Da admissibilidade do mandado de segurança no Juizado Especial Federal

I. DA HIPÓTESE SOB ESTUDO

            1.A Lei 10.259/01, instituidora dos Juizados Especiais Federais, veio a lume para dar efetividade à Justiça, na esteira da bem sucedida atuação de seus similares estaduais. E vem conseguindo, não sem causar a perplexidade de tantos quantos se debrucem sobre o seu texto, em razão das lacunas da própria lei, que importam numa série de tormentosos questionamentos.

            2.Nessa linha de perspectiva, tenho que todos os participantes dessa alvissareira empreitada – a implementação do JEF – estão escrevendo parte da história do direito processual brasileiro, pois, devido ao rompimento com o clássico paradigma do procedimento comum, seu peculiar sistema recursal, entre outros temas, cabe aos advogados, procuradores e juízes, a criação de soluções que harmonizem o novel modelo de Justiça às garantias constitucionais.

            3.Entre as perplexidades naturais de uma história que se inicia está a vedação ao mandado de segurança, previsto no art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01. Diz-se perplexidade em face da estatura constitucional de que goza o writ, como paladino maior da proteção do direito líquido e certo contra investidas de agentes dotados de potestade pública, não amparável por habeas data ou habeas corpus, como ressalta da leitura do art. 5º, LXIX da Carta Maior.

            4.Assim, como poderia uma lei ordinária restringir-lhe a eficácia? Como extrair do sistema uma interpretação do art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01 compatível com a garantia constitucional do art. 5º, LXIX?

            5.O objetivo do presente estudo é justamente conferir essa interpretação harmonizadora, de modo que não se macule como inconstitucional o art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01, sem, contudo, chegar ao extremo de negar, ou mesmo arranhar, a eficácia plena de que goza a garantia instrumental do Mandado de Segurança.

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II. DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO UM DOS PILARES DO ESTADO DE DIREITO

            6.Muito já se escreveu sobre Mandado de Segurança, cujas minúcias não têm lugar neste trabalho. Cumpre, porém, assentar algumas premissas para embasar o raciocínio que se busca empreender.

            7.A primeira é que um Estado que se pretende de Direito, não pode solapar direitos fundamentais, por obra paradoxal de seu próprio ordenamento positivo, que guarda – ou deve guardar – servil observância à Carta Maior.

            8.Segunda premissa é a de que esses direitos têm por salvaguarda um plexo de instrumentos previstos na Constituição, como é exemplo o Mandando de Segurança. A existência da garantia mandamental é a certeza de que o Poder é instrumento concebido pelo corpo social a benefício do homem, exercitável em quadrante previsto na lei, espaço inexcedível, cuja inobservância enseja ao homem a insurreição perante o Judiciário, de modo a readequar o exercício do Poder que o afeta.

            9.Cônscio do amplo manancial de desvios aptos a lesionar direito líquido e certo, previu o legislador dos anos 50 do século pretérito um procedimento ágil, simplificado, que prescinde de autônomo processo executivo para implemento da decisão que ali se prolata, a traduzir natureza mandamental.

            10.É dizer, a par da clássica tripartição conceitual das sentenças – condenatória, constitutiva e declaratória –, o Mandado Segurança comporta uma quarta tipificação, a das sentenças mandamentais, assim consideradas por alcançarem eficácia executiva por decorrência do seu próprio texto, desde que comunicado à autoridade – ou delegatário de função pública - apontada como coatora. Prescinde-se, portanto, de instauração de ulterior processo de execução para dotar de coerção o comando impresso na sentença, bastando a expedição do competente mandado de intimação.

            11.Claro resulta o valor que o writ encerra, verdadeiro sustentáculo do Estado de direito, pelo que é restritíssimo o campo aberto ao legislador para condicionar o uso desse pujante remédio ⁽¹⁾.

            12.Desnecessário dizer que a regra do art. 5º, LXIX, é de eficácia plena e gera do seu próprio texto direito subjetivo à utilização do writ a quem sofra lesão a direito liquido e certo, a teor do art. 5º, §1º da Carta Maior ⁽²⁾. Isso significa aduzir que não pode a lei limitar o gozo desse direito, sem uma justificativa plausível.

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III. DO EXAME DO ART. 3º, §1º, I DA LEI 10.259/01 E SUA CONSTITUCIONALIDADE

            13.Passemos ao exame do art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01:

            "Art. 3º - Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

            §1º - Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:

            I – referidas no art. 109, II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativas e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; (grifei)

            14.Denota-se do texto legal clara vedação à utilização do mandamus no âmbito do Juizado Especial Federal (JEF). Retorna-se à pergunta, o objeto deste estudo: Como harmonizar essa vedação ao inciso LXIX do art. 5º da CF/88 ⁽³⁾?

            15.Primeiro é necessário justificar o porquê da restrição.

            16.Como salientado alhures, a sentença do mandado de segurança é mandamental. Pois bem, igual distinção conferiu a Lei 10.259/01 (art. 16) às decisões proferidas no JEF, que prescindem de autônomo processo de execução, porquanto são implementadas por mero ofício do Juiz à autoridade competente ao cumprimento do julgado.

            17.Portanto, não há utilidade na impetração do writ perante o Juizado à parte que pretende, à guisa de exemplificação, rever o indeferimento de pedido de aposentadoria, pois, com a mesma agilidade a resposta jurisdicional será implementada, tanto na Vara Federal pelo rito do Mandado de Segurança, quanto no procedimento da Lei 10.259/01.

            18.Aí está, ao que nos parece, o alcance do art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01: vedação do mandado de segurança no JEF para controle de atos administrativos.

            19.Ocorre que o mundo fenomênico é prodigioso, e muitas são as possibilidades de lesão a direito líquido e certo que não decorram de atos administrativos, inclusive as que provêm dos juízes atuantes no JEF, falíveis que são.

            20.Não se desconhece que ordinariamente não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial, quando cabível recurso apto a sanar a lesão ⁽⁴⁾. Todavia as possibilidades de recurso no JEF são assaz limitadas em relação ao plexo de possibilidades decisórias. É de se notar que nesse procedimento a simplicidade das formas e a informalidade ensejam variados pronunciamentos judiciais, e as hipóteses de recursos são taxativas, vale dizer, apenas contra medidas de urgência – cautelar e antecipação de tutela – e sentença definitiva, ex vis legis dos arts. 4º e 5º da Lei 10.259/01.

            21.É escopo da lei restringir a discussão de temas que não sejam nodais, a prejuízo da celeridade processual, o que se tem por legítimo. O que não se pode, sob o agasalho desta legítima opção política, é cercear o direito de defesa, é institucionalizar a lesão a direitos, é tornar o ato judicial imune a controle.

            22.No sentido do texto pontifica o Prof. Eduardo Arruda Alvim

            "A admissibilidade do mandado de segurança contra ato judicial decorre, pois, em última instância, da grandeza que o legislador constituinte imprimiu ao mandado de segurança.

            Os membros do Poder Judiciário, sem dúvida, amoldam-se à idéia de "autoridade pública", estampada no texto constitucional, tornando inafastável o cabimento de mandado de segurança contra seus atos, discussão que, aliás, não tem o menor cabimento à luz da CF/88, e já em face do próprio art. 5º, II, da Lei 1.533/51. Permitimo-nos, para maior clareza, transcrever o inc. LXIX do art. 5º da CF/88: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

            Com efeito, pela dicção do texto legal constitucional, percebe-se claramente que inexiste fundamentação jurídica para excluir-se o magistrado do conceito de autoridade, mesmo porque o texto vigente foi bem claro quanto ao cabimento do mandado de segurança até mesmo contra "agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

            É esse entendimento que deflui também de outros princípios constitucionais, como o do amplo acesso ao Judiciário (inclusive em se tratando de ameaça a direito, agora em termos expressos), o do contraditório e da ampla defesa e o do devido processo legal.

            Com efeito, em um sistema jurídico que se assenta sobre tais princípios, não é admissível a idéia de que haja lesão a direito liquido e certo, não amparável pela via constitucional do mandado de segurança." ⁽⁵⁾

            23.Destarte, o citado art. 3º, §1º, I deve ser interpretado Conforme a Constituição. Isto porque simplesmente negar a via do Mandado de Segurança no âmbito do Juizado, pela literalidade do texto, importaria em esvaziar uma garantia constitucional que é um verdadeiro pilar do nosso Estado Democrático de Direito.

            24.Com efeito, o apego desarrazoado – interpretação meramente literal – à vedação mandamental retiraria do Poder Judiciário o controle de atos emanados de seus próprios integrantes, assim como se fossem imunes aos limites da Lei e da própria Constituição, o que soa teratológico em relação ao Estado Democrático de Direito que pretendemos ser.

            25.Se a parte de relação jurídica processual instaurada no âmbito do JEF está com o seu direito vergastado, incabível recurso, revela-se intuitiva a admissão do Mandado e Segurança a seu socorro. No escólio do Prof. Luiz Roberto Barroso "(...) direito é direito e, ao ângulo subjetivo, ele designa uma específica posição jurídica. Não pode o Poder Judiciário negar-lhe a tutela, quando requerida, sob o fundamento de ser um direito não exigível. Juridicamente, isso não existe." ⁽⁶⁾.

            26.Com efeito, o direito subjetivo do jurisdicionado à proteção mandamental de seu direito líquido e certo decorre da própria Constituição Federal, e não poderia a Lei 10.259/01 – nem essa é a sua mens legis – vedar o acesso ao writ no âmbito do JEF sem possibilitar a reparação do dano a direito líquido e certo por outra via. A vedação ao mandado de segurança no JEF (art. 3º, §1º, I) deflui, tão-somente, do controle de atos administrativos, em que o particular pode optar pela guarida do Mandado de Segurança na Vara Federal Comum, pois o rito é tão célere e mandamental quanto o é o do JEF.

            27.Diversa é a hipótese de correção de atos dos Juízes do próprio JEF de que não caiba recurso próprio, sob pena de se menoscabar a garantia constitucional do Mandado de Segurança, sem prejuízo de se legalizar aquilo que é nulo de pleno direito por falta de proteção estatal a direto líquido e certo, resultado de uma interpretação meramente literal de lei ordinária.

            28.À guisa de ilustração, segue bela passagem da doutrina sobre o tema da interpretação literal:

            "A interpretação gramatical é o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Na interpretação constitucional, por vezes, não é necessário ir além da letra e do sentido evidente do texto, como se passa, por exemplo, em relação aos dispositivos acerca da composição e funcionamento dos órgãos estatais. De regra, todavia, correrá risco o intérprete que estancar sua linha de raciocínio na interpretação literal. Embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça ⁽⁷⁾, à fraude ⁽⁸⁾, e até ao ridículo ⁽⁹⁾. ⁽¹⁰⁾

            29.A leitura compatível – rectius, Conforme – do art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01 com a Carta Maior não exclui a via do Mandado de Segurança contra atos judiciais do JEF – de que não caiba recurso apto a corrigir a lesão, quando retumbante a ilegalidade ou teratologia do decisum. Repita-se, o âmbito de validade do dispositivo telado à luz da Constituição Federal se limita ao não cabimento do writ contra atos administrativos, posto que dispõe o jurisdicionado da mesma medida, com idênticos benefícios na Vara Federal Comum.

            30.O Colendo Superior Tribunal de Justiça, chamado a se pronunciar sobre o tema, assentou ⁽¹¹⁾ a admissibilidade do Mandado de Segurança nos exatos termos em que o presente estudo propõe, ressaltando inclusive caber às Turmas Recursais o julgamento do remédio constitucional:

            "(...)

            V - O julgamento de mandado de segurança contra ato jurisdicional compete ao órgão colegiado competente em grau recursal, sendo inaplicável, in casu, o artigo 108, I , alínea "c", porque versa sobre decisão de Juiz Federal no exercício da jurisdição do juizado especial, competindo, assim, à Turma Recursal do Juizado Especial Federal e não ao Tribunal Regional Federal.

            VI - A teor do artigo 41 e respectivo § 1º da Lei 9.099/95 (aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do artigo 1º da Lei 10.259/01), os recursos cabíveis das decisões dos juizados especiais devem ser julgados por Turmas Recursais.

            VII - Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça é a Turma Recursal competente para o julgamento do mandado de segurança impetrado pelo INSS contra ato de juiz federal com jurisdição no Juizado Especial Federal. Precedentes.

            VIII - Embora a Lei 10.259/01, em seu artigo 3º, § 1º, I, preceitue não se incluir na competência do Juizado Especial Cível as ações de mandado de segurança, toda vez que houver algum ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível é o mandado de segurança, por se cuidar de uma garantia constitucional. De fato, é o mandado de segurança uma ação civil de rito sumário, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, inserido no Título das Garantias e Direitos Fundamentais.

            IX - Não se inclui na competência do Juizado Especial Federal ações de mandado de segurança, quando houver casos em que o segurado entenda possuir algum direito líquido e queira exercê-lo contra o Instituto Nacional do Seguro Social. Com certeza, este possível direito líquido e certo deverá ser exercido na Justiça Federal e não no Juizado Especial Federal, por vedação expressa da Lei. Todavia, reprise-se, caso haja ato abusivo ou ilegal de juiz federal com atuação no Juizado Especial Federal, é cabível o mandado de segurança a ser julgado por Turma Recursal.

            X - Já restou assentado no RMS 18.433/MA, julgado pela Eg. Quinta Turma, o entendimento de que os Juizados Especiais foram instituídos no pressuposto de que as respectivas causas seriam resolvidas no âmbito de sua jurisdição. Caso assim não fosse, não haveria sentido em sua criação e, menos ainda, na instituição das respectivas Turmas Recursais, pois a estas foi dada a competência de revisar os

            julgados dos Juizados Especiais, recebam ou não estes julgados o nome de recurso.

            XI - Recurso conhecido, mas desprovido."

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IV. CONCLUSÃO

            30.Em extrato, a vedação ao Mandado de Segurança constante do art. 3º, §1º, I da Lei 10.259/01 limita-se ao controle de atos administrativos. Não se pode interpretar literalmente a disposição legal, sob pena torná-la inconstitucional.

            31.Cabível, portanto, o Mandado de Segurança no âmbito do JEF ⁽¹²⁾, como único meio de não se prestigiar o absurdo jurídico e homenagear a Constituição da República, sem incidir o jurisdicionado na falta que mereceu a advertência sempre lúcida do Prof. Luiz Roberto Barroso de que "muitos direitos deixaram de se tornar efetivos por omissão dos titulares ou de seus advogados; a estes terá faltado, ao menos em certos casos, alguma dose de ousadia para submeter à tutela jurisdicional pretensões fundadas diretamente no texto constitucional." ⁽¹³⁾

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Notas

            1 Exemplo de condicionamento legal ao Mandado de Segurança é o prazo decadencial de 120 dias a seu manejo, reputado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal consoante se extrai da Súmula 632.

            2 Tão importante é o cuidado que as sociedades ocidentais têm com a efetividade dos direitos fundamentais que praticamente em todas as Constituições atuais há disposição similar: a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, em seu art. 1º, item 3, estatui que "os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurídicos diretamente aplicáveis, que vinculam os Poderes Legislativo, Executivo e Judicial". Assim também a Constituição Portuguesa, art. 18, item 1, onde se lê que "Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas." Apud Luiz Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 144, 5ªed., Renovar, Rio de Janeiro, 2001.

            3 "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

            4 Súmula 267 do STF – Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

            5 In Mandado de Segurança no Direito Tributário. p. 299. Revista do Tribunais. São Paulo. 1998.

            6 O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 116, 5ª ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2001.

            7 Com relativa freqüência, o Supremo Tribunal Federal estigmatiza o uso da interpretação literal, por geradora de "iniqüidades". Vejam-se, exemplificativamente, RTJ, 142:404, 1992, 409, Rep. nº 1.108-MG, Rel. Min. Francisco Rezek, e RTJ, 129:77, 1989, 87, MS 20.608-DF, rel. Min. Sydney Sanches.

            8 Os atos praticados in fraudem legis são precisamente aqueles que observam o sentido literal da norma, mas violam-lhe o espírito. Sobre o tema, v. Regis Fichtner Pereira, fraude à Lei, 1994.

            9 Em passagem deliciosamente espirituosa, o ex-Ministro Luiz Galloti, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinário naquela eg. Corte, assinalou: "De todas, a interpretação literal é a pior. Foi por ela que Clélia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebe-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso" (citado de memória, sem acesso ao texto do acórdão, que, aparentemente, não foi publicado).

            10 in Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 127, 3ª ed., Saraiva, Rio de Janeiro, 1999.

            11 STJ – Resp 690553/RS – Rel. M. Gilson Dipp – DJ 25/04/2005.

            12 Competência: Além do já citado Resp 690553/RS há outros precedentes reconhecendo caber à Turma Recursal o julgamento do Mandado de Segurança no âmbito do JEF: "compete ao órgão colegiado do próprio juizado especial federal o julgamento de mandado de segurança contra ato de juiz presidente de turma recursal dos juizados especiais." (TRF 4ª região – 3ª Turma – Ag. Reg. no MS 2002.04.01.050027-0/RS – Rel. Des. Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – 11-03-03 – I-148). No mesmo sentido perante o TRF da 3ª Região: 2003.03.00.004942-5; 2002.03.00.041982-4; 2003.03.00.019926-5; 2003.03.00.028710-5.

            13 O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 145, 5ª ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2001.