O iter procedimental da recepção dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro

d) 4ª Fase:Ratificação e Promulgação

Está pacificado pela jurisprudência que os tratados internacionais passam a ter vigência no ordenamento jurídico interno a partir da promulgação do Decreto pelo Presidente da República ^[13].

O STF tem se manifestado sobre questões acerca do momento de validade dos tratados internacionais, onde também se estuda a sistemática de internalização dos tratados internacionais. Uma dessas questões, cujo Acórdão está transcrito em nota deste trabalho, e que têm suscitado bastante interesse, é aquela de se saber se os tratados assinados pelo Brasil no quadro institucional do MERCOSUL também precisariam se submeter ao processo ordinário de incorporação dos tratados internacionais, brevemente acima demonstrado.

Como é sabido, o Tratado de Assunção, que criou o MERCOSUL, estabeleceu as diretrizes institucionais para o funcionamento de um arranjo regional baseado na cooperação entre os signatários, inclusive cooperação judicial. A partir da criação do MERCOSUL, em 1992, pela própria natureza dos arranjos regionais, sucederam-se vários outros tratados, todos visando a implementar os objetivos dispostos no Tratado de Assunção. São exemplos destes tratados o Protocolo de Las Leñas, Protocolo de Ouro Preto, Protocolo de Brasília, Protocolo de Olivos e muitos outros acordos setorias, todos à égide do Tratado de Assunção e respeitando os mesmos princípios institucionalizadores do acordo.

A questão acima suscitada nos Acórdãos é a de se saber se estes tratados, sob o guarda-chuvas do Tratado de Assunção, estariam sujeitos ao processo ordinário de incorporação dos tratados internacionais. Isto porque, o Tratado de Assunção já passou pela devida internalização e se deve saber se os tratados dele decorrentes também necessitariam da formalização deste processo que na verdade é um tipo de check and balances do treaty-making power brasileiro.

É entendimento pacificado no STF que todos os tratados internacionais assinados pelo Brasil devem se submeter ao controle do processo ordinário de incorporação. Chama a atenção o Relator do Acórdão ^[14] para uma deficiência no texto constitucional brasileiro que se assim entendesse, ou seja, se aceitasse a desnecessidade de se submeter todos estes acordos à égide do MERCOSUL ao processo de internalização, deveria o legislador ter alterado o texto constitucional para consagrar um tipo de processo especial, mais célere, para a incorporação em nosso ordenamento jurídico destes tratados. Quando se tem apenas no art. 4^º, da CRFB, uma referência genérica ao processo de integração regional, sem menção à validade, ao processo de incorporação e ao alcance dos tratados mercosulinos:

Art. 4º

Parágrafo único: A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

A Constituição faz referências genéricas e dispõe no Parágrafo único do art. 4^º apenas sobre uma declaração de vontades. Nada mais do que meras intenções do governo brasileiro em "buscar" uma integração com os povos da América Latina, sendo omisso com relação ao MERCOSUL. Bem mereceria, o Art. 4^º, uma Emenda Constitucional que lhe acrescentasse uma norma de eficácia plena sobre a hierarquia dos tratados mercosulinos no ordenamento jurídico brasileiro e que dispusesse sobre um processo de internalização mais célere para as normas derivadas, como, por exemplo, as Decisões do CMC ^[15]. Este pensamento encontra eco em outros ensaios, por exemplo, Carlos Eduardo Caputo Bastos assevera criticamente que:

A questão do regime constitucional dos tratados não tem, presentemente, merecido a devida atenção da comunidade jurídica brasileira. Essa observação, esclareça-se, tem atual pertinência, especial e especificamente, na medida em que o país se encontra em pleno processo de transição para a constituição de um mercado comum. (16)

Em uma ordem internacional que tem a globalização como principal característica e a regionalização como um contra-ponto deste movimento, com efeito, o Brasil deveria adaptar seu sistema jurídico constitucional a essas novas realidades. Por esta razão, Carlos Eduardo Caputo Bastos também chama a atenção de seu leitor para a carência manifesta no texto constitucional brasileiro quanto a uma disposição normativa que vinculasse estes fatores ao ordenamento jurídico interno. Ao considerar todo este cenário, Carlos Eduardo Caputo Bastos diz que:

Diante desse quadro, verifica-se que a participação do Brasil no Mercosul carece de definição constitucional em dois aspectos: a) prevalência ou primazia dos tratados sobre direito federal infraconstitucional, em razão da ausência de norma de conflito; b) possibilidade de o país submeter-se a uma ordem jurídica supranacional, em razão da explícita submissão do tratado ao controle de constitucionalidade, vale dizer, primazia do direito constitucional interno sobre direito internacional. ^[17]

Cabe lembrar que, excetuando alguns posicionamentos quase isolados, é tendência dominante entre os estudiosos da integração regional ressaltar a carência de uma normatização constitucional referente ao processo de integração do MERCOSUL. Procura-se, também, apontar a flexibilidade do sistema de solução do conflito entre tratados internacionais e leis como demasiadamente omisso, no sentido de não ser comprometido com as necessidades advindas das relações internacionais deste novo milênio, por tudo que se tem dito sobre esta nova macroestrutura internacional. Daí, todas as críticas ao posicionamento do STF, levantadas pelo internacionalista Celso de Albuquerque Mello, seguida por muitos de seus adeptos, quando afirmam que o STF age de forma absolutamente discricionária ^[18], no sentido de que não vincula sua decisão em matéria de conflitos entre tratados internacionais e leis a um dispositivo constitucional, simplesmente porque não existe norma constitucional a ser aplicada; assim, o STF é técnico ao se utilizar da omissão constitucional nesta matéria para fundamentar um approach exegético do conflito. Genericamente falando, a adoção da regra later in time considerando-se a política externa brasileira, é coerente e absolutamente de acordo com o que dispõe a Constituição brasileira; pois, como bem se observa pela leitura do Informativo n. 228 do STF: "É na Constituição da República (...) que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro.".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ARIOSI, Mariângela de F. Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Interna. Rio de Janeiro: Renovar, 2ª edição, 2003.

BASTOS, Carlos Eduardo Caputo. "O Processo de Integração do MERCOSUL e a Questão da Hierarquia Constitucional dos Tratados", in Estudos da Integração. Brasília: Associação Brasileira de Estudos da Integração, 12^º vol., 1997

BINENBOJM, Gustavo. "Monismo e Dualismo no Brasil: uma Dicotomia Afinal Irrelevante", in Revista Forense, v. 350, pp. 39-48.

CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antônio Paulo. O Poder de Celebrar Tratados. Porto Alegre: Fabris, 1995.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Repertório da Prática Brasileira do Direito Internacional Público. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 1986, 5 vols.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

REZEK, Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. "A Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito Brasileiro". Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, n. 130, p. 77 e Seg., 1996.

RODAS, João Grandino. Tratados Internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

-----. A Publicidade dos Tratados Internacionais. São Paulo: RT, 1980.

Notas

¹ BINENBOJM, Gustavo. "Monismo e Dualismo no Brasil: uma Dicotomia Afinal Irrelevante", in Revista Forense, v. 350, pp. 39-48.

² ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 130.

³ Ibidem, p. 158.

⁴ CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antônio Paulo. O Poder de Celebrar Tratados. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 457-458.

⁵MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, p. 569.

Neste livro, Alexandre de Moraes ressalta a existência de três fases para a incorporação do tratado internacional no ordenamento jurídico interno. Segue, na íntegra, as fases descritas por Alexandre de Moraes: "1ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar todos os tratados, convenções e atos internacionais (CF, art.84, VII); 2ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos, ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I). A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado; 3ª fase: edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.". Seguindo, nas suas explicações sobre os efeitos da incorporação dos tratados no ordenamento jurídico interno brasileiro, que ocorre após o Decreto do Executivo, Alexandre de Moraes aponta o que ele denomina por "características essenciais da incorporação" e diz haver, entre todos os efeitos, dois pontos de extrema importância: a necessidade de ratificação pelo Parlamento dos atos e tratados internacionais e a supremacia constitucional sobre as normas que ingressam no ordenamento jurídico por meio de atos e tratados internacionais.

⁶ Esta determinação encontra fulcro no Decreto n. 99.578/90, o qual dispõe ser de atribuição do Itamaraty negociar e celebrar tratados, acordos e demais atos internacionais, cabendo a ele estabelecer negociações diplomáticas com demais signatários em nome da República Federativa do Brasil, substituindo, nesta tarefa, as atribuições constitucionais originárias do Presidente da República (art. 84, VIII).

⁷ O instituto dos plenos poderes surgiu da intensificação das relações internacionais; está relacionado, portanto, ao próprio desenvolvimento das relações internacionais e ao sistema moderno de Estados em um mundo globalizado. Esta intensificação ocorreu com o advento do Estado-nação europeu, por isso, costuma-se dizer que o instituto dos plenos poderes se desenvolveu formalmente no Renascimento por meio do Corpus Juris Civilis.

⁸ C, Art. 1º da Convenção de Viena, de 1969.

⁹ A competência funcional do Senador para promulgar os Decretos Legislativos está positivada no art. 48, nº 28 do Regimento Interno do Senado Federal.

¹⁰ ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. "A Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito Brasileiro". Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, n. 130, p. 77 e Seg., 1996.

¹¹ STF – 2ª T. – Habeas Corpus n. 73044-2/SP – Rel. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 20 set., 1996, p. 34.534.

¹² ARIOSI, Mariângela de F. Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Interna. Rio de Janeiro: Renovar, 2ª edição, 2003.

¹³ Vale transcrever um julgado recente do STF que bem explicita todas as fases do processo de incorporação do tratado internacional ao ordenamento jurídico interno e que sedimentaram esta matéria:

A RECEPÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO MERCOSUL ESTÁ SUJEITA À DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

- A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de caráter internacional, que reside a definição do iter procedimental pertinente à transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenções ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL - concluídos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

- Embora desejável a adoção de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição privilegie o processo de recepção dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL, esse é um tema que depende, essencialmente, quanto à sua solução, de reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando, em conseqüência, modificações de jure constituendo. Enquanto não sobrevier essa necessária reforma constitucional, a questão da vigência doméstica dos acordos celebrados sob a égide do MERCOSUL continuará sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituição brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral.

PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAÇÃO (MERCOSUL).

- A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então - e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.

O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NÃO CONSAGRA O PRINCÍPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS.

- A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata.

Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata).

- O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina.

- Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL

¹⁴ Ver a íntegra do Acórdão na nota 13.

¹⁵ Conselho do Mercado Comum, Órgão máximo do MERCOSUL.

¹⁶ BASTOS, Carlos Eduardo Caputo. "O Processo de Integração do MERCOSUL e a Questão da Hierarquia Constitucional dos Tratados", in Estudos da Integração. Brasília: Associação Brasileira de Estudos da Integração, 12^º vol., 1997, p. 8.

¹⁷ Ibid., p. 16.

¹⁸ Para não sensibilizar aqueles que professam ao contrário, prefiro dizer discricionária ao invés de arbitrária.