Direito ao esquecimento: genuíno mecanismo de proteção à dignidade humana ou escamoteado instrumento de violação às liberdades comunicativas?

RESUMO: A pesquisa examina os contornos gerais aplicáveis ao “direito ao esquecimento”, isto é, o direito atribuído a todos de impedir que dados e fatos pessoais, criminosos ou não, que, outrora, tenham sido de conhecimento público, de alguma maneira por atuação de qualquer das mídias de comunicação, sejam rememorados indevidamente. Outrossim, analisa a problemática, levantada por certo setor da doutrina, existente em torno do seu reconhecimento como verdadeiro direito autônomo a ser tutelado pelo Direito – por razões ligadas ao temor de que o seu emprego indiscriminado e abusivo possa servir como indesejável artifício de adulteração da história individual, ou até mesmo coletiva, em escalas de maior dimensão. Nessa esteira, aponta-se a importância deste novel instrumento jurídico de proteção, bem como expõe-se que, dada a delicadeza do tema, tal direito somente pode ser reconhecido (ou não) a partir da verificação de cada caso em concreto, a partir de critérios de ponderação propostos pela doutrina a serem adotados pelo julgador.     

Palavras-chave: Direito ao esquecimento. Instrumento autônomo de proteção. Artifício de adulteração da história individual ou coletiva. Problemática. Ponderação.

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INTRODUÇÃO

Vivenciamos hoje a chamada “Era da Sociedade da Informação”, decorrente da evolução tecnológica havida nos últimos quarenta anos.

A partir dela, a humanidade foi presenteada com o largo desenvolvimento dos meios de comunicação, bem como com a criação da Internet, ferramenta poderosa que propiciou um estreitamento invisível entre as fronteiras mundiais, potencializando sobremaneira o fenômeno da globalização, iniciado décadas atrás.

Ocorre que, se, por um lado, benefícios foram conquistados, por outro, criou campo fértil para a violação de uma nova faceta da dignidade humana: a memória individual. Pois com a Grande Rede Mundial, tornou-se possível armazenar um sem-número de informações relativas a cada um na sociedade, que podem, hoje, ser facilmente resgatadas por qualquer meio de comunicação.

Nesse contexto, a doutrina vem se propondo, ultimamente, a debater os contornos deste novo direito a ser reconhecido, uma vez que sua compreensão teórica envolve uma sensível colisão entre direitos fundamentais: de um lado, dignidade humana e suas já conhecidas defluências (como intimidade e vida privada); de outro, os igualmente constitucionais direitos às liberdades comunicativas (de expressão e informação, por exemplo).

Em apertada síntese, seus defensores argumentam que tal direito funcionaria de molde a conferir ao ser humano, em determinados casos – e desde que observados alguns critérios mínimos de ponderação –, o condão de gerenciar os fragmentos de sua vida que já não mais se revestissem de interesse público algum em sua divulgação. Por outro lado, alega-se que o tema deve ser tratado com cautela, em vista do temor de que sua construção teórica venha a conduzir a um processo indesejável de adulteração da história individual ou até mesmo coletiva.

Postas tais premissas, a pesquisa analisará, mais detidamente, o direito ao esquecimento, destacando a importância de seu devir para o ordenamento jurídico. Em seguida, abordará a problemática sustentada por alguns a respeito da essência que ele pode ostentar – mecanismo de proteção à dignidade humana ou, ao revés, instrumento de violação às liberdades comunicativas. Por fim, mencionará critérios básicos de ponderação a serem aplicados em cada caso concreto que verse sobre tais situações e enfatizará que somente por meio dessa técnica de decisão judicial torna-se possível dirimir conflitos sobre o tema.

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1 O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO FORMA DE PROTEÇÃO À MEMÓRIA INDIVIDUAL

A evolução tecnológica ocorrida nos últimos tempos propiciou ao ser humano deparar-se com experiências ambivalentes. Por um lado, permitiu uma incrível massificação nas formas de comunicação, armazenamento e disponilibidade de dados, bem como o amplo acesso da população mundial a dispositivos eletrônicos de última geração, o que acarretou uma drástica modificação na vida da sociedade global.

Contudo, por uma outra perspectiva, malefícios também foram trazidos à tona, como a permissividade a agressivas devassas à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas em proporções incalculáveis – criando campo fértil para as discussões a serem enfrentadas quanto a um direito ao esquecimento como forma de resguardar a memória individual, desde que atendidos certos parâmetros.[1]

Eis então como se põe a questão[2]: liberdade de expressão e suas naturais defluências (liberdades de informação e imprensa), colocadas em rota de colisão num aparente conflito com os direitos (fundamentais) da personalidade, que, como analisado, não puderam ser taxativamente listados nem pelo Código Civil nem pela Constituição Federal ou mesmo por qualquer outra espécie normativo. Considerando que o ser humano evolui, o Direito também deve fazê-lo, de molde a tutelar toda e qualquer maneira de violação à dignidade humana.

Schreiber apresenta o tema da seguinte maneira: “De um lado, é certo que o público tem direito a relembrar fatos antigos. De outro, embora ninguém tenha direito de apagar os fatos, deve-se evitar que uma pessoa seja perseguida, ao longo de toda a vida, por um acontecimento pretérito.”[3]

1.1 Definição do direito ao esquecimento

Presente no direito alienígena sob as rubricas the right to be let alone ou the right to be forgotten (nos EUA), nos países de língua espanhola como o derecho al olvido[4], droit à l’oubli (na França) e como recht auf vergessenwerden (na Alemanha)[5], o direito ao esquecimento – no Brasil, também chamado de “direito de estar só” – caracteriza-se como um reconhecimento jurídico a que a pessoa não venha a ser molestada, com a exposição ao público em geral de atos ou fatos do passado, ainda que verídicos, que não gozem de legítimo interesse público, causando-lhe sofrimentos ou transtornos.[6]

É, como entende Maurmo, um “direito a se retirar do espaço virtual, ou mesmo de outras mídias, informações que não deseja mais compartilhar, ou que lhe causem grave dano existencial”.[7]

Vale dizer, é uma garantia que se deve conferir ao que se vem denominando de superinformacionismo[8], decorrente da intensa massificação dos meios de comunicação proporcionada pelos avanços tecnológicos conquistados pelo ser humano nos últimos 40 anos, que visa a tutelar esta nova forma de violação à dignidade humana, qual seja, o resgate indicriminado de informações, mesmo que verdadeiras, referentes a fatos ocorridos com alguma pessoa há tempos remotos e que não sejam mais minimamente idôneos a conter interesse público na sua exposição ao público.

Em suma, como assinala Farias[9], “é o direito de impedir que dados e fatos pessoais de outrora sejam revividos, repristinados, no presente ou no futuro de maneira descontextualizada”.

1.2 A autonomia do direito ao esquecimento e a dignidade da pessoa humana como fundamento para o seu reconhecimento jurídico

Cabe registrar que o direito ao esquecimento não é, como pode parecer a uma primeira vista – e mesmo sustentado por alguns[10]-[11] –, uma construção jurídica obtida unicamente a partir da mera derivação de outros direitos (fundamentais) da personalidade já existentes e expressamente previstos pelo ordenamento jurídico nacional, como os direitos à intimidade, à vida privada, ao nome, à imagem, entre outros.

O direito ao esquecimento deve ser encarado como um direito autônomo[12]-[13], com âmbito de abrangência próprio e, portanto, dotado de características diferenciadas – muito embora se reconheça que, de fato, somente se afigura possível tratar de direito ao esquecimento, nos termos como os ora delineados, em razão da previsão dos já aludidos direitos.

Afirma-se a autonomia do direito ao esquecimento, desvinculado daqueles outros direitos, comparando-se com o que ocorrera com o direito (fundamental) da personalidade à imagem, que conquistou sua autonomia jurídica, a despeito de, tradicionalmente, ter sido considerado embutido no bojo do direito à honra, que seria, portanto, mais amplo.[14]

Diante então do que se coloca, faz-se necessário deixar assentada a sutil diferença relativa à dimensão da proteção conferida tanto pelo direito ao esquecimento quanto pelos direitos de proteção da privacidade em geral.

Nesse sentido, consigna Pablo Dominguez Martinez:

Em realidade, apesar da aparente confusão inicial, o direito ao esquecimento e à privacidade têm objetos jurídicos de proteção distintos. Enquanto a privacidade visa à proteção de dados pessoais e íntimos contemporâneos, o direito ao esquecimento objetiva a proteção dos dados pretéritos, ou seja, a rememoração indevida de fatos passados e consolidados, que já não tenham qualquer utilidade ou atualidade.[15]

Isto é, diferencia-se o tratamento de um e de outro direito, tomando-se por referência um critério efetivamente temporal em relação aos dados a cuja proteção se reivindica.

Estabelecida a existência da autonomia do direito ao esquecimento a reclamar proteção no ordenamento jurídico – sem perder de vista o entendimento diverso, de quem não assim o considere –, passa-se agora a investigar o fundamento, vale dizer, por que razão tornou-se necessário raciocinar para se concluir que o Direito deve salvaguardar a vontade de um indivíduo em impedir a rememoração de fatos pretéritos que já tenham sido consolidados com o transcurso do tempo.

Fundamenta-se o devir jurídico do direito ao esquecimento a partir da compreensão acerca da dignidade da pessoa humana, assentada no art. 1º, III da CF, condecorada pelo Texto Maior com o status de fundamento de todo o Estado Democrático de Direito.[16]

Bem por isso, assim convencionou o Conselho de Justiça Federal, quando da realização da VI Jornada de Direito Civil: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.[17]

Sabe-se, é bom registrar, que estes enunciados aprovados pelas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho de Justiça Federal não possuem força cogente. No entanto, constituem um seguro roteiro de interpretação do Código Civil de 2002, uma vez que nele congregam diversas gerações de civilistas, também incluindo Ministros do Superior Tribunal de Justiça; Desembargadores; Juízes; Procuradores e Promotores; Advogados e Professores de Direito de todo o Brasil.[18]

Certo é que tentar definir a essência da dignidade da pessoa humana é por demais complexo, dada a fluidez conceitual que caracteriza este valor.[19] No entanto, diz-se que, se por um lado é difícil traduzir o que este valor expressa, fácil se torna afirmar, por outro, que ela, a dignidade humana, é o centro de gravidade ao redor do qual colocam-se todas as normas jurídicas, “enfeixando todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos à pessoa humana”.[20]

Barroso assim contribui para a tarefa de traçar o conteúdo mínimo da ideia de dignidade humana:

Grosso modo, esta é a minha concepção minimalista: a dignidade humana identifica 1. O valor intrínseco de todos os seres humanos; assim como 2. A autonomia de cada indivíduo; e 3. Limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais.[21]

Contextualizando a noção de que a dignidade humana dá suporte à construção intelectual moderna do direito ao esquecimento, tem-se que é indispensável que se reconheça a sua aplicação, como um direito autônomo, já que não expressamente previsto pelo ordenamento, de molde a proteger a condição humana, em seus mais genuínos aspectos e manifestações.[22]

E não poderia mesmo ser diferente, tendo em vista que um dos papéis que são atribuídos ao princípio da dignidade humana é justamente de funcionar como fonte de direitos e deveres – além do papel de atuar como diretriz de julgamento nos casos envolvendo colisão de direitos fundamentais.[23]

1.3 As implícitas manifestações do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro

Pode-se dizer que o direito ao esquecimento, embora não expressamente previsto em qualquer diploma legal, de há muito é reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Esta é a conclusão a que se pode chegar, tomando como base todos os mecanismos legais de defesa do indivíduo que se baseiam no transcurso do tempo e na impossibilidade de utilização da informação – nas mais diversas áreas e ramos do Direito[24]. Igual afirmação foi formulada pelo Ministro Luís Felipe Salomão, em um emblemático julgado a respeito do direito ao esquecimento que será analisado mais adiante:

O Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrição, decadência, perdão, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, prazo máximo para que o nome de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crédito, reabilitação penal e o direito ao sigilo quanto à folha de antecedentes daqueles que já cumpriram pena (...). Doutrina e precedentes.[25]

No Direito Penal, seus exemplos mais significativos são os da previsão da reabilitação e da anistia – respectivamente, nos arts. 93[26] e 107, II[27] do Código Penal.

Fernando Capez, ao conceituar anistia, inclusive chega a empregar a expressão “esquecimento”. Para o autor, a anistia é a “lei penal de efeito retroativo que retira as consequências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico, retirando todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os extrapenais”.[28]

Por outro lado, no tocante à reabilitação, Nucci preleciona: “é a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação (...) e tem por fim estimular a regeneração (do apenado)”[29]. Sobre o instituto, pondera Greco[30] que já não possui mais utilidade prática, devendo ser utilizado, para o mesmo fim, o disposto no art. 202 da Lei de Execuções Penais[31], que, afirma, é mais benéfico ao apenado, por ser menos burocrático, em razão de ser desnecessário qualquer requerimento daquele que visa a se beneficiar do instituto para se reintegrar à sociedade sem o estigma de sua vida pregressa assentado em uma folha de registros criminais.

O direito ao esquecimento é também visualizado no âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 143[32] e 144[33], em relação a atos criminosos praticados pelo indivíduo quando ainda considerado inimputável. Assim já se manifestou o STJ, ao apreciar o REsp nº 48.278-DF, de relatoria do Ministro Pedro Acioli, em que se decidiu que menor infrator que tenha cumprido medida socioeducativa não pode por este fato ser reprovado em concurso público na fase de investigação social prevista no edital. Asseverou-se que “a presunção de irrecuperabilidade de quem já cometeu delito penal, a par de solapar um dos primados da civilização ocidenteal, jogaria por terra a política criminal da reabilitação e reintegração do delinquente a seu meio social”.[34]

Também no Direito Consumerista permite-se enxergar a aplicação do direito ao esquecimento.[35] Trata-se da previsão de prazo máximo de 05 anos para a manutenção de informações a respeito de consumidores em cadastros restritivos de crédito – art. 43, §§1º e 5º.[36]

Por fim, necessário se faz registrar o disposto no art. 7º, X, da Lei 12.965/2014[37] – que ficou conhecida como “Marco Civil da Internet”. Invocando-o, possibilita-se requerer a exclusão definitiva dos dados pessoais que se tiver fornecido a determinada aplicação de Internet, ressalvados os casos previstos legalmente de guarda obrigatória de tais registros.[38]

Como se demonstrou, o direito ao esquecimento encontra-se espraiado ao longo do Direito, em disposições diversas que protegem o indivíduo baseando-se no transcurso do tempo e na impossibilidade de se divulgar um determinado tipo de conteúdo informativo sobre uma pessoa. Desta maneira, pode-se dizer que tal direito não é exatamente novo e inusitado, mas sim, que se originou de forma autônoma, tendo como fundamentos não apenas a dignidade humana, mas também todo o conjunto normativo, de maneira implícita e reflexa.

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2 CASOS CÉLEBRES NO BRASIL ENVOLVENDO O DIREITO AO ESQUECIMENTO

2.1 O “Caso Chacina da Candelária”[39]

No dia 28 de maio de 2013, a 4ª Turma do STJ, ao apreciar o REsp nº 1.334-097-RJ, cuja relatoria coube ao eminente Ministro Luís Felipe Salomão, teve a oportunidade de se manifestar a respeito do reconhecimento ou não do direito ao esquecimento invocado por um indivíduo.

Em linhas gerais, o episódio, acontecido na madrugada do dia 23 de julho de 1993 e que ficou negativamente eternizado na História brasileira, tratou de uma barbárie praticada por policias militares que, à paisana, e a pretexto de levar comida para os 72 meninos e meninas de rua que se encontravam dormindo sob as marquises dos prédios da região próxima à Igreja da Candelária, no Centro do Rio de Janeiro, os executaram friamente a tiros de fuzil – supostamente como vingança em razão de alguns menores terem apedrejado uma viatura policial no dia anterior. Do ocorrido, oito menores, com idades entre 10 e 17 anos foram assassinados, além de muitos outros terem se ferido gravemente.[40]

Pelo fato, determinado homem foi denunciado pela suposta participação no acontecimento e veio, ao final do processo, a ser absolvido criminalmente por unanimidade[41] pelo Tribunal do Júri.

Ocorre que, 13 anos após ter sido absolvido, a Rede Globo de televisão, por meio do programa “Linha Direta Justiça”, exibiu um especial, cuja finalidade foi a de contar como ocorreu o fatídico episódio, mediante uma reconstituição dos fatos. E para tanto, apontou o nome daquele indivíduo – anteriormente absolvido – como uma das pessoas envolvidas no massacre – cabendo consignar que, inclusive, constou da matéria jornalística a informação de que ele fora absolvido na Justiça pelo fato tratado no programa.

Este homem, então, resolveu por bem ajuizar uma ação indenizatória, baseando sua pretensão na invocação de um direito a ser esquecido, dado que já tinha sido processado criminalmente pelo fato, tendo, inclusive, sido unanimemente absolvido pelo Conselho de Sentença. Dentre outros pontos, argumentou que trazer à tona para a sociedade um fato já consolidado não só no tempo, mas também na Justiça, causou-lhe sofrimento e vergonha perante seus pares – o que o obrigou, até, a abandonar a comunidade em que morava para preservar a sua segurança e a de seus familiares.

Em 1ª instância, seu pedido foi julgado improcedente; mas foi reformado, após, pelo TJ/RJ, que condenou a Globo ao pagamento de indenização por danos morais ao autor da ação, no valor de R$ 50.000,00 – o que foi mantido pelo STJ após a interposição do Recurso Especial nº 1.334.097.

Ao deliberar sobre a causa e ponderar a liberdade de informação em face dos direitos da personalidade, o STJ decidiu em favor destes. Asseverou que, neste caso específico, a matéria jornalística poderia ter retratado fidedignamente o ocorrido sem a necessidade de levar ao público o nome e a imagem do autor da ação, que, repise-se, fora absolvido. E sobre a circunstância alegada em defesa pela Globo, de que se preocupou em fazer presente, no programa, a informação da absolvição criminal do autor do fato, a Corte Superior entendeu que, apesar disso, a reportagem não contribuiu para afirmar sua condição de inocentado, mas sim para reacender na sociedade a pecha de indiciado.

Também, o relator do julgado assentou que se aqueles que foram condenados e que cumpriram pena possuem direito ao sigilo de seus registros criminais – funcionando, como já demonstrado, como um direito ao esquecimento do ofensor –, muito mais natural é conceber o reconhecimento deste mesmo direito a quem foi absolvido. Neste ponto, portanto, o STJ deliberou que o direito ao esquecimento irmana-se com um “direito à esperança”, compatível com as presunções legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.

A propósito do esquecimento reconhecido ao presente caso em sede criminal, convém colacionar a opinião de Carnelutti:

(...) as pessoas creem que o processo penal termina com a condenação, e não é verdade; as pessoas creem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não.[42]

Por oportuno, é preciso deixar aqui registrado que o presente caso encontra-se em via de ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a interposição do Agravo em Recurso Extraordinário nº 789.246 em face da decisão proferida pelo STJ.[43]

2.2 O “Caso Aída Curi” [44]

Curiosamente, no mesmo dia em que a 4ª Turma do STJ deliberou a respeito do direito ao esquecimento em relação ao caso “Chacina da Candelária” – 28 de maio de 2013 –, foi-lhe posta à apreciação uma outra situação em que também se invocou tal direito.

Em linhas genéricas, o mesmo programa da Rede Globo, “Linha Direta Justiça”, exibiu, quase 50 anos depois, uma reportagem especial narrando como Aída Curi foi violentada e assassinada no bairro de Copacabana, Rio de Janeiro, nos idos de 1958, em episódio em que três indivíduos figuraram como autores dos fatos.[45]

Para tanto, realizou uma reconstituição dos acontecimentos, em que, além de exibir imagens reais da época, divulgou a todo o momento o nome da vítima, qual seja, Aída Curi – o que levou seus irmãos a ajuizarem uma ação de reparação por danos morais, ao argumento de que a exibição do prograva reavivou na família toda a dor e sofrimento experimentados no trágico episódio.[46]

Todavia, o pedido foi julgado improcedente em 1ª instância e assim foi mantido pelo TJ/RJ. Da mesma forma, interposto o REsp nº 1.335-153, o STJ, por maioria (nos termos do voto do Relator, Min. Luís Felipe Salomão), negou provimento ao recurso, sustentando que, neste caso concreto, a liberdade de imprensa é quem deveria prevalecer, em detrimento do direito ao esquecimento invocado pelos familiares da vítima.

Como razão de decidir, a Corte realizou a ponderação, utilizando-se como critérios: a historicidade do episódio e a ausência de contemporaneidade da notícia dos fatos.

Pelo primeiro critério, o STJ aduziu que, infelizmente e por obra do destino, seria impossível à imprensa noticiar o ocorrido, sem, nessariamente, mencionar o nome da vítima, dada a repercussão nacional que o caso apresentou. Isto é, o nome Aída Curi, afirmou a Corte, se sedimentou na História desde então como elemento indissociável de toda e qualquer narrativa a respeito do episódio – tal qual inviável se torna falar em casos Vladimir Herzog e Dorothy Stang, sem ter de mencioná-los.

No tocante ao segundo, expôs o STJ que o programa foi exibido quase 50 anos depois dos fatos, relembrança tal que, no entender da Corte, anos depois, não seria idônea a causar aos familiares o mesmo abalo de antes; mas tão somente, um infeliz desconforto, insuficiente a lhes gerar o direito de serem reparados moralmente pela Globo em virtude da matéria jornalística.

Como se observou, este caso concreto apresentou especificidades que não se fizeram presentes naqueloutro. Logo, apesar da existência de um mesmo pano de fundo, os resultados que advieram de cada qual foram distintos – espelhando a compreensão de que a solução para estes casos não pode ser formulada aprioristicamente, mas, sim, por meio da ponderação, balanceando-se os interesses colocados um em face do outro.[47]

Vale registrar que este caso será novamente analisado pelo Judiciário brasileiro. Desta vez, o STF é quem, derradeiramente, se pronunciará sobre o reconhecimento ou não do direito ao esquecimento em favor dos familiares de Aída Curi, tendo em vista, que, da decisão exarada pelo STJ, foi interposto Agravo em Recurso Extraordinário nº 833.248, convindo anotar que a Suprema Corte inclusive já reconheceu a existência de repercussão geral da matéria.[48]

2.3 O “Caso Xuxa”

Caso também emblemático envolveu a conhecida apresentadora de televisão Xuxa Meneguel, que, no ano de 1982, no início de sua carreira, participou de um filme em que interpretou o papel de uma prostituta, contracenando, nua, com um garoto de doze anos de idade.

Contrariada com a profusão, pela Internet, de imagens e vídeos que mostravam – e ainda mostram! – a participação da artista naquela película, requereu em juízo que a famosa provedora de pesquisas Google ficasse impedida de disponibilizar quaisquer resultados a ela ofensivos (como imagens e textos pornográficos, além de montagens digitais) quando digitados em seu campo de buscas os designativos que associassem seu nome aos termos “Xuxa pedófila” ou assemelhados.

Liminarmente, o juízo da 1ª Vara Cível do Foro Regional da Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, concedeu a antecipação de tutela requerida – a qual veio, após, a ser parcialmente reformada pela 19ª Câmara Cível do TJ/RJ, que restringiu a liminar concedida em favor de Xuxa determinando que o Google somente se abstivesse de exibir os referidos resultados de buscas relativos a apenas determinadas imagens apresentadas nos autos do processo.[49]

Todavia, em sede recursal, a 3ª Turma do STJ, de forma unânime e seguindo integralmente o voto proferido pela Min. Relatora Nancy Andrighi, ao julgar o REsp nº 1.316.921-RJ[50], cassou a decisão liminar que antecedeu os efeitos da tutela requerida pela apresentadora.

Argumentou a Corte, com base no voto da Min. Relatora, que, apesar de gratuito, o serviço que o Google presta aos seus usuários se insere num contexto de verdadeira relação de consumo (por lhe proporcionar uma remuneração indireta, com base no que aufere das empresas que lhe patrocinam para que gozem de posição privilegiada nas buscas). Neste contexto, não haveria, então, que se falar em defeito do serviço, nos termos do art. 14 do CDC[51], ao se imaginar que a famosa provedora de pesquisas não dispõe de meios técnicos para levar a efeito um controle prévio das informações que são, a cada segundo, depositadas na Rede Mundial de Computadores. Caso assim se entendesse, aduziu, se estaria a malferir os direitos de liberdade de expressão assegurados pela Constituição.

Ademais, o STJ sustentou que não caberia ao Google ser responsabilizado civilmente pela disseminação na Internet de todo o conteúdo ofensivo descrito por Xuxa, uma vez que, na qualidade de mero provedor de pesquisas, apenas facilita aos usuários o caminho para que eles encontrem conteúdo que terceiros inseriram na Rede, veiculam e hospedam.

Como afirmado pelos advogados da empresa, responsabilizá-la por apenas indexar informações que somente chegaram ao mundo virtual por meio de terceiros, seria o mesmo que atacar o índice de uma biblioteca, por discordar dos livros que guarda consigo – “o índice poderia ser suprimido, mas os livros continuariam lá”.[52]

Para a Relatora, haveria, sim, responsabilização civil. Mas se, e somente se, fosse identificado o verdadeiro responsável por veicular no meio virtual as referidas informações, já que o Google, aqui, funciona como mero intermediário, facilitador entre o caminho percorrido entre o usuário e o conteúdo pretendido.

Xuxa ainda tentou, por útlimo, obter do STF uma medida liminar que afastasse o quanto decidido pelo STJ e restabelecesse a restrição aplicada pelo TJ/RJ ao Google, ainda que parcial, dos resultados a ela ofensivos em suas buscas online pelos usuários.[53]

Todavia, a Medida Cautelar em Reclamação nº 15.955-RJ por ela apresentada sequer teve seu mérito examinado, uma vez que o Min. Relator do feito, Celso de Mello, negou seguimento, de plano, à Reclamação, por entender não ter havido qualquer violação à cláusula de reserva de plenário pela 3ª Turma do STJ ao afastar a aplicação de multa cominatória – prevista no art. 461, §4º do CPC[54] – à Google, que fora reconhecida pela 19ª Câmara Cível do TJ/RJ em favor da Xuxa.

(...) tenho-a (a pretensão reclamatória) por inacolhível, eis que não verifico, na decisão de que ora se reclama, a existência de qualquer juízo, ostensivo ou disfarçado, de inconstitucionalidade das normas legais apreciadas pelo órgão judiciário reclamado.[55]

Desta feita, então, manteve-se integralmente a decisão proferida pelo STJ, que negou à apresentadora o reconhecimento ao seu direito de ser esquecida, em que pese em momento algum ter sido esta a causa de pedir invocada por Xuxa em sua defesa ou mesmo considerada pelos julgadores em qualquer das instâncias.

Contudo, como já se demonstrou, toda e qualquer tentativa de se limitar a exposição de alguma informação em razão do decurso do tempo é uma forma de sua manifestação.[56]

A crítica que se pode tecer ao julgamento, com todas as vênias, é que as peculiaridades de tratamento do direito ao esquecimento não foram consideradas.

Os Tribunais, em todas as instâncias, apegaram-se mais ao âmbito da responsabilidade civil dos provedores de Internet com base no CDC, como forma de conferir, em detrimento da honra da Xuxa, prevalência à liberdade de expressão dos navegantes da Rede em nela inserir conteúdo a respeito daquela figura pública, do que, propriamente, à análise do direito ao esquecimento, que, como se verificou, é autônomo dos demais direitos da personalidade “clássicos” e exige tratamento diverso.

Com efeito, e como se procurará expor adiante, o desejável era que todas as deliberações a respeito do caso fossem orientadas por parâmetros de ponderação específicos quando da análise do direito ao esquecimento – e não somente por aqueles clássicos que se prestam a solucionar máculas da honra, mormente o critério de se tratar de pessoa pública, que já não é, hoje, mais tão prestigiado como outrora o foi.[57]

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3 CRÍTICAS AO DIREITO AO ESQUECIMENTO: INSTRUMENTO DE VIOLAÇÃO ÀS LIBERDADES COMUNICATIVAS?

Não é unânime na doutrina a ideia de que o direito ao esquecimento deva ser reconhecido indiscriminadamente e incorporado ao ordenamento como meio ordinário de proteção a quem se sinta lesado com a exposição de alguma informação que lhe seja desabonadora.

Considerável setor da doutrina adverte que ele pode ter a sua natureza desnaturada, maliciosamente, por aqueles que tenham o sórdido interesse de manipular fatos e alterar a história de alguma maneira – notadamente pessoas do cenário político. Em outras palavras, poderia servir a um propósito antagônico ao de sua idealização, viabilizando verdadeiro mecanismo de censura aos meios de comunicação.

Gustavo Binenbojm assinala:

Quanto vale o poder de reescrever a própria história? Quanto um político inescrupuloso estaria disposto a pagar para despejar sobre os eleitores uma espécie de efeito amnésia, como uma onda a apagar suas pegadas na areia? Quantos criminosos de guerra não gostariam de viver sob nova identidade, sem deixar vestígios de sua pretérita monstruosidade? [58]

Juridicamente, o grande problema que envolve a aplicação do direito ao esquecimento é o aparente conflito que se coloca entre: de um lado, proteção da dignidade humana e direitos da personalidade; de outro, respeito a direitos constitucionalmente previstos relacionados às liberdades de comunicação.

Ademais disso, contesta-se a sua legitimidade por motivos ligados ao próprio funcionamento de um sistema constitucional democrático, fortemente pautado pela valorização das liberdades de comunicação, tantas vezes mencionada pelo texto constitucional. Sempre é bom lembrar que a CRFB/88 marcou um período de necessária transição democrática, por intemérdio da qual o país se viu livre de um regime ditatorial em que aquelas liberdades de comunicação eram negadas, restringidas ou até mesmo suprimidas.

Conforme preleciona Daniel Sarmento,           

A imposição do esquecimento tem sido um instrumento de manipulação da memória coletiva, de que se valem os regimes totalitários em favor de seus projetos de poder. (...) Um dos lemas seguidos pelos líderes do fictício Estado de Oceania era: “Aquele que controla o passado, controla o futuro. Aquele que controla o presente, controla o passado”. [59]

Dando continuidade a seu raciocínio crítico,           

O Brasil era um país que censurava os meios de comunicação e as artes; que probia a divulgação de críticas e de notícias desfavoráveis; que prendia, exilava, torturava e assassinava pessoas pelas ideias que ousavam defender. A censura não era apenas política: o antigo regime julgava-se também o guardião de valores tradicionais e conservadores, que buscava impor coercitivamente, cerceando as liberdades públicas também em nome da moral e dos bons constumes.[60]

Em coro à linha que prefere tomar com cautela o direito ao esquecimento, argumenta o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot:           

Consectário do direito ao esquecimento é a vedação de acesso à informação não só por parte da sociedade em geral, mas também de estudiosos como sociólogos, historiadores e cientistas políticos. Impedir circulação e divulgação de informações elimina a possibilidade de que esses atores sociais tenham acesso a fatos que permitam à sociedade conhecer seu passado, revisitá-lo e sobre ele refletir. Em alguns casos, direito a esquecimento significa impedir o direito à memória e à verdade por vítimas de crime, inclusive de graves violações de direitos humanos perpetradas por agentes estatais.[61]

Apesar de todas as críticas como as que acima foram expostas em seus núcleos centrais de argumentação, no entanto, é preciso registrar que mesmo os autores que contestam a existência desse direito também admitem que ele não pode ser rechaçado por completo.[62]

Nesse sentido, Daniel Sarmento obtempera, suavizando o tratamento a ser oferecido ao tema:

(...) não se está sustentando a tese de que o direito à informação sobre fatos passados prevalece sempre e incondicionalmente sobre outros direitos da personalidade, como a privacidade ou a honra. O que se está afirmando é que a passagem do tempo não retira a importância e o interesse público das informações, porque a História é essencial para a sociedade. [63]

Em arremate, e tendo sido expostos os principais óbices doutrinários à aplicabilidade do direito ao esquecimento, faz-se necessário consignar que o tema carece de maiores aprofundamentos não só doutrinários, mas, sobretudo, legais e jurisprudenciais.[64] Na visão de Binenbojm, “é imperioso que se faça no Brasil um esforço (...) no sentido de uma calibragem adequada que tome na devida conta a preservação das liberdades de expressão e de imprensa (...).”[65]

Por enquanto, de fato, pouco há de verdadeiramente estudado cientificamente a respeito do assunto. Contudo, partindo-se de um louvável esforço destinado a harmonizar o embate entre dignidade humana e liberdades comunicativas, sem malferir a memória coletiva e/ou individual, já existem, embrionariamente, sugestões na doutrina que procuram viabilizar o emprego do direito ao esquecimento em casos concretos por meio de critérios básicos de ponderação, conforme se observará adiante na pesquisa.

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4 PARÂMETROS ESPECÍFICOS DE PONDERAÇÃO PARA A APLICAÇÃO EM CONCRETO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Certo é que a aplicação ou não do direito ao esquecimento em um caso concreto depende da utilização da técnica da ponderação.[66]

Tal assertiva se justifica a partir da compreensão de que os direitos fundamentais que se contrapõem nestes casos – proteção da memória individual versus liberdades comunicativas – possuem a mesma hierarquia jurídica, uma vez que ambos se encontram inseridos na Magna Carta.

Torna-se, pois, indispensável valer-se desta técnica de decisão[67] para dirimir este conflito aparente entre as normas constitucionais, de maneira a preservar o princípio da unidade da Constituição, o qual assinala ser a Constituição um sistema coeso, cujas normas que a integram ocupam o mesmo patamar axiológico[68].

Bem por isso, apresenta-se insuficiente o manejo das tradicionais técnicas de resolução de aparentes antinomias – hierárquico, temporal e o da especialização[69] –, revelando-se necessário, pois, que para tanto se lance mão da ponderação de interesses, atendendo-se a um critério racional de avaliação[70], que somente pode se dar na concretude do caso que é posto à apreciação do juiz.

Com amparo nas lições de Barroso, a ponderação surge neste cenário como uma alternativa viável a solucionar os difíceis casos em que, para uma mesma hipótese, existem duas ou mais normas constitucionais potencialmente aplicáveis – o que restaria obstado por meio da tradicional fórmula da subsunção[71], operante entre as regras, que, com forte em Dworkin[72], resolvem-se no modelo de tudo ou nada – isto é, ou a regra é válida, logo, aplicável; ou é inválida, e, portanto, incapaz de ser utilizada.

Dito isso – e excluindo-se para o fim aqui pretendido o modelo dworkiniano da subsunção –, o que, ao contrário, é essencial para traçar os critérios específicos de ponderação para aplicação do direito ao esquecimento, é assentar neste momento as lições fornecidas por Robert Alexy a respeito dos princípios. Segundo ele, funcionam estes como mandamentos de otimização[73], a serem satisfeitos, no caso concreto, de uma maneira tal que não se declare como inválido o princípio cedente, nem que nele se introduza uma cláusula de exceção[74], mas apenas preceda um ao outro sob determinadas condições, guiadas pelas máximas da adequação, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito[75] (que corresponde ao sopesamento em si mesmo, com os parâmetros que serão analisados a seguir).

Pois bem. Estando assimilada a percepção de que só a ponderação de interesses é capaz de solucionar o conflito aparente de normas descortinado pelo direito ao esquecimento, necessário se faz tecer breves considerações a respeito dos principais critérios tradicionalmente levantados pela doutrina para nortear a tarefa de sopesar os interesses quando do embate liberdades comunicativas vs. direitos da personalidade “clássicos” – haja vista que o direito ao esquecimento, como se analisou alhures, consiste num novo direito da personalidade, independente daqueles como honra, imagem, vida privada, intimidade.

Dentre outros, aqueles que merecem maior destaque para os fins almejados pelo presente estudo são os critérios, que apontam, isolada ou entrelaçadamente entre si, para o conteúdo objeto da veiculação da notícia/informação: se referir a uma pessoa pública; que tenha sido obtida em local público; que aluda a prática de um crime; e que tenha se consolidado como evento histórico.

Com relação à circunstância de se veicular informações a respeito de pessoas públicas, comum é a afirmação de que, exatamente pela notoriedade de que desfrutam, deve haver uma mitigação dos direitos da personalidade, uma vez que, em relação a elas, já se encontraria embutido um natural interesse público[76].

Contudo, não é mais essa a compreensão em torno do assunto[77]. A respeito, Schreiber chega mesmo a dizer: “Tais parâmetros devem ser urgentemente revistos”[78], pois, de tais pessoas, só a parte da sua vida que for de domínio público é que poderá ser divulgada, e não a esfera privada de sua vida, que é e deve ser desconhecida do grande público[79].

Delicado também é o critério atinente ao fato de ser público o local de onde se retirou a notícia/informação divulgada. Bem ilustra este ponto o emblemático episódio em que um fotógrafo captou uma conversa travada por dois ministros do STF pelo sistema intranet do tribunal quando do julgamento do Mensalão[80].

Sem adentrar no mérito deste caso, em geral, reconhece a jurisprudência que, tendo sido obtida a informação em local público, a veiculação é permitida, em razão de uma evidência de interesse público a ela subjacente[81]. Todavia, a doutrina alerta para a debilidade deste critério. Por todos, Schreiber[82] argumenta que a ninguém se autoriza o direito de captar com dispositivos de alta tecnologia o que uma pessoa cochicha com outra em praça pública, e divulgar isto em cadeia nacional.

Por sua vez, sustenta-se que, se o que é noticiado traduz a prática de um crime – entendido este como a mais grave violação da ordem jurídica por força da ultima ratio do Direito Penal –, problema algum haveria em livremente colocar isso à divulgação – por, da mesma maneira, conter um interesse público direto da população em tomar conhecimento destas questões[83]. Também aqui uma análise cautelosa deve ser feita, haja vista que o critério da prática de crime esbarra no critério da historicidade do fato.

Diferentes são as situações que envolvem a prática de um crime de menor potencial ofensivo tempos atrás, e a prática de crime que se lapidou na História como de grande comoção nacional e repercussão, por conta de sua gravidade.

No primeiro destes cenários, não se pode permitir uma eternização da informação, porque, se a reprovação do delito já se operou (vide cumprimento de pena ou com a absolvição em juízo), terá ocorrido, então, com o passar do tempo, uma natural erosão do interesse público em tomar conhecimento deste fato criminoso.

Havendo, aqui, a veiculação da notícia, só se pode visualizar uma pretensão “subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias e vicissitudes humanas”, o que se coloca frontalmente em contradição aos ideais ressocializadores ditados pelos diplomas penal e constitucional.[84]

Importante consignar, neste momento, que defender a existência do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico não impõe a pretensão de apagar fatos, como que em uma tentativa de decidir reescrever a vida, por mero capricho. Não se trata disso. O que se busca é discutir o uso que é emprestado aos fatos passados, principalmente no tocante ao modo e à finalidade com que são lembrados, em nome de se evitar que uma pessoa seja perseguida injustamente pelo resto da vida por um fato pretérito, atendendo-se, assim, ao postulado da dignidade humana.[85]

De outra banda, a perspectiva se transmuda considerando ter sido o fato criminoso consolidado no tempo como um evento histórico, como defendido no julgamento do caso Aída Curi, já examinado.

Com efeito, o STJ sublinhou naquele caso ser inviável o reconhecimento do direito ao esquecimento invocado pelos familiares da jovem que foi assassinada e cuja história foi exibida em programa televisivo, exatamente em razão de o fato ter se tornado histórico, apresentando-se indissociável a sua narrativa da figura de seus personagens[86]. Tal conclusão, diga-se, apenas demonstra e reforça que, assim como o direito às liberdades comunicativas, o direito ao esquecimento não é absoluto, podendo ceder em determinadas circunstâncias.

Como já foi mencionado, os critérios acima examinados são insuficientes para servir de parâmetros precisos de ponderação no que se refere, especificamente ao “direito ao esquecimento”[87], colocado assim nestes termos.

Justifica-se tal afirmação tendo-se em conta que local público, pessoa pública, prática de crime e historicidade do fato[88] são todos elementos tomados para uma ponderação envolvendo o conflito aparente entre liberdades comunicativas vs. os “clássicos” direitos da personalidade (honra, imagem, vida privada e intimidade) – não satisfazendo, portanto, o que é preciso para solucionar a específica colisão aparente entre o autônomo direito da personalidade à proteção de uma memória individual (base para o direito ao esquecimento) em face das liberdades comunicativas.

A propósito, Martinez, em obra específica sobre o assunto, sugere a fixação dos seguintes critérios que deverão ser considerados e avaliados de forma cumulativa e gradual, como que em um roteiro a ser seguido pelo julgador: inserção da informação em domínio público; garantia de máxima proteção dos direitos da personalidade em geral na veiculação da matéria que rememorará um dado pessoal; aferição de um efetivo interesse público em tomar ciência de determinado acontecimento e definição de um prazo máximo para avaliação da utilidade na divulgação de uma notícia – subdividindo-se este parâmetro a depender da situação: se se tratar de fato criminoso ou não.

Quer dizer, na análise para o reconhecimento ou não do direito ao esquecimento, em um caso concreto, em detrimento das liberdades comunicativas, deve-se proceder a uma verificação gradual, passo a passo, dos critérios acima elencados. Caso, no exame de algum deles, se conclua que a divulgação de dada informação sacrifica desproporcionalmente o grau de realização do direito à proteção da memória de um indivíduo, o resultado é que se deverá privilegiar o direito ao esquecimento.

Em primeiro lugar, nesta ponderação deve-se perquirir se a notícia a ser divulgada atingiu, em alguma época, ampla divulgação e publicidade. Pois, do contrário, nada justificaria, tempos depois, a rememoração de um fato sobre o qual não tenha recaído interesse nem mesmo quando de seu acontecimento[89].

Superada esta verificação, o julgador deve investigar se a divulgação do fato que em algum momento alcançou o domínio público preservou ao máximo os direitos da personalidade do retratado, sem abusividades injustificadas na exposição do nome, por exemplo, de alguém que já tenha sido absolvido por fato criminoso histórico que se pretenda veicular em programa televisivo.

Tal critério, diga-se, foi invocado no já examinado “Caso Chacina da Candelária” em julgamento proferido pelo STJ[90], o qual reconheceu o direito ao esquecimento afirmando, dentre outras razões, a desnecessidade de aludir ao indivíduo na narrativa do crime – o que, nesta hipótese, era dispensável.

Prosseguindo, cabe ao magistrado averiguar se a notícia ou fato a ser divulgado atende ao preenchimento do delicado requisito do interesse público – não se confundindo com o mero interesse do público, guiado, no mais das vezes, por “sentimentos de execração pública, condenação sumária e vingança continuada”[91]. É dizer, o que se deseja é que a informação a ser divulgada contenha dados essencialmente informativos, não podendo se reduzir à mera especulação, boato ou mexerico.[92]

Ao fim do percurso intelectual entre os parâmetros propostos por Martinez, propõe o autor que o julgador analise se o fato objeto da notícia/informação que se pretende divulgar já teria esgotado um tempo útil para “existir”, a fim de viabilizar o seu “esquecimento”[93], pois, no entender de Celina Bodin, difusões tardias de informações não gozam de justificativa social, sendo muito mais afetas a ensejarem responsabilização civil.[94]

Neste ponto, a fixação de um prazo para a utilidade de uma informação leva em conta a circunstância de o acontecimento ser de índole criminal ou não, porém ambos analisados à luz dos prazos prescricionais existentes em lei.

Na primeira hipótese, a proposta sugerida por Martinez leva em conta uma verificação dos prazos de prescrição que a própria legislação penal, nos arts. 109 e 110 do CP[95], atribui aos delitos de acordo com sua gravidade.

Ilustrativamente, tenha-se em conta a ocorrência de um crime de roubo, cuja pena em abstrato varia de quatro a dez anos, como quer o art. 157, caput, CP. A partir da concretização da reprimenda pelo juiz, a verificação se realizaria a partir da análise dos prazos de prescrição previstos pelos incisos do art. 109 do CP, como manda o §1º do art. 110.

Se o juiz, num caso concreto, fixar a pena para o crime de roubo em seis anos, sua prescrição – e consequentemente, a utilidade da informação – seria informada pelo prazo de doze anos, a teor do inciso III do art. 109. Logo, para Martinez, tal prazo poderia ser considerado coerente e proporcional para se poder divulgar o fato criminoso – desde que não esbarre aqui com os outros parâmetros estudados. A aferição, neste exemplo, se baseia tão-somente em crimes “corriqueiros” existentes na sociedade diuturnamente.[96]

Quanto ao outro cenário – tentar estipular um prazo máximo para a utilidade da informação em relação a fatos não criminosos – o que se orienta é que a referência tenha por base o prazo prescricional residual insculpido no art. 205 do CC[97], qual seja, dez anos, quando a própria lei não houver fixado prazo menor[98].

Em resumo, todos os critérios de ponderação estudados, específicos para o reconhecimento ou não do direito ao esquecimento em um dado caso concreto – uma vez, que como qualquer outro, tal direito não é absoluto – não excluem nem afastam a adoção de outros que, futuramente, venham a ser defendidos pela doutrina ou mesmo albergados pela legislação nacional, ainda embrionária – se não inexistente – no tocante ao tema objeto da pesquisa, que, como já afirmado, retrata um direito autônomo, desvinculado dos tradicionais direitos da personalidade, tendo como fundamento primeiro o postulado fundamental da dignidade humana.

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CONCLUSÃO

Demonstrou-se, na pesquisa, que somente a técnica da ponderação é suficiente para solucionar a colisão aparente entre os igualmente constitucionais direitos às liberdades comunicativas (de expressão, informação, pensamento) e à proteção da memória individual – que embasa o direito ao esquecimento. Sem o manejo dessa prática de decidir, viu-se que, segundo parcela da doutrina, tal direito pode desnaturar-se e ser empregado indevidamente como indesejável artifício de adulteração da história coletiva ou individual.

Para tanto, foi preciso antes estabelecer que a doutrina, majoritaritamente, o reconhece como sendo um direito (fundamental) da personalidade autônomo – não englobado pelos clássicos direitos à honra, imagem, nome e vida privada –, que possui um fundamento direto (a dignidade da pessoa humana) e fundamentos indiretos.

Indiretamente, foi possível visualizar a presença do direito ao esquecimento no complexo normativo brasileiro a partir da compreensão de que toda e qualquer limitação de alguma informação no tempo é, de fato, manifestação deste direito. E os exemplos foram muitos, razão pela qual se mostrou que tal direito encontra-se espraiado ao longo de todo o ordenamento apesar de inexistir previsão legal específica a seu respeito.

Quanto à ponderação em si, a pesquisa revelou a importância de serem considerados parâmetros específicos para o reconhecimento ou não do direito ao esquecimento em um caso concreto, uma vez que, para isso, revelam-se insuficientes os critérios manejados atualmente para solucionar o conflito aparente entre as liberdades comunicativas e os clássicos direitos da personalidade, quais sejam: lugar público, pessoa pública, prática de fato criminoso e historicidade do fato.

Bem por isso, foram consignadas no trabalho sugestões defendidas pela doutrina de parâmetros de ponderação específicos para o exame do direito ao esquecimento em um caso concreto, de maneira a tornar mais seguro o resultado dos julgamentos – sem a pretensão de esgotar tais parâmetros, constituindo apenas propostas.

Não obstante, tendo-se em conta que somos, hoje, protagonistas da Era da Sociedade da Informação, que, apesar de tantos benefícios proporcionar à humanidade, propicia também inúmeras violações de direitos, certo é que o “direito ao esquecimento” merece mais estudos, mais pesquisas e, sobretudo, efetividade, na defesa da dignidade da pessoa humana.

  Em suma, quanto à problemática central da pesquisa, e considerando os elementos por ora existentes em relação ao tema, verificou-se que o direito ao esquecimento precisa, sim, ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, como novo instrumento de proteção da dignidade humana.

Entretanto, e tal como ocorre com qualquer outro direito fundamental, seu reconhecimento não pode se dar de forma absoluta, mas sim com ressalvas e cautela, pois, do contrário, o direito ao esquecimento deixaria de ser um mecanismo de salvaguarda e passaria a ser um perigoso artifício de adulteração da história coletiva e/ou individual. A análise quanto a tanto depende do exame de cada caso em concreto diante de critérios específicos de ponderação.

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Notas

[1].MAURMO, Júlia Gomes Pereira. O direito ao esquecimento e as condenações penais: uma breve análise dos acórdãos proferidos pelo STJ nos Recursos Especiais 1.335.153/RJ e 1.334.097/RJ. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 939, p. 302-307, jan. 2014. p. 302.

[2] MARTINEZ. Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória indiviudual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 21 – 22.

[3].SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 170.

[4].CAVALCANTE, Marcio André Lopes. Direito ao esquecimento. 2013. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2013/11/direito-ao-esquecimento.html>. Acesso em: 14 fev. 2017.

[5].MARTINEZ. Op. cit. p. 81.

[6].Ibidem. p. 79.

[7].MAURMO. Op. cit. p. 303.

[8].FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 185.

[9].Ibidem. p. 185.

[10].KHOURI, Paulo R. O direito ao esquecimento na sociedade de informação e o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 89, n. 22, p. 463-467, set./out. 2013.

[11].CAVALCANTE. Op. cit.

[12].MARTINEZ. Op. cit. p. 40.

[13].LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Direito ao Esquecimento e Internet: o fundamento legal no Direito Comunitário europeu, no Direito italiano e no Direito brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 946, p.77-109, ago. 2014. p.92.

[14].MARTINEZ. Op. cit. p. 40.

[15] MARTINEZ. Op. cit. p. 83.

[16].“Art.1º A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil [1998], cit.)

[17].BRASIL. Poder Judiciário. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 531. VI Jornada de Direito Civil. Brasília, 2013. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-vi-jornada >. Acesso em: 02 dez. 2016.

[18].TARTUCE, Flávio. A volta das jornadas de direito civil. 2012. Disponível em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121820021/a-volta-das-jornadas-de-direito-civil>. Acesso em: 14 dez. 2016.

[19] SCHREIBER. Op. cit. p. 08.

[20] FARIAS. Op. cit. p. 158.

[21].BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Tradução: Humberto Laport de Mello. p. 72.

[22].SCHREIBER. Op. cit. p. 08.

[23].BARROSO. Op. cit. p. 66.

[24].MARTINEZ. Op. cit. p. 95.

[25].BRASIL, STJ, Resp nº 1.334-097-RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª T., julg. 28/05/2013.

[26].“Art. 93 A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.” (BRASIL, Código Penal. cit)

[27].“Art. 107 Extingue-se a punibilidade: (...) II – pela anistia, graça ou idulto.” (BRASIL, Código Penal. cit.)

[28].CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal 1. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 596 – 597.

[29].NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 555.

[30].GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 749 – 750.

[31].“Art. 202 Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos.em.lei,”.(BRASIL..Lei.nº.7.210,.de.11.de.julho.de.1984..Lei.de.Execução.Penal..Disponível.em:.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017).

[32].“Art. 143 É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.” (BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho.de.1990 – .ECA..Disponível.em:.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9069.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017).

[33].“Art. 144 A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade.” (BRASIL, Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, cit.)

[34].BRASIL, STJ, REsp nº 48.278-DF, Rel. Min. Pedro Acioli; Rel. para acórdão: Min. Adhemar Maciel, 6ª T., Julgamento 27/08/1996.

[35].MARTINEZ. Op. cit. p. 101 – 102.

[36].“Art. 43. §1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos (...), não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 anos.” (BRASIL.. Lei nº 8.078, de 11 de setembro.de.1990..Código.de.Defesa.do.Consumidor..Disponível.em:.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017).

[37].BRASIL..Lei.nº.12.965,.de.23.de.abril.de.2014..Disponível.em:.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017.

[38].LIMA. Op. cit. p. 105.

[39].BRASIL, STJ, Resp nº 1.334-097-RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª T., julg. 28/05/2013.

[40].GLOBO,.Memória..Chacina.na.Candelária..Disponível.em:.<http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/coberturas/chacina-na-candelaria/sobre.htm>. Acesso em: 11 fev. 2017.

[41].FARIAS. Op. cit. p. 187.

[42].CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Edijur, 2015.p. 83.

[43].SARMENTO,.Daniel..Liberdades.Comunicativas.e.“Direito.ao.Esquecimento”.na.ordem.constitucional.brasileira..2015..Parecer..Disponível.em:.<http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/2/art20150213-09.pdf>. p. 3. Acesso em: 11 fev. 2017.

[44].BRASIL, STJ, Resp nº 1.335-153-RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª T., julg. 28/05/2013.

[45].JUSTIÇA,.Linha.Direta..Aída.Curi..Disponível.em:.<http://redeglobo.globo.com/Linhadireta/0,26665,GIJ0-5257-215780,00.html>. Acesso em: 12 fev. 2017.

[46].MARTINEZ. Op. cit. p. 158.

[47].FARIAS. Op. cit. p. 185.

[48].SARMENTO. Op. cit. p. 3.

[49].Superior Tribunal de Justiça – Xuxa não consegue restringir pesquisas no Google. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noiticias/Últimas/Xuxa não consegue restringir pesquisa no Google>. Acesso em: 12 fevt. 2017.

[50].BRASIL, STJ, REsp nº 1.316.921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julg. 26/06/2012.

[51].BRASIL, Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, cit..

[52].Supremo Tribunal Federal – Ministro julga inviável reclamação de Xuxa sobre buscas no Google. Disponível.em:.<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=276284&caixaBusca=N>. Acesso em: 12 fev. 2017.

[53].Supremo Tribunal Federal. Ministro julga inviável..., cit.

[54].BRASIL, Lei nº 5.869/73 – Código de Processo Civil, cit.

[55].BRASIL, STF, Rcl nº 15.955-RJ, Rel. Min. Celso de Mello. Pleno, julg. 24/09/2014.

[56].MARTINEZ. Op. cit. p. 7.

[57].Supremo Tribunal Federal. Ministro julga inviável..., cit.

[58].BINENBOJM, Gustavo. Direito ao esquecimento: a censura no retrovisor. 2014. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/direito-ao-esquecimento-a-censura-no-retrovisor>. Acesso em: 30 mar. 2017.

[59].SARMENTO, Daniel. Op. cit.  p. 5.

[60].Id. ibidem. p. 13.

[61].BRASIL. Stf. Recurso Extraordinário Com Agravo nº 833.248/RJ, Tese de Repercussão Geral - Tema 786. Brasília, DF, 11 de junho de 2016. Diário Oficial da União. Brasília. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/7/art20160712-11.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2017. p. 42.

[62].Id. ibidem. p. 37.

[63].SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 14.

[64].BRASIL. Stf. Recurso Extraordinário Com Agravo nº 833.248/RJ. Op. cit. p. 38.

[65].BINEMBOJM, Gustavo. Op. cit.

[66].SCHREIBER. Op. cit. p. 171 – 172.

[67].FARIAS. Op. cit. p. 85.

[68].BARROSO. Op. cit. p. 259.

[69].Id. Ibidem. p. 259.

[70].BODIN DE MORAES, Maria Celina. Honra, Liberdade de expressão e ponderação. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 2, abr.-jun./2013. Disponível em: <http://civilistica.com/honra-liberdade-de-expressão-e-ponderação/>. Acesso em: 02 abr. 2017.

[71].BARROSO. Op cit. p. 262 – 263.

[72].DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. Tradução e notas: Nelson Boeira. p. 39.

[73].ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. (Teoria & direito público). Tradução de: Virgílio Afonso da Silva. p. 90.

[74].Idem, ibidem. p. 93 – 94.

[75].Id., ibid., p. 116 – 117.

[76].BRASIL, STJ, REsp nº 1.025.047-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julg. 26/06/08.

[77].BRASIL, STJ, REsp nº 706.769-RN, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª T., julg. 14/04/09.

[78].SCHREIBER. Op. cit. p. 109 – 110

[79].Id.,ibidem.

[80].O Globo capta conversa de ministros no julgamento do Mensalão. Consultor Jurídico, 23 ago. 2007.Disponível.em:.<http://www.conjur.com.br/2007.ago.23/globo_capta_conversa_ministros_supremo>. Acesso em: 18 abr. 2017.

[81].BRASIL, STJ, REsp.nº 595600-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., julg. 18/03/04. No mesmo sentido, BARROSO. Op. cit. p. 279.

[82].SCHREIBER. Op. cit. p. 139.

[83].MARTINEZ. Op. cit. p. 167. Também assim, BARROSO. Op. cit. p. 279.

[84].BRASIL, STJ, REsp nº 1.334-097-RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª T., julg. 28/05/13.

[85].SCHREIBER. Op. cit. p. 170 – 171.

[86].BRASIL, STJ, REsp nº 1.335-153-RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª. T., julg. 28/05/13.

[87].MARTINEZ. Op. cit. p. 172 – 173.

[88].BARROSO. Op. cit. p. 278 – 290.

[89].MARTINEZ. Op. cit. p. 174 – 175.

[90].BRASIL, STJ, REsp nº 1.334-097-RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª. T., julg. 28/05/13.

[91].Id. Ibidem.

[92].BRASIL, STJ, REsp nº 984.803-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª. T., julg.19/08/2009.

[93].MARTINEZ. Op. cit. p. 191.

[94].BODIN DE MORAES. Op. cit. p. 5.

[95].BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 – Código Penal, cit..

[96].MARTINEZ. Op. cit. p. 195 – 199.

[97].BRASIL, Lei nº 10.406 – Código Civil, cit.

[98].MARTINEZ. Op. cit. p. 199 – 201.