O Estatuto da Cidade

1. Bases Constitucionais e Diretrizes fundamentais:

A União, de acordo com o artigo 21, XIX, da Constituição Federal, tem competência privativa para instituir as diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano no país, o que inclui, entre outras, as diretrizes para as políticas de habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Com base no artigo 24, inciso I, a União, no âmbito da competência concorrente sobre direito urbanístico, tem como atribuição estabelecer as normas gerais de direito urbanístico por meio de lei federal de desenvolvimento urbano, que deve conter as diretrizes do desenvolvimento urbano e regional, os objetivos da política urbana nacional, a regulamentação dos artigos 182 e 183 da Constituição, além de instituir os instrumentos urbanísticos e o sistema de gestão desta política. Assim, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.07.2001) é a lei federal de desenvolvimento urbano exigida constitucionalmente, que regulamenta os instrumentos de política urbana que devem ser aplicados tanto pela União, como pelos Estados e Municípios.

O Município, com base no artigo 182 da Constituição Federal e no princípio da preponderância de interesse é o ente federado principal na execução da política urbana, de modo a ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, de acordo com os critérios estabelecidos no Plano Diretor, definido este como o instrumento básico da política urbana ^[1].

Assim, a identificação das normas do Estatuto da Cidade como normas gerais, tem como base a adequação destas normas aos princípios da Constituição Federal, pois estas normas são, especialmente em relação aos municípios, indutoras da aplicação dos instrumentos constitucionais da política urbana. A aplicação pelos Municípios de instrumentos como o Plano Diretor, e de outros previstos no Estatuto da Cidade, tem como objetivo a efetivação de princípios constitucionais como os da gestão democrática da cidade, da participação popular, da função social da propriedade, do direito a moradia, a saúde e a regularização. Acrescenta-se agora ao ordenamento jurídico a obrigação ao administrador público de dar efetividade a estes princípios e diretrizes. A possibilidade do uso indevido ou da não-aplicação desses instrumentos pelos Municípios poderá ser questionada até mesmo pela via judicial, em desrespeito a lei federal e as normas constitucionais da política urbana. Com base no próprio Estatuto da Cidade poderá esta prática ser considerada uma lesão a ordem urbanística nos termos do artigo 53 ^[2].

Entre os princípios jurídicos e políticos que norteiam o Estatuto da Cidade cumpre destacar o da função social da propriedade, tema polêmico que fundamenta a aplicação de vários dos instrumentos constantes na lei e, o da participação popular. A gestão democrática da cidade, surge, também, como diretriz geral do Estatuto (art. 2° , II). Outras diretrizes gerais contemplam a sustentabilidade, o planejamento ambiental, a cooperação intergovernamental e a colaboração (parceria) entre estado e particulares.

1.1 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

O princípio da função social da propriedade encontrou na Constituição Federal de 1988 uma definição que assegura o direito a propriedade imobiliária urbana, desde que cumprida a sua função social, que é aquela determinada pela legislação urbanística, cabendo ao município promover o controle do processo de desenvolvimento urbano através da política de ordenação do seu território, dentro das diretrizes da sua lei municipal. ^[3]

A Constituição Federal não só entrega ao legislador a determinação do conteúdo da propriedade, mas também a ele impõe o encargo de organizar o cumprimento de sua função na realidade da vida coletiva. Esta "reserva da determinação dos limites" contém uma diferenciada faculdade de limitação: a vinculação é tanto maior quanto mais o objeto da propriedade está em uma relação social e em uma função social. O que a Constituição Federal e o Estatuto da Cidade propõem é uma mudança de interpretação, substituindo o princípio individualista do Direito Civil brasileiro, pelo reconhecimento da função da propriedade em razão das necessidades da sociedade como um todo.

A função ou vinculação social determina que o proprietário dê uma utilização socialmente justa ao objeto do direito de propriedade em que o interesse geral deve ter precedência sobre o interesse individual. É um princípio constitucional ordenador da propriedade privada que vincula diretamente o legislador, de forma que ele é obrigado a estabelecer, na fixação do conteúdo e limites da propriedade, um regime socialmente justo de contribuição para o bem-estar geral da sociedade.

Instrumentos previstos no Estatuto da Cidade como do parcelamento ou edificação compulsória, o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, a desapropriação para fins de reforma urbana, o direito de preempção, são exemplos da aplicação deste princípio, se constituindo em avanço legislativo notável no sentido da efetivação progressiva da destinação social da terra urbana.

1.2 A GESTÃO DEMOCRÁTICA e a participação popular como fundamentos da gestão e do planejamento das cidades

A tendência da administração pública em sobrepor os seus atos ao consentimento do cidadão vem sendo substituídas por novos modelos de gestão em que o papel do cidadão passa de mero espectador para colaborador ativo, co-gestor, prestador e fiscalizador. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem havido no país uma tendência a proliferação dos sistemas de gestão democrática, mediante a criação de conselhos, comissões, comitês. A Constituição estabeleceu expressamente sistemas de gestão democráticos em vários campos da administração pública, o que inclui o planejamento participativo, mediante a cooperação das associações representativas no planejamento municipal, como preceito a ser observado pelos municípios (art. 29, XII).

O Estatuto da Cidade fixa esta diretriz no seu artigo 2° , II, indicando a participação da população e de associações representativas da comunidade, na formulação e execução de planos, programas e projetos urbanísticos:

Art. 2°

....

II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

Assume-se como princípio básico da política urbana o imperativo de se discutir as questões das cidades com os vários setores da sociedade. A efetivação deste direito, agora respaldado pelo texto da lei, serve de instrumento para a gestão e fiscalização conjunta das ações dos governos. Duas das formas de gestão democrática previstas no Estatuto da Cidade merecem destaque:

A primeira é a previsão de criação dos conselhos municipais, estaduais e nacional de desenvolvimento urbano. Segundo ampla doutrina ^[4], uma das melhores formas de organização administrativa adotada para possibilitar a participação dos cidadãos na gestão das políticas públicas é a do Conselho, que se configura como órgão administrativo colegiado, de caráter deliberativo e/ou consultivo, com representantes da sociedade e do poder público.

Neste sentido, o inciso I do artigo 43 do Estatuto da Cidade prevê que os órgãos colegiados de política urbana, nacional, estadual e municipal, devem ser utilizados para garantir a gestão democrática da cidade. O Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano criado pela Medida Provisória 2.202, de 4 de setembro de 2001, nos termos do artigo 10 é definido como órgão deliberativo e consultivo, integrante da estrutura da Presidência da República, responsável pelas diretrizes gerais do desenvolvimento urbano e pela organização da Conferência Nacional das Cidades.

Outra forma prevista é o sistema das audiências e consultas públicas. As audiências e consultas públicas, também na forma do artigo 43, II, do Estatuto da Cidade, devem ser promovidos pelo Poder Público para garantir a gestão democrática da cidade e tem como fundamento os princípios da publicidade e da participação ^[5]. As audiências podem ser solicitados pelos cidadãos e associações representativas. Moreira Neto (1992: 129), define audiência pública como "um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos e a grupos sociais determinados, visando a legitimidade da ação administrativa, formalmente disciplinada em lei, pela qual se exerce o direito de expor tendências, preferências e opções que podem conduzir o Poder Público a uma decisão de maior aceitação consensual".

1.2.1 A explicitação do princípio da participação popular

A redação do inciso II, do artigo 2° , insere a participação popular como diretriz dentro de um sistema de gestão democrática proposto. Destarte, os conceitos jurídicos e políticos de gestão democrática e de participação popular são distintos, embora complementares. O princípio democrático da Constituição brasileira está inserido no artigo 1° , parágrafo único, e acolhe os postulados da democracia representativa e participativa. Em que pese o sistema representativo ser o elemento nuclear do conceito de democracia – expressão do princípio da maioria – a Constituição Federal do Brasil, através de seu artigo 1º ( "todo o poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição"), acabou por estabelecer a compatibilidade entre democracia representativa e democracia participativa, de forma que estas não se excluem ou concorrem, mas se complementam.

A democracia participativa tem como premissa o interesse básico dos indivíduos na auto-determinação política e concebe a formação de vontade política de baixo para cima, num processo de estrutura com a participação de todos os cidadãos. O princípio político da participação, que inclui as modalidades legislativas e judiciais, está diretamente referido à legitimidade das instituições democráticas, de modo que a participação nas decisões administrativas tende a aproximar o administrado de todas as discussões e decisões em que seus interesses estejam diretamente envolvidos.

Assim, temos entre as diretrizes gerais, a gestão democrática, e especialmente, a participação popular, como fundamento jurídico normativo que deve ser considerado pelo legislador e observado pelo administrador.

O Estatuto da Cidade contempla a expressão "participação popular" em vários momentos: No artigo 2° , nos seguintes incisos: "II - gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas..." ; "XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada...". No artigo 4° , inciso III, nos intrumentos da política urbana, quando trata do planejamento municipal, "f) gestão orçamentária participativa", em relação aos institutos jurídicos e políticos, "s) "referendo popular e plebiscito". No parágrafo 3° , propõe que os recursos devem ser objeto de controle social, garantida a participação da população no controle orçamentário.

Tratando especificamente dos instrumentos da política urbana, entendemos incluir-se o Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV, como instrumento de participação, uma vez que deverá ser dado publicidade de seu teor e questionado pela população residente, podendo obstar a instalação de equipamentos que causem impacto negativo.

Também em relação ao Plano Diretor, no processo de sua elaboração e na fiscalização da sua implementação, o texto a lei prevê a promoção obrigatória de audiências públicas e debates, a publicidade e o acesso aos interessados (art. 40, § 4° ) ^[6].

O ponto mais importante a referir em relação ao princípio da participação é em relação a gestão orçamentária participativa ^[7], como integrante do planejamento e gestão das cidades. O artigo 44 do Estatuto dispõe que a gestão orçamentária participativa incluirá obrigatoriamente a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre o plano plurianual, a lei de diretrizes orçamentárias e o orçamento anual, ou seja, em todo processo de discussão orçamentária, como condição obrigatória para a sua aprovação pela Câmara Municipal ^[8].

Verifica-se, assim, que estas disposições configuram-se em avanços legislativos para a efetivação do princípio da participação popular.

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2. PRINCIPAIS INSTRUMENTOS DO ESTATUTO DA CIDADE

2.1 Instrumentos de Indução do Desenvolvimento Urbano

Entre os instrumentos constantes na lei, vários dispositivos guardam relação com a efetivação das políticas de colaboração e indução ao desenvolvimento urbano, e todos já referidos nos anteprojetos anteriores para a Lei de Desenvolvimento Urbano. São os relativos ao parcelamento, edificação ou utilização compulsórios (arts. 5° e 6° ); o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo (art. 7° ); a desapropriação para fins de reforma urbana (art. 8), o consórcio imobiliário (art. 46); as operações urbanas consorciadas (arts. 32 a 34) e o direito de preempção (art. 35), que trataremos resumidamente a seguir. O instrumento da outorga onerosa do direito de construir, merecerá uma análise um pouco mais acurada:

O parcelamento ou edificação compulsórios são instrumentos a serem utilizados pelo Poder Público municipal, como forma de obrigar os proprietários de imóveis urbanos a utilizar socialmente estes imóveis, de acordo com o disciplinado obrigatoriamente no Plano Diretor do Município. Pode ser através do parcelamento de uma área urbana não utilizada ou sub-utilizada ou a edificação de uma área urbana não edificada. Por meio do parcelamento ou edificação compulsória o Poder Público municipal condiciona o proprietário a assegurar o uso social da propriedade a um comportamento positivo, de utilizar, construir. Conforme o parágrafo 4° , os prazos para o cumprimento da obrigação pelo proprietário são de um ano à partir da notificação para protocolar o projeto no órgão municipal competente e dois anos à partir da aprovação do projeto para iniciar as obras do empreendimento. Para os empreendimentos de grande porte, é possível, em caráter especial, que a lei municipal possa prever a conclusão das obras em etapas.

O Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo (IPTU Progressivo) previsto no Estatuto da Cidade se fundamenta nos artigos 145, § 1° , artigo 150, II e no artigo 156, § 1° , de modo a promover a distribuição justa da riqueza inerente a propriedade, como instrumento de realização da justiça social. De acordo com o § 1° do artigo 156 da Constituição Federal o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana poderá: I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; I – ter aliquotas diferentes de acordo com a localização do imóvel.

O imposto predial e territorial urbano progressivo no tempo, com natureza extra-fiscal, se caracteriza como sanção ao proprietário que não destinou sua propriedade a uma função social. A finalidade do município na utilização do IPTU progressivo no tempo não é a arrecadação, mas o de forçar o proprietário a cumprir com as obrigações previstas no plano diretor, de parcelar ou edificar. Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos o Município deve aplicar o imposto com a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. Com relação ao valor da alíquota, o valor aplicado não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento. No caso de não ser atendido nos cinco anos a obrigação do proprietário, o Município poderá manter a cobrança pela alíquota máxima até o cumprimento da obrigação, ficando garantida a prerrogativa de desapropriar o imóvel para fins de reforma urbana nos termos do § 2° do artigo 7° do EC. Ainda, pelo § 3° deste artigo, fica proibida a concessão de anistia ou isenções.

A desapropriação para fins de reforma urbana prevista no artigo 182, parágrafo 4° , inciso III, é uma das exceções ao artigo 5° , XXIV da Constituição Federal, pelo qual a desapropriação será efetuada mediante justa e prévia indenização em dinheiro. O poder público municipal pode fazer a desapropriação no caso do proprietário deixar de cumprir com a obrigação de dar destinação social a propriedade após o término do prazo máximo de cinco anos da aplicação do IPTU progressivo. Esta desapropriação é entendida como uma sanção ao proprietário por não respeitar o princípio da função social da propriedade ^[9]. O pagamento da indenização será feito através de títulos da dívida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado Nacional, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

O consórcio imobiliário é um instrumento de cooperação entre o poder público e a iniciativa privada para fins de urbanização, regulamentado através da previsão no Plano Diretor, em áreas que tenham carência de infra-estrutura e serviços urbanos. Através do instrumento o poder público realiza as obras de urbanização e o proprietário cede uma parte dos lotes urbanizados para o poder público, que poderá usa-los para fins de assentamento ou comercializá-los.

As operações urbanas consorciadas tem por finalidade a promoção de intervenções urbanas mediante a parceria entre o poder público e o privado. É compreendida como um conjunto integrado de intervenções e medidas a ser coordenado pelo Poder Público, sendo as intervenções urbanas de grande impacto somente autorizadas por lei municipal. O Plano Diretor pode definir quais áreas são passíveis das operações, e, posteriormente delimitadas e detalhadas por lei municipal específica, prevendo a participação dos proprietários, moradores, usuários e investidores. De acordo com o § 2° do artigo 32, poderão ser previstas nas operações entre outras: modificação de índices e características do parcelamento, uso e ocupação do solo, alterações nas normas de edificação, sempre considerando as melhorias urbanísticas, melhorias sociais e o impacto ambiental do empreendimento. Requisito obrigatório que deve constar da lei municipal é o plano de operação urbana consorciada (detalhado no art. 33), composto por normas, programas e estudos sobre o impacto da operação. Os recursos obtidos pelo poder público municipal são oriundos da contrapartida exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidores. Pode ser através do pagamento pela regularização de construções, reformas, modificações de parcelamento, etc. e devem ser aplicados exclusivamente na própria operação e priorizados para a execução de programas de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada.

O artigo 34 prevê a possibilidade de emissão pelo Poder Público municipal de certificados de potencial adicional de construção, para obter recursos necessários para executar as obras previstas na lei municipal. Os certificados poderão ser alienados em leilão ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessárias previstas na operação.

O Direito de Preempção é um instrumento jurídico que visa conferir em determinas situações o direito de preferência para adquirir mediante compra de um imóvel que esteja sendo alienado pelo proprietário para outra pessoa. O direito regulado no Estatuto visa conferir ao poder público, a preferência para adquirir imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, em razão das diretrizes da política urbana.

De acordo com o §1° do artigo 25 é necessário que as áreas que incidem o direito sejam delimitadas em lei municipal, conforme os critérios do Plano Diretor e deve definir também o prazo de vigência do direito, sendo que este prazo não pode ser superior a cinco anos. O prazo máximo só pode ser renovável somente a partir de um ano do encerramento do prazo anterior. De acordo com o artigo 27, o proprietário do imóvel se torna obrigado a notificar o Poder Público da intenção de alienar o imóvel, o não cumprimento acarreta a nulidade do negócio. O proprietário deve anexar a notificação a proposta de compra assinada pelo terceiro interessado, com o preço, condição de pagamento e prazo de validade. Recebida a notificação, o Poder Público tem o prazo máximo de trinta dias para manifestar o seu interesse, por escrito, em comprar o imóvel. Isto não ocorrendo, o proprietário fica autorizado a realizar a alienação para terceiros.

2.1.1 A outorga onerosa do direito de construir e a questão do "solo criado".

O instituto da "outorga onerosa do direito de construir" anteriormente conhecido como "solo criado", muito discutido entre na década de 70, quando urbanistas e juristas, signatários da carta de Embu, defenderam a possibilidade de sua introdução por lei municipal, o que se verificou não possível, pois carecia de lei federal para disciplinar, agora disciplinado pelo Estatuto da Cidade. Trata-se da instituição de um coeficiente básico de aproveitamento, e acima deste, o proprietário para construir, terá que dar uma contrapartida para o Poder Público, justificando-se pelo adensamento a ser provocado, o que obrigará o poder público a incorrer em custos econômicos ou em deseconomias. O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas.

Para alguns autores, como SILVA (1997:235), a transferência do direito de construir é componente do conceito de solo criado. Esta transferência consiste na possibilidade que teriam os proprietários de terrenos de alienar o seu direito de construir, limitando-se ao coeficiente permitido. Conforme disposto na Carta de Embu, "solo criado será toda edificação acima do coeficiente único, quer envolva ocupação do espaço aéreo, quer a de subsolo." ^[10]

São dois os princípios que fundamentam o instituto: o direito de superfície e a função social de propriedade. Ao estabelecer o direito de superfície (artigos 21-24) o Estatuto da Cidade acrescenta um conceito mais amplo ao direito de propriedade. A figura do direito de superfície existiu no nosso direito até 1964 como uma das figuras do direito real, o que, conforme Clóvis Bevilacqua em seu tratado sobre o Direito Civil, seria o direito de construir sobre propriedade alheia. Com fundamento no direito comparado, trata-se de direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer ou manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheia. É a propriedade separada do solo, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente. O direito de superfície é adquirido pelo registro do contrato de superfície no Registro de Imóveis competente. É possível ser adquirido por sucessão e por usucapião, desde que não separada da propriedade do solo. Pode ser transferida a terceiros, observados os termos do contrato e ser temporária, condicionada a termo final, sendo de livre arbítrio pelas partes. Poderá ainda ser gratuita ou onerosa. Por exemplo: o Estado pode cobrar o uso do subsolo das instalações subterrâneas de fios das companhias telefônicas, ou do espaço aéreo para instalação de antena ou propaganda.

De acordo com o Estatuto da Cidade, reconhece-se que o direito de construir tem um valor em si mesmo, independente do valor da propriedade. O reconhecimento deste valor, concedido pela legislação, foi o grande motivador do conceito de solo criado no Brasil.

A versão constante no Estatuto da Cidade contempla as possibilidades experimentadas pelas cidades para implementação do solo criado ^[11]. O caput do artigo 28 do Estatuto da Cidade ficou então com a seguinte redação:

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

No artigo 31 está disposto que os recursos da adoção do instituto serão aplicados em finalidades específicas, quais sejam, de regularização fundiária, projetos habitacionais, reserva fundiária, equipamentos urbanos, espaços públicos de lazer e áreas verdes, etc.., ou seja, fica definido, a exemplo do direito de preempção que estes recursos serão aplicados em projetos específicos de reassentamento e regularização fundiária, garantindo que estes recursos não sejam desviados para outras áreas.

Para SILVA (1997: 236) o solo criado nada mais seria do que "uma simples restrição ao direito de construir, tal como as que existem hoje nas leis de uso e ocupação do solo." Desta forma, o instrumento trata de mera autorização do poder público, dentro de determinados limites, para construção em índices acima do anteriormente permitido. A discussão em relação aos efeitos do instituto é em razão dos limites e da liberalidade que o texto como se apresenta pode sugerir, uma vez que remete ao plano diretor a fixação dos coeficientes de aproveitamento. A ressalva do parágrafo 3° , considerando como limite a proporcionalidade entre a infra-estrutura e o aumento da densidade esperada, não se constitui em garantia suficiente contra a especulação imobiliária e o aumento desenfreado do potencial construtivo, uma vez que interesses empresariais e das administrações municipais em aumentar seus recursos para programas, podem provocar um crescimento indesejável das cidades.

O Estatuto da Cidade separa o instituto da outorga onerosa (arts. 28 a 31) da transferência do direito de construir (art. 35). Por meio deste instrumento o município pode subordinar o exercício individual do direito de construir a uma necessidade social ou ambiental através do exercício deste direito em outro local. Por exemplo, nos casos dos imóveis considerados de interesse ambiental, histórico, cultural ou destinado a implantação de programas sociais.

2.2 Os novos Instrumentos de regularização fundiária:

O Estatuto possibilitou o Usucapião Urbano coletivo de área acima de 250 m2, ocupadas em regime de composse, pela população de baixa renda para moradia, durante prazo ininterrupto de cinco anos e sem oposição. Somente as áreas urbanas particulares, maiores de 250 m2, ocupadas por populações de baixa renda e com posse comum ou coletiva, característica das favelas, são passíveis de serem adquiridas pelo instrumento. ^[12] O reconhecimento se dá por sentença declaratória do juiz. A sentença final valerá como título para o registro de imóveis. (Medida provisória 2.220/2001) Para o juiz proferir a sentença é necessário delimitar a fração ideal de terreno para cada possuidor ^[13].

A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia (Regulamentado pela Medida Provisória 2.220, de 04 de setembro de 2001) é o reconhecimento do poder público do direito subjetivo do ocupante de áreas públicas de obter a declaração de domínio útil sobre o imóvel que ocupa. Os artigos que regulamentavam o instituto no Estatuto foram vetados pela presidência da república, justificado pelo temor da aquisição indiscriminada de áreas públicas. A sua regulamentação veio com a Medida Provisória 2.220, publicada em 05 de setembro de 2001, que garantiu o direito a concessão de uso especial, de forma individual ou coletiva de áreas públicas urbanas.

É reconhecido para as pessoas que até 30 de junho de 2001, possuírem com seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, imóvel público de até 250 m2 em área urbana, e estiverem usando exclusivamente para moradia e não serem proprietários de outro imóvel. Para a concessão se enquadram os mesmos requisitos do usucapião coletivo, devendo entre outros, ser caracterizada a composse. Assim, quando não for possível individualizar os lotes a concessão deve ser coletiva. O artigo 4° da Medida Provisória prevê que se a ocupação oferecer risco, a exemplo das áreas de risco, o poder público deve assegurar ao possuidor o exercício do direito em outro local, como também nos casos do uso comum, projetos de urbanização, preservação ambiental, etc...

A Concessão do Direito Real de Uso (CDRU) é um instituto anterior à publicação do Estatuto da Cidade, instituída através do Decreto-lei 271/67. Pode ser definida como um direito real, resolúvel, aplicável a terrenos públicos e particulares, de caráter gratuito ou oneroso, para fins de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social. Pode ser constituído através de instrumento público ou particular ou através de termo administrativo, inscrito em livro especial e necessidade de registro. A concretização está condicionada a autorização legislativa, avaliação prévia e licitação, na modalidade de concorrência.

O Estatuto da Cidade admite a modalidade da CDRU coletivo nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social desenvolvidos pela administração pública. Poderá ser outorgada para uma associação comunitária ou uma cooperativa habitacional. Nestes casos, os contratos terão caráter de escritura pública.

Finalmente, as Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) são áreas de interesse social classificadas em razão das características de uso e ocupação da área urbana: A primeira diz respeito a terrenos públicos ou particulares ocupados por favelas, população de baixa renda ou assentamentos. A segunda diz respeito a loteamentos irregulares que tem, por sua característica, interesse público em se promover a regularização ou recuperação ambiental. A terceira espécie diz respeito aos terrenos não edificados, subutilizados ou não-utilizados, necessários a aplicação de programas habitacionais.

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Conclusões

As disposições presentes no Estatuto da Cidade afirmam a possibilidade real de efetivação dos princípios da democracia participativa, da gestão democrática e da função social da propriedade urbana.

Em relação ao princípio da função social da propriedade, o estatuto busca assegurar o direito a propriedade imobiliária urbana, desde que cumprida a sua função social, como reserva legal prevista constitucionalmente. Propõe, assim, uma mudança de interpretação, reconhecendo a função da propriedade em razão das necessidades da sociedade como um todo.

Os sistemas de gestão democráticos passam, com o Estatuto a serem diretrizes da administração pública, o que inclui o planejamento participativo, como preceito a ser observado pelos municípios.

Mais importante, explicita o principio da participação popular como diretriz da política urbana, especialmente em relação a gestão orçamentária participativa como obrigação para a aprovação dos orçamentos públicos.

Os avanços legislativos do Estatuto da Cidade são instrumentos notáveis no sentido de democratizar e dar eficiência social para a administração das cidades. Cumpre as comunidades, e ao ministério público em especial, fiscalizar e dar efetividade a lei de desenvolvimento urbano.

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Anexo

Quadro da evolução histórica dos institutos jurídicos, desde o primeiro anteprojeto da Lei de Desenvolvimento Urbano, até a promulgação do Estatuto da Cidade.

Institutos presentes	Anteprojeto LDU/77	Anteprojeto LDU/82	Anteprojeto LDU/83	Substitutivo Bonifácio Andrada/86	Substitutivo Raul Ferraz/86	Estatuto da Cidade/01**
Desapropriação	X	X	X	X	X	X
Servidão administrativa	X	X	X	X	X	X
Limitações administrativas	X	X	X	X		X
Ocupação temporária	X	X
Requisição	X	X			X
Tombamento	X	X	X	X	X	X
Direito de preferência ou de preempção	X	X	X	X	X	X
Urbanização compulsória ou edificação compulsória ou parcelamento compulsório*	X	X	X		X
Constituição de reservas de terras	X
Áreas de interesse especial ou ZEIS	X					X
Direito de superfície		X	X	X	X	X
Direito Real de Concessão de Uso		X	X	X	X	X
Legitimação de posse		X
Usucapião especial		X			X	X
Reurbanização consorciada ou operações consorciadas					X	X
Transferência do direito de construir					X	X
Unidades de conservação						X
Regularização fundiária						X
Outorga onerosa do direito de construir						X

* é acrescentado no Anteprojeto que vai ao Congresso Federal em 1986, o parcelamento compulsório, juntamente com a edificação e utilização compulsórias.

** Estão previstos no Estatuto da Cidade entre os instrumentos outros institutos como a assistência jurídica gratuita, referendo popular e plebiscito, bem como estudos de impacto ambiental e de vizinhança.

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Bibliografia

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Notas

¹ A Constituição Federal, relativamente à Política Urbana (Capítulo II), prevê que a política de desenvolvimento urbano deve ser executada pelo Poder Público Municipal e tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182). O Plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana e a propriedade urbana cumpre sua função social quanto atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

² O artigo 53 altera o artigo 1° da Lei 7.347/85, a lei da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. O artigo inclui na lei de ação civil pública a possibilidade de acionar na Justiça os responsáveis por danos à ordem urbanística, podendo incidir sobre o Prefeito a sanção de improbidade administrativa e obrigar, em liminar ou no mérito, (art. 3° da Lei) a Câmara Municipal a aprová-la. A ação poderá ser promovida por associação civil legalmente constituída há pelo menos um ano que tenha a previsão de promover a ação civil pública em seu estatuto, bem como pelo Ministério Público.

³ A definição do conceito da função social da propriedade comporta a discussão jurídica em relação a questão do direito de propriedade. Conforme HESSE (1995: 339), o direito a propriedade é entendido como a garantia da propriedade, que desempenha um papel relevante no quadro das garantias jurídico-fundamentais essenciais para a ordem econômica e social. Direito subjetivo, a forma como a garantia da propriedade está posta na Constituição Federal em que a intervenção e a configuração planificadora colocam para o Estado, e especialmente para os municípios, tarefas novas e significativas aumentando a dependência do particular nas repercussões da atividade estatal. Também conforme o autor (1995: 340-341) a propriedade da coisa privada perdeu importância como fator de ordem social, de modo que a propriedade privada existente é ajustada a um sistema amplo de medidas de planificação, guia e coordenação, em medida crescente, também, de proteção ao meio ambiente e ao desenvolvimento social. O objeto da garantia constitucional é o aproveitamento privado de um direito de valor patrimonial. Assim, protegida está a propriedade contra privação e prejuízo, a não ser nos casos previstos para desapropriação. Este efeito protetor desdobra a garantia da propriedade em reserva legal, segundo a qual o conteúdo e limites da propriedade são determinados pelas leis.

⁴ Na classificação dos círculos de atuação cidadã sobre as funções administrativas de Eduardo Garcia Enterria e Tomás Ramon-Fernandez, os conselhos fazem parte do ciclo de atuação orgânica, no qual ocorre a inserção dos cidadãos, enquanto tais, em órgãos formalizados de entidades administrativas.

⁵ Uma questão importante a se ressaltar é sobre os efeitos da audiência pública no processo legislativo, como um procedimento obrigatório ou facultativo para a edição de leis e demais atos normativos. Tomando por base o princípio da gestão democrática, agora explicitado no Estatuto da Cidade, as audiências públicas se tornam obrigatórias sobre qualquer matéria no campo das políticas públicas e dos direitos fundamentais da pessoa humana, e sua não realização se constitui em vício do processo legislativo, sendo condição de validade. Em Porto Alegre, a lei orgânica considera obrigatória a sua realização à partir de provocação da sociedade civil. (artigo 103), e as entidades com âmbito municipal ou com mais de 3.000 associados, poderão requerer a realização de audiência para esclarecimento sobre projetos, obras e outras matérias relativas a administração e ao legislativo municipal, ficando o poder executivo ou legislativo obrigado a realizar a audiência no prazo de 30 dias, a contar do requerimento. Outro aspecto importante é se efeitos da audiência são vinculantes para a administração pública. OLIVEIRA (1997), ao tratar da vinculação ou não dos resultados da audiência pública, ressalta que uma vez constatado que os institutos participativos tem lugar, notadamente, no âmbito da atividade administrativa discricionária, eventual posicionamento da população em sede de audiência pública é um elemento limitador do poder da administração. Ainda que não vinculantes, as exposições dos interessados devem ser minuciosamente considerados pelo órgão de decisão, devendo inclusive constituir-se na "motivação expressa de sua decisão". Para o autor, para que o resultado da audiência seja vinculante, cabe a lei que disciplina o processo administrativo determinar a vinculação do órgão administrativo responsável. No município de São Paulo, nos termos do artigo 159 sua da Lei Orgânica, a realização de audiência pública é vinculante para a aprovação dos projetos ambientais ou na infra-estrutura urbana.

⁶ O veto ao § 5º do art. 40, que reputava nula a lei que instituísse o Plano Diretor em desacordo com o disposto no § 4° do artigo, nas suas razões, por alegada inconstitucionalidade, diz que não cabe à União estabelecer regras sobre processo legislativo municipal (invocado o art. 29, caput da CF). FREITAS (2001:20) discorda do argumento: "de fato, não cabe a lei federal dispor sobre a matéria, porém, no citado dispositivo constitucional, o Município precisa atender aos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição do respectivo Estado-membro. (...) emerge a conclusão insofismável de que a sua violação compremete, total ou parcialmente, a lei (plano diretor, lei orçamentária, lei de diretrizes orçamentárias, plano plurianual), que não atenda às exigências maiores de controle social." Para o autor se trata de um veto derrubado ou derrubável interpretativamente.

⁷ O art. 52, I que previa como improbidade administrativa a conduta do Prefeito consistente em impedir ou deixar de garantir a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil, conforme o disposto no art. 4o, § 3º, foi vetado pelo Presidente da República. Também conforme FREITAS (2001:18) o tema das sanções administrativas, civis e políticas para quem cerceia ou impede a participação quase foi disciplinada neste artigo do Estatuto da Cidade. Nas razões de veto, depois de considerar que o controle social "tem natureza muito mais política do que jurídica", preponderou a idéia de que o interesse público restaria contrariado porque tal dispositivo seria de difícil interpretação e aplicação, com prejuízo para a segurança jurídica. O veto, na opinião do autor, não procede inteiramente, havendo, sem dúvida, risco de interpretação contrária ao interesse público, contudo este é um risco inerente à aplicação da quase totalidade das leis, não apenas deste Estatuto ou da própria Lei de Improbidade Administrativa. Entretanto, as disposições contidas no Estatuto apontam na direção da efetivação do princípio da participação em relação ao orçamento público independente de sua previsão expressa. No mesmo sentido, também para o autor há casos que a regulamentação revela-se imprescindível, mas, no geral das vezes, a sua ausência não deve representar óbice ao imediato acatamento do princípio da participação popular, o qual deve ser visto, invariavelmente, dotado de eficácia.

⁸ O dispositivo trata de condição obrigatória para todo município e as Câmaras Municipais devem se adequar a esta disposição. Ou seja, quando se tratar de assunto pertinente a política urbana, deverão ser previstas rodadas de discussões, audiências e consultas públicas. Também, incorre em improbidade administrativa, na forma do artigo 52, VI, o prefeito que deixar de garantir estes requisitos.

⁹ Outra norma fundamental para conferir eficácia ao texto constitucional é a prevista no § 4° do artigo 8° , que estabelece a obrigatoriedade do município proceder o adequado aproveitamento do imóvel no prazo de cinco anos, contado a partir de sua incorporação ao patrimônio público. O parágrafo 5° estabelece duas possibilidades para o aproveitamento do imóvel. A primeira se refere ao aproveitamento direto pelo poder público, devendo ser previstos recursos orçamentários para as obras. A segunda é de promover parcerias com agentes privados, permitida a alienação ou concessão a terceiros, por meio de licitação para o aproveitamento do imóvel. Neste caso, a responsabilidade é transferida ao particular, ou seja, está condicionada a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização conforme determinado em lei municipal e no Plano Diretor. De acordo com o artigo 52, II, o Prefeito, sem punição de outros agentes envolvidos, incorre em improbidade administrativa nos termos da lei 8.492/92 quando deixar de proceder o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público.

¹⁰ Cf. Carta de Embu, ítem 1.2 em O solo criado/Carta de Embu, elaborada em 12.12.1976.

¹¹ A experiência estrangeira sobre solo criado tem na França, nos Estados Unidos e na Itália os exemplos mais importantes: Conforme descrito em SILVA (1997: 236) na França, a Lei 75-1.328/75, estabeleceu que "uma densidade igual a 1 constitui o limite legal de densidade. Para a cidade de Paris, o número é fixado em 1,5", o chamado "plafond légal de densité", ou seja, quando o proprietário quisesse construir além do coeficiente, teria que adquirir da municipalidade o direito. Entretanto, a experiência sofreu modificações e depois de alguns anos de aplicação, seu regime foi flexibilizado até sua transformação total por lei em 1986. O argumento para a flexibilização foi a de que o instituto acabou por estimular a especulação fundiária nas periferias. Por isso, num primeiro momento, foi transferida sua gestão para as comunas, dentro de um limite estabelecido, depois, foi descentralizado totalmente o teto, considerando de caráter facultativo, com liberdade para as comunas modificar-lhe ou extingi-lo. Nos Estados Unidos, a experiência decorre do Plano de Chicago, através da aplicação do instituto do "space adrift" especialmente como mecanismo de transferência para preservação do patrimônio histórico (development right transfer) por parte dos proprietários de imóveis de interesse histórico, que transferem o direito de construir para outras áreas. No caso italiano, a Lei 10, de 28 de janeiro de 1977, ultrapassa o próprio conceito de solo criado, chegando a separação do direito de construir do direito de propriedade, à partir do princípio da inedificabilidade do terreno, dependendo da comuna a autorização ou não da construção. Entretanto, a sentença n. 5/1980 da Corte constitucional italiana definiu, em resumo, que o direito de edificar continua a ser inerente a propriedade, ainda que sujeitos aos limites estabelecidos pelos instrumentos urbanísticos, concluindo, que a concessão para edificar não é atributiva de direito novos, mas pressupõe faculdade pré-existente, de modo que não exerce função substancialmente diversa das antigas licenças. Embora as experiências norte-americana e francesa, partissem do mesmo princípio da separação do direito de propriedade do direito de construir e também, do reconhecimento do valor específico do direito de construir, no caso norte-americano, o direito poderia ser transacionado entre particulares e, no caso francês, o direito de construir só poderia ser obtido através da compra e somente o Estado poderia vendê-la.

¹² Dalmo de Abreu Dallari, já admitia em 1992 a possibilidade do usucapião coletivo, havendo a composse e em razão do artigo 182 da CF. Vide "Usucapião coletivo", Informação Legislativa 115 jul/set 1992, pp. 379-80.

¹³ Por meio do § 3° do artigo 10 da Medida Provisória, é possível duas hipóteses para o juiz proferir a sentença: Na primeira, o juiz atribui na sentença igual fração ideal de terreno a cada possuidor. Na segunda, é elaborado um plano de urbanização da área ocupada, onde podem ser definidas ruas, vielas, áreas comuns, etc. em que será celebrado um acordo em juízo, a ser apresentado ao juiz na forma de uma planta contendo um memorial descritivo com a divisão de lotes entre os possuidores. Desta forma, a sentença criará um condomínio especial, de natureza indivisível, e que será administrado através das deliberações tomadas pela maioria dos presentes em reuniões condominiais.