Do princípio da identidade física do juiz no processo penal com o advento do novo Código de Processo Civil: uma interpretação à brasileira

INTRODUÇÃO

Far-se-á, por intermédio do presente artigo, uma análise da disciplina legal aplicada ao princípio da identidade física do juiz, no campo do processo penal, após o advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, a qual institui o Novo Código de Processo Civil. Para tanto, dividiu-se o tema em quatro tópicos específicos, a fim de tornar mais didática a explanação.

Num primeiro momento, quando da análise do “princípio da identidade física do juiz: noções introdutórias”, fizeram-se algumas considerações acerca do conceito do referido postulado, buscando-se, outrossim, evidenciar qual a sua verdadeira finalidade.

Em seguida, no segundo tópico, abordou-se o princípio da identidade física do juiz no âmbito do processo civil, demonstrando-se qual era o tratamento dispensado à matéria antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, evidenciando-se, assim, as regras e exceções aplicáveis até então. Não se descuidou, evidentemente, de explicitar as mudanças efetivadas pelo novel diploma processual.

Na sequência, no terceiro tópico, expôs-se como se deu o tratamento do princípio em questão na seara processual penal, a qual, por algum tempo, seguiu sem qualquer previsão legal a respeito do tema sob enfoque. Abordou-se, por imperioso, a legislação penal, que, somente após os reclames da doutrina, introduziu o postulado no campo do processo penal, evidenciando-se, outrossim, as controvérsias surgidas com a redação do texto de lei.

Por fim, no quarto e derradeiro tópico, discorreu-se sobre “o princípio da identidade física do juiz no processo penal com o advento do novo código de processo civil: uma interpretação à brasileira”, ocasião em que se teceram críticas ao modo com o qual a jurisprudência e parte da doutrina pátrias vêm tratando a matéria.    

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1. Do princípio da identidade física do juiz: noções introdutórias

O postulado da identidade física do juiz busca, em síntese, a vinculação do magistrado que conduziu o feito e participou efetivamente da sua instrução, à prolação da sentença, de molde a privilegiar, ao máximo possível, o processo cognitivo desenvolvido ao longo do iter processual.

Nesse sentido, segundo preleciona Eduardo Cabette:

Por imposição legal e com o intuito de causar maior presteza e funcionalidade aos julgamentos, reza a legislação processual que este princípio vem com o escopo de determinar que o juiz que encerra a instrução processual civil, aquele que teve contato com as testemunhas, fica vinculado ao processo, devendo, assim, ser o prolator da sentença, visto que estará em melhores condições para analisar a questão, por ser aquele que colheu as provas.[1]-[2]

A toda evidência, buscou o legislador, quando da implementação do referido princípio, prestigiar o contato pessoal, por parte do julgador, com as provas produzidas ao longo do processo. Isso porque, inegavelmente, a finalidade precípua da instrução processual é oportunização de influência no processo cognitivo do magistrado a fim de se ver corroborada uma determinada pretensão deduzida em juízo – o que é, por óbvio, potencializado quando feito, pessoalmente, perante o prolator da futura sentença.

Com efeito, não haveria muita lógica ou sentido, por exemplo, num processo que durou anos, cuja instrução se deu perante um juiz “a”, ser julgado, ao final, por um juiz “b”, que sequer conhece as inúmeras testemunhas as quais foram ouvidas no decorrer da “lide”.

É evidente que tal situação, somada à inegável e caótica realidade do Poder Judiciário brasileiro – em que processos se multiplicam diariamente e faltam servidores para fazer frente à demanda –, acaba por minimizar a justeza da prestação jurisdicional fornecida, prejudicando sobremodo as partes envolvidas no enredo processual. 

Nesse contexto, pode-se dizer, em conclusão, que o princípio da identidade física do juiz teve – e tem –, na gênese, a “nobre” busca pela efetiva qualidade da prestação jurisdicional fornecida, pelo Estado-Juiz, aos jurisdicionados, privilegiando-se, com ele, ao máximo, os postulados do devido processo legal e seus corolários – mormente o contraditório (formal e substancial) e a ampla defesa.

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2. Do princípio da identidade física do juiz no código de processo civil: regras e exceções

No processo civil, quando ainda em vigor o Código de Processo Civil, de 1973, o princípio do juiz natural estava consagrado no artigo 132, o qual dispunha, em regra, que “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide”. Conforme já alertava, em 2010, Marcelo Abelha Rodrigues, “sendo a cada dia mais e mais violentado, o referido princípio vem sofrendo contínuas restrições e diminuições do vínculo do magistrado com a causa”.[3] 

Na linha do vaticinado por Marcelo Abelha Rodrigues, com as modificações legislavas levadas a efeito, principalmente com o advento da Lei n.º 8.637, de 1993, ampliou-se (ainda mais) o rol de exceções que diziam respeito à vinculação do juiz que conduzia e encerrava a instrução do processo ao julgamento da lide.

Observe-se que as exceções ao princípio da identidade física do juiz, consagradas no caput do vetusto artigo 132[4], do Código de Processo Civil, antes da modificação implementada pela Lei n.º 8.637, de 1993, eram: (i) transferência; (ii) promoção; e (iii) aposentadoria. Destaque-se, outrossim, que se tratavam de exceções taxativas, de interpretação literal, sem qualquer margem a interpretações analógicas ou extensivas.

Nada obstante, com entrada em vigor da Lei n.º 8.637, de 1993, referido rol, além ter sido ampliado, ganhou uma cláusula geral que acabava por, na prática, “anular” o princípio da identidade física do juiz. Assim se argumenta, na medida em que o “novo” artigo 132, do antigo Código de Processo Civil, com o advento da precitada legislação, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.        (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Como se vê, o antigo rol, outrora taxativo e com apenas três exceções, passava a comportar novas situações de excepcionalidade, a saber: (i) convocação; (ii) licença; (iii) afastamento por qualquer motivo[5]; (iv) promoção; e (iv) aposentadoria. Era, pois, o começo do fim do então combalido princípio da identidade física do juiz.

À guisa de ilustração, veja-se o julgado abaixo colacionado, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no qual se aduz como fundamento para a não aplicação do postulado da identidade física do juiz o “simples” afastamento do julgador:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.

1 - Não fere ao princípio da identidade física do juiz quando o prolator da sentença for diverso daquele que decidiu os Embargos de Declaração, na hipótese de afastamento do magistrado titular, pois caracterizada exceção à regra de vinculação estabelecida pelo art. 132 do CPC.

[...]

3 - Agravo Regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1211628 PE 2010/0162656-8, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2013)[6]

Diante da evidente aversão ao princípio entelado, o qual já estava, na prática, anulado quase que por completo, vem o Novo Código de Processo Civil e, nas palavras de Elpídio Donizetti, “sequer menciona a necessidade de ser proferida a sentença pelo juiz que colheu a prova”.[7]

Note-se que Elpídio Donizetti faz questão de asseverar que “um juiz que colheu a prova tem condições proferir a sentença em menor tempo. Contudo, regra não mais há e, portanto, não se pode mais falar em nulidade do processo”[8], uma vez que, conforme observa o autor, “não mais há obrigatoriedade da observância da identidade física do juiz”[9] no campo do direito processual civil.

Conclui-se, assim, que, ao menos no campo do processo civil, ainda que em patente retrocesso, não há mais que se falar em identidade física do juiz, de modo que, infelizmente, pouco importará doravante qual foi o magistrado que instruiu o feito.

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3. Do princípio da identidade física do juiz no processo penal: regras e exceções?

No campo do direito processual penal, o princípio da identidade física do juiz chegou com “certo atraso”, uma vez que, até o ano de 2008, não havia disposição legal acerca da vinculação do juiz que conduzia a causa à prolação da sentença. Registre-se, por oportuno, que essa “(de)mora” legislativa não passou despercebida pela doutrina brasileira, tanto que Daniel Gerber e Thais Aroca Datcho Lacava, ao dissertarem sobre a temática em questão, observam que:

[...] não eram poucos os doutrinadores a denunciar a absoluta incoerência de existir previsão expressa de tal princípio no âmbito do processo cível, e não no processo criminal, justamente aquele no qual se arrisca o principal bem da vida, que é a liberdade.[10]

Guilherme de Souza Nucci, a propósito, em seu Código de Processo Penal Comentado, preleciona que “Há muito se reclamava que, justamente no processo penal, onde mais importante se dava a vinculação entre julgador e prova, houvesse a consagração legal da identidade física do juiz”.[11]

Diante, pois, das inúmeras críticas feitas pela doutrina pátria acerca da patente incompatibilidade entre os sistemas processual penal e processual civil, o legislador de 2008, por intermédio da Lei 11.719, consagrou no §2º, do artigo 399, do Código de Processo Penal, o princípio da identidade física do juiz, cuja redação passou a dispor que “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

Note-se que a inovação legislativa implementou um dever legal que, diante da clareza normativa, dispensava interpretações. Nesse sentido, tendo em vista que a neófita garantia carreada ao processo penal visava potencializar o postulado do due process of law e os corolários que lhe decorrem, mormente do contraditório e da ampla defesa, chegou-se a sustentar que, na seara criminal, diferentemente do que ocorria com o processo civil à época, não havia exceção à regra inserta no artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal.

Daniel Gerber e Thais Aroca Datcho Lacava, por todos, em artigo publicado no portal Consultor Jurídico – Conjur, sustentaram que

[...] o Código de Processo Penal não fez qualquer ressalva quanto às hipóteses de cessação de jurisdição que admitem o afastamento do princípio da identidade física do juiz nos processos de natureza cível, tais como as de convocação, licenciamento, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria (artigo 132 do Código de Processo Civil), isso porque, no processo penal, dada a relevância dos interesses envolvidos, não é possível flexibilizar a garantia recém conquistada.[12]

Para os autores, a regra (ainda em vigor presentemente, destaque-se) não admitia[13] exceção, de modo que o juiz que presidia/preside a instrução devia/deve ser o mesmo a sentenciar o feito. Assim, ainda sob a égide do revogado Código de Processo Civil, sustentavam que, em caso de ocorrência de quaisquer das hipóteses do, hoje  inexistente, artigo 132, a instrução sempre deveria ser reproduzida, com a realização de nova audiência de instrução e julgamento, diferentemente do que ocorria no processo civil, cuja repetição de provas era apenas uma faculdade.[14]

Malgrado tenha surgido quem defendesse, à época, a impossibilidade de mitigação da regra da identidade física do juiz, ante a ausência de previsão de hipóteses de excepcionalidade, não demorou muito tempo para que a jurisprudência brasileira “encontrasse” um caminho para retirar toda a eficácia da norma, tornando o dispositivo letra fria de lei[15].

Nesse sentido, veja-se precedente derivado do Superior Tribunal de Justiça, em que se rechaça sutilmente o comando normativo:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TESE NÃO APRESENTADA PERANTE A AUTORIDADE COATORA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.

I - Tendo em vista que o pedido de reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação não foi sequer apresentado perante a autoridade apontada como coatora, fica esta Corte impedida de examinar tal alegação, sob pena de supressão de instância (Precedentes).

II - Segundo o Princípio da Identidade Física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP (modificação trazida pela Lei nº 11.719/08), o Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito.

III - No entanto, em razão da ausência de regras específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no art. 132 do CPC, segundo o qual no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do Magistrado.

IV - "A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei." (CC 99023/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 28/08/2009).

V - Ademais, no sistema das nulidades pátrio, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos (Precedentes). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.

(STJ - HC: 163425 RO 2010/0032521-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)[16]

Destarte, conforme se vê, consagrou-se o entendimento de que, em razão da ausência de regras excepcionadoras do §2º, do artigo 399, do Código de Processo Penal, dever-se-ia aplicar, por analogia, o artigo 132, do Código de Processo Civil, o qual previa, como exposto no tópico antecedente, que, nos casos de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, os autos deveriam passar ao sucessor do Magistrado. Era essa, pois, a realidade do processo penal quando (ainda) em vigor o Código de Processo Civil, de 1973.         

Ocorre, todavia, que, com a revogação da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (antigo Código de Processo Civil), pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil[17]), retirou-se de vez a previsão legal no tocante à identidade física do juiz, de modo que, por consequência, suprimiu-se a base teórico-argumentativa utilizada, pela jurisprudência e parte da doutrina pátrias, para relativizar a regra no campo processual penal, o qual não a excepcionava.

Portanto, à vista do quanto exposto, a questão que se coloca – e que se pretende responder no tópico seguinte – é a seguinte: “Como fica(rá), com o advento do Novo Código de Processo Civil, o princípio da identidade física do juiz no processo penal?”.

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4. Do princípio da identidade física do juiz no processo penal com o advento do novo código de processo civil: interpretação “à brasileira” 

Complicada a questão a ser enfrentada no presente tópico, haja vista as (delicadas) consequências jurídicas que pode causar no campo prático. Seu enfrentamento, no entanto, afigura-se cogente. Pois bem. Como anunciado alhures, quando se implementou o princípio da identidade física do juiz no campo penal, nos idos de 2008, optou-se por fazê-lo sem qualquer exceção, de modo que, tal como posto, pelo menos a priori, indicava ser uma regra de caráter absoluto, sem qualquer mitigação.

Conquanto parte da doutrina tivesse sustentado o caráter absoluto da norma em questão, logo a jurisprudência optou, por analogia, pela mitigação da regra, fazendo alusão às exceções contidas no artigo 132, do Código de Processo Civil, o qual passou a ser, quando ainda em vigor o antigo diploma processual civil, a fundamentação a excepcionar a regra também no campo penal.

Não se pode perder de perspectiva, porém, com estribo nas lições de Elpídio Donizetti, que o Novo Código de Processo Civil, ao entrar em vigor, “sequer menciona a necessidade de ser proferida a sentença pelo juiz que colheu a prova”.[18]Vale dizer, na vigência do novel diploma, deixa de haver a regra da identidade física do juiz, bem como desaparecem, por via de consequência, as exceções que eram utilizadas, por analogia, no processo penal.

Diante desse cenário, parte da doutrina passou a defender que, mesmo revogado, o artigo 132, do antigo Código de Processo Civil, continuaria a viger, numa espécie de “ultratividade” ad aeternum. Nesse panorama, ao se debruçar sobre o tema, antes mesmo da efetiva revogação do Código de Processo Civil de 1973, Renato Brasileiro, antecipando-se às discussões que inexoravelmente se apresentariam, assim se manifestou:

Diante da iminente revogação do art. 132 do antigo Código de Processo Civil, e o silêncio do novo CPC acerca das hipóteses que autorizam a mitigação ao princípio da identidade física do juiz, certamente surgirá o seguinte questionamento: será que as ressalvas à aplicação do referido princípio dele constantes – convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria –, continuam válidas para o processo penal (CPP, art. 399, § 2º)? A nosso juízo, a resposta é afirmativa. A despeito de o art. 132 do CPC estar na iminência de ser revogado pelo novo CPC, que não contempla o princípio da identidade física do juiz, é evidente que, em qualquer ressalva outrora listada pelo referido dispositivo, cessa a competência do magistrado instrutor para o julgamento do feito.[19]-[20]

Para o respeitável autor – com o qual se concorda em diversos posicionamentos –, não há óbice na utilização, como fundamento para mitigação da identidade física do juiz no processo penal, do revogado artigo 132, do Código de Processo Civil. Contudo, nesse aspecto, com ele não se pode concordar.

Ora, basta ver que a prolação de sentença por juiz diverso do que conduziu o feito, se não fundamentada nas hipóteses – ao menos por ora, não mais utilizáveis![21] – do artigo 132, do Código de Processo Civil, conduz à nulidade absoluta do decisum. Nesse sentido, aliás, veja-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – JUIZ SENTENCIANTE DIVERSO DO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC – NULIDADE CONFIGURADA – LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO

1- Com o advento da Lei nº 11.719/2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá sentenciar o feito, ou seja, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa.

2- Esta Corte Superior de Justiça tem se orientado no sentido de que deve ser admitida a mitigação do princípio da identidade física do juiz nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito, por aplicação analógica da regra contida no artigo 132 do Código de Processo Civil.

3- Verificado que foi prolatada sentença penal condenatória por juiz diverso do que presidiu toda a instrução e que não está configurada nenhuma das hipóteses previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil, impõe-se a concessão da ordem para que seja anulada a sentença, determinando que outra seja proferida, dessa vez pelo Juiz titular da Vara ou por seu sucessor, conforme o caso.

[...]

7- Ordem concedida para anular o Processo nº 130/10, da 7ª Vara Criminal de São Paulo, desde a sentença, determinando que outra seja proferida pelo Juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento, ressalvada a ocorrência das hipóteses do artigo 132 do Código de Processo Civil e com observância da vedação à reformatio in pejus indireta, bem como para conceder a liberdade provisória ao paciente, sem prejuízo da aplicação das medidas introduzidas pela Lei 12.403/2011 ou da decretação da prisão preventiva, se sobrevierem fatos novos que justifiquem a adoção dessas medidas.

(STJ – HC 185.859 – (2010/0174860-5) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 19/10/2011 – p. 1016)

Nesse diapasão, tendo em vista que, para se excepcionar a identidade física do juiz (a qual tem previsão no atual Código de Processo Penal e se repete no Projeto do Novo Código de Processo Penal[22]), fazia-se remissão ao Código de Processo Civil, de 1973, que não mais produz efeitos, pergunta-se: far-se-á, doravante, analogia a um dispositivo totalmente alheio à sistemática penal e que nem mais existência possui?

É essa a resposta (política) a ser dada pelos tribunais brasileiros, apenas por ser a saída mais fácil e viável?

Ao menos juridicamente, parece não ser essa a opção mais adequada. Isso porque a regra da identidade física do juiz existe no processo penal, sem qualquer exceção, aliás. Dessa forma, não se pode buscar emprestada a (imprestável) fundamentação – conveniente – de um código inexistente, ainda mais quando o legislador criminal demonstra de forma clara e inequívoca a intenção de manter, mesmo no Novo Código de Processo Penal, o princípio em questão.

Nesse panorama, ao menos do ponto de vista jurídico, a partir da revogação do Código de Processo Civil, de 1973, e antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Penal ou de qualquer outra legislação que venha suprir essa “lacuna”, o princípio da identidade física do juiz deve(ria) valer em caráter absoluto, sem qualquer exceção, havendo a necessidade de declarar-se nula toda e qualquer decisão que o contrariar.[23]

Não obstante, como sói ocorrer em território brasileiro, quando um “erro” legislativo onera o Estado e a Administração Pública, relativizam-se os direitos daquele que ocupa o polo passivo da demanda penal, até mesmo porque uma “garantia” do acusado não pode ser, jamais, um “empecilho ou estorvo” à realização da “justiça”.

Destarte, à guisa de conclusão, na linha do que já vaticinava parte da doutrina, nota-se que os tribunais pátrios, valendo-se de uma interpretação “à brasileira”, têm excepcionado a princípio em análise, dando “vigência” ao (revogado e inexistente juridicamente) artigo 132, do vetusto Código de Processo Civil, de 1973. A título de ilustração, leia-se a decisão infratranscrita, prolatada após o advento do Novo Código de Processo Civil: 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33, 35, 40, I, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO IMPROVIDO

1. Não examinada pelo Tribunal de origem questão relativa à alegada incompetência do juízo que processou e sentenciou o feito, afasta-se a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Constatado que a sentença não foi proferida pela juíza que presidiu a instrução do feito, uma vez que se encontrava de férias, depois afastada para elaboração e defesa de trabalho de conclusão de doutorado, e novamente de férias, não se verifica qualquer irregularidade decorrente da sentença prolatada pelo magistrado que legalmente o substituiu. Precedentes.

3. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ, ¨6T -  RHC 64655 RS, Rel. Min Nefi Cordeiro, DJE 07.04.2016).

Ante o exposto, conclui-se que o tema, como de costume, embora apresente problemas jurídicos, acaba por receber uma resposta política. Se acertada ou não a posição, ao que tudo indica, com ou sem previsão legal própria, continuam/continuarão a valer, no campo do processo penal, pelo menos por ora, as exceções do multicidado (e abolido!) artigo 132, do antigo Código de Processo Civil, “revogado, mas em vigor”. É a conhecida hermenêutica “à brasileira”, mais uma vez, a “corrigir” os “erros” do legislador, sempre em prejuízo do réu, é claro!

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CONCLUSÃO

À vista de tudo quanto exposto, verifica-se o princípio da identidade física do juiz, tanto no campo penal como cível, sempre buscou potencializar, ao máximo possível, os princípios do contraditório e da ampla defesa, partindo da (correta) premissa de que o juiz que instrui feito e colhe, pessoalmente, as provas reúne melhores condições para entregar um provimento jurisdicional com mais acerto.

No processo civil, notou-se que referido princípio foi instituído bem antes do processo penal, o qual, por sua vez, depois dos reclames da doutrina pátria, passou a contar com a garantia em questão somente nos idos de 2008, quando da edição da Lei 11.719.

Com efeito, com a implementação do princípio da identidade física do juiz no processo penal, constatou-se que o legislador se “olvidou”[24] de positivar as exceções à regra em questão, o que acabou por impulsionar a doutrina e jurisprudência pátrias a tomarem “emprestadas” do antigo Código de Processo Civil, por analogia, as hipóteses excepionadoras da vinculação do juiz que preside a instrução à prolação da sentença.

Nesse cenário, como visto, a matéria passou a ser regulada por analogia, num verdadeiro diálogo entre o Código de Processo Penal (art. 399, §2º) e o Código de Processo Civil (art. 132). Até aí, então, nada de absurdo havia.

Contudo, percebeu-se que, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o artigo 132 foi abolido, sem que tivesse havido a repetição de norma semelhante em nenhum outro dispositivo, o que indicou, à evidência, que o legislador havia extirpado do campo processual cível a regra outrora festejada, a qual vinculava o magistrado que encerrava a instrução ao julgamento da lide.

Por conseguinte, restou evidenciado que a abolição do princípio entelado projetou seus efeitos de forma imediata no processo penal, porquanto o rol de exceções à identidade física do juiz encontrava referencial direto no artigo 132, do, hoje revogado, Código de Processo Civil.

Nessa contextura, verificou-se que não mais havia necessidade de se observar a regra da identidade física do juiz no juízo cível, o que não ocorria, todavia, no processo penal, na medida em que, neste último, permaneceu intacto referido postulado, de modo que a problemática antes resolvida por meio da analogia voltou à tona.

Diante do (grave) problema gerado, quem sabe, por um vacilo legislativo, a jurisprudência e parte da doutrina brasileiras entenderam, por meio de uma posição política – com a qual, ao menos juridicamente, não se pode concordar –, que continua a valer, mesmo após a revogação do antigo Código de Processo Civil, as exceções à identidade física do juiz, previstas no artigo 132, do antigo códex.    

O que se nota, em conclusão, é que se buscou por meio desse entendimento evitar a anulação de decisões proferidas por juízes que não instruíram o feito, já que, agora, à vista da ausência de exceção nesse tocante, a regra da vinculação passa a ter caráter absoluto, pelo menos enquanto não entrar em vigor o Novo Código de Processo Penal – que a prevê – ou outra lei que sane a problemática.

A resposta, como asseverado alhures, fruto de uma interpretação “à brasileira”, é mais política do que jurídica e vem sanar (mais) um erro do legislador, o fazendo, como sempre, em desfavor do réu.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1046>. Acesso em: 05 jan. 2018.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, DF, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 05 jan. 2018.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Princípio da identidade física do juiz. 2014. Disponível em: <https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/121938049/principio-da-identidade-fisica-do-juiz>. Acesso em: 05 jan. 2018.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

GERBER, Daniel; LACAVA, Thais Aroca Datcho. Princípio da identidade física do juiz no processo penal. 2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-out-07/identidade-fisica-juiz-processo-penal-contato-prova>. Acesso em: 06 jan. 2018.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

LIMA, Rogério Montai de. Princípio da identidade física do juiz não é absoluto. 2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-jul-03/rogerio-montaiprincipio-identidade-fisica-juiz-nao-absoluto>. Acesso em: 06 jan. 2018.

MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

SILVA, Heitor Carvalho. O princípio da identidade física do juiz e sua aplicabilidade no Processo Penal. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/56751/o-principio-da-identidade-fisica-do-juiz-e-sua-aplicabilidade-no-processo-penal>. Acesso em: 06 jan. 2018.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

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Notas

[1] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Princípio da identidade física do juiz. 2014. Disponível em: <https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/121938049/principio-da-identidade-fisica-do-juiz>. Acesso em: 05 jan. 2018.

[2] Grifou-se

[3] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 230.

[4] Redação do artigo 132, do Código de Processo Civil, antes da modificação introduzida pela Lei 8.637, de 1993: “Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado; casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas”.

[5] Eis aqui a cláusula geral a, sutilmente, retirar a eficácia do dispositivo.

[6] Grifou-se.

[7] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 62.

[8] Ibidem. p. 63.

[9] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 62.

[10] GERBER, Daniel; LACAVA, Thais Aroca Datcho. Princípio da identidade física do juiz no processo penal. 2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-out-07/identidade-fisica-juiz-processo-penal-contato-prova>. Acesso em: 06 jan. 2018.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. p. 538.

[12] GERBER, Daniel; LACAVA, Thais Aroca Datcho. Princípio da identidade física do juiz no processo penal. 2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-out-07/identidade-fisica-juiz-processo-penal-contato-prova>. Acesso em: 06 jan. 2018.

[13] E continua a não admitir, vez que não foi revogada.

[14] GERBER, Daniel; LACAVA, Thais Aroca Datcho. Princípio da identidade física do juiz no processo penal. 2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-out-07/identidade-fisica-juiz-processo-penal-contato-prova>. Acesso em: 06 jan. 2018.

[15] Na doutrina, por todos, Renato Marcão preleciona que “Referido princípio não tem caráter absoluto e, portanto, cede diante de situações excepcionais”. Segundo o autor, “Em razão da ausência de regulamentação específica no Código de Processo Penal, devem ser aplicadas as regras do Código de Processo Civil, de tal sorte que, no caso de férias, morte, licença, promoção, remoção ou outro motivo que impeça que o juiz que presidiu a instrução profira sentença, esta deverá ser proferida por juiz diverso, sem que disso decorra nulidade”. MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 689.

[16] Grifou-se.

[17] Sobre a “polêmica” da efetiva entrada em vigor da legislação processual civil, tendo em vista as modificações no texto legal antes mesmo de o novo código viger, conferir: Novo CPC entrará em vigor no dia 18 de março, define Plenário do STJ. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-mar-02/cpc-entrara-vigor-dia-18-marco-define-stj>. Acesso em: 06 jan. 2018.  

[18] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 62.

[19] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 578.

[20] No mesmo sentido: TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

[21] Diz-se por ora, visto que no projeto do Novo Código de Processo Penal as hipóteses antes positivadas no artigo 132, do CPC, incorporam-se à legislação processual penal.

[22] A propósito, Rogério Montai de Lima, mesmo sustentando que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, destaca que: “O projeto de lei que cria o Novo Código de Processo Penal, 8.045/10 em trâmite pela Câmara dos Deputados, mantém referido princípio com acréscimos das exceções, tomando por base a legislação processual civil em vigor: Art. 268. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por motivo independente da sua vontade, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o sucessor que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas”. LIMA, Rogério Montai de. Princípio da identidade física do juiz não é absoluto. 2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-jul-03/rogerio-montaiprincipio-identidade-fisica-juiz-nao-absoluto>. Acesso em: 06 jan. 2018.

[23] Numa tentativa de se evitar uma anulação generalizada de processos, tendo em vista as substituições inevitáveis de juízes, não se descarta a possibilidade de repetição da instrução processual não como faculdade, mas, sim, como obrigação. Tal medida teria finalidade dupla: (i) evitar a nulidade dos feitos sentenciados por juízes com pouco conhecimento dos fatos (mormente naqueles casos mais complexos); (ii) obstar seja réu julgado por um juiz que não teve o necessário contato com a causa, o que acabaria por tornar o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa meramente simbólicos, já que todo um trabalho foi desenvolvido com o fito de influir a cognição de um magistrado que, por qualquer sorte, não mais será o prolator da sentença. 

[24] Ou seria, de fato, um silêncio eloquente a indicar a ausência de exceção? Ao que tudo indica, parece ter havido, em verdade, um vacilo legislativo no tocante à não regulamentação das exceções, o que acabou, como visto, gerando uma lacuna a ser sanada pela via da analogia.