O uso de técnicas psicológicas na conciliação e na colheita da prova judiciária
O uso de técnicas psicológicas na conciliação e na colheita da prova judiciária
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Sumário: 1. Introdução. 2. Olhando para as partes e advogados. 3. Ouvindo/escutando as partes e advogados. 4. Perguntando corretamente. 5. Convencendo as partes. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
1. Introdução
A sentença é resultado do que o juiz "sentiu" a partir das alegações das partes e das provas coligidas. [1] Se o juiz deve estar convencido para poder sentenciar, as partes devem ser convencidas para que venham a transacionar [2], conciliar [3]. Se o convencimento do juiz decorre da técnica que lhe faz colher as provas, aplicar presunções ou interpretar o direito, o convencimento das partes decorre de motivações psicológicas ou econômicas, sendo as jurídicas meramente secundárias. A lei impõe ao juiz o dever de buscar a conciliação (ou reconciliação) das partes [4], mas não lhe são fornecidos os instrumentos necessários para que o faça. A persuasão é uma técnica [5] que deveria estar inserida nos programas das Faculdades de Direito, dando aos bacharéis os instrumentos necessários para que harmonizem os conflitos, ao invés de inflamá-los e para que busquem soluções que tenham no jurídico apenas a forma e não o objeto. Entretanto, também o juiz pode utilizar-se da psicologia, seja no conduzir a audiência (não especificamente na conciliação), seja na própria colheita da prova, na observação das reações das partes, já que nem sempre é possível persuadi-las a conciliar.
Estas as preocupações que se pretende lançar neste trabalho. Especificamente quanto à persuasão conciliatória. Esclarece-se que a matéria é complexa e de tal importância que a Universidade de Harvard [6] possui, hoje, cadeira específica onde a técnica da negociação de acordos ou da conciliação das partes é ministrada, tanto seus aspectos teóricos, quanto os aspectos práticos, que envolvem, inclusive, a realização de oficinas. Também no Brasil grandes corporações e empresas ministram cursos e oficinas a seus advogados e negociadores [7]. A par disto, o Judiciário brasileiro, de modo geral, não percebeu esta tendência. Os Tribunais, com honrosas exceções, não se preocupam em formar nos juízes espíritos conciliadores e dotá-los das técnicas conciliatórias. Por outro lado, os juízes conciliadores são criticados e confundidos com os desidiosos, como se o único beneficiado na transação fosse o juiz, eximido por ela de instruir ou de sentenciar. A conciliação não é uma forma anômala de extinção do processo; é a forma mais rápida [8], menos onerosa e mais vantajosa (para o Estado e para as partes) para a solução das lides. O juiz não tem por atribuição o sentenciar, tem a de solucionar litígios, dentre as quais se inclui, também (mas não só) o sentenciar. O preconceito no trabalho científico é um mal inaceitável; o jurista exerce um trabalho científico; a aversão à conciliação é um preconceito [9], portanto incompatível com a ciência jurídica.
Por outro lado, os juristas já perderam a ilusão de encontrar no Direito a solução para todas as mazelas sociais e morais.
A ótica de que a ciência deve ter um objeto próprio e que a interdisciplinaridade é perigosa por permitir incursão em áreas desconhecidas, cria um ambiente hermético, onde a interdisciplinaridade é ojerizada. O Direito deve valer-se de outras ciências, para que possa servir a fins práticos. A ciência, no Direito, não pode se resumida aos bancos acadêmicos [10], sob pena de tornar discutível o próprio caráter científico da ciência jurídica.
No âmbito do Direito do Trabalho e do Direito de Família [11], por exemplo, onde as causas possuem natureza alimentar a reclamar uma rápida solução, sob pena de perda de eficácia da decisão, e onde a conciliação sempre foi obrigatória, maior a necessidade de se aprimorar as técnicas de persuasão visando à conciliação (e não a simples transação) [12]. Os juízes dos juizados especiais civis e criminais, por seu turno, deveriam com mais ênfase que os demais, receber aperfeiçoamento específico para a conciliação, constituindo pressuposto ético, que os não vocacionados para tal mister, busquem outras searas para o exercício jurisdicional.
Por fim, a grande maioria dos processos possui uma causa psicológica e não apenas econômica (ou jurídica). Quando o juiz descobre a real razão da pretensão, fica muito mais fácil tanto a apuração da verdade quanto o romper das resistências para se chegar a um acordo que contente às partes, ao invés de simplesmente retirar o temor de um resultado desconhecido [13].
2. Olhando para as partes e advogados
Na liturgia jurídica, o processo é colocado no centro do altar. O juiz olha para o processo, que é também o foco de visão dos advogados e até das partes, estas com temor ou esperança. As partes ficam em segundo plano, somente sendo vistas na medida do que poderia interessar ao processo, embora tenham o direito de serem tratadas na qualidade que possuem, ou seja, de protagonistas e não assistentes. O processo torna-se, nesta ótica, não raro, instrumento de explanação de teses acadêmicas, perdendo sua perspectiva antropocêntrica, humanística justificando assim, soluções meramente jurídicas, que afastam o direito da justiça [14].
A audiência é ato formal que não pode prescindir de um mínimo de formalidade, sob pena do juiz perder a direção dos atos e possibilitar agressões verbais ou práticas outras desnecessárias e desaconselháveis. Entretanto, o juiz é um servidor do Estado. Possui a obrigação de tratar as partes e advogados com urbanidade [15] (que não pode ser confundida com intimidade) e até aproveitar-se deste dever, para criar uma atmosfera propícia à eliminação do nervosismo natural que as partes trazem consigo. A excessiva distância, o uso de jargões técnicos [16], a rispidez, a prepotência costumam causar efeito adverso, predispondo as partes, testemunhas e advogados contra o juiz, dificultando a prática de atos ou até induzindo erros, mormente na prestada de depoimentos. O extremo oposto, a excessiva licenciosidade, contribui para o descrédito da justiça e para a imperfeita realização dos atos.
Por outro lado, a comunicação não é apenas verbal, abrangendo também sinais não verbais como olhares, expressões faciais, gestos e posturas. Alguns especialistas chegam a afirmar que a maior parte do conteúdo comunicativo é não verbal [17], ou a linguagem do corpo manifesta, de modo inconsciente nossas verdadeiras intenções [18].
O olhar para as partes e advogados é indispensável tanto como parte da comunicação, como para que o juiz consiga extrair o máximo de seus sentidos, na percepção do que ocorre com seus interlocutores, tirando disso proveito, seja na conciliação, seja na produção da prova oral. A figura da deusa Ártemis vendada, para fazer justiça sem acepção de pessoas já não serve senão como símbolo. A imparcialidade não deriva da castração dos sentidos, mas do aguçamento respectivo para ver a causa, sob todos os prismas e não apenas sob a ótica de um dos lados.
A linguagem corporal auxilia na criação da empatia [19] entre os partícipes da audiência, indispensável para que seja obtida a conciliação; em sentido contrário, pode estabelecer um clima de antipatia [20] que impede o diálogo e com ele, a colaboração para uma solução amigável. A raiva e o medo [21] são sentimentos na maioria das vezes, muito mais eficientemente transmitidos por meio de expressões faciais e corporais do que por meio de palavras [22].
A arrogância judicial é sentida pelas partes, nos gestos do juiz, em sua postura, ainda que, em razão do rito ou da forma, mantenha uma certa cortesia; entretanto, a partir da apreensão desse sentimento, pelas partes, criar-se-á um clima desfavorável ao diálogo. Assim, em um primeiro momento, o juiz deve buscar uma consciência individual de suas funções e de suas posições, para que esta consciência se reflita no seu agir. Os picos emocionais e o estresse afetam o estado fisiológico e transparecem nos gestos. A conscientização, o uso de técnicas de relaxamento e sistematização do condicionamento físico (por sua influência sobre o sistema nervoso central), a eliminação das causas (insegurança, desconhecimento do objeto da causa, excesso de serviço, etc.) transparecerão nos gestos (parte dos comportamentos não-verbais podem ser controlados) [23]. Quando o juiz consegue dominar-se, fica mais fácil dirigir a audiência; quando não se coloca como o centro das atenções [24], consegue olhar para as partes e advogados, estimulando a interação [25], ampliando-a.
Nos últimos anos vem se firmando a importância da Inteligência Emocional, que consiste, principalmente, em três categorias de habilidades adaptativas, todas elas relacionadas à transmissão e à leitura de sinais não-verbais, referindo-se tanto à expressão (quanto à regulação) da emoção com relação a si mesmo, com relação aos outros e ainda à utilização das emoções nas soluções dos problemas. A alfabetização emocional é a aquisição da capacidade de decodificar os sinais da comunicação não-verbal [26]. Confirma-se assim a importância da aquisição pelos juristas (também) de habilidades outras, que afetam contudo, sua maneira de ver e dizer o direito.
Ao olhar para as partes o juiz visualizará sinais não verbais, que podem ser utilizados tanto na condução da conciliação, até na tomada dos depoimentos. Estes sinais darão ao juiz elementos que poderão indicar rumos a serem tomados na formulação de perguntas ou propostas.
Por exemplo, na formulação do acordo, braços cruzados podem traduzir uma posição defensiva; o avança do corpo sobre a mesa, certo interesse sobre a proposta; pernas cruzadas uma atividade defensiva, reprimida ou hostil; o nariz empinado, a desaprovação [27] etc. Furnham refere inclusive, um fato que atenta contra o uso do tablado na sala de audiências ou sua contra-indicação na fase conciliatória: "Ficou demonstrado também que falar com a outra pessoa na mesma altura, faz com que ela fique mais espontânea e pergunte mais."
A prova oral é o calcanhar de Aquiles do sistema probatório, por depender tanto do senso de observação, quando da conduta ética das partes e de terceiros. Na tomada dos depoimentos das partes e testemunhas, os sinais externos podem auxiliar o juiz (ou advogado) a detectar quando o depoente está mentindo [28]. Logicamente que nem sempre é possível identificar o mentiroso, principalmente o habitual. Entretanto, há um procedimento e alguns sinais que podem ajudar bastante.
Furnham indica cinco sinais não verbais claros:
"1. Você pode observar sinais de tensão produzidos pelo sistema nervoso; boca seca, mãos suadas, respiração irregular, coceira no nariz e na garganta, rubor ou empalidecimento (...) [29]
2. As pessoas pensam menos em seus pés ou suas pernas. Quanto mais longe você estiver do rosto mais próximo você estará da verdade. Mudar repentinamente o movimento dos pés, apontar a saída com os pés ("eu quero sair daqui"), cruzar os braços e as pernas simultaneamente, todas elas são ações que indicam o ato de mentir (...) [30]
3. A postura é mais sincera que os gestos. Ela pode ser vista como menos natural e mais forçada, quando as pessoas mentem.
4. Gestos expansivos deixam transparecer muitas informações. Por pressentirem que podem ser surpreendidas, as pessoas que mentem tendem a se sentar sobre as mãos, cruzar os braços, cruzar as mãos... [31]
5. Desvio de olhar: quando as crianças mentem elas olha para baixo ou para o lado. Elas olham como culpadas, mas não olham você nos olhos... [32] (FURNHAM, 2001. p. 62).
Como alguns gestos podem decorrer do medo (tensão) ou da mentira, é essencial que o juiz, no início do depoimento, tente deixar o depoente à vontade, evitando a rispidez ou perguntas essenciais à solução da controvérsia. Nesse momento, além de deixar o depoente mais a vontade, poderá obter uma síntese de seu padrão corporal, para compara-lo com as eventuais alterações, quando formuladas questões onde o depoente poderia mentir.
A leitura da obra "O corpo fala" [33] pode ser uma forma de se iniciar na arte da leitura da linguagem não-verbal; entretanto, seria necessário que se ministrassem cursos específicos sobre o tema, com profissionais gabaritados.
3. Ouvindo/escutando as partes e advogados
Uma coisa é ouvir [34], outra é escutar [35]. O ouvir é involuntário, o escutar, uma habilidade que, apesar de sua importância, é negligenciada. Assim, como conceito operacional neste trabalho, mesmo que a lei fale em "ouvir as partes" [36], tal assertiva deve ser tomada no sentido de "escutá-las".
Assim como se pode desenvolver a habilidade de interpretar os sinais não-verbais e até de se alterar o modo de pensar ou agir, pelo uso de técnicas físicas, necessário se faz o aprimoramento da audição. No geral, selecionamos o que ouvimos, apreendendo nas respostas apenas o que nos interessa ou mesmo antecipando, mentalmente, a resposta, sem sequer ouvir o que está sendo dito. Problemas pessoais, excesso de serviço, a distração do assistente de audiências (ou sua lentidão) contribuem para que se perca a concentração e se deixe de escutar, passando apenas a ouvir. Também maneirismos do depoente [37], irritações, preconceitos (com classe social, raça, sexo) ou antipatias (com a parte e advogado) podem influir na forma de se escutar, convertendo-a, eventualmente, em ouvir.
O desenvolvimento da habilidade de escutar envolve, segundo Mackay (2002, p. 25-31) uma atenção física [38], uma atenção psicológica [39] e uma atenção verbal [40].
As partes vão ao fórum para serem escutadas (e para falar). Por vezes até o resultado do processo se torna secundário, se não obtiveram este intento. Há situações em que, a oportunidade concedida de se falar à outra parte algo que estava "preso na garganta" traduz a verdadeira satisfação perseguida ou mesmo, de ouvir da parte contrária uma explicação que não foi oportunizada pelos ânimos exaltados, ou pela litigiosidade incontida.
Deste modo, se pode afirmar que, o ajeitar de papéis em cima da mesa, os olhares de irritação, o atender do telefone, o próprio folhear do processo podem traduzir, para a parte ou para a testemunha, que se está ouvindo, mas não se está escutando. Manter uma postura receptiva à parte interlocutora, evitar sinais de tensão, tudo demonstra uma atitude positiva de atenção física [41]. Do mesmo modo, buscar manter um contato visual, fazer perguntas, resumir respostas quando forem duvidosas para esclarecimentos, construir novas idéias a partir do que foi dito etc. representam a atenção verbal. [42]
A atenção verbal permite ainda, detectar, pelo tom de voz, o nervosismo, a insegurança, a arrogância, a hesitação etc., elementos importantes para se aferir a validade do conteúdo narrado.
Em resumo, o escutar não é uma ocupação passiva. [43] A sentença é a representação do que o juiz sentiu do exame das provas e do processo. Quando se despreza o ouvir [44], castra-se um dos sentidos de enorme importância, influindo até na elaboração da ata de audiência (e na decisão), já que o termo pode retratar o que foi ouvido mas não o que foi escutado. Aliás, é de suma importância que se registrem no termo também os fatos paralelos que induziram, por exemplo, à mudança de uma resposta (intervenção de advogado, indagação sobre eventual erro etc.) [45]. Por fim, recorda-se que toda informação recebida adquire um traço de subjetividade do receptor [46], o que não pode ser desconsiderado, antes de se reconhecer, por exemplo, a ocorrência da alteração da verdade pela parte (ou de falso testemunho).
4. Perguntando corretamente
O juiz lida com pessoas das mais variadas camadas culturais e sociais. O excessivo tecnicismo conduz à incompreensão e a respostas errôneas. O tratamento comunicativo absolutamente igualitário não é um sinal democrático, mas um parâmetro equivocado de comunicação [47].
Pontifica Hespanha, a respeito da aplicação da psicologia às condutas jurídicas, principalmente no campo do testemunho:
"Por meio de técnicas e de procedimentos psicológicos com poder persuasório, juízes e tribunais, poderão colher informações fidedignas e resultados seguros acerca dos fenômenos da sensação, da percepção, da memória, das tendências afetivas e dos fatores conscientes e inconscientes que integram o processo de constituição e interpretação da vida psíquica e do testemunho. Com o uso científico da Psicologia Experimental, o observador e os órgãos jurisdicionais, com sua própria experiência psíquica, terão melhores condições de aplicar o direito ao caso concreto." [48]
Para um correto perguntar, é necessário desde o cuidado na formulação das questões, até na interpretação das respostas, passando pelo aprimoramento das técnicas do perguntar e interpretar.
A técnica indica que as primeiras perguntas sejam delicadas, para estabelecer um contato (perguntas de contato), deixando o interlocutor à vontade, ajudando a criar um ambiente harmonioso e básico para as questões mais relevantes [49]. Note-se que este ambiente permite ainda, estabelecer um padrão de normalidade para os gestos não-verbais, indispensável para a interpretação correspondente.
As perguntas podem ser classificadas de diversas maneiras.
As perguntas abertas são aquelas que estimulam a outra parte a falar e a se expressar mais que em monossílabos [50], dando ao perguntador mais informações e uma compreensão sobre o depoente e sobre o assunto. Sua desvantagem é a perda da objetividade, o falar demais que pode implicar em perda do precioso tempo destinado às audiências judiciárias. As perguntas abertas possuem duas categorias; as que implicam uma maneira ativa de perguntar e as que implicam uma maneira passiva: O questionamento ativo envolve as perguntas de contato, as perguntas investigadoras simples, as perguntas comparativas, as extensivas precisas, as fundamentadas e hipotéticas e as reflexivas conclusivas. O questionamento passivo envolve o estímulo não-verbal, as perguntas de associação, os comentários de apoio, a repetição de palavras-chaves, as perguntas espelhadas e a pausa. A finalidade do questionamento passivo é estimular, dar espaço e tempo, mostrar interesse, prolongar [51].
As perguntas investigadoras: que são próprias para buscar informações a um nível maior de profundidade; visam conseguir algo além de respostas superficiais. O grande perigo, nesses casos, é o de assumir o papel de interrogador insensível, ofendendo e constrangendo o interrogado que poderá se fechar. [52]. O juiz lida, em geral, com perguntas investigadoras.
As perguntas comparativas: servem principalmente para avaliar uma base antes/depois e também o desenvolvimento e a ordenação de idéias; são extremamente úteis, principalmente para aumentar a comunicação entre o entrevista e o entrevistador e também para verificar as alterações temporais [53].
As perguntas hipotéticas ou fantasiosas por envolverem o "se" são pouco utilizadas no questionamento judicial, salvo para se verificar se um fato é, ou não, justificável [54].
As perguntas extensivas (ou de reforço): servem para explicitar um objeto e somente são utilizadas se o interlocutor ouviu e não apenas escutou a resposta anterior. Indispensável ainda que o juiz mantenha sua neutralidade, evitando concordar ou discordar do depoente (embora possa afirmar, por exemplo, "estar acompanhando o raciocínio ou ter compreendido a resposta anterior) [55]. Também podem ser utilizados estímulos não-verbais como expressões faciais adequadas, para se evitar a necessidade de formulação de perguntas suplementares e a repetição de palavras-chaves, para estimular o respondente a falar mais sobre o assunto.
A pergunta espelhada (ou invertida), inserida no questionamento passivo, serve para ampliar uma resposta curta, reformulando a própria resposta como uma pergunta.
As perguntas de controle servem para interromper uma discussão ou uma conversa paralela na assistência ou entre parte-advogado. Constituem uma forma sutil de exercer a polícia da audiência, sem demonstrar autoritarismo ou arrogância.
Há ainda perguntas contraproducentes como as indutivas [56], as ardilosas ou ambíguas (que visam confundir o respondente ou o confundem, por mal formuladas) [57], as retóricas (que visam impedir qualquer resposta) e as discriminatórias que visam desencorajar o respondente ou indicar parcialidade. O maior dos vícios que o perguntador deve evitar é o de não esperar as respostas, fazer perguntas e prosseguir, interromper o respondente ou demonstrar parcialidade, falta de interesse ou irritabilidade.
Não se podem confundir perguntas fechadas (que admitem sim e não como resposta, somente) com perguntas objetivas que começam, geralmente, com "quem?", "quando?", "onde?" etc... O uso de perguntas objetivas no processo é louvável, o de perguntas fechadas pode traduzir cerceamento de defesa ou quebra da imparcialidade.
O perguntar é uma arte que deve ser aprendida e aprimorada diuturnamente. É ideal que o juiz ou advogado examine o processo antes da audiência e verifique quais os pontos efetivamente controvertidos e que necessitam de esclarecimento. Desta análise pode resultar, inclusive, a conclusão de que a própria produção da prova oral é desnecessária ou perigosa para a parte que a quer produzir [58]. Deste modo, as questões impertinentes ou incontroversas não serão objeto da formulação de questões inúteis para a solução do processo.
Desnecessário recordar por fim que, a preparação da testemunha para responder as questões apresentadas pelo juiz ou pela parte adversa constitui ilícito punível na forma da lei penal. Há jurisprudência que reconhece, inclusive, a co-autoria de advogado que induziu testemunha a faltar à verdade.
5. Convencendo as partes
A persuasão envolve todas as habilidades de argumentação e discussão que podem ser usadas por uma pessoa, a fim de obter a concordância de outra [59]. A persuasão, vista como exercício de influência, efetiva-se pelo uso de mecanismos generalizados de interação social, através dos quais atitudes e opiniões são mudadas. [60]
Há vários pontos que devem ser observados para se chegar à persuasão. O 1º deles para se permitir o uso da persuasão é a existência de um relacionamento amigável (daí ser desaconselhável – apesar de às vezes inevitável – o antagonismo com – ou entre - advogados [61]). O 2o é se abdicar de um mínimo de formalidade [62]. O 3º é fornecer informações, de demonstrar experiência, sendo este o mais difícil [63] em face do dever de imparcialidade. O 4º é ressaltar os pontos principais da inicial e da defesa que podem influir no resultado [64]. O 5º é a concessão de intervalos (insistir que as partes conversem, reservadamente, com seus advogados, o que costuma servir para interromper discussões ou para que os interessados considerem novos aspectos) [65]. O 6º é a demonstração de que as concessões recíprocas são inevitáveis, contrapondo, sempre, à concessão de uma parte, a concessão da outra (por exemplo, valor versus prazo etc.). O 7o é a exploração dos pontos comuns (solução rápida do processo, onerosidade, bom relacionamento, a eliminação de riscos etc.). O 8º é a insistência para que as partes ampliem a comunicação entre elas, eliminando as agressões [66], fazendo com que se ouçam e esclareçam os pontos principais do conflito, para a busca da solução negociada (e sucessivamente jurídica). Por fim, é indispensável que o juiz demonstre (e convença) ser indispensável que as partes estejam dispostas a ceder, em parte, pois do contrário, ficarão imunes à persuasão e à conciliação [67]. A primeira regra da negociação é "uma negociação só pode ser considerada boa se ambas as partes saírem perdendo" [68].
6. Conclusão
A lei impõe ao juiz que busque conciliar as partes. O juiz e outros operadores jurídicos não possuem formação para utilizar a persuasão como técnica, agindo de forma intuitiva, com resultados deficitários. Também na audiência, há aspectos psicológicos que devem ser explorados e que são mal utilizados, pela ausência de conhecimentos específicos. A preocupação com a solução jurídica é importante, mas não pode ser a única; a própria solução jurídica implica no uso de conhecimentos interdisciplinares, inclusive psicológicos, cujo desconhecimento afeta a colheita da prova e com ela, a própria decisão. É preciso dar aos operadores ferramentas técnicas que ultrapassem apenas o jurídico. O uso da psicologia na audiência (persuasão para a conciliação e colheita da prova oral) é essencial.
Não há como se julgar o comportamento das partes frente à lei, se o julgador desconhecer, totalmente, a ciência do comportamento e dos fenômenos psíquicos, a psicologia.
A psicologia constitui um instrumental indispensável que os operadores jurídicos devem utilizar tanto para conciliar os litígios, quanto no processo judiciário, principalmente na audiência judiciária (conciliação e colheita da prova oral).
As grandes empresas já descobriram a importância do saber falar, ouvir, perguntar e negociar e estão treinando seus executivos nessas atividades. O poder público, mais precisamente, o Poder Judiciário não pode ficar alheio aos avanços da técnica nas relações interpessoais, sob pena de, dar respostas cada vez mais morosas e mais errôneas às querelas. Como se disse no início, o direito não dá todas as respostas (e nem sequer acena com todas as perguntas relevantes).
A matéria é complexa e envolve inúmeras facetas. Nosso objetivo neste trabalho (que é mais um esboço que uma conclusão) foi apenas o de incentivar o aprofundamento sobre um ou mais focos aqui tratados, realizando-se estudos e palestras com profissionais das várias disciplinas envolvidas neste projeto.
A própria conciliação é uma atividade tão complexa, que as Cortes deveriam ter especialistas para realizá-las, em todos os processos em que seja possível; não sendo possível este ideal, no mínimo, se deveria dar aos juízes e alguns servidores, ferramental básico para atuarem com mais técnica e menos intuição. Os custos para o Estado e para as partes justificariam qualquer esforço, neste sentido, sem contar a tortura psicológica que cada processo significa: só quem foi parte, pode di-lo, ou quem aumento sua capacidade de percepção, para senti-lo.
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Notas
1 "A palavra sentença deita suas raízes etimológicas no termo latino sententiae, que se originou de sententiando, gerúndio do verbo sentire. Daí, tem-se a idéia de que o juiz, ao sentenciar, declara o que sente." (FAYET, Ney. A sentença criminal e suas nulidades. 5e. São Paulo: AIDE, 1987. p. 19). A sentença, em sentido técnico, é o pronunciamento do juiz que põe fim ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição. Este último é o conceito operacional eleito; o primeiro, entretanto, serve a demonstrar a importância do uso de todos os sentidos, na colheita da prova.
2 Por transação, considera-se o ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas; composição.
3 Por conciliar considera-se o pôr em boa harmonia; pôr de acordo; congraçar; reconciliar. Nesse sentido, a conciliação é mais proveitosa que a mera transação, por impedir que o litígio se torne latente ou que ocasione, por exemplo, conseqüências outras, como perseguições, vinganças, "listas negras", etc.
4 Brasil. Legislação. Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/63), artigos 125, IV e 448. Art. 125: IV - IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes; Art. 448: Art. 448 - Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Brasil. Legislação. Consolidação das Leis do Trabalho (Lei nº 5452/43), artigos 846, 850 e 852-E: Art. 846 - Aberta a audiência, o Juiz ou Presidente proporá a conciliação. Art. 850 - Art. 850 - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. Art. 852-E. Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência. Há ainda o art. 514 "c" que coloca dentre as atribuições sindicais, a conciliação.
5 O art. 852-E, da CLT impõe que o juiz use dos meios adequados de persuasão para a solução conciliatória. Adequado, em filosofia é a representação que tem exata correspondência ou conformidade com o seu objeto. Adequado é o que não negligencia nenhum elemento importante da situação descrita. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 17 (verbete: adequado).
6 A Universidade de Harvard já realizava seminários de negociação em 1980/1981. (FISHER, Roger et alii. Como chegar ao sim (a negociação de acordos sem concessões. Projeto de negociação da ‘Harvard Law School". Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luíza Borges. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1994, p. 10)
7 As tratativas de acordo, ainda que com a assistência judicial, são, na realidade, negociações.
8 Não se podendo olvidar que o processo é um mal necessário, mas que traz, às partes, um desconforto que só é abreviado com a solução, embora por vezes dê lugar à frustração (que em psicanálise é o estado daquele que, pela ausência de um objeto ou por um obstáculo externo ou interno, é privado da satisfação dum desejo ou duma necessidade). ou à raiva (ódio, ira ou rancor), dependendo da solução adotada.
9 que decorre mais da idéia de que é meramente intuitiva e serve a afastar o uso da técnica, do que de seu resultado, em si.
10 Enquanto nas ciências naturais há uma profunda simbiose entre a academia e a sociedade, buscando a primeira, soluções para problemas da segunda; nas ciências jurídicas há uma natural aversão por tudo o que possa ter aplicação prática. Afirma-se que o objeto não é o "o direito que é" mas o "direito que deve ser" e com base nesse dogma, exorcizam-se as tentativas de apontar soluções que utilizem o direito positivo vigente ou suas lacunas. A política jurídica é apenas um dos campos de atuação da ciência jurídica, não seu universo, que abrange também, a dogmática, ainda que sob uma ótica que busca na hermenêutica seu aggiornamento.
11 Especificamente quanto aos alimentos, divisão de bens etc., já que, há direitos indisponíveis que não admitem transação.
12 A conciliação tem a vantagem de solucionar o conflito, de forma definitiva. A transação lhe dá uma solução jurídica, tornando contudo o litígio latente com conseqüências nefastas, principalmente para o empregado, que vê, muitas vezes, fechadas oportunidades outras de colocação no mercado de trabalho.
13 Daí a diferença entre a transação e a conciliação.
14 Justiça não no sentido Kelseniano da conformidade da conduta à norma; também no sentido da eficiência (capacidade de possibilitar as relações entre os homens) de uma norma (ou conjunto de normas), mas, tomada no sentido utilitarista de David Hume: "A utilidade e o fim da justiça é propiciar felicidade e segurança, mantendo a ordem na sociedade." Apud ABBAGNANO, op. cit. p. 595.
15 Brasil. Legislação. Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35/79), art. 35, caput e inciso III: São deveres do magistrado: IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e os auxiliares..."
16 Os jargões fazem transparecer para o leigo que o Judiciário é um poder que opera com razões ocultas, como afirmava Michele Taruffo.
17 FURNHAM, Adrian. Linguagem corporal no trabalho. São Paulo: Nobel, 2001. p. 12.
18 WEIL, Pierre. TOMPAKOW, Roland. O corpo fala (a linguagem silenciosa da comunicação não-verbal). São Paulo: Vozes, 2001. p. 248.
19 Empatia é palavra originada do inglês empathy, sendo, em psicologia, a tendência para sentir o que sentiria caso estivesse na situação e circunstâncias experimentadas por outra pessoa. Nesse sentido, aproxima-se muito da misericórdia (miser + cordia), de derivação latina, que traduz o experimentar no coração a miséria de outrem.
20 que é a aversão espontânea e instintiva, fruto não do que foi dito, mas do que foi percebido pelos sentidos.
21 O medo das partes é um componente que não pode ser desprezado, sendo não raro, causado pela colocação diante do desconhecido (da sobriedade e formalidade do ambiente judicial). O litigante habitual, por sua intimidade com o ambiente, tem uma vantagem sobre o não-habitual que pode afetar a memória, depoimentos etc. Como ensina Montalvão: "Tanto mais claras, completas e numerosas forem as nossas percepções, tanto maior é o nosso conhecimento do mundo exterior e tanto maior é também nossa adaptação ao meio. Assim, a mesma sensação pode ocasionar, conforme os indivíduos, percepções diferentes." MONTALVÃO, Alberto. Moderna enciclopédia de relações humanas e psicologia geral. São Paulo: Nova Brasil Editora, 1979. p. 215.
22 FURNHAM (2001, p. 13).
23 WEIL (1986, p. 263) tem um capítulo reservado ao tema "da mudança do corpo à mudança da pessoa", sustentando que: "... desde a mais remota antigüidade têm sido desenvolvidos métodos e técnicas que efetivamente conseguem mudar muito dos nossos estados emocionais e mesmo atingir a própria estrutura da nossa personalidade total... " Nele trata de algumas técnicas posturais (Ioga, Dança, Tai Chi Chuan, técnicas de relaxamento etc.) que conseguem alterar o próprio modo de ser, citando inclusive a famosa frase de Pascal: "ajoelha-te e crerás".
24 "Se te fizerem presidir a um banquete, não te ensoberbeças; porta-te, entre os convidados, como um deles. Cuida deles, primeiro..." (BIBLIA SAGRADA. Livro do Eclesiástico, capítulo 32, versículo 1. São Paulo: Ed. Paulinas, 39 ed. 1982, p. 774).
25 "Uma pessoa pode estimular a interação simplesmente dirigindo o olhar para uma outra pessoa no lado oposto da sala. Quando a pessoa a quem foi dirigido o olhar retribui, significa que ela aceitou o convite para participar, ao passo que quando ela desvia o olhar, significa que ela não quer participar. (...) As pessoas que procurar as outras nos olhos enquanto falam são vistas não apenas como excepcionalmente bem dispostas, mas também como confiáveis e sérias." (Furham, 2001. p. 17).
26 GOLEMAN, Daniel. Inteligência emocional. 5. ed. Tradução: Marco Santarrita. São Paulo: Objetiva, 1996. p.162.
27 WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O corpo fala (a linguagem silenciosa da comunicação não-verbal). São Paulo: Vozes, 2001. p. 64
28 alterando a verdade dos fatos.
29 A tensão emocional decorrente do defrontar-se com o juiz pode causar sinais idênticos, de forma que, isoladamente, não pode ser considerado um sinal certo da mentira.
30 O desconforto da cadeira ou uma personalidade extrovertida (inquieta) podem atuar do mesmo modo.
31 O medo pode causar reações semelhantes.
32 O mudar a direçã dos olhos pode indicar uma tentativa de lembrar...
33 WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland, op. cit.,. Apesar dos nomes estrangeiros, WEIL, Doutor em Psicologia pela Universidade de Paris é Professor na Universidade de Minas Gerais; TOMPAKOW é professor da Fundação Getúlio Vargas (Rio de Janeiro).
34 do latim "audire", perceber, entender (os sons) pelo sentido da audição.
35 do latim, auscultare, é: Tornar-se ou estar atento para ouvir; dar ouvidos a; Aplicar o ouvido com atenção para perceber ou ouvir: Atender aos conselhos de: Prestar atenção para ouvir alguma coisa.
36 Conforme art. 64, 119, 327, 398, 405 (§4º), 527 (VI), 635, 670 (parágrafo único), 804, 870 (parágrafo único), 885 (parágrafo único), 928, 971, 1113 (§ 2º), 1122 (caput e §1º), 1130, todos do Código de Processo Civil, se dá preferência ao termo "ouvir", embora sempre no sentido de escutar.
37 verbi gratia, o uso da gíria, o eventual ruído interno ou externo da sala de audiência, o excessivo remexer na cadeira ou nos óculos; o odor da axila; o mau hálito etc. também servem a desviar a atenção. Até a posição da cadeira do depoente (ou das partes e advogados) a colocação, em relação ao juiz, muitas vezes atrás do vídeo do computador ou a distância, impedem uma comunicação eficaz.
38 Olhar de frente para o interlocutor; manter bom contato visual; manter uma postura receptiva e permanecer relativamente relaxado.
39 A atenção psicológica envolve a atenção: naquilo que está sendo dito; como está sendo dito; no que não está sendo dito; nos sentimentos e emoções que estão sendo expressos, ou não. Apesar disto, ter atenção psicológica significa não se deixar arrastar ou envolver pelo conteúdo emocional do que está sendo dito, mas, ao contrário, ser um ouvinte neutro. Aproxima-se assim, a figura do ouvinte psicológico, da figura da Ártemis vendada.
40 É o deixar claro que se está escutando: estabelecer contato visual; balançar a cabeça positiva ou negativamente; fazer perguntas; resumir de alguma forma o que pessoa disse; construir novas idéias, a partir do que foi dito; evitar fatores de distração (telefone etc.).
41 MACKAY, Ian. Como ouvir pessoas. Tradução de Maria C. F. Florez. São Paulo: Nobel, 2000. p. 26.
42 que pode e deve vir acompanhada de sinais não-verbais, até involuntários quando a atenção é verdadeira (postura, movimentos corporais, etc.).
43 MACKAY, op. cit., (como ouvir...), p. 36.
44 Como o processo é documentado na escrita, não raro, os documentos que já se encontram nos autos ou mesmo a possibilidade de solução pela prova documental, induzem o desinteresse pela prova oral.
45 Já há uma tendência da jurisprudência em considerar a maior proximidade do juiz com a prova, valorizando os fatos que concorreram para a formação de seu convencimento.
46 COHEN, John. Introdução à psicologia. São Paulo: Atlas, 1975. p. 154
47 PASOLD, César Luiz. Personalidade e comunicação. Florianópolis: Plus Saber Editora, 2002. p. 28.
48 HESPANHA, Bendito. Psicologia do testemunho. Passo Fundo: EDIUPF, 1996. p. 93.
49 MACKAY, Ian. Aprendendo a perguntar. Tradução de Márcia Cruz Nóboa Leme. São Paulo: Nobel, 2001.
50 Questões complexas não admitem resposta simples (sim ou não). CARRAHER (Professor Adjunto do Curso de Mestrado em Psicologia da Universidade Federal de Pernambuco), ao falar da falácia da pergunta complexa menciona a seguinte pergunta complexa, à qual se impôs como resposta, um sim ou não: "você deixou de bater na sua esposa?" A pergunta é incriminadora. Se a resposta for um sim, demonstrará que o entrevistado batia em sua esposa, anteriormente; se a resposta for um não, levará a concluir que continua a cometer violência contra o cônjuge. (CARRAHER, David W. Senso crítico (do dia-a-dia às ciências humanas). São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002, p. 32).
51 MacKay, 2001. p. 13.
52 "É normal que a testemunha se iniba e não consiga transferir para o testemunho as palavras que expressem a fidelidade e descrevam a verdade que recepcionou." (HESPANHA, Benedito. Psicologia do testemunho. Passo Fundo: EDIUPF, 1996. p. 140).
53 Exemplo típico, no processo do trabalho, são as perguntas que se referem primeiro à jornada ou funções da testemunha e depois a do autor, para se saber, por exemplo, se poderia ter presenciado o que disse ter visto; outro exemplo é que visa determinar a instalação de equipamentos de segurança; a alteração do tratamento do empregado, após sua inserção na CIPA ou Sindicato etc.
54 O exemplo clássico é o demonstrar que um ato, a princípio censurável, possa ser justificado. "O que faria no lugar de fulano se estivesse nas mesmas condições". Serve para demonstrar, por exemplo, a força maior, o estado de necessidade etc.
55 MACKAY, apreendendo, op. cit. p. 24.
56 que induzem uma resposta específica e devem ser particularmente indeferidas pelo juiz, embora não raro sejam utiilizadas principalmente na inquirição de testemunha arrolada pela própria parte que formulou o questionamento. São exemplos o "você tem de admitir...; você vai reconhecer...; você não pode negar.. .; você não está sugerindo..." etc.
57 também chamada de maratona, por incluírem uma série de indagações apresentadas em pacote, que só servem para causar perplexidade e impedir a resposta. Exemplo de pergunta ambígua no processo são as perguntas que não discriminam se a indagação se refere à testemunha ou à parte (por exemplo "...que trabalhava....: quem, o autor ou a testemunha...).
58 Muita presunção de veracidade decorrente da confissão já foi elidida pela própria parte que dela se aproveitava, diante da teimosia de querer reafirmar os fatos.
59 FOWLER, Alan. Negocie, influencie, convença. Tradução Maria Lúcia Leite Rosa. São Paulo: Nobel, 2000. p. 9.
60 MACHADO, Ana Maria Le Sénéchal. O processo de persuasão e o comportamento de persuadir. Psicologia: ciência e profissão, 1997, 17 (3), p. 28-34.
61 Os advogados, a exemplo dos juízes, não possuem uma postura conciliadora. Por outro lado, muitos consideram que a conciliação os impede de "mostrar serviço".
62 O Dr. Jair José Spuri que atuou como juiz substituto na Vara de São Miguel do Oeste (tendo permutado para o TRT-SP) tinha um percentual de acordo bastante alto. Costumava sentar-se à mesa com as partes e conversar informalmente, buscando a conciliação.
63 O juiz não pode antecipar seus julgamentos, mas pode, nesse momento, fazer um cálculo despretensiosamente estimativo consideradas as teses da inicial e da defesa, para indicar as vantagens de um acordo mediano. Pode inclusive indicar que as partes podem ter razão em alguns pontos (sem especificá-los ou fazendo-o in thesi).
64 As parte tem uma tendência de ver apenas o foco que lhes interessa.
65 FOWLER, op. cit., p. 41.
66 FISHER, Roger et alii. Op. cit., p. 195.
67 WEISS, Donald. Motivar outras pessoas. In A essência das motivações (a essência da sabedoria dos grandes gênios de todos os tempos). São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 36
68 BLOCH, Arthur. A lei de Murphy no século XXI (motivos por que tudo dará errado nos próximos 100 anos). 2 ed. São Paulo: Record, 2002, p. 91.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MANZI, José Ernesto. O uso de técnicas psicológicas na conciliação e na colheita da prova judiciária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 325, 28 maio 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5243. Acesso em: 18 abr. 2024.