Direito de família como um ramo seria uma forma resumida de tratar do assunto, destarte, doutrinadores em suas concordâncias e discordâncias afirmam ser o ramo do direito que contém normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção da família. Trata-se de ramo das relações familiares, direta e indiretamente, e das obrigações e direitos decorrentes dessas relações, ou seja, é o ramo do Direito que regula e estabelece as normas de convivência familiar.

Com a crescente diversificação de conceito de família, este conceito geral com o fim de tentar classificar Direito de Família, para muitos parece ultrapassado, todavia não almejo abordagem destas classes familiares, mas tão brevemente adentrar no Direito propriamente dito.

Direito das Famílias

1) Introdução: Breve evolução histórica

1.1) Família pré Constituição de 1988:

Família hierarquizada: Com o pátrio poder pertencendo ao varão (as decisões não eram tomadas em conjunto, quem decidia era somente o homem, inclusive sobre o trabalho da mulher).

Família matrimonializada: A família era formada EXCLUSIVAMENTE com o casamento, qualquer união que não fosse dessa forma era tratada como concubinato. O Estado não protegia nem mesmo os filhos havidos fora do casamento. O vínculo matrimonial era indissolúvel, apenas se admitia o desquite (não estar quite com as obrigações matrimoniais) liberando tão somente o dever de fidelidade e coabitação, porém não sendo possível outro casamento, considerando inclusive uma vergonha para a mulher desquitada.

Família patrimonializada: O objetivo da família à essa época era somente acumular riqueza, explicando- se assim o grande número de filhos para aumentar a mão de obra para amealhar patrimônio.

Esse cenário começa a se mudar com o advento da lei 6.515/1977, chamada lei do divórcio, culminado na emenda à CF/88 em 2010, que extinguiu a separação e permitiu que o casamento fosse terminado simplesmente pelo divórcio.

1.2) Família pós Constituição de 1988:

Art. 5º, CF/88 à Isonomia (homem e mulher passam a ser iguais perante a lei) e art.226 e 227, CF/88 (isonomia entre homem e mulher no casamento “isonomia conjugal”), bem como isonomia entre os filhos (“Isonomia filial”), independentemente da constância ou não no casamento.

Família isonômica: Não há mais o PÁTRIO PODER, a partir de então existe oPODER FAMILIAR, em que as decisões são tomadas em conjunto, caso não haja consenso, estas deverão ser suprimidas pelo judiciário.

Família plural: Hoje existem várias formas das famílias serem constituídas, além do casamento (Art. 226 § 2º e 3º), inclusive com a união estável (Art. 1723, CC/02).

Tipos de famílias:

» Família monoparental: Art. 226 § 4º, Comunhão entre qualquer dos pais com filhos, recebendo todas as garantias das famílias.

» Família anaparental: Família formada somente por irmãos, sem os pais. (ANA = falta, parental = parentes, ou seja, falta de parentes, ou falta dos pais).

» Família personalizada: A partir da CR/88 visa a promoção da dignidade da pessoa humana, valorizando muito mais o SER que o TER, diferentemente da família patrimonialista. O direito de família atualmente é analisado muito mais pelo lado afetivo do que na ótica estritamente legal. Sai de cena o patrimônio e entra a personalidade.

Atualmente para que seja considerada entidade familiar, com todas as proteções estatais, serão analisadas três características:

1. Afetividade
2. Publicidade
3. Continuidade

Disposição do direito das famílias no código civil.

A) Do direito pessoal (Art. 1511 a Art. 1638 Código Civil - 2002)

B) Do direito patrimonial (Art. 1639 a Art. 1722 Código Civil - 2002)

C) Da união estável (Art. 1723 a Art. 1727 Código Civil - 2002)

D) Da tutela e curatela (Art. 1728 a Art. 1783 Código Civil - 2002)

3) Conceito: “E um conjunto de normas princípios e normas regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais.”

Relação de parentesco (Art. 1591 a 1595 Código Civil - 2002).

Vínculos:

• Matrimonial (casamento, união estável, etc.)
• De parentesco
• Natural (consanguíneo)
• Civil (adoção, inseminação artificial heteróloga (quando se utiliza material genético de um dos cônjuges e terceiro) e socioafetividade).
• Afinidade: Vínculo que liga o cônjuge ou companheiro aos parentes do outro (não resultando obrigações no mundo jurídico).

Parentesco:

» Linha reta: São provenientes do mesmo tronco descendendo umas das outras. Podem ser ascendestes (Pais, avós, bisavós...) e descendentes (Filhos, netos, bisnetos), não existindo limitação de grau de parentesco em linha reta, sendo contados os graus de acordo com o número de gerações.

» Na linha colateral, transversal ou oblíquo, Art. 1592 - CC/02: São provenientes do mesmo tronco, porém não descendendo umas das outras.

Atenção:

1) O parentesco na linha colateral se limita ao 4º grau.

2) Não existe parentesco colateral de 1º grau.

2º GRAU: IRMÃOS somente (não importando se são de pai e mãe em comum (chamados bilaterais) ou de somente de um dos pais (“unilaterais uterinos” da mesma mãe e “unilaterais consanguíneos” do mesmo pai).

3º GRAU: TIOS e SOBRINHOS

4º GRAU: TIOS AVÓS, SOBRINHOS NETOS E PRIMOS.

Atenção:

1) Em se tratando de parentesco por afinidade em linha colateral, a contagem se limita ao segundo grau. (Art. 1595, § 1º CC/02). A contagem de grau é feita da mesma forma que no parentesco consanguíneo.

2) O parentesco por afinidade em linha reta jamais se extingue, nem mesmo com a morte ou dissolução do casamento, não havendo, pois, casamento entre, por exemplo, genro e sogra (concubinato, Art. 1521 CC/02). Diferentemente dos afins colaterais que desde que o casamento haja se dissolvido, não mais existe parentesco.

Casamento (Art. 1511 a 1565 CC/02).

1) Conceito: “É a união de duas pessoas (independentemente do sexo) reconhecida e regulamentada pelo Estado, constituída com o objetivo de constituição de família e baseada num vínculo de afeto.” Flávio Tartuce.

2) Natureza jurídica: Existem hoje Três teorias acerca do casamento, quais sejam:

2.1) Teoria contratualista:

Contrato: Depende da manifestação da vontade das partes.

2.2) Teoria Institucionalista:

Instituição: Argumentam que as formas de casamento são ditadas pelo Estado, independentemente da vontade das partes.

2.3) Teoria mista, híbrida ou eclética (corrente majoritária):

O casamento não é apenas um contrato nem somente uma instituição, pois no momento da formação é um contrato, visto que depende da manifestação de vontade das partes; quanto ao conteúdo, seria uma instituição posto que sua forma é regida pelo Estado.

3) Características do casamento:

A) Livre: Liberdade quanto à escolha do nubente.

B) Solene: Revestido de diversas solenidades estabelecidas por lei que caso não sejam cumpridas incorrem em pena de nulidade.

C) Monogâmica: Somente pode se casar com um cônjuge por vez.

D) Permanente: Quando da celebração do casamento, não há um prazo para término do casamento.

E) Dissolubilidade: É possível dissolver o casamento através do divórcio.

F) Finalidade: Estabelecimento da comunhão plena de vida (moral, material, psicológica, etc.)

G) Natureza jurídica de ordem pública das normas que o regulamentam.

4) Capacidade para o casamento (Art. 1517 CC/02):

A idade núbil no Brasil é de:

16 anos à Mediante autorização dos pais ou representante legal, com duas exceções à idade mínima (Art. 1520 CC/02):

1. Em caso de gravidez.
2. Para evitar imposição ou cumprimento de pena judicial.

Art. 1518 CC/02- A autorização concedida pelos pais, tutores ou curadores poderá ser revogada até a data da celebração da cerimônia.

Em havendo divergência entre a autorização de um e outro pai, tal situação poderá ser resolvida juridicamente (Art. 1631 CC/02).

Suprimento do consentimento dos pais pelo juiz será possível quando a derrogação for injusta (Art. 1519 CC/02).

Autorização tácita: Art. 1555 § 2º CC/02.

18 anos Sem autorização.

5) Impedimentos matrimoniais (Art. 1521 CC/02):

Rol taxativo de situações em que o casamento não poderá ser realizado, sob pena de nulidade, quais sejam:

Impedimentos decorrentes de parentesco:

I) Ascendentes com os descendentes com o parentesco natural ou civil.

II) Afins em linha reta (pessoas que se casam ou estabelecem união estável se tornam parentes do cônjuge, não podendo se casar).

III) O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante (Por exemplo, não poderá se casar o padrasto com a enteada, pelo parentesco por afinidade em linha reta)

IV) Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive (Irmãos, parentesco de segundo grau ou tios e sobrinhos, excluindo- se os primos).

De acordo com o Decreto Lei 3.200, que segundo a doutrina majoritária ainda vigora, há a possibilidade de casamento entre tios e sobrinhos, desde que realizado um exame chamado de “pré nupcial” com ponto de vista de dois médicos, comprovando a possível saúde da futura prole.

V) O adotado com o filho do adotante (Irmãos civis).

Impedimento decorrente do princípio da monogamia:

VI) As pessoas casadas.

Impedimento da ordem do crime:

VII) O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (doutrinariamente, ocorre tal impedimento somente se o homicídio for doloso).

6) Causas Suspensivas do Casamento (Art. 1523 CC/02):

A consequência da infringência às causas supressivas não é a invalidade do casamento. A sanção é de ordem administrativa, qual seja a imposição aos nubentes do regime da separação total obrigatória, nos termos do disposto no Art. 1641, I. O casamento é válido, ou seja, não há que se falar em nulidade ou em anulabilidade doa ato.

Art. 1523 Parágrafo Único CC/02: Provando- se a inexistência de prejuízo, as partes poderão requerer ao juiz que não lhes aplique as causas supressivas do casamento.

Impedimentos (Art. 1521):

- Art. 1524: Qualquer pessoa capaz. MP, Juiz e Oficial de ofício § Único.

- Art. 1529: Através de declaração escrita, assinada, instruída com as provas do alegado ou indicação de onde poderão ser obtidas.

- Art. 1522: Durante o processo de habilitação até a data da celebração do casamento.

Causas Suspensivas (Art. 1523):

(Parentes em linha reta ou colaterais até 2º grau consanguíneos ou afins).

-Art. 67, § 3LRP, Lei 6015/73: No processo de habilitação até 15 dias após a publicação das proclamas (editais de casamento).

Art. 1639, § 2º CC/02: Cessadas as causas supressivas do casamento, existe a possibilidade de alteração de regime de casamento

Fases de celebração do casamento:

1) Processo de habilitação para o casamento:

A) Requerimento: Art. 1525 e 1526 (modificado em 2009).

B) Proclamas (publicação dos editais), Art. 1527: No período de 15 dias no próprio cartório e na Imprensa oficial da comarca, se houver.

Tal prazo poderá ser suprimido pelo juiz em caso de urgência, Ex. Perigo de morte de um dos nubentes.

C) Certificado de habilitação com prazo de validade de noventa dias contados de sua expedição, Art. 1532.

D) Celebração, Art. 1533 e Seguintes: Garantindo-se a publicidade (local com portas abertas), Art. 1534; em regra com duas testemunhas (excetuando- se quando for celebrado em prédio particular ou quando qualquer dos nubentes não puder ou não souber escrever, quando será necessário quatro testemunhas) Art. 1534 § 2º; com a presença dos nubentes, juiz de paz, testemunhas, oficial do registro e testemunhas, Art. 1535.

Consoante ao Art. 1538 CC/02:

A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I – recusar a solene afirmação da sua vontade;

II – declarar que esta não é livre e espontânea;

III – manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

E) Registro, Art. 1536: Sendo feito o registro, será expedida a certidão de casamento, meio probatório do casamento.

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Formas extraordinárias de celebração do casamento:

A) Casamento em virtude de moléstia grave: (Art. 1539 CC/02) Se qualquer um dos cônjuges estiver acometido de doença grave que o impossibilite de ir até o cartório, o juiz de paz poderá celebrar o ato onde se encontrar o impedido, perante duas testemunhas. A falta do juiz de paz poderá ser suprida por qualquer de seus substitutos legais e a do oficial do registro por um nomeado ad hoc, pelo presidente da cerimônia. Nessa modalidade de casamento já existia a habilitação do casal para o casamento.

B) Casamento nuncupativo (Art. 1540 e 1541 CC/02): É o casamento que, diante de um iminente risco de vida, se realiza independentemente da presença da autoridade competente, com seis testemunhas que não sejam parentes dos nubentes. O juiz determina que seja registrado o casamento.

C) Casamento por procuração (Art. 1542 CC/02): Quando um ou ambos os nubentes não puderem estar presentes na celebração, o casamento poderá ser realizado por procuração, desde que instrumento público e com poderes especiais com validade de 90 dias. Poderá se revogar a procuração, também por instrumento público, sem necessidade de comunicar a outra parte.

D) Casamento religioso com efeitos civis (Art. 1515 e 1516 CC/02):

» Com habilitação anterior (Art. 1516 § 1º CC/02): Se dá quando os nubentes seguem todos os ditames do casamento civil, porém a cerimônia não é celebrada no cartório, mas sim na igreja, havendo a necessidade de levar os documentos da igreja assinados por todos ao cartório em até 90 dias, sob pena de inexistência.

» Com habilitação posterior (Art. 1516 § 2º CC/02): Acontece quando existe o casamento anterior somente no religioso e após se descobrir que não houve casamento civil, o certificado expedido pela igreja será levado ao cartório para que seja registrado o casamento civil, retroagindo os efeitos, bem como a data do casamento à data em que foi celebrado o casamento na igreja.

Invalidade do casamento (Art. 1548):

Plano da existência (somente na doutrina): Com três pressupostos de existência

Diversidade de sexo: Hoje não mais considerado

Acordo de vontade: Por exemplo, pessoa sob efeito de hipnose.

Celebração por autoridade competente: Exemplo, casamento realizado por um delegado de polícia.

Requisitos de validade:

- Ausência de impedimentos

- Vontade livre

- Capacidade para o casamento

- Autoridade celebrante competente em razão do local (“Ratione Loci”)

Plano da eficácia:

Invalidade como gênero, do qual se desdobra em duas espécies:

- Nulidade (Art. 1548 CC/02): Matéria de ordem pública, é sanção grave, não pode ser convalidado nem pelo decurso de tempo (decadencial ou prescricional) tampouco pela vontade das partes, os efeitos da sentença que a reconhece são retroativos, ou seja, “Ex tunc” .

I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil

( todos os incapazes do Art. 3º CC/02).

II – É nulo o casamento celebrado com infringência de impedimento patrimoniais (Art. 1521).

- Anulabilidade (Art. 1550 CC/02):

Hipóteses:

• Causas de Anulação (art. 1550 do Código Civil)
• Prazo Decadencial Para a Propositura da Ação Declaratória de Anulação (art. 1560 do Código Civil)
• Legitimação para Propositura da Ação Anulatória (legitimidade ativa)

Observações importantes

I - Menores de 16 anos (art. 1.560, § 1º CC/02).

» 180 dias

Menor: o prazo inicia-se no momento em que o menor atingir a idade núbil.

Representantes legais e ascendentes: o prazo conta-se a partir da celebração do casamento.

* Vide art. 1560, parágrafo primeiro do Código Civil.

Menor

Representantes legais

Ascendentes.

* Vide art. 1552 do Código Civil.

- Não se anulará por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez. (art. 1551).

- Art. 1553: É possível a confirmação do casamento, vide artigo.

II - Menor em idade núbil, (entre 16 e 18 anos) sem autorização dos pais ou suprimento judicial.

» 180 dias

Menor: prazo inicia-se a partir da data em que tiver atingido a maioridade civil, ou seja, 18 anos de idade, quando então deixa de ser incapaz. (artigo 1555)

Representantes legais: o prazo inicia-se a partir da celebração do casamento.

Herdeiros necessários (Art. 1845): 180 dias contados a partir da morte do menor.

- Menor

- Representantes legais (pais ou tutor)

- Herdeiros necessários: (descendentes, ascendentes, cônjuge);

* Vide art. 1555 e também o parágrafo primeiro do aludido dispositivo.

Não se anulará por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez. (art. 1551)

Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação, 1555§ 2º. Trata-se de uma hipótese de ratificação tácita do ato. Também não se anulará o casamento quando os representantes legais, por qualquer outra forma, manifestarem sua aprovação.

III – Por vício de consentimento nos termos dos artigos 1556 a 1558.

3.1. Erro Essencial quanto à pessoa do outro cônjuge (hipóteses elencadas no art. 1557)

3.2. Coação (art. 1558 CC, coação psicológica)

Erro essencial: 3 anos contados à partir da celebração do casamento (Art. 1560, inciso III).

Coação: 4 anos contados da celebração do casamento (art. 1560, inciso IV).

Somente o (s) cônjuge (s) coagido ou enganado.

* Vide art. 1559 do Código Civil.

Sobrevindo coabitação não poderá ser anulado o casamento. Exceto nos casos dos incisos III e IV do Art. 1.557 CC.

* Vide art. 1559 do Código Civil.

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento (relativamente incapaz)

180 dias contados a partir da celebração do casamento. (art. 1560, inciso I).

Legitimidade das partes para pedir a anulação.

Trata-se de maiores que, por enfermidade mental ou física ou alguma deficiência não possuem o completo discernimento para os atos da vida civil, causando incapacidade de consentir de modo claro.

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

180 dias a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração ou que o outro contraente tenha ciência da revogação do mandato. (art. 1560, parágrafo segundo)

Legitimidade tanto do mandante que revogou o mandato, quanto também do outro contraente, o qual participou da celebração sem ter ciência da aludida revogação.

Não há disposição legal expressa indicando a legitimidade.

Sobrevindo coabitação, o casamento não poderá ser anulado.

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Trata-se da incompetência relativa (Ratione Loci) em relação ao local e não em relação à matéria (Ratione Materiae) hipótese em que o casamento será inexistente.

2 anos contados à partir da celebração do casamento (art. 1560, inciso II).

Entendemos que essa ação caberá somente aos cônjuges, únicos interessados na ação.

Não há disposição legal expressa indicando a legitimidade.

- Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. (art. 1554 do Código Civil)

- No casamento, diferentemente dos negócios jurídicos em geral tanto o casamento nulo quanto o anulável, quando da sentença declaratória, produzirá efeitos “Ex Tunc”, com os nubentes voltando ao status de solteiros.

- Mais uma vez, diferentemente dos negócios jurídicos, no casamento nulo, o juiz não poderá assim o determinar de ofício, deverá para tal ser provocado.

- Casamento putativo (Art. 1561 a 1564): É o casamento nulo ou anulável, mas que produzirá todos os efeitos de um casamento válido até o trânsito em julgado da sentença que reconhecer a nulidade, em homenagem à boa fé de um ou de ambos os nubentes.

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Efeitos jurídicos da união estável: em comparação aos efeitos do casamento.

Sociais:

1) Não é causa emancipação;

2) Não modifica o estado civil;

3) Não gera presunção legal de paternidade;

4) Institui família, união informal (Art. 226, § 3º, CR/88).

5) Não gera a necessidade de autorização para a prática dos atos tipificados no Art. 1647 como uma forma de proteger terceiros que não tem como saber se a pessoa vive ou não em união estável.

Pessoais: Deveres elencados no Art. 1724.

1) Lealdade ao invés de fidelidade;

2) Não houve referência ao dever de vida em comum no domicílio conjugal (existem muitas pessoas que vivem em união estável porém em casas separadas)

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Efeitos jurídicos do casamento:

Sociais:

1) Emancipação legal, Art. 5º (não se limita a idade mínima de 16 anos);

2) Gera alteração de estado civil;

3) Gera presunção legal de paternidade;

4) Institui família, constitui- se formalmente (Art. 226, § 1º e 2º, CR/88)

5) Gera a necessidade de autorização do cônjuge (outorga uxória ou marital) para a prática de alguns atos tipificados no Art. 1647, CC, sob pena de anulação, em até dois anos após o término do casamento, Art. 1649, CC. (Excetuando- se quando o casamento foi celebrado no regime de separação total de bens)

Pessoais: Direitos e deveres estabelecidos para os cônjuges decorrentes do casamento (Art. 1566, CC). Em sua grande maioria, esses deveres são inócuos, pois hoje não mais se discute a culpa no casamento.

1) Fidelidade recíproca;

2) A vida em comum no domicílio conjugal;

3) Guarda, sustento e educação dos filhos;

4) Mútua assistência.

5) Respeito e consideração mútua.

· Patrimoniais: Somente para o casamento (Art. 1639 a 1693).

1) Regime de bens entre os cônjuges ou regimes de bens do casamento:

- O casamento produz diversos efeitos econômicos, para o sustento do lar, para as despesas comuns e para atendimento dos encargos da família. Diante da necessidade de se estabelecer o regime de bens que realizará o casamento, o CCcuida de estabelecer normas com o objetivo de alarar a origem, a titularidade e o destino dos bens conjugais facilitando algumas opções convencionais de livre escolha do regime conjugal de bens em pacto antenupcial.

Conceito de regime de bens: “É o estatuto que disciplina os interesses econômicos ativos e passivos de um casamento regulamentando as consequências em relação aos próprios nubentes e a terceiros desde a celebração até a dissolução do casamento, em vida ou por morte”, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves. “É o estatuto de bens das pessoas casadas”, José Corrêa de Oliveira.

É possível escolher qualquer dos regimes tipificados no CC ou até mesmo a criação de um regime próprio,

- Princípio da variedade: Pode- se escolher qualquer dos regimes vigentes e até mesmo a criação de um regime próprio, desde que feito o pacto antenupcial.

O pacto antenupcial deverá ser feito por instrumento público, sob pena de nulidade do mesmo (Art. 1653, CC).

O pacto antenupcial é negócio jurídico solene e condicional (sua eficácia está condicionada à celebração do casamento).

É necessária a assistência dos pais para a confecção do pacto antenupcial de menores (Art. 1654).

Casamento do menor em idade núbil:

- Regra: Poderá fazer o pacto, mas depende de assistência dos pais ou representantes legais (Art. 1654).

- Se os pais não autorizarem dependerão de suprimento judicial para se casar (Art. 1519), tendo como consequência do suprimento judicial a imposição do regime de separação total obrigatória, não havendo possibilidade de lavrar o pacto (Art. 1641, III).

- Princípio da liberdade (Art. 1639): Limita- se pelas normas de ordem pública.

Regimes de bens entre os cônjuges:

Princípio da mutabilidade temperada/justificada (Art. 1639, § 2º CC/02):

- Mudança consensual pleiteada por ambos os cônjuges.

- Depende de processo judicial (procedimento especial de jurisdição voluntária, Art. 1103 e ss, CPC).

- Apresentação dos motivos que justifiquem o pedido de alteração.

- Que a alteração não prejudique direitos de terceiros.

A) Regime de separação total de bens (Art. 1687 e 1688 CC/02):

- Não se comunicam os bens adquiridos anteriormente nem na constância do casamento, existirão duas massas patrimoniais distintas.

· Existem duas modalidades, separação total obrigatória e separação total convencional.

1ª Separação total obrigatória (Imposta por lei): Situações elencadas no art. 1641,CC.

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (4 hipóteses do art. 1523);

II – da pessoa maior de setenta anos (inciso criticado por violar o princípio da dignidade da pessoa humana, posto que presume que a pessoa de setenta anos não tem mais controle de suas ações).

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (suprimento da idade e suprimento do consentimento).

No caso da obrigatoriedade advir dos incisos I e III, cessadas suas causas, o regime poderá ser alterado.

Sum. 377/1964: No regime da separação total obrigatória, comunicam- se os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso (aquestos). Sumula editada em observância à injustiça que poderia ocorrer no caso de um casamento celebrado com separação imposta pelo estado e que se houvesse a separação, somente o cônjuge que adquiriu os bens sairia com os mesmos.

Para fins doutrinários, entende- se que ainda vige a sumula 377 do STF; e outra divisão que ainda paira nos entendimentos, é se para se haver a comunicabilidade de bens, a colaboração entre os cônjuges será presumida.

2ª Separação total convencional: É o regime no qual a incomunicabilidade é derivada não da lei MS da vontade dos próprios nubentes, através de pacto antenupcial.

- Art. 1647. Os atos praticados em tal dispositivo podem ser praticados livremente pelas pessoas casadas pelo regime da separação absoluta (Válida na separação total convencional, onde não se pode arguir a Sum. 377, que poderá ser alegada na separação total legal).

- Marido e mulher, casados em separação total obrigatória ou comunhão total de bens, não poderão constituir sociedade, consoante ao artigo 977 (Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.), pois ocorrendo aquele seria possível transmitir bens indiretamente pela pessoa jurídica, burlando assim a lei e nesta justifica- se por se o que é de um é do outro, não existiria sociedade de fato.

B) Regime de comunhão parcial de bens (Art. 1658 a 1666):

- Regras:

- Comunicam- se os bens adquiridos a título oneroso (aquestos) na constância do casamento.

- Não se comunicam os bens adquiridos a qualquer título, anteriormente à celebração do casamento.

- Também não se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento a título gratuito (leia- se herança e doação).

Não se comunicam (Art. 1659).

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

- Não se comunicam os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.

- Não se comunicam os direitos aos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, sobre o próprio valor em espécie incide a comunicabilidade.

- Também não se comunicam os livros, instrumentos de trabalho e bens de uso pessoal, avaliando- se a comunicabilidade ao caso concreto utilizando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

- Idem as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal.

- As obrigações anteriores ao casamento.

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Bens que se comunicam (Art. 1660)

I – Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis quando não se provar que o foram em data anterior.

Art. 1663: A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

C) Regime de comunhão total ou universal de bens (Art. 1667 a 1671):

- Até 26/12/77 era o regime legal vigente.

Regra:

- Comunicam- se os bens adquiridos a qualquer título (gratuito ou oneroso) antes ou durante a constância do casamento.

Exceção:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I – Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva (Através de testamento).

III – As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos (despesas com o casamento), ou reverterem em proveito comum;

IV – As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade.

V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 (objetos de uso pessoal, livros, etc.).

A cláusula de inalienabilidade já importa em incomunicabilidade e impenhorabilidade, pois se não fosse assim, um imóvel objeto de sucessão gravado com cláusula de inalienabilidade, sendo herdado e o herdeiro que fosse casado sob o regime da comunhão total de bens viesse a se divorciar, este bem seria partilhado, e consequentemente seria alienado para se efetivar a partilha.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

D) Regime da participação final nos aquestos (Art. 1672 a 1686):

Classificado como regime misto, pois traz regras semelhantes com as do regime da separação total de bens e da comunhão parcial de bens.

Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio (Assemelhado ao regime da separação total), consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (Se assemelhando ao regime da comunhão parcial).

Art. 1.673. Integra o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III – as dívidas relativas a esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

OBS: Art. 1653 [+]

Tônica do regime: Durante o casamento o cônjuge mantém um patrimônio individual e livremente administrado e, quando da dissolução do matrimônio cada um terá direito à meação sob os bens que o outro adquiriu a título oneroso.

Na ocasião e para efeito da dissolução do regime, cada cônjuge participa dos ganhos (participação por metade) do outro. Trata- se de um crédito futuro de participação que deve ser qualificado como crédito expectativo (futuro).

Haverá uma reconstituição contábil dos aquestos. Nessa reconstituição nominal levanta- se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges durante o casamento efetua- se uma espécie de balanço, quem enriqueceu menos tem direito a metade do saldo encontrado.

O direito de cada consorte não é sobre o acervo patrimonial do outro, mas sobre o saldo eventualmente apurado, após a compensação dos acréscimos de bens a título oneroso na constância do matrimônio.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.

Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.

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União estável

1) Breve introdução: Nos dias atuais a união estável (união não eventual entre pessoas desimpedidas para se casar)é diferente de concubinato (união não eventual entre pessoas impedidas de se casar) Art. 1727 CC, 1521CC.

2) Diploma legal: Art. 226, § 3ºCR/88, Lei 8971/94 (Direitos sucessórios e direitos a alimentos), Lei 9278/96 (Direito real de habitação e aboliu a necessidade de tempo ou filho para caracterização de família), Art. 1723 a 1727 CC/02.

3) Conceito:

4) Requisitos obrigatórios para a sua constituição (Art. 1723):

- União entre homem e mulher

- União que seja pública

- União contínua

- União duradoura

- União com objetivo de constituição de família

5) Quem pode constituir união estável: As pessoas desimpedidas de se casar com exceção das pessoas casadas mas que se encontrem separadas de fato ou judicialmente (até 13 de julho de 2010, com a emenda const. Nº 66/2010).

Art. 1723, § 1º: A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

6) Requisitos para facilitar o reconhecimento da união estável:

- Existência de filhos;

- Convivência “more uxório” (sob o mesmo teto);

- Contrato ou pacto de convivência. ATENÇÃO: não é necessária a forma pública para sua validade, diferentemente do pacto antenupcial. Por si só não prova a união estável.

- Dependência econômica ou financeira entre o casal.

7) Efeitos patrimoniais decorrentes da união estável (Art. 1725): Na falta de contrato escrito aplica- se à união estável, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Diz- se “no que couber”, pois, na união estável não se exige, por exemplo, a vênia conjugal para alienação de imóvel, em respeito ao terceiro de boa fé, surgindo, em caso de dissolução da união estável o obrigação de indenizar o outro cônjuge.

8) União entre pessoas do mesmo sexo: Consoante ao artigo 226 § 3º “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, não se reconhece como união estável a união homoafetiva. Em maio de 2011, através de julgamento da ADPF nº 132/DF e ADIN nº 4277/RJ, decidiu- se unanimemente que as relações homoafetivas serão regidas pelos mesmos direitos decorrentes da união estável, mas não se considerando como tal.

9) Direitos e deveres entre companheiros (Art. 1724):

Direitos: Alimentos, sucessórios, direito real de habitação, direito ao sobrenome do outro companheiro, direitos previdenciários, Direito à meação.

Deveres: Art. 1724.

A CR/88 em seu artigo 226, § 3º, assevera que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, o que não ocorre na prática, é o que se depreende do Art. 1726 do Código Civil, posto que condiciona tal conversão a pedido judicial, e, em se convertendo, os efeitos do casamento serão ex- nunc.

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Alimentos:

1) Disciplina legal:

· Art. 1694 a 1710, CC.

· Lei de Alimentos: Lei 5478/68.

· Competência: Art. 100, II, CPC

· Efeito devolutivo – Art. 520, II, CPC

· Valor da causa – Art. 259, CPC;

· Alimentos Provisionais: Art. 852 a 854, CPC;

· Penhorabilidade e impenhorabilidade – Art. 649 e 650, CPC;

2) Conceito: São as prestações devidas para satisfazer as necessidades pessoais daquele que não pode prove- las pelo trabalho próprio.

A palavra alimentos, para o direito, engloba tudo aquilo que é necessário para sobreviver com dignidade.

Como por exemplo, comida, vestuário, educação, lazer, assistência médica, moradia, dentre outros.

3) Critérios para fixação de alimentos (Art. 1694, § 1º): Definidos basicamente levando em conta o binômio, possibilidade de quem deve os alimentos contra a necessidade do alimentado, ou seja, binômio necessidade X possibilidade. Em caso de mais de um alimentado, não existe o critério isonômico entre eles, o valor devido será fixado pela necessidade de cada um.

4) Características da Obrigação de alimentos:

A) Personalíssimos: Prestados à pessoa certa (caso esta venha a falecer, a obrigação se extingue).

B) Divisíveis (Art. 1698 CC/02): A obrigação poderá ser prestada por vários devedores, não se podendo escolher qual deles será responsável pela quitação, sendo tal obrigação dividida entre todos eles, na medida de sua proporção.

C) Obrigação subsidiária: sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos.

D) Incessíveis;

E) Impenhoráveis;

F) Incompensáveis;

G) Imprescritíveis;

H) Intransacionáveis;

I) Irrepetíveis;

J) Irrenunciáveis;

K) Proporcionais;

L) Atuais.

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Bibliografia:

Direito de família, ROSENVALD, Nélson.

Manual de Direito de família; DIAS, Maria Berenice.

Direito civil V; TARTUCI, Flávio.