Poderes administrativos

PODERES ADMINISTRATIVOS

Quatro são os poderes clássicos

1) Poder Hierárquico

2) Poder Disciplinar

3) Poder Normativo/Regulamentar

4) Poder de Polícia

Existem outros três chamados de

5) Poder de Império

6) Poder de autotutela

7) Poder discricionário

01. Poder Hierárquico

è Exercício das atribuições constitucionais:

No Judiciário e no Legislativo não há hierarquia, mas tão somente uma estrutura horizontal.

Na estrutura verticalizada instituída por competências distintas, haverá duas relações funcionais distintas: a) Relação de Hierarquia e b) Relação de Subordinação.

Aquele que ocupa nível superior é dotado de maiores prerrogativas, e os três mais importantes são:

a) Relação de Hierarquia

I – Controle e revisão dos atos e decisões de seus subordinados independente de provocação.

II – Editar normas de funcionamento interno, SÃO OS ATOS ORDINATÓRIOS. Ex: portaria, avisos, circulares.

III – ORDENS de cumprimento OBRIGATÓRIO

b) Relação de Subordinação

Aquele que ocupa os níveis inferiores está submetido a uma grande sujeição.

I – Dever funcional de obediência

O subordinado não pode questionar, recusar, deixar de cumprir ordem superior sob pena de INSUBORDINAÇÃO FUNCIONAL POR DESOBEDIÊNCIA.

O subordinado está desobrigado de obediência no caso de ordem MANIFESTAMENTE ILEGAL. Porém, caso cumpra esta ordem, passará a ser SOLIDARIAMENTE responsável.

02. PODER DISCIPLINAR

Este é mais do que um poder, é um “Poder-dever”.

O superior deve de ofício apurar as infrações de seus subordinados e aplicar a punição quando cabível. Este poder é decorrência natural do Poder Hierárquico e o superior que deixa de cumpri-lo poderá responder:

· Infração Administrativa funcional

· Crime de prevaricação

· Crime de condescendência criminosa

03. PODER NORMATIVO/REGULAMENTAR

A Constituição Federal permite que o chefe do executivo edite decretos e regulamentos sobre direitos e obrigações.

Como regra a Constituição autoriza LEI a criar ou extinguir direitos e obrigações, a lei é a FONTE ORIGINÁRIA e o art. 84, IV, permite que o chefe do executivo edite decretos e regulamentos sobre direitos e obrigações tratados na lei. Decreto e regulamento são fontes derivados.

Quando o decreto ou regulamento derivado de lei conflitar com a Constituição NÃO SERÁ INCONSTITUCIONAL e NÃO SERÁ POSSÍVEL ATACÁ-LO POR ADIN – o decreto ou regulamento será apenas ilegal, pois antes de conflitar com a Constituição, estará violando a lei da qual deriva.

Havendo ADIN contra a LEI do qual o decreto deriva será possível puxá-lo para dentro da ADIN mediante “INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO”.

Já no caso de decretos e regulamentos AUTÔNOMOS do artigo 84, VI, como não haverá lei previamente autorizando, caso conflite com a Constituição o Decreto ou regulamento autônomo será inconstitucional e poderá ser atacado por ADIN.

04. PODER DE POLÍCIA

Estado fiscaliza à Pessoa Física, Jurídica e Estado (fiscalização sobre todos)

É o poder de fiscalização geral do Estado que recai sobre todos de forma ininterrupta e inevitável – através dessa prévia fiscalização o Estado poderá CONDICIONAR OU ATÉ REDUZIR o exercício dos direitos individuais para garantir finalisticamente a supremacia do interesse público.

Obs: Não é permitido ao Estado cancelar ou extinguir direitos individuais através do poder de polícia, pois nesse caso é necessário o contraditório e ampla defesa.

O Poder de Polícia é privativo das pessoas estatais de Direito Público! Logo, a lei pode conferir Poder de Polícia para Pessoas Políticas (União, Estados, DF e Municípios), Autarquia e Fundações Públicas.

O “Poder” é indelegável, sendo permitido delegar a particular atos materiais ou meramente executórios, v. G., multa fotográfica de trânsito, a empresa tira a foto e o Estado converte em multa.

Quando a fiscalização de polícia for divisível e mensurável o particular deverá remunerar a fiscalização pagando taxa tributária do artigo 77 do Código Tributário. Ex: Concessão de licenças e alvarás.

Porém, quando não for mensurável e nem divisível NÃO haverá a cobrança de taxa tributária. A fiscalização será remunerada de forma indireta mediante pagamento de impostos.

Há três atributos do Poder de Polícia.

a) Autoexecutoriedade

Não depende de prévia manifestação do judiciário para decretar, impor e executar seus atos e decisões de polícia.

b) Coercitividade: A coercitividade hoje está divida em compulsoriedade eimperatividade.

Compulsoriedade: Ordem e decisões de polícia não admitem nem recusa e nem resistência, permitindo o uso da força pública.

Imperatividade: O Estado não depende nem da concordância e nem da participação do particular, decretando e impondo seus atos e decisões de polícia unilateralmente.

c) Discrionariedade: as fiscalizações são realizadas conforme critérios de oportunidade e conveniência (Fiscalização para concessão de licença e alvarás é fiscalização vinculada e quando particular preenche o que a lei exige, fará direito subjetivo a sua licença ou alvará – não são discricionários.)

05. PODER DE IMPÉRIO / EXTROVERSO

Como regra a administração não depende nem da concordância e nem da participação do particular para agir.

06. PODER DE AUTOTUTELA

A administração pode rever de ofício seus atos e decisões anulando aqueles que considerar ilegais e revogando aquele que considerar inoportunos e inconvenientes.

07. PODER DISCRICIONÁRIO

A administração detém a exclusividade para apreciar oportunidade e conveniência de atos e decisões discricionárias. Chamado Mérito Administrativo.

Nem judiciário, nem o legislativo podem se manifestar sobre este, sob pena de violar a independência e separação dos poderes – (Roberto Baldacci)

Opinião: Não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. Enquanto aquela é a liberdade de agir dentro dos limites da lei, a arbitrariedade é atuação contrária ou excedente à lei. A partir disso percebe-se que a discricionariedade administrativa se sujeita a parâmetros, ordenados com vistas a direcionar a atividade dela emanada ao entendimento do interesse público, evitando abusos.

Conforme Dirley da Cunha Júnior[1], Todo e qualquer ato administrativo, seja emanado de competência discricionária ou vinculada, pode ser analisada pelo Judiciário, haja vista que sempre há um limite à liberdade da Administração Pública, que é demarcada pelo próprio Direito. O que não se admite é o Judiciário imiscuir-se nos espaços considerados como puramente mérito administrativo, para fazer sobrepor sua avaliação subjetiva sobre a conveniência e oportunidade do ato, substituindo-se à Administração.

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[1] CUNHA JÚNIOR, Dirley da; Curso de Direito Administrativo; Editora jusPODIVM, 14ª Edição, 2015.