Prescrição em perspectiva
cotejo entre os argumentos contrários e favoráveis
Prescrição em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrários e favoráveis
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1. NOÇÕES PRELIMINARES
Dois são os tipos básicos e fundamentais de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A prescrição retroativa e a prescrição superveniente são subespécies da primeira.
Vem ganhando força entre os órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário de primeira instância, atualmente, uma forma anômala de prescrição, consistente em reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa antes do início da ação penal ou já no curso desta com base numa eventual pena a ser aplicada, quando se sabe que, antes da sentença penal, só se calcula a prescrição da pretensão punitiva propriamente falada, tomando-se como paradigma o máximo da pena prevista para o delito. A prescrição retroativa, ao invés, é calculada somente após a sentença condenatória, com base na pena efetivamente aplicada.
Em face disso, a moderna jurisprudência iniciou uma interpretação, não tanto antecipatória, como corriqueiramente mencionado, mas puramente desconsideradora da possibilidade de aplicação da pena máxima e com o escopo único de calcular a prescrição da pretensão punitiva: estamos falando da chamada prescrição em perspectiva.
2. CONCEITO
O conceito de "prescrição em perspectiva", modalidade também conhecida como "prescrição retroativa antecipada", "precalculada", "virtual" ou "prognose prescricional", ganha corpo diversificado entre a doutrina que se ocupa do tema.
Para CARLOS GABRIEL TARTUCE JR., por exemplo, prescrição em perspectiva "é a prescrição retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta pena em concreto que seria fixada na sentença pelo magistrado." (1)
Tal conceito pode ser considerado em sentido estrito, pois outros há que falam no reconhecimento da prescrição em perspectiva não só antes do oferecimento da denúncia, mas outrossim já no curso do processo.
No diapasão de um conceito em sentido mais amplo, tem-se o magistério de OSWALDO PALOTTI JR., que a conceitua como o "reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação." (2)
De ambas as definições, entendemos que a mais sensata é a estabelecida por OSWALDO PALOTTI JR., pelos próprios fundamentos da prescrição em perspectiva, quais sejam, propiciar a economia de recursos materiais e humanos, auxiliar a administração da Justiça, que se encontra com um número excessivo de lides pendentes, evitar o desgaste judicial provocado pela ineficácia das decisões (3) etc. Portanto, ipso facto, porque não reconhecê-la também já no curso da ação penal?
Além disso, a prescrição, na forma do art. 61 do CPP, é de ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição e também de ofício pelo juiz. Destarte, o reconhecimento da prescrição em perspectiva deve ocorrer não só antes do oferecimento da denúncia, mas também já no curso da ação penal.
Portanto, diante de todo o exposto, ousamos conceituá-la como sendo o reconhecimento da prescrição retroativa antes do início do processo ou em qualquer fase deste, desde que até a decisão de primeiro grau, tomando-se como paradigma uma pena que provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação.
3. ORIGEM DO INSTITUTO
O instituto da prescrição em perspectiva originou-se nos Tribunais de Alçada do Estado de São Paulo (4) no início dos anos noventa e desde então muitas foram as manifestações favoráveis e contrárias a ele na jurisprudência nacional. Não foram poucos os acórdãos publicados em revistas especializadas de jurisprudência e doutrina penal que enfrentaram o tema.
Todas essas manifestações, bastantes razoáveis para a produção mais intensa de decisões e manifestações doutrinárias, serviram para realçar as diversas correntes de entendimento que foram sendo firmadas, as quais trouxeram à baila uma coletânea de argumentos favoráveis e contrários ao novo instituto, gerando a formação de dois grandes blocos de entendimento. De um lado, encontramos a grande maioria dos Tribunais de nosso país, contrários ao novo instituto; de outro, parte dos órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário de primeira instância, além de uma minoria irrisória da jurisprudência, favoráveis a ele.
Hoje, embora o embate ainda não tenha chegado ao seu fim, sabe-se que a matéria pacificou-se no sentido de sua não aplicação, quer na melhor doutrina, quer na melhor jurisprudência, embora o número de juizes e promotores que se utilizam de tal tese, seja para arquivar inquérito policial, seja para trancar ação penal, é bastante grande
4. FUNDAMENTOS
A aplicação do instituto da prescrição em perspectiva fundamenta-se basicamente em razões de política criminal, consistentes em auxiliar "a administração da justiça, que se encontra sobrecarregada de processos, tornando-a mais célere; economizar recursos humanos e materiais, uma vez que pessoas e equipamentos serão poupados; evitar o desgaste judicial provocado pela ineficácia das decisões; livrar o réu da penalização pela morosidade da Justiça" (5) etc.
Consubstanciados nos fundamentos políticos apresentados acima, os partidários do instituto da prescrição em perspectiva buscam evitar que o aparelho estatal seja movimentado sem motivo. Para eles, não há interesse do "Estado em movimentar toda a máquina na persecução punitiva para, ao final, perceber que extinta está a punibilidade." (6)
Movido por razões de política criminal, e atendendo aos reclamos da sociedade, que está a pedir mais agilidade e eficácia nas decisões judiciais, é que falamos no novo instituto.
5. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
Diversos são os argumentos contrários à tese da prescrição em perspectiva. Vejamos:
A primeira corrente que tomou corpo na jurisprudência com o escopo de impedir o emprego dessa nova subespécie de prescrição da pretensão punitiva foi a legalista. (7) Tal corrente fundou-se no art. 109 do CP, segundo o qual a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, antes de transitada em julgado a sentença, para rechaçá-la.
Nesse esteio, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, quando veio a julgar a apelação criminal n.º 682.807/3, entendeu que "antes da sentença a pena é abstratamente cominada e o prazo prescricional se calcula pelo máximo, não podendo ser calculada por simples presunção." (8)
O mesmo Tribunal entendeu também que "ainda quando seja muito provável e quase certo o reconhecimento do decurso do lapso prescricional retroativo da ação penal, em face à situação jurídica do acusado, inadmissível é a decretação de prescrição sumular antes da prolação da sentença condenatória. Impõe-se a solução, eis que a extinção da punibilidade, na hipótese constitui mera probabilidade, sendo temerário adotá-la desde logo, como fato consumado." (9)
Mantendo a mesma linha argumentativa, o Tribunal de Justiça de São Paulo, proferindo decisão no recurso em sentido estrito n.º 130.604.3/1, enfatizou que "à instauração da ação penal, a punição a ser imposta ao acusado é possibilidade que simplesmente se projeta; ou seja, é perspectiva, é prognóstico, que o desenvolvimento do feito, em função do que os antecedentes do imputado vierem a revelar, tanto quanto de outros acontecimentos viáveis – aditamento da acusação, por exemplo – poderá alterar para mais ou para menos. Não fora o que, a respeito, dispõe taxativamente o art. 110 do CP, portanto, nada mais arriscado do que, com prejuízo definitivo para a persecutio criminis, erigir-se em certo dado que não passa de possível." (10)
O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou nesse diapasão no recurso de habeas corpus n.º 66.913, realçando que a pretensão do "trancamento da ação penal, pela extinção da punibilidade, decorrente da prescrição da pretensão punitiva, segundo a pena a ser ainda concretizada em futura sentença é inadmissível, pois antes da sentença a pena é abstratamente cominada e o prazo prescricional se calcula pelo máximo, não podendo ser concretizada por simples presunção." (11)
Também nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso de habeas corpus n.º 2032-9, pronunciou que "delira da lógica e da legislação de regência pretender-se obter declaração de extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, ponderada em face da pena concretizada, se a ação criminal a que submetido o paciente ainda pende de julgamento em primeira instância." (12)
Para finalizar os argumentos de tal corrente, convém transcrevermos os principais trechos do parecer do Procurador de Justiça FÉLIX FISCHER, que, apoiado na Filosofia do Direito, foi quem melhor defendeu a corrente legalista em nossa opinião:
"As hipóteses de prescrição integram um rol de tipologia fechada. Assim a denominada prescrição retroativa só pode ser reconhecida existindo um referencial, qual seja, uma decisão concreta e não um mero prognóstico (cf. art. 110, §§ 1º e 2º, c.c. o art. 109 e incisos do CP).
"E se durante o processo por qualquer motivo viesse a surgir a modificação ensejadora da mutatio libelli (art. 384, parágrafo único do CPP)? Consequentemente, o prognóstico pretensamente prático, a par de não ter alicerce jurídico (v. arts. 2.º, caput e 4.º da LICC), conduz à uma situação paradoxal: como é que um julgador pode armar uma convicção própria do iudicium causae, envolvendo as diretrizes judiciais do art. 59 do CP, se a própria apuração (ampla reconstituição fática), nem se completou? Ou, o que é pior, e até temerário, como pode ser otimista, para efeitos da fixação antecipada da pena (usando o art. 59 do CP), se as informações, para tanto, são aí, praticamente, as da peça indiciária (que não serve sequer, de per si, com raras exceções, para um juízo condenatório)?
(...)
"Em primeiro lugar, uma coisa leva à outra. Qual será o próximo passo do eufórico pragmatismo? Julgar, via seleção de casos, só as infrações mais graves, tornando letra morta todas as demais normas incriminadoras? Queremos crer, concessa venia, que isto, ex hypothesis, poderia acontecer e seria o caos!
"Em segundo lugar, perigosamente, o Ministério Público poderia, a fortiriori, entender revogado o princípio da obrigatoriedade (princípio que está em vigor e cuja futura e eventual mitigação reputamos não recomendável). A repressão criminal ficaria a critério vago, subjetivo, destituída de qualquer brilhantismo, de que ‘cada caso é um caso’ (sobre o tema: Afrânio Silva Jardim in Teoria da Ação Pública, no volume Direito Processual Penal, pp. 100 e ss., 4.º ed. 1991). O desmedido e incontrolável pragmatismo, em nenhum lugar, ressalvadas as versões cinematográficas, tem logrado êxito no combate à criminalidade. Os países que permitem (dos desenvolvidos, são poucos), não conseguem explicar o seu fracasso real, o descrédito e a desconfiança dali resultantes." (13)
Não bastasse os argumentos apresentados pela corrente legalista, há também quem rejeite a tese da prescrição em perspectiva com base no princípio do contraditório, "por considerar a extinção da punibilidade com base nela um verdadeiro julgamento antecipado da lide penal, algo não previsto em lei." (14)
Outros a rechaçam com fulcro no princípio do devido processo legal, enfatizando o fato de não poder o julgador reprovar com base em previsão, antecipando-se ao decreto condenatório propriamente dito, com o que estaria a violar os trâmites constitucionais de um processo criminal. (15)
Com maior amplitude, há os que sustentam o acúmulo dos dois princípios supramencionados - contraditório e devido processo legal - para afastá-la. Nesse contexto, o Tribunal de Alçada Criminal, julgando o recurso em sentido estrito n.º 779.813/1, preconizou que "a antecipação de tutela jurisdicional do domínio penal, com o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, é inadmissível, vez que configura ela, in casu, verdadeiro prejulgamento em detrimento do réu, que pode ser absolvido, afastada a mácula da pressuposição de culpa, do ponto de vista social, que sempre encerra uma decisão que extingue a punibilidade pela prescrição." (16)
Têm-se também os que entendem que a aplicação de tal instituto colocaria em risco alguns dos direitos fundamentais do homem, a saber, a observância dos princípios da ampla defesa e da presunção de inocência, consagrados no art. 5º, LVII, da CF, aludindo que a decretação desta prescrição supõe ser o acusado culpado antes mesmo de uma efetiva sentença condenatória. O Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, manifestou-se nesse sentido no julgamento do recurso em sentido estrito n.º 290058379, destacando que não "pode o juiz reconhecer a prescrição retroativa antes da condenação com base na pena a ser hipoteticamente fixada, com fundamento na aplicação analógica do art. 267, VI do CP a título de agilização da Justiça, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e da presunção de inocência." (17)
Por fim, há ainda os que a confrontam com fundamento no princípio ne procedat ex officio (segundo o qual cabe à parte provocar a prestação jurisdicional), aduzindo que o instituto em tela não pode ser aplicado sem que haja provocação das partes. (18)
6. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS
Não obstante a solidez das razões apresentadas, entendemos que são, no mínimo, razoáveis os argumentos daqueles que admitem o instituto da prescrição em perspectiva. Vejamos:
Primeiramente, ganha importância no estudo do tema a questão da trilogia clássica das condições da ação, mormente aquela conhecida como interesse de agir, consubstanciada em seus requisitos adequação, necessidade e utilidade.
O requisito adequação se coloca na ação penal condenatória, onde o pedido deve necessariamente ser a aplicação da sanção penal, sob pena de caracterizar-se a ausência da condição; o requisito necessidade é implícito em toda a acusação, uma vez que não pode haver aplicação de pena sem a ocorrência de um processo; e o requisito utilidade traduz-se a idéia de que "o interesse de agir, para ser uma condição relevante à existência da ação, pressupõe a idoneidade do provimento solicitado para fazer atuar a tutela jurisdicional necessária; em outras palavras, o interesse de agir subsistirá só quando dirigido a obter uma providência tecnicamente útil." (19)
No que tange a este último aspecto, questiona-se, com os olhos voltados à tese, se, em verdade, há interesse de agir à acusação em movimentar um oneroso processo, quando, pelas circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, se possa, desde logo, antever-se o reconhecimento doravante da prescrição da pretensão punitiva retroativa, à vista de eventual e possível pena a se aplicar?
Conquanto hajam respeitáveis entendimentos em contrário, cremos que a resposta é não. A acusação carecerá de interesse de agir, como condição do exercício da ação penal, sempre que, diante das circunstâncias do caso concreto (não ter o crime se constituído de especial gravidade, não ser o réu reincidente, não ostentar o réu maus antecedentes etc. - circunstâncias subjetivas; não haver causas de aumento de pena etc. - circunstâncias objetivas), for possível se verificar, de antemão, desconsiderando-se à possibilidade de aplicação da pena máxima, à incidência futura da prescrição da pretensão punitiva retroativa, à vista de eventual e possível pena a se aplicar.
Isso porque, na hipótese aventada, o magistrado, considerando que a aplicação da pena máxima é medida excepcional em nosso sistema penal (uma vez que nele vigora a regra do apenamento mínimo, devendo qualquer acréscimo estar devidamente fundamentado), chegará a conclusão, na maioria das vezes, de que somente o apenamento do réu em patamar muito próximo à sanção máxima é que arredará o feito de ser doravante fulminado pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, não havendo motivos, portanto, para se prosseguir no feito.
Tocantemente à possibilidade excepcional de sancionamento de infrações penais com o quantum máximo previsto, MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES assim pontifica:
"Chega às raias da hipocrisia a previsão de uma pena máxima nos dispositivos penais brasileiros. Trata-se de uma quimera aos olhos do Poder Judiciário. Assemelha-se o seu desuso, e a falta de perspectiva de sua aplicação, à imagem de uma idosa, obesa e mal cheirosa virgem desprovida, ademais, de outros encantos e patrimônio que seduza pretendente. Associa-se ao cotidiano daqueles Estados tribais, úteis apenas na prospecção antropológica, mas sem nenhuma relevância às ciências de resultado (para usar uma expressão em voga). É objetivo de curiosidade dos juristas, mas nunca o foi de aplicação dos magistrados. Basta folhear os repertórios de jurisprudência, ou pesquisar nos Tribunais, ou, principalmente, em julgados de primeira instância, a média das penas aplicadas a cada delito perpetrado. Os que militam diariamente no território do processo penal já conhecem o hábito da mínima reprimenda aplicável como regra inexorável das sentenças condenatórias. O que em si, em hipótese alguma, deve ser considerado um mal, até mesmo porque Beccaria propugnou por tal procedimento em seu célebre opúsculo.
"Para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser de modo essencial,... a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias..." (20)
Outrossim, é da jurisprudência:
"A pena máxima prevista para determinado crime deve ser reservada aos criminosos natos, dotados de personalidade já completamente deformada, portadores de alta periculosidade." (21)
Do conjunto das colocações expostas, inescapável concluir que a falta do requisito do interesse de agir utilidade, em hipóteses tais, afigura-se de plano, uma vez que o resultado possível de ser extraído da atividade persecutória não mais poderá ser alcançado, perdendo a ação penal, então, toda a sua significação.
A propósito do tema, merece destaque o seguinte excerto do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:
"Revela-se evidente que no interesse de agir está o desideratum de extrair proveito útil no exercício da ação penal.
A intervenção jurisdicional decorre da necessidade, que o autor tem, de obter, pela ação do Estado, o interesse material.
Inserto na malha da tessitura processual, o petitum mediato, o bem material em jogo, não pode esse componente ser afastado, no exame concreto do tema, sob pena de transformar-se o interesse de agir em instituto puramente abstrato, vazio, dominado por espírito de diletantismo, desprovido de conteúdo pragmático.
René Morel, relembrado por Frederico Marques, sublinha tal aspecto, dando-lhe relevância, e expressa que a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que exista motivo que justifique o pedido de tutela estatal.
O exercício da ação penal está sempre vinculado a uma situação concreta, juridicamente disputável.
Liebman, com sua proficiente precisão, ao cuidar do tema, disserta: ´´A existência do interesse de agir é, assim, uma condição do exame do mérito, o qual seria evidentemente inútil se a providência pretendida fosse, por si mesma, inadequada a proteger o interesse lesado ou ameaçado, ou então quando se demonstra que a lesão ou ameaça que é denunciada, na realidade, não existe ou não se verificou ainda. É claro que reconhecer a subsistência do interesse de agir não significa, ainda, que o autor tenha razão quanto ao mérito; isto tão-só quer dizer que pode tê-la e que sua pretensão se apresenta digna de ser julgada´´ (Corso de Diritto Processuale Civile, p. 49, in Instituições de Direito Processual Civil, v. 11/34, Frederico Marques, Forense, 1ª ed.).
(...)
O processo penal, por exigências processuais, sob o imperativo de princípios constitucionais, mostra-se jornada árdua, envolvendo um complexo trabalho do magistrado, do Ministério Público, da defesa, dos funcionários, numa atividade de tal porte que não se justifica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional à pretensão punitiva estatal, sob feição final da coisa julgada.
(...)
O exame do interesse de agir leva à recomendação do não dispêndio de recursos numa ação fadada ao destino descrito, aliviando-se o Poder Judiciário da carga de um processo com prognóstico visível de resultado estéril, anódino." (22)
Do mesmo entendimento compartilha ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDEZ e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO:
"(...) o provimento pedido deve ser eficaz: de modo que faltará interesse de agir quando se verifique que o provimento condenatório não poderá ser aplicado (como, por exemplo, no caso de denúncia ou queixa ser oferecida na iminência de consumar-se a prescrição da pretensão punitiva. Sem aguardar-se a consumação desta, já se constata a falta de interesse de agir)." (23)
E também FERNANDO CAPEZ:
"(...) a utilidade do processo traduz-se na utilidade do provimento jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. É o caso, e.g., de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir." (24)
Ressalte-se, entretanto, que alguns vêem o tema sob a ótica da ausência de justa causa da acusação para iniciar ou continuar a ação penal nas hipóteses aventadas, uma vez que a confundem com o legítimo interesse. Desse entendimento, todavia, discordamos, tendo em vista que em nosso humilde entendimento somente há ausência de justa causa quando o fato descrito na denúncia não constitui crime em tese e sua descrição não encontra amparo nos elementos coligidos no inquérito.
No sentido de nosso entendimento, é da jurisprudência:
"Não ocorre ausência de justa causa, justificando o trancamento da ação penal, quando o fato descrito na denúncia constitui crime em tese e sua descrição ampara-se no inquérito. A instrução criminal é a via adequada ao deslinde das questões suscitadas." (25)
Não obstante os argumentos supracitados, outra questão de grande relevo que se levanta a favor da prescrição em perspectiva refere-se a moderna orientação científica da instrumentalidade do processo, ora em curso em nosso sistema, consistente em examinar o processo mais no seu aspecto prático do que no teórico.
Sobre o tema, ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CANDIDO RANGEL DINAMARCO assim dispuseram:
"(...) a instrumentalidade do processo é aquele aspecto positivo da relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realçe à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os escopos sociais, políticos e jurídico. Falar da instrumentalidade, pois, é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho à ´´ordem jurídica justa´´. Para tanto, não só é preciso ter a consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e saber superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça.
Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto negativo. Tal é a tradicional postura (legítima também) consistente em alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora da direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretensão, no juízo cível, quando a razão estiver com o demandado). Uma projeção desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas a risco, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetos desejados.
(...)
A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à população destinatária." (26) (grifamos)
Corroborando com o argumento supramencionado, tem-se o voto do Juiz SIDNEI BENETI na apelação n.º 682.807-3, interposta perante o egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, destacando-se:
"Esta orientação é, sem dúvida, a que se coloca a par da moderna orientação científica da instrumentalidade do processo, para a qual se dirigem todos os doutrinadores do direito processual, tanto civil, como penal, como largamente tratado em obra clássica pelo Prof. Cândido Rangel Dinamarco (A Instrumentalidade do Processo, Ed. RT, 1989).
A orientação contrária não pode ser vista se não como desnecessário formalismo, que se alimenta tão-somente do formalismo, visto que lhe falta substância, quer no âmbito do Direito Material, quer no do Direito Processual." (27) (grifamos)
Do entendimento supracitado, argumenta-se o caráter finalista do processo como corolário, consistente na orientação de que "o juiz deve interpretar as normas de forma lógica e finalista, voltando-se mais para o caráter final do processo do que propriamente para os seus meios." (28)
Nesse sentido, há recente decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no recurso em sentido estrito n.º 1999.04.01.006707, publicado no DJU de 07.02.2001. Vejamos sua ementa:
"PROCESSO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. CABIMENTO.
1 – A prescrição pela pena em perspectiva pode ser reconhecida, em face do caráter finalístico do processo e da utilidade do seu resultado. Estando demonstrado nos autos que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são inteiramente favoráveis ao acusado, sendo ilícito pressupor que a pena não será fixada no seu máximo abstratamente previsto, pode ser reconhecida antecipadamente a extinção da punibilidade.
2 – Prescrição e extinção da punibilidade reconhecidas. Recurso Prejudicado." (grifamos)
Não obstante, sopra em favor do instituto em tela também o princípio da economia processual, segundo o qual deve-se procurar exprimir a "máxima eficiência na aplicação do direito, com o menor dispêndio de atos processuais possível." Tal princípio destaca-se em virtude de não haver razão para se movimentar a máquina judiciária estatal inutilmente, com um processo onde já se sabe de antemão que, após a prolação de um édito condenatório, será impossível a imposição da sanção penal, face a ocorrência da prescrição.
Em apoio a esse entendimento, destacam-se os seguintes excertos:
"(...) constitui verdadeira inocuidade jurídica aguardar-se o decurso do período prescricional previsto para a pena máxima, se de antemão se confere a certeza que ela em hipótese alguma será aplicada e já fluiu o lapso prescricional em relação à sanção menor. Nessas situações, a pena menor prevista, tendo em vista as condições jurídicas do réu, primário e de bons antecedentes, bem como as normais circunstâncias e conseqüências do ilícito, deve ser considerada como a máxima em abstrato e reconhecida antecipadamente. (...) esse novo tipo de prescrição (...) atenderá à melhor política criminal e de dinâmica processual, vez que evitará o prosseguimento inútil dos feitos, atenderá plenamente ao princípio da economia processual, livrará os réus das conseqüências negativas de um processo já fulminado pela inutilidade e contribuirá significativamente para o desafogo e celeridade da justiça criminal." (29) (grifamos)
"Não há sentido lógico nem jurídico em prosseguir com um processo contaminado pelo vírus da autodestruição. Levá-lo às últimas conseqüências apenas para cumprir um formalismo é fazer prevalecer a forma sobre o conteúdo, o que atenta contra o bom senso. A prescrição, qualquer que seja a sua modalidade, é matéria de ordem pública. No dizer de Espínola, ´´perde toda a significação, desde que esteja extinta a punibilidade. Daí constituir um princípio de economia do processo o de que, extinta a punibilidade do réu, deve isso ser logo declarado, esteja em que pé estiver a ação penal que, assim, tem o seu curso definitivamente paralisado." (30) (grifamos)
Outra razoável orientação que se levanta em favor da prescrição em perspectiva refere-se ao princípio do direito administrativo voltado para a boa administração do dinheiro público. Tal princípio destaca-se em virtude de que recursos de ordem material (gastos com salário de magistrados, promotores, servidores, energia elétrica, fita de impressora, papel, gasolina, diárias de oficiais de justiça, telefone etc.) e intelectual serão gastos numa ação natimorta.
Sobre o tema, é do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:
"Princípio do direito administrativo, voltado para a boa aplicação do dinheiro público, também recomenda que não seja instaurada a ação penal por falta de interesse, quando, em razão da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável pelo Ministério Público e pelo juiz, a partir das considerações do art. 59 do CP, for possível perceber que a sentença condenatória não se revestirá de força executória, em face das regras que regulam a prescrição." (31) (grifamos)
Não bastasse todos os argumentos anteriormente mencionados - dos quais compartilhamos integralmente - merece ser trazido à colação o magistério de HUGO DE BRITO MACHADO acerca da possibilidade de julgamento antecipado em matéria penal - do qual não compartilhamos - uma vez que tais considerações vieram a favorecer, de modo indireto, o instituto vertente:
"A Lei 8.038, de 25.5.90, admite expressamente que, no juízo de admissibilidade da ação penal, ‘o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas´´ (art. 6º).
O Juiz de primeiro grau, ao ver que não há crime, ou que se consumou já a prescrição, ou que por qualquer outra razão a instrução probatória será inútil, também pode julgar a ação penal improcedente, ou declarar extinto o processo sem exame do mérito, já no juízo de admissibilidade. A aplicação analógica da norma acima mencionada é recomendável.
Se não há dúvida de que o caso é de absolvição, ou de extinção do processo, sejam quais forem as provas que possam vir a ser colhidas na instrução, deve o Juiz julgar antecipadamente a ação penal.
Em se tratando de processo no qual a denúncia já tenha sido recebida, a questão se complica em face do entendimento consolidado segundo o qual a decisão interlocutória que recebe a denúncia é irretratável.
Como registra Damásio de Jesus, ´´o STF tem entendido que, antes da condenação, é inepta a denúncia que não contém a descrição do crime´´ (CPP, art. 43, II) (Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., Saraiva, S. Paulo, 1993, p. 41).
A questão que se há de apreciar, portanto, é a de saber se, sendo inepta a denúncia, ainda que já recebida, é possível o julgamento antecipado. Não se trata, insista-se neste ponto, de reconsiderar o despacho que recebeu a denúncia, para rejeitá-la. Trata-se de julgar a ação penal, antecipadamente. Com isso, estará o Juiz contribuindo valiosamente para diminuir a morosidade do Poder Judiciário.
Sem qualquer apreço pelo formalismo estéril, considero perfeitamente cabível o julgamento antecipado da ação penal, sempre que o julgador estiver convencido da impossibilidade de proferir sentença condenatória, quaisquer que sejam as provas colhidas na instrução.
Não se pode perder o Juiz no formalismo que é, penso eu, a principal causa da morosidade do Poder Judiciário." (32)
Diante do conjunto dos argumentos expostos, iniciar, nos casos aventados, a persecução penal, ou, se for o caso, dar-lhe prosseguimento, "seria, mutatis mutandis, nadar, nadar e morrer na praia; seria construir castelos na areia, com a inelimável certeza de que a força indomável da próxima maré os destruiria; seria, ainda, adubar, com zelo e dispêndio de preciosíssimo tempo, árvore, pretensamente frutífera, adrede e inexoravelmente condenada a não frutificar, antolhando-se, de conseguinte, como imperioso consectário lógico, seja a perseguição em juízo, em hipóteses desta cariz, estancada ab ovo, com postulação de arquivamento dos autos de inquérito policial ou, se o caso, de outra peça de informação, até mesmo como medida desobstruídora da Justiça Penal, disponibilizando-se, via de conseqüência, seus operadores para empreitadas em que o remédio penal, uma vez aplicado, surta efetivamente seus próprios efeitos." (33)
Finalizando, ousamos rechaçar os principais argumentos contrários à aplicação do instituto em tela. Vejamos:
Inicialmente, ousando repelir os argumentos daqueles que vêem na falta de previsão legal um impedimento à sua aplicação, preconizamos à falta de interesse de agir como condição do exercício da ação penal como contra-argumento.
Isso porque, ao juiz, quando da propositura da ação penal, cabe o mister de analisar todos os pressupostos processuais e condições do exercício da ação penal, quer antes de seu início, quer já em seu curso, para poder decidir, ao final, se o que o autor pretende é fundado ou infundado, procedente ou improcedente. Assim, embora realmente não haja amparo legal expresso para essa nova modalidade de prescrição, sua aplicação é legitimada na falta do interesse de agir da acusação para iniciar ou continuar uma ação penal ineficaz.
Na esteira desse entendimento, é da jurisprudência:
"(...) as disposições dos arts. 41 e 43 do CPP não limitam sob exclusividade o exame da peça introdutória da ação penal. O universo jurídico presente à atividade do juiz em tal momento leva-o ao exame de todos os pressupostos processuais e condições do exercício da ação. E no exame do interesse de agir não se pode arredar a verificação da utilidade do provimento jurisdicional. Se inútil este, ainda que procedente a ação, de se reconhecer a ausência daquele. Assim, pode o juiz rejeitar a denúncia arrimado na inutilidade de uma condenação já de antemão alcançada pela prescrição da ação penal, considerada a pena em perspectiva." (34) (grifamos)
Poderia então surgir a pergunta: como a jurisprudência deixa transparecer o entendimento de que o interesse de agir, como condição para o exercício da ação penal, não pode ser enquadrado no art. 43 do CPP se tal artigo é claro quando reza: "a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal"? Respondendo a tal questionamento, Fernando da Costa Tourinho Filho assim pontifica:
"O nosso CPP não o exige expressamente, à maneira do que ocorre com o Processo Civil.
Não se poderá encartá-lo na moldura da expressão contida no art. 43, III, do CPP, que diz "(...) ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, pois, se isso fosse possível, os incs. I e III, primeira parte, desse mesmo dispositivo seriam supérfluos e ficaria ultrajado o princípio de que na lei não há palavras inúteis. Ademais, aqueles incisos (I e III, 1ª parte, do art. 43) seriam excrescências no corpo do CPP, porquanto a fórmula ampla utilizada pelo legislador na última parte do inc. III - ´´ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal´´ - estaria abrangendo todas as condições da ação.
Por outro lado, interpretando-se o art. 43 em sua integridade (inclusive com o parágrafo único), percebe-se que aquelas ´´condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal´´, a que se refere a última parte do inc. III, são chamadas ´´condições específicas ou de procedibilidade´´, às quais o direito de ação, às vezes, fica subordinado." (35)
Tocantemente aos argumentos daqueles que sustentam que a aplicação da prescrição em perspectiva é uma ofensa aos princípios da ampla defesa, presunção de inocência, devido processo legal e contraditório, trazemos à baila o seguinte magistério:
"A prescrição criminal atende, primordialmente, ao interesse social. Não há, por isso, esperar que a requeira o acusado ou condenado. Não é favor ao indivíduo, mas medida de ordem pública. Como tal, independe de provocação do beneficiário, e pode ser, até, decretada à sua revelia, ou, mesmo, contra a sua vontade, no que se distingue, substancialmente, da prescrição civil, conforme acentuado em todos os tratadistas. Deve alegá-la, por si, o Ministério Público, deve declará-la, espontaneamente, o juiz. Assim agindo o Ministério Público, não é como se tornasse a seu cargo a defesa do acusado, mas em fiscalização, que lhe cumpre, da fiel observância da lei. Já o deixara evidenciado um aviso de 1865, atribuindo ao promotor público o dever funcional de invocar a prescrição, como um impedimento legal ao exercício ou prosseguimento da ação penal, o mesmo dever assistindo, e pelo mesmo motivo, ao juiz, porquanto seria ilegítima a pena que aplicasse por um crime já prescrito, acarretando, com isso, a nulidade da própria sentença.
"A prescrição é matéria que supera qualquer outra no processo: mérito, responsabilidade, prazo de recurso, justiça ou injustiça de pena aplicada, tudo se esfuma e se dilui diante da punibilidade (...) extinta pela prescrição (...)" (36) (grifamos)
Concluindo tais ensinamentos, citamos a seguinte lição:
"Em conseqüência, ainda, do caráter do instituto, ao acusado não é lícito renunciar aos seus efeitos, que se operam de pleno direito. A prescrição criminal não é uma exceção, como a prescrição cível, mas um modo político de extinção das ações, criado mais no interesse da sociedade do que no interesse do indivíduo." (37)
Tais princípios, portanto, não podem ser invocados parta obstar sua aplicação, eis que a prescrição criminal, seja ela qual for, inclusive a que estamos tratando, em virtude de estar fundada em razões de política criminal, foi, como acabamos de mencionar, "criada mais no interesse da sociedade do que no interesse do indivíduo."
Não há, pois, discrepância doutrinária ou jurisprudencial que autorize o atendimento de uma eventual postulação dos réus no sentido de se verem absolvidos, "tendo em vista que é matéria de ordem pública e sobrepuja o interesse particular, pois qui non potest condemnare, nom potest absolvere." (38) Além disso, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva equipara-se à absolvição, uma vez que impõe os mesmos efeitos que os derivados da sentença penal absolutória. (39)
Assim, nem mesmo a moral do acusado pode restar como argumento único a favor dos princípios invocados, mesmo porque "não cabe ao juiz penal definir a situação civil do acusado, incluída nesta a sua moral" (40), como muito bem observou Vicente Greco Filho quando declarou entender descabida a pretensão de recorrer das sentenças que absolvem por falta de provas ou declaram extinta a punibilidade.
Não bastasse tudo isso, sabemos que as chances de algum dos réus recorrerem das decisões que os beneficiam com o reconhecimento da prescrição em perspectiva são praticamente inexistentes. A propósito, vejamos o relato do magistrado PAULO MARTINI, titular da Vara Criminal de Sinop (MT), ao discorrer em defesa da tese em comento:
"Francamente, com certeza, com fulcro em tais argumentações, já extingui inúmeros processos na comarca em que trabalho, e até hoje nenhum dos réus recorreram das sentenças que reconheceram a seu favor a prescrição da pretensão punitiva antecipada, dando-se, diga-se de passagem, por muito satisfeitos, já que mais de 80% dos casos criminais lavados ao conhecimento da justiça geram sentenças condenatórias." (41)
Finalizando, no que tange aos que sustentam o princípio ne procedat judex ex officio para impedir o seu reconhecimento, não convém fazermos maiores considerações elucidativas, uma vez que a prescrição, como matéria de ordem pública, não necessita de provocação exclusiva das partes, devendo ser declarada de ofício pelo Juiz ou pelo Tribunal, conforme o art. 61 do CPP.
7. APLICAÇÃO
A aplicação da prescrição em perspectiva é feita com base nos intervalos da prescrição retroativa, ou seja, entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre a data do recebimento da denúncia e a da sentença, levando-se em consideração uma pena hipotética, cujo cálculo deve ter em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, de modo que se fará possível antever-se uma pena que certamente levaria ao reconhecimento da prescrição retroativa quando fosse aplicada.
Assim, se restar constatado, no caso concreto, que à vista dos critérios subjetivos (não ter o crime se constituído de especial gravidade - circunstância de fato; bem como ser o réu primário e ostentar bons antecedentes - condições pessoais do réu) e objetivos (causas de aumento e de diminuição de pena etc.), a pena, no caso de condenação, seria, doravante, atingida pela prescrição retroativa, pode o juiz rejeitar a denúncia ainda não recebida ou extinguir o processo em curso com base na prescrição em perspectiva. Da mesma maneira, os promotores podem deixar de oferecer denúncia e requerer o arquivamento do inquérito com base nela.
Imagine-se que uma pessoa tenha sido indiciada em inquérito policial pelo crime de apropriação indébita contra a previdência (art. 168-A do CP), cuja a pena é de reclusão de 2 a 5 anos. O crime, pela prescrição da pretensão punitiva propriamente falada, prescreve em 12 anos. Suponha-se que o promotor, entretanto, ao receber o inquérito policial, 8 anos após a ocorrência do crime, percebe que o acusado é primário e que o crime não se revestiu de especial gravidade, de forma que o juiz, ao proferir a sentença, certamente não irá aplicar a pena máxima. Dessa forma, considerando que a pena fixada na sentença possivelmente não será superior a 4 anos, será inevitável, em caso de condenação, o reconhecimento da prescrição retroativa no seu primeiro intervalo, qual seja, o que ocorre entre a data da ocorrência do crime e a do recebimento da denúncia, uma vez que a provável pena que seria fixada não seria superior a 4 anos.
8. EFEITOS
A prescrição em perspectiva, porquanto derivada da prescrição retroativa, também deve ser tida como que atingindo a pretensão punitiva, razão pela qual deve ser considerada como uma terceira subespécie de prescrição da pretensão punitiva. Assim, do mesmo modo em que ocorre na prescrição da pretensão punitiva propriamente falada e em suas duas subespécies, seus efeitos consistem em apagar os efeitos principais e acessórios da ação e da condenação.
Não se esqueça que o termo da condenação mencionado acima, deve ser tido como da eventual condenação, pois, como já foi explicado, não há pena em concreto na prescrição em perspectiva, mas, sim, pena hipotética, sendo com base nesta que se calcula o prazo prescricional dessa nova subespécie de prescrição da pretensão punitiva.
9. CONCLUSÃO
Iniciaremos a nossa conclusão transcrevendo a história de Sísifo, contada por José Osterno Campos de Araújo, procurador da República em Goiás: "A Mitologia Grega nos conta a história de Sísifo, um grego astuto e sem escrúpulos, que, em virtude de haver traído Zeus, denunciando-o como raptor de Egina, filha do deus dos rios Asopo, recebeu, do senhor dos deuses, o castigo de rolar eternamente um enorme rochedo na subida de uma vertente. Logo que o rochedo atingia o seu ponto mais alto, voltava a cair a mercê de seu próprio peso e o trabalho tinha de recomeçar.
Ante tal cenário, apresenta-se Sísifo como exemplo maior de operário de labor infrutífero, esforçando-se inutilmente, sem término e sem finalidade, num trabalho que sabe de antemão será em vão."
Tais considerações são bastantes para, a esta altura, traçando um paralelo com o instituto da prescrição em perspectiva, indagarmos qual a razão de se movimentar todo o judiciário, aplicando-se recursos de ordem material e intelectual custeados pela sociedade, num processo nascido para o fracasso?
Data máxima vênia, cremos que, em verdade, razão nenhuma há. Todos os argumentos apresentados pelos seus opositores, embora revestidos de solidez, não são suficientes para rechaçar tal instituto. Não há argumentos, quer de ordem material, quer de ordem processual, que nos faça compreender que depois de toda a movimentação do aparelho repressivo do Estado, bem como do judiciário, com aplicação de recursos materiais e intelectuais, custeados pela sociedade, venha-se mais tarde a declarar que, embora o réu tivesse sido condenado a cumprir determinada pena, aquela condenação, na verdade, não poderá ser efetivada.
Ora, os argumentos em favor do instituto em tela foram postos à mesa. Mencionamos à falta de interesse de agir da acusação para iniciar ou continuar a ação penal como seu principal argumento. Aduzimos também a moderna orientação científica da instrumentalidade do processo, consistente em examinar o processo mais no seu aspecto prático do que no teórico, além do seu caráter finalista. Não obstante, citamos os princípios da economia processual - do direito processual - e o voltado para a boa administração do dinheiro público - do direito administrativo. Rechaçamos, por outro lado, todos os argumentos que o repelem. Não há razão, portanto, para que o mesmo não seja reconhecido e aplicado.
Além disso, outro fator que nos chama atenção, e que também deveria chamar a atenção do opositores do instituto, refere-se ao excessivo formalismo com que o nosso Poder Judiciário vem tratando as lides. Hodiernamente, lugar não há mais para os operadores do direito excessivamente formalistas, mas tão somente para os dinâmicos, cujos olhos estão voltados para a solução final do litígio, e não para o processo como um fim em si mesmo.
Finalizando, conquanto o instituto em tela encontre severa resistência nas mais altas cortes de nosso país, tudo leva a crer que tal posição possa ser futuramente alterada, tal como ocorreu, a seu tempo, com o decreto que reconhece a prescrição retroativa em primeiro grau, logo após a mesma transitar em julgado para acusação e defesa.
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NOTAS
1. Prescrição da pretensão punitiva antecipada, p. 113.
2. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada, p. 304.
3. Sidio Rosa de Mesquita Júnior, Prescrição penal, p. 36.
4. Ibidem, p. 36/37.
5. Ibidem, p. 36.
6. Ibidem, mesma página.
7. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão punitiva, p. 530
8. RT 688/323.
9. JUTACRIM 45/408.
10. RT 704/318.
11. RT 639/389.
12. RT 703/349.
13. RT 716/492.
14. RT 697/337.
15. No sentido do texto: RT 658/333
16. RDJ 18/191.
17. RT 667/328.
18. No sentido do texto: JUTACRIM 90/259
19. Ferruccio Tommaseo, Appunti di diritto processuale civile, apud Rodrigo da Cunha e Lima Freire, Condições da ação, p. 90/91.
20. O reconhecimento antecipado da prescrição. O interesse de agir no processo penal e o Ministério Público, p. 142/143.
21. RT 624/361.
22. RT 669/316.
23. As nulidades no processo penal, p. 61
24. Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 97.
25. RT 424/438.
26. Teoria geral do processo, p. 41/43.
27. RT 688/324.
28. Paulo Martini, Prescrição em perspectiva, p. 1.
29. Alberto Silva Franco et. al., Código penal e sua interpretação jurisprudencial, p. 1320.
30. Ibidem, mesma página.
31. 3ª Câm., Ap. 295.059.257, Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi, j. 12.3.96.
32. Julgamento antecipado em matéria penal, in RT 707/433.
33. José Osterno Campos de Araújo, Prescrição antecipada ou trabalho de Sísifo, in Boletim dos Procuradores da República, p. 18.
34. RT 668/290.
35. Processo Penal 1, p. 499/500
36. RT 638/339
37. Ibidem, mesma página.
38. Sidio Rosa de Mesquita Júnior, Prescrição Penal, p. 37.
39. No sentido do texto: Ibidem, p. 38.
40. Manual de Processo Penal, SP, 1991, p. 314, apud Luiz Sérgio Fernandes de Souza, A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional, in RT 680/436.
41. Prescrição em perspectiva, p. 6.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
AMORIM, Bruno Nascimento. Prescrição em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrários e favoráveis. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 689, 25 maio 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6781. Acesso em: 19 abr. 2024.