Estado de necessidade.

1.Introdução

Visa o presente uma breve apresentação acerca do instituto do estado de necessidade, definido em nosso ordenamento jurídico por meio do artigo 23, I, e conceituado no artigo 24, ambos do Código Penal Brasileiro.

Trata-se de um dos diversos instrumentos denominados como causas excludentes da ilicitude, também entendidas por alguns doutrinadores como "cláusulas de garantia social e individual ^[1]".

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2.Conceito

Destarte a definição dada pela letra da lei no citado artigo 24 do CPB, se posta como medida de melhor conveniência e oportunidade a lição depreendida por Guilherme de Souza Nucci ^[2], que define o instituto sob os seguintes termos: "é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível ^[3]".

Assim, como define o artigo 24, considera-se em estado de necessidade quem pratica um ato criminoso para salvaguardar de perigo atual, direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício em face das circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Portanto, é cediço que existe o estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurídico.

Não age contra a ordem jurídica o que está a lesar direito de outrem para salvar o seu. Versa este instituto, como destaca João José Legal, a prevalência pela lei do mais capaz, do mais ágil, do mais inteligente, ou do mais feliz, que está autorizado legalmente a salvar seu direito a qualquer preço, frente a outros direitos de valor igual ou inferior e que também se acham ameaçados por um perigo comum ^[4].

Não se põe, contudo, que a pessoa ofenda o direito alheio. É uma faculdade que ela possui, e não um direito, porque a este corresponde uma obrigação, e no estado de necessidade não há obrigação para nenhum dos agentes envolvidos na hipótese de sacrificar seus bens jurídicos (ou de terceiros). Isso, pois pode haver a possibilidade de estado de necessidade contra estado de necessidade ^[5].

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3.Requisitos

Os requisitos para a conceituação da excludente de ilicitude encontram-se traçados no artigo 24.

Como redige o texto da lei, o pressuposto fundamental é a existência de um direito do agente ou de terceiro que é salvo mediante o sacrifício do de outrem.

No entanto, a aplicação não é geral e irrestrita, pois não pode alegar estado de necessidade quem está a incorrer por sobre proteção de bem juridicamente desprotegido ^[6].

Depois, para a formação da excludente, diversos são seus elementos. "Sin embargo, el estado de necesidad dista de ser um fenómeno unitario, y comprende supuestos de muy diversa naturaleza y configuración ^[7]".

Observemos abaixo:

3.1.atualidade do perigo: atual deve ser entendido como o que está acontecendo. Trata-se de uma situação presente. Assim, não se pode fazer valer do uso da excludente quando estiver o agente sob perigo tido como incerto, passado ou ainda futuro, pela inexistência de uma probabilidade de ofensa ou lesão ao bem jurídico em questão. "Peligro siginifica algo más que posibilidad. No basta la sola posibilidad de un mal, sino que tiene que existir uma probabilidad inminente ^[8]". Também em oportuno estudo, temos Zaffaroni e Pierangeli, que sustentam: "o requisito da existência de um perigo atual para um bem jurídico de maior importância deve vincular-se com a inexistência de outro meio de evitá-lo. A ‘atualidade’ do perigo indica que não existe, de momento, outro meio de evitá-lo, mas tampouco que exista um lapso temporal por vir, que criasse a possibilidade do meio, por enquanto inexistente, surgir ou apresentar-se disponível ^[9]".

3.2.inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão: opõe-se como questão fundamental para a existência do estado de necessidade a inevitabilidade do perigo, assim como seja inevitável a lesão ao bem jurídico de terceiro, sendo possível e admitida a fuga. No entanto deve ser elevada a posição de Aníbal Bruno, que alerta no sentido no qual o agente do fato necessário deve atuar de forma a causar o menor estrago ou dano possível ao bem ou interesse de terceiro ^[10], sob pena de agindo em excesso, seja culposo ou doloso, não sobrevir por sobre a excludente em análise. Trata-se do denominado excesso punível, previsto no parágrafo único do artigo 23 do CPB. Deve-se declinar a compreensão deste elemento como sendo que a ação realizada deve constituir o único meio para evitar e salvaguardar o bem jurídico em perigo. No entanto, necessário entender que o sentido expressado se remeta para que seja desferido o meio menos lesivo nesta proteção. Em posição particular, temos, novamente Mir Puig, que destaca em criterioso magistério: "también el ejercicio de un deber puede tener de común con el estado de necesidad una situación de conflicto entre intereses. Así, cuando un agente de la Autoridad ha de detener a un delincuente: aqui entran en conflicto el interes del delincuente em su libertad y los intereses del Derecho que exigen su detención. El agente de la Autoridad ha de actuar em defensa del orden jurídico. Em casos como éste el ejercicio del deber constituye una causa de justificación intermédia entre la legítima defensa y el estado de necesidad. (...) Cuando recae sobre un infractor del Derecho, el ejercicio de un deber permite, pues, si es necesario, lesionar intereses de aquél em si más importantes que los que se defiendan (principio de necesidad), pero solo em la medida em que la lesión guarde proporcionalidad con la gravedad de la infracción (principio de proporcionalidad). En suma: em estos casos de ejercicio del deber se permite ir más allá del estado de necesidad – no hace falta respetar el limite exacto de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar -, pero sin que pueda desaparecer la proporcionalidad ^[11]".

3.3.involuntariedade na causação do perigo: outro elemento que compõe a estrutura do instituto se dirige à impossibilidade de argüição do estado de necessidade por quem deu causa do perigo. Contudo, trata-se de posição das mais controversas, pois o entendimento doutrinário não é pacífico, dispondo considerações variadas. Versa a questão sobre a polêmica acerca da valoração da vontade, onde Vincenzo Manzini prepondera pela inexistência do estado de necessidade sempre que o perigo for provocado culposa ou dolosamente pelo agente ^[12]. Incorre nesta esteira a lição cotejada por Zaffaroni e Pierangeli: "Obviamente, não existe necessidade quando a situação foi provocada intencionalmente, posto que a conduta típica que provoca a necessidade não pode ficar atípica pela própria situação de necessidade que ela cria ^[13] No entanto, em caminho diverso temos Nelson Hungria: "cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade do agente, isto é, que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade ^[14]". Nota-se como se vê, de posicionamentos distintos, onde não se pode afirmar que a posição dada pelo ordenamento jurídico seja por uma ou outra via ^[15]. Contudo, o entendimento predominante em nossas cortes se remete ao não reconhecimento da excludente somente quando incorreu o agente em dolo na produção do perigo.

3.4.Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado: Trata-se da importância do bem ameaçado em relação ao que se sacrifica, ou seja, refere-se a um "confronto" de valoração entre ambos. No entanto, esta comparação não deve ser feita sob rigor extremo de valoração dos bens em questão. Contudo, os bens jurídicos oferecem e remetem-se à uma graduação, ou seja, uma escala valorativa, que deve ser posta à luz da análise quando da argüição do estado de necessidade. Trata-se da condição preponderante da modalidade do estado de necessidade justificante ^[16]. "La fórmula legal resulta de la máxima amplitud. En primer lugar, no limita los bienes jurídicos de outra persona que pueden lesionarse, y sólo hará falta que su lesión constituya um hecho previsto em algún precepto penal, pues de outro modo no seria precisa la eximente ^[17]".

3.5.Conhecimento da situação justificadora da conduta: por meio deste elemento, somente haverá a situação excludente se o agente tinha consciência da situação de perigo e se agiu com a vontade dirigida a salvaguarda o bem jurídico ameaçado. Como leciona Leal, "essa vontade virtuosa representa o batismo jurídico da purificação da conduta praticada em estado de necessidade, a qual perderá seu caráter de contrariedade às normas do Direito ^[18]".

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4.Exclusão do estado de necessidade

Não pode alegar estado de necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o perigo, como preceitua o § 1º do artigo 24 do CPB.

São pessoas que em razão da função ou ofício, tem o dever legal de enfrentar o perigo, não lhes sendo lícito sacrificar o bem de terceiro para a defesa do seu próprio ^[19].

Podemos elencar como ingressos neste rol o bombeiro, o guarda de penitenciária, o soldado, dentre outros.

No entanto, na análise desta exclusão, insurge uma questão fundamental, pois a lei fala em dever legal. Neste diapasão, está impossibilitado de alegar que se encontra em estado de necessidade quem se acha sob dever jurídico?

A doutrina, em sua ampla maioria ^[20], tenciona por uma análise em sentido latu do termo dever legal, abarcando assim, o conceito de dever jurídico.

Essa opinião ganha força quando analisada a Exposição de Motivos da Parte Geral do Código de 1940, que não foi alterada pela Reforma de 1984, que dispõe: "A abnegação em face do perigo só é exigível quando corresponde a um especial dever jurídico".

Desta forma, depreende –se o entendimento de quem tem por dever enfrentar o perigo se refere tanto ao bombeiro, pela sua obrigatoriedade de dever legal, assim como ao guarda particular, pela sua obrigatoriedade em face de dever jurídico colacionado pela relação advinda do contrato de trabalho.

No entanto, destarte a obrigação, não se deve exigir qualquer ato de heroísmo ou ainda abdicação de direitos fundamentais, como bem ressalta novamente Guilherme de Souza Nucci ^[21], concluindo que, a finalidade do dispositivo é evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situações de perigo, ao menor sinal de risco, se furtem ao seu compromisso.

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5.Espécies de estado de necessidade

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Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

5.1.estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário descrito no tipo, contra coisa da qual emana perigo para o bem jurídico em questão.

5.2.estado de necessidade agressivo: verifica-se quando o ato necessário se dirige contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurídico em defesa ^[23].

Quanto ao bem sacrificado:

5.3.estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de bem de menor valor em relação ao bem preservado, ou então, do sacrifício de bem de igual valor ao preservado.

5.4.estado de necessidade exculpante: remete-se a teoria da inexigibilidade da conduta diversa, ou seja, nas condições, não era razoável exigir-se do agente outro comportamento ^[24].

Quanto à titularidade:

5.5.estado de necessidade próprio: refere-se à espécie no qual o agente protege bem próprio.

5.6.estado de necessidade de terceiro: verifica-se quando o agente protege bem de terceiro.

Quanto ao elemento subjetivo do agente:

5.7.estado de necessidade real: é a própria tipificação legal, ou seja, quando efetivamente existe a situação de perigo que descreve o "caput" do artigo 24. Trata-se da teoria da equidade, proposta por Kant. "Pese a no considerar como ‘inculpalbilis’ la acción realizada en estado de necesidad, puesto que, no obstante la situación de necesidad, se opone al imperativo categórico, si que la estimó ‘impunibilis’, dado que el autor, em caso de coacción irresistible, ya no puede ser determinado legalmente a actuar conforme a Derecho. Así, el hecho realizado em estado de necesidad no debería ser castigado por razones de equidad ^[25]".

5.8.estado de necessidade putativo: verifica-se quando a situação de risco é imaginada por erro do agente. Encontra-se regulado pelo § 1º do artigo 20 do CPB. Trata-se de causa elidente de culpa (latu sensu) ou dirimente. Se o erro advém de culpa (strictu sensu), responderá o agente pelo delito culposo.

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6.Casos legais de estado de necessidade

A legislação brasileira prevê em diversas oportunidades o estado de necessidade, tendo-o por fundamento.

6.1.aborto necessário: encontra-se tipificado no artigo 128, I do CPB. Entre os dois bens que estão em perigo – a vida da mãe e a vida do feto – o direito penal fez clara opção pela vida da mãe.

6.2.ingresso autorizado por flagrante delito: trata-se de hipótese elencada pelo mestre Magalhães Noronha, que leciona no sentido onde no artigo 150, que dispõe sobre a violação de domicílio, redige o § 3º, em seu inciso II, a inocorrência de qualquer delito se a entrada em casa alheia se der quando algum crime estiver acontecendo naquelas dependências, ou então, na iminência de acontecer. Destaca ainda que a entrada pode ser tanto para fins de legítima defesa como para estado de necessidade ^[26].

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7.Conclusão

Em vista da matéria abordada, é necessário traçar uma última consideração acerca deste importante instituto jurídico.

Como visto, o estado de necessidade aborda diversos requisitos, de diferentes natureza e configuração, onde uma vez unidos, auxiliam a autoridade judiciária na prolatação de seu "decisium", quando da argüição de sua pressuposta existência.

Trata-se, portanto, de um elemento jurídico complexo, onde a busca por uma solução correta dos diversos casos sempre ocupou a ciência do Direito e haverá de continuar ocupando, pelas particularidades de cada situação.

Assim, deve-se observar rigorosamente em sua análise cada caso em particular, em vista de sua singularidade, devendo ser tratado sempre sob uma ótica distinta, para que, como adverte o provérbio "NECESSITAS NON HABET LEGEM", - "a necessidade não tem lei", nunca possa ser tomado em seu sentido literal.

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8.Bibliografia

DECRETO-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

GARCIA, Basileu. Instituições do direito penal. v.1. 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Max Limonad, 1982.

HUNGRIA, Nelson. Comentário ao código penal. v. I., t. II. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Trad. José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993.

LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998.

NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. v.1. 34.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais.

PUIG, Santiago Mir. Derecho penal: parte general. 4.ed. Barcelona: Reppertor, 1996.

SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do trabalho científico. 21.ed. rev. e ampl. São Paulo: Cortez, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997.

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Notas

01. Na lição depreendida por René Ariel Dotti, as causas excludentes de ilicitude são também abordadas como "cláusulas de garantia social e individual", uma vez que está protegendo um direito individual (próprio ou de terceiro) e, também, ao mesmo tempo, um interesse coletivo, em favor da sociedade, que reprova comportamentos ilícitos, como os causadores de perigo ou lesão. (cf. René Ariel DOTTI, Curso de direito penal: parte geral, p.385)

02. Encontramos no estudo da doutrina, diversas outras definições, contudo, optamos pela lição do mestre Guilherme Nucci por se tratar que, ao nosso ver, melhor se adapta à legislação pátria vigente. No entanto, para um aprofundamento da questão, cf. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal.

03. Guilherme de Souza NUCCI, Código penal comentado, p. 152.

04. João José LEAL, Direito penal geral, p.249.

05. cf. Edgar Magalhães NORONHA, Direito penal, v. 1., p.189.

06. Por ex.: proteção de substância entorpecente.

07. Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho penal: parte general, p. 317.

08. Santiago MIR PUIG, Derecho penal: Parte general, p. 454.

09. Eugênio Raúl ZAFFARONI e José Henrique PIERANGELI, Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 596.

10. Aníbal BRUNO, citado por Guilherme de Souza Nucci, Código penal comentado, p. 160.

11. Santiago MIR PUIG, Derecho penal: Parte general, p.446.

12. Vincenzo MANZINI, Trattato di diritto penale, v.2., p. 353, citado por Edgar Magalhães Noronha, Direito penal: Parte geral, v.1., p. 190.

13. Eugênio Raúl ZAFFARONI e José Henrique PIERANGELI, Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 598.

14. Nelson HUNGRIA, Comentários ao código penal, v. I., t. II, p. 273.

15. Noronha e Nucci lecionam pelo fato de no artigo 24 ler-se: "... perigo atual, que não provocou por sua vontade...". Objetiva-se que o legislador não se refere ao dolo, uma vez que na culpa strictu sensu também existe vontade. Contudo, o agente que provocou uma situação de perigo mesmo que culposa não pode esta deixar de ser considerada como fruto de sua vontade, pois admitir o contrário, seria negar a inexistência, nos delitos culposos a ausência de voluntariedade na conduta do agente. (cf. Edgar Magalhães NORONHA, Direito penal, v.1., p. 191 e Guilherme de Souza NUCCI, Código penal comentado, p. 159)

16. Guilherme de Souza Nucci novamente nos oferece uma melhor visão deste estudo, propondo a possibilidade de utilização do denominado estado de necessidade exculpante, que ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível, nas circunstâncias, outro comportamento. Como se observa, nada mais é do que a colocação, à prova, da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, onde uma vez reconhecida não se exclui a ilicitude, mas sim, a culpabilidade. (cf. Guilherme de Souza NUCCI, Código penal comentado, p. 158)

17. Santiago MIR PUIG, Derecho penal: parte general, p. 461.

18. João José LEAL, Direito penal geral, p.254.

19. cf. Edgar Magalhães NORONHA, Direito penal, v.1., p. 192.

20. Em sentido contrário: Nelson Hungria e Basileu Garcia.

21. Guilherme de Souza NUCCI, Código penal comentado, p. 160.

22. Cumpre salientar que diversas são as teorias acerca do instituto do estado de necessidade, onde, na seara do Direito Comparado destacamos o estudo elaborado pelo mestre Jescheck, que com o brilhantismo que se espera, destaca algumas teorias diversas, como a já colacionada supra, desenvolvida por Kant. "La búsqueda de la solución correcta en los diversos casos de estado de necesidad ha ocupado siempre de nuevo, desde la antigüedad, a la Ciencia del Derecho. La doctrina moderna ha desarrollado en primer lugar la teoria de la equidad. Esta remonta a Kant (...)Feuerbach considero que no se daba la capacidad de imputabilidad en quien obraba en estado de necesidad. Llendo más lejos, Fichte sostuvo que en el estado de necesidad el ordenamiento jurídico retira em cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada uno (teoria de la exención). La doctrina contraria afirma que la vida disfruta de um ‘derecho de necesidad’ em caso de colisión com bienes jurídicos de menor valor. Esta se remonta a Hegel. Sobre ella se ha elaborado la ‘teoria de la colisión’, que parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. No se trata, por consiguiente, de que en estas soluciones haya diversas graduaciones dentro de un mismo principio, sino de que constituyen dos enfoques fundamentalmente distintos. Pese a la diversidad de los supuestos, en la reciente dogmática se han defendido durante largo tiempo ‘teorias unitárias’ que pretendieron contemplar la totalidad de los casos de estado de necesidad bien como causas de exculpación, según el pensamiento de la equidad, bien como causas de justificación, según la ide a de colisión". (Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal: parte general, p.317)

23. Novamente se faz pertinente a lição dada por Jescheck. "A diferencia de la legítima defensa y de la defensa de cosas, que responden a la aprobación jurídica, el estado de necesidad agresivo constituye la expresión consecuente del pensamiento de ponderación de bienes (desaparición del injusto del resultado mediante la salvación del bien más valioso)". Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado del derecho penal: parte general, p. 320.

24. Guilherme de Souza NUCCI, Código penal comentado, p. 158.

25. Emmanuel KANT, citado por Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado del derecho penal: parte general, p.357.

26. cf. Edgar Magalhães NORONHA, Direito penal, v.1., p. 194.