Da exibição.

RESUMO: A presente pesquisa teve por escopo a análise das espécies de exibição, a saber: a exibição como ação autônoma, a exibição incidental de documento ou coisa e, a ação cautelar de exibição, sob o prisma da sistemática do Código de Processo Civil, tendo como substrato legal, em especial, os artigos 844, 381 e 382, do Código de Processo Civil. Tal estudo teve o intuito de verificar a adequação e eficácia dos citados artigos em relação à concepção de exibição. Tratou, ainda, o presente estudo de alguns pontos relativos ao tema trazidos pela doutrina e jurisprudência, tais como a natureza jurídica, o procedimento e as hipóteses de cabimento.

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PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil, Tutela de Urgência, Código de Processo Civil, Exibição, Ação Cautelar, Procedimento Preparatório.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Considerações iniciais; 1.1. Origem; 1.2. Conceito; 1.3. Espécies; 1.3.1. Ação autônoma ou principal de exibição; 1.3.2. A exibição incidental de documento ou coisa; 1.3.3. A ação cautelar de exibição; 2. Análise dos artigos 381 e 382 do CPC; 2.1. Características; 2.2. Procedimento da exibição incidental; 3. Ação cautelar de exibição; 3.1. Cabimento; 3.1.1. Exibição de coisas móveis; 3.1.2. Exibição de documentos; 3.1.3.Exibição de escrituração e documentação comercial; 3.2. Legitimidade; 3.3. Natureza jurídica; 3.4. Procedimento; 3.4.1. Algumas observações; 3.4.2. Ação exibitória contra parte; 3.4.3. Ação exibitória contra terceiro; Conclusão; Referências bibliográficas

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INTRODUÇÃO

            A parte pode ter interesse de exibir-se em juízo documento ou coisa a fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa. A exibição pode ter por finalidade fazer prova dentro do processo. Entretanto, a exibição pode não ter finalidade probatória, mas sim de constatar determinado fato que pode ser o fundamento jurídico de outra demanda. Pode, ainda, ter por finalidade apenas ter exibida a coisa, esgotando-se, assim, o interesse material do autor.

            Dessa forma, há três espécies de exibição, que serão estudadas neste trabalho: - a exibição como resultante da ação autônoma principal, de caráter satisfativo; - de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade de ensejar outra ação principal; - a exibição incidental, inserida na ação pendente, com finalidade probatória.

            No presente estudo, analisaremos essas três espécies, mas de forma mais detalhada a ação cautelar de exibição.

            Trata-se de importante forma de medida cautelar para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída. Assim, evita-se a surpresa ou o risco de deparar, no curso de futuro processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente. Enfim, visa proteger o processo principal, ao qual será útil.

            A ação cautelar de exibição está prevista nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil brasileiro. E, como o artigo 845 faz expressa remissão aos artigos 381 e 382, ambos também do mesmo Código, procuraremos analisá-los, a fim de chegar a uma conclusão a respeito das possibilidades de cabimento de utilização dessa ação e de qual o procedimento adequado a seguir.

            Para isso, vamos mencionar algumas correntes doutrinárias e tentar estabelecer nossa posição. Também selecionaremos alguns acórdãos e artigos de lei do direito estrangeiro, para fazermos uma análise comparativa.

            Em razão da grande utilidade acerca do tema, entendemos ser de suma importância tal pesquisa, a fim de examinar detalhadamente estes pontos destacados.

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

            1.1. ORIGEM

            Como muitos institutos jurídicos, a origem da ação exibitória também vem do direito romano. A pretensão à exibição era protegida por ação que se exercitava por três formas diferentes: a "actio ad exhibendum", uma "actio in factum", e o interdito "tabulis exhibendis". A primeira era preparatória e permitia ao interessado, mediante exame direto da coisa, verificar se tinha sobre ela algum direito que pudesse fazer valer em outra ação. Para exibição de instrumentos, concedia o pretor uma "actio in factum". E para a de testamentos, havia o interdito de "tabulis exhibendis" ⁽¹⁾.

            Consta no Digesto que exibir é apresentar diante do magistrado para facilitar a ação do demandante, compreendendo tanto pessoas quanto bens móveis. O pedido de exibição podia ser formulado por quem tinha interesse na exibição e vinculava-se, não raro, a outra demanda ⁽²⁾.

            1.2. CONCEITO

            Exibir, na definição de Ulpiano, "é trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere) ⁽³⁾.

            Corrêa Teles, em 1880, dizia competir a ação de exibição a quem tiver interesse em ser-lhe mostrada alguma cousa, contra quem a tiver em seu poder ⁽⁴⁾.

            Segundo Luiz Rodrigues Wambier, "a ação de exibição é aquela por meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou documento" ⁽⁵⁾.

            Para Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁶⁾, exibição, no artigo 844, do Código de Processo Civil, é a medida, a ação e o procedimento cautelar, cuja finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma coisa seja trazida a público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também reproduzir) do requerente.

            Conforme Luiz Fux ⁽⁷⁾,

            "o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e aos terceiros. Como consectário, todo e qualquer documento de interesse para o desate da causa deve ser exibido em juízo, voluntariamente ou coactamente. A forma compulsória de revelação do documento nos autos denomina-se exibição de documento ou coisa, através do qual o juiz "ordena que se proceda a exibição" (art.355 do CPC)."

            Assim, o direito à exibição tem por finalidade a constituição ou asseguração da prova, ou ao exercício de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.

            "Por meio da ação cautelar exibitória, descobre-se o véu, o segredo, da coisa ou documento, com vistas a assegurar o seu conteúdo e, assim, a prova em futura demanda. Normalmente, o conteúdo que se busca preservar, grafado na coisa, empresta-lhe caráter documental, e os exemplos de Pontes de Miranda ⁽⁸⁾ são expressivos: títulos cambiários e testamentos que podem ser feitos em ardósia, madeira, tela, barro, outro, prata etc ⁽⁹⁾"

            Visa a propiciar ao promovente o contato físico, direto, visual, sobre a coisa, e não a privar o demandado da posse do bem exibido. Após o exame, o bem será restituído ao exibidor.

            Mas, havendo necessidade, o juiz poderá determinar que o documento permaneça nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se conserve em depósito judicial para dar oportunidade à inspeção desejada pelo requerente ⁽¹⁰⁾.

            A exibição distingue-se da busca e apreensão porque o requerente desta não se satisfaz com o mero ver e tocar, mas exige do Judiciário a apreensão física da coisa com a finalidade de garantir a eficácia ou prova de futuro processo. Também, a exibição só pode ser ajuizada como ação preparatória, limitação que não sofre a busca e apreensão ⁽¹¹⁾.

            No direito comparado, encontramos a exibição no CPC italiano, nos artigos 210 a 213 e no Decreto 1368, de 18.12.41, nos artigos 94 a 95; na ZPO alemã, nos §§ 421 a 432 e 434 a 435; no CPC português, nos artigos 535 a 539; no CPC federal argentino, nos artigos 323, alíneas 2, 3, 4 e 5, 325 e 329 ⁽¹²⁾.

            A exibição foi tratada em duas situações pelo Código de Processo Civil, conforme analisaremos a seguir:

            - como incidente da fase probatória do processo de cognição (artigos 355 a 363 e 381 a 382);

            - como medida cautelar preparatória (artigos 844 e 845).

            1.3. ESPÉCIES

            A parte pode ter interesse de exibir-se em juízo documento ou coisa a fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa no curso do processo; pode, ainda, ter pretensão cautelar e pretensão à satisfação. Assim, verifica-se que a exibição apresenta três funções ou espécies, divididas da seguinte forma:

            a) a exibição como resultante da ação autônoma principal, na qual exibida a coisa, esgota-se o interesse material do autor;

            b) a exibição incidental, inserida na ação pendente, com finalidade probatória (disciplinada pelos arts. 355 a 363);

            c) ação cautelar de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade de ensejar outra ação principal, por via cautelar, antecedente ou principal.

            1.3.1. Ação autônoma ou principal de exibição

            Conforme os ensinamentos de Ovídio Batista, pode haver direito, pretensão e ação de exibição decorrentes de uma relação de direito material que a demanda exibitória correspondente desde logo satisfaça, e não apenas acautele. O autor prossegue explicando que neste caso, não se haverá de fazer apelo aos pressupostos legitimadores da cautelaridade, quais sejam o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" ⁽¹³⁾.

            Pontes de Miranda chama de "ação exibitória principaliter". Nesta, o autor deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, presente ou futuro, que a ação de exibição suponha. Portanto, não tem relação de acessoriedade com outra demanda ⁽¹⁴⁾.

            Dessa forma, apesar do Código ter colocado a ação exibitória entre as ações cautelares preparatórias, pode ela ser admitida em satisfação também de pretensões de direito material autônomas, como a do artigo 18 do Código Comercial, que faculta aos interessados na sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, ou em caso de quebra, o direito à exibição judicial dos livros de escrituração mercantil por inteiro, ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio.

            O Código de Processo Civil também autoriza a exibição judicial de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer (art. 844, I); de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor, ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheio (art. 844, II).

            Nesse caso, a pretensão nada tem de preparatória; satisfaz apenas a um direito material da parte.

            A exibição visa, assim, proporcionar ao autor os dados referentes ao bem apontado, de modo a poder exercer o seu interesse. São exemplos: de bem na posse de terceiro, objeto de contrato de compra e venda, a fim de o comprador examinar-lhe as características; de veículo sob suspeita de furto, para reconhecimento; de documento em poder de depositário que se recusa a exibi-lo; de documento em poder de síndico, comprobatório de negócio jurídico realizado em nome do condomínio, a requerimento do condômino; de prontuários médico-hospitalares, para verificação da idoneidade dos procedimentos prescritos ao paciente ⁽¹⁵⁾.

            Trata-se de providências satisfativas, uma vez que atendem a pretensões autônomas – não ligadas, necessariamente, com outra pretensão.

            Havendo perigo grave e iminente de desaparecimento, deterioração, ou surgimento de defeito, que comprometa o bem em qualquer das suas qualidades, a pretensão será cautelar ⁽¹⁶⁾.

            1.3.2. A exibição incidental de documento ou coisa

            Não é considerada ação cautelar, mas medida de instrução tomada no curso do processo (artigos 355 a 363 e 381-382). Portanto, pressupõe lide pendente. O interesse do requerente visa unicamente a prova no processo, assim a ouvida de testemunhas, perícias etc., conforme as regras gerais estabelecidas nos artigos 332 e seguintes do CPC ⁽¹⁷⁾.

            Na exibição de documento ou coisa requerida como incidente probatório, na forma dos artigos 355 e seguintes do Código de Processo Civil, a exibição não terá natureza de ação, mas de mero incidente processual. Não se cogita de cautelaridade ou satisfatividade; é mero procedimento probatório ⁽¹⁸⁾.

            É necessário estabelecer uma distinção entre os casos de exibição preparatória e a exibição que se faça no curso de uma ação satisfativa. Para isso, importante distinguir produção de prova de asseguração de prova. Ovídio Baptista faz essa distinção:

            "Toda exibição de coisa ou documento que se faça no curso de uma demanda satisfativa é exibição produtora de prova e não simplesmente asseguradora de elementos de prova, colhidos para que o autor da ação cautelar de exibição a produza em processo subseqüente. ⁽¹⁹⁾"

            O autor prossegue dizendo:

            "A exibição incidental de coisa ou documento não é cautelar, mas simples procedimento probatório, regulado nos arts. 355-363 do CPC. Feita a exibição como incidente probatório, no curso de uma determinada demanda, o resultado será a imediata produção da prova, de modo que a exibição como ação cautelar necessariamente será preparatória, jamais incidente. ⁽²⁰⁾"

            Assim, a exibição incidente é diferente da cautelar preparatória prevista no artigo 844, do CPC. Trata-se de atividade instrutória no curso do processo principal. Pode ser promovida contra uma das partes ou contra terceiro, pois o Código atribui também ao terceiro o ônus de cooperar para a distribuição da justiça e conseqüentemente para a descoberta da verdade.

            O artigo 341, do CPC, atribui ao terceiro, ou seja, aquele que não é parte na relação processual, o dever de:

            "I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

            II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder".

            A ação incidental contra a parte segue o rito dos artigos 355-359, e a contra o terceiro, o dos artigos 360-362.

            Ao dever de exibição incidental não escapam, os livros e documentos mercantis, conforme os artigos 381 e 382, que serão, posteriormente, estudados.

            1.3.3. A ação cautelar de exibição

            Conforme Luiz Fux ⁽²¹⁾, a exibição de documento ou coisa de natureza cautelar pressupõe a necessidade urgente de o juiz ver e tocar a prova na sua representação física, sob pena de desaparecimento.

            Só é admitida como preparatória de ação principal. Para Ovídio Baptista ⁽²²⁾, nenhuma ação exibitória cautelar pode ser incidental, mas nem todas elas são preparatórias de uma dada ação principal.

            O brilhante autor explica :

            "Ao reduzir todas as ações cautelares apenas às duas classes que o Código contempla – as incidentes e as preparatórias -, ignorando a terceira espécie, formada pelas ações cautelares simplesmente antecedentes (preventivas) sem ser preparatórias, cometeu o legislador erro grave, responsável por freqüentes confusões entre os escritores e na prática dos tribunais.(...). .. ao ignorar a classe das ações cautelares apenas antecedentes, não-preparatórias (!), o Código acabou suprimindo a distinção entre produção emergencial de prova (do art. 250 do CPC de 1939) e asseguração de prova, no falso pressuposto de que as ações cautelares – necessariamente antecedentes, sem serem preparatórias – produzem provas, quando elas apenas asseguram a futura produção da prova, que haverá de ser feita – se a isso se dispuser a parte que a promoveu ou seu adversário – em algum processo futuro."

            Assim, o autor prossegue estabelecendo as seguintes premissas, com relação ao artigo 844, do CPC ⁽²³⁾:

            - nem todas as ações exibitórias indicadas nesse dispositivo são cautelares. Exemplo dado é a ação dirigida por um condômino contra o outro, para que este exiba a coisa ou o documento comum, que pode equivaler a uma pretensão a ver apenas o documento ou a coisa, de modo que o requerente o veja ou, se ainda não o conhece, para conhecê-lo, sem qualquer intenção probatória imediata. Neste caso a exibição não é cautelar, mas inteiramente satisfativa da pretensão a ver a coisa ou o documento. Aqui não se exigirá do autor da exibitória que ele demonstre a ocorrência do "periculum in mora" ;

            - as exibitórias que sejam cautelares serão sempre antecedentes - nunca incidentes a uma demanda em curso, na qual o requerente da exibição pretenda produzir a prova -, mas, sendo antecedente a exibitória, ao contrário do que diz a lei no art. 844, não será preparatória, não estando, portanto, sujeita às conseqüências dos arts. 811, III, 806 e 808, I, do CPC;

            - nem todas as ações exibitórias cautelares incluem-se no art. 844. Exemplo dado pelo autor é o caso da exibição de imóveis como uma das hipóteses de cautelar exibitória não nominada, a ser fundamentada no artigo 798, do CPC;

            - não abrangem as regras inseridas no art. 844 todas as ações exibitórias não-cautelares, posto que o Código, neste artigo, optou pela enumeração casuística das hipóteses de cabimento das ações de exibição de coisa ou documento.

            O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída, tal como ocorre nas antecipações de prova, de maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou o risco de deparar, no curso do futuro processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente. Visa proteger o processo principal, ao qual será útil ⁽²⁴⁾.

            Verifica-se, dessa forma, que a exibição não tem somente finalidade probatória; também pode ter por fim a constatação de determinado fato que pode ser o fundamento jurídico de outra demanda.

            Conforme já salientamos, é importante distinguir os conceitos de asseguração de prova e produção de prova, diferença não feita pelo Código de Processo Civil. Assegurar a prova não significa produzi-la pela forma, prazo e lugar previstos para servir ao processo; pode ocorrer que a prova antecipadamente realizada jamais seja levada ao conhecimento do juiz, quer dizer, judicialmente assegurada, mas jamais produzida ⁽²⁵⁾.

            Os artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil cuidam da ação cautelar preparatória de exibição de documento ou coisa. Essa é diferente da ação principal e autônoma, em que se requer, em caráter definitivo, a exibição.

            Assim,

            "A exibição cautelar, em qualquer das suas formas, seja para a exibição de coisa, seja para a exibição de documentos, não pode ser principal e autônoma, devendo sempre ser preparatória." (JTJ 203/233) ⁽²⁶⁾

            Quando a exibição do documento ou coisa for bastante para satisfazer o interesse do autor, a ação será proposta como principal e sob a forma de ação de conhecimento. Já, quando a exibição tiver por finalidade permitir que o interessado constate determinado fato, ou obtenha prova, para a propositura de outra ação, terá ela natureza cautelar.

            Há quem negue à ação de exibição a natureza cautelar. Entretanto, realiza esta atividade tipicamente cautelar, uma vez que fornece à ação exibitória elementos de fato que se destinam a instruir futuro processo, sem se preocupar com a maior ou menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si mesma ⁽²⁷⁾.

            Humberto Theodoro Júnior esclarece que o locador ou o herdeiro que exigem, frente ao locatário ou ao inventariante, exibição do bem locado ou inventariado, são titulares de uma situação substancial, autônoma e definida que lhes assegura o direito à vistoria da coisa. Mas o interessado que obtém mandado de exibição da coisa para obter dados a respeito de suas características ou de sua posse, a fim de munir-se dos elementos necessários ao ajuizamento de uma reivindicatória, nenhum interesse material imediato apresenta. Sua pretensão é acautelar o processo principal para que ele seja proposto sem os riscos peculiares ao exercício desbaseado da pretensão reivindicatória ⁽²⁸⁾.

            A ação cautelar de exibição cuida não da verificação da propriedade da coisa ou declaração de conteúdo ou falsidade do documento, mas sim de assegurar a pretensão de conhecer dados de uma ação antes de propô-la.

            A ação cautelar de exibição será, em regra, preparatória, pois se a necessidade de obter a exibição surgir no curso do processo, bastará ao interessado valer-se do incidente. Considera-se, entretanto, possível a ação cautelar de exibição incidente, quando a necessidade de obter-se a exibição surgir no curso do processo, mas em fase prematura, quando ainda não seja possível utilizar o incidente de exibição. Assim,

            "Se as características do bem puderem ser vistas e examinadas normalmente no processo não haverá necessidade de assegurar tal faculdade, é afirmar o óbvio. Mas, se houver dados objetivos que ponham em perigo a produção de determinado elemento de prova, por exemplo, (caso de mudança para o exterior de pessoa com documentos importantes para o desate da causa, o desaparecimento de características do bem pelo decurso do tempo, a deterioração de bens perecíveis) haverá seguramente o acesso à tutela acautelatória, inclusive com a possibilidade de determinação ex officio pelo juiz. Teremos, aí, singela asseguração e não produção da prova, que poderá se dar antecedentemente ou incidentalmente ao processo principal. ⁽²⁹⁾"

            Esta rápida análise é suficiente para diferenciar a ação cautelar de exibição das demais espécies de exibição. No Capítulo 3 trataremos mais detalhadamente do presente tema.

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2. ANÁLISE DOS ARTIGOS 381 E 382 DO CPC

            2.1. CARACTERÍSTICAS

            A exibição de livros comerciais prevista nos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil divide-se em exibição integral e exibição parcial.

            A letra da lei é a seguinte:

            "Artigo 381. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

            I – na liquidação de sociedade;

            II – na sucessão de sociedade;

            III – quando e como determinar a lei ⁽³⁰⁾."

            "Artigo 382. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros ⁽³¹⁾ e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas."

            O artigo 381 trata da exibição integral, que só é permitida se a outra parte, ou a própria empresa a que pertencem requerer a exibição.

            Assim, a sociedade comercial não é obrigada a exibir seus livros em litígio a que é estranha (RT 712/151).

            O juiz, de ofício, só pode ordenar à parte que exiba parte dos livros e documentos, arquivados ou não. Dessa forma, a Súmula 260, do STF estabelece que "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes".

            A exibição integral somente poderá ser deferida se a ação for de liquidação de sociedade ou tratar-se de ação de herança de sócio, ou quando e como determinar a lei.

            Apesar do artigo 381 falar em exibição integral, pode a parte requerer a exibição parcial ou de página ou outro lugar de algum documento do arquivo ⁽³²⁾. O que não é permitido é o juiz ordenar, de ofício, a exibição integral de livros e documentos.

            Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery esclarecem:

            "O juiz deve procurar resguardar o interesse empresarial da pessoa jurídica a quem a exibição de livros é ordenada. Não há necessidade de as partes se inteirarem de tudo quanto eles contêm. Apenas deve vir para os autos aquilo que é absolutamente necessário para o esclarecimento dos fatos que interessam ao deslinde da ação. Se o juiz entender que a hipótese dos autos enseja, de alguma forma, uma das excludentes do CPC 363, não deve ordenar a exibição ou, determinando-a por imprescindível, impor aos autos o segredo de justiça" ⁽³³⁾.

            A disposição expressa do artigo 363, que apresenta as hipóteses de escusas de exibição é a seguinte:

            "Artigo 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

            I – se concernente a negócios da própria vida da família;

            II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

            III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

            IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

            V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz justifiquem a recusa da exibição.

            Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo."

            Trata-se de escusas legais e hipóteses taxativamente elencadas, na qual o legislador libera a parte e o terceiro de fazer a exibição do documento ou da coisa.

            A prova dos fatos previstos nos incisos deste artigo deve ser feita pelo interessado na alegação, cujo resguardo pessoal, familiar, profissional ou religioso pretende garantir. No momento da sentença (artigo 361, do CPC) ou da decisão (artigo 363, do CPC) caberá ao juiz proferir juízo de valor sobre a existência ou não das excludentes e sobre o dever da parte ou de terceiro exibir ou não o documento ou coisa que lhe foi exigido. Da sentença caberá apelação ⁽³⁴⁾.

            Se esses motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá suma para ser apresentada em juízo ⁽³⁵⁾.

            Em alguns casos, não se admitirá a recusa em exibir, devendo aplicar o juiz as conseqüências da recusa ilegítima. Casos assim ocorrem quando o requerido tiver obrigação legal de exibir, como por exemplo, o detentor do testamento cerrado; o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; e o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, como por exemplo, contrato de que exista apenas uma cópia, em poder de uma das partes ⁽³⁶⁾.

            2.2. PROCEDIMENTO DA EXIBIÇÃO INCIDENTAL

            O pedido incidental probatório será feito por petição nos próprios autos principais, devendo o pedido conter: a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos da causa que se relacionam com o documento ou a coisa; as circunstâncias em que se funda o requerente para firmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária (artigo 356).

            Aqui, o pedido de exibição tem caráter puramente instrumental probatório, conforme os ensinamentos de Vicente Greco Filho ⁽³⁷⁾, em função do processo em andamento, por isso, a necessidade de sua pertinência com os fatos relevantes do processo principal. A exibição pode ser requerida junto com a inicial, com a contestação, ou após a parte contrária aludir à existência do documento – pode ser requerida no momento em que a exibição se tornar relevante para a prova.

            Após o pedido, o requerido será intimado para responder em cinco dias, podendo afirmar que o documento ou coisa não se encontra em seu poder ou que não tem a obrigação de exibir. Caso afirme que não possui o documento, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

            A seguir, o juiz decidirá, determinando ou não a exibição. Dessa decisão interlocutória, cabe o recurso de agravo de instrumento.

            Se o requerido não responder ao pedido de exibição no prazo legal, não efetuar a exibição quando determinado ou se sua recusa for considerada ilegítima, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar.

            Se o documento estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de dez dias. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do documento ou coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida, proferirá sentença.

            Para Vicente Greco Filho ⁽³⁸⁾, nesse caso, o juiz deverá mandar autuar o incidente em apartado, a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, apesar do Código não dizer expressamente.

            Enquanto pendente o incidente, o processo principal ficará suspenso, no termos do artigo 265, IV, "b", do CPC. A exibição contra terceiro será decidida por sentença (pois se forma uma nova relação processual, com objeto distinto e que termina com a expedição, se procedente, de uma sentença mandamental - artigos 360 e 361, do CPC), como no processo cautelar, e da sentença caberá o recurso de apelação.

            Tendo o juiz determinado a exibição do documento ou coisa em poder de terceiro porque não considerou justa a recusa, ordenará que se proceda o prazo em cartório ou noutro lugar designado, dentro de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver.

            Se o terceiro não cumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

            Contudo, o pedido de exibição contra terceiro não pode ter como conseqüência a pena de confesso, porque o terceiro não é a parte contra quem se dirige a ação principal.

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3. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO

            A ação de exibição está regulada entre as medidas cautelares do Livro III, como procedimento preparatório, e compreende a pretensão de exigir a exibição em juízo (artigo 844).

            Trata-se, segundo Pontes de Miranda ⁽³⁹⁾, de ação de preceito cominatório, pois o juiz determina a exibição do documento ou coisa, sob a cominação de serem admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio deles, a parte pretendia provar (artigo 359, do CPC).

            A seguir, estudaremos as hipóteses de cabimento.

            3.1. CABIMENTO

            Tem lugar a exibição judicial de (artigo 844, CPC):

            3.1.1. Exibição de coisas móveis

            "I – coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer".

            No primeiro inciso do artigo 844 admite-se a exibição de coisa móvel em poder de outrem em dois casos:

            - quando o autor repute sua;

            - ou tenha interesse em conhecê-la.

            Para Ovídio Baptista ⁽⁴⁰⁾, é necessário observar que o art. 844, I, do CPC deixa de fora de seu campo de incidência as seguintes hipóteses:

            - a exibição de documento "em poder de outrem" que o requerente "repute seu", ou "tenha interesse em conhecer", ao prever somente "coisa";

            - a exibição de documento que o requerente nem repute seu nem tenha apenas interesse em conhecer, uma vez que o conteúdo dele lhe seja perfeitamente conhecido; e que, mesmo assim, não alegando nem propriedade nem "interesse em conhecer" o documento, tenha legítimo interesse em vê-lo exibido em juízo.

            - a ação exibitória que tenha por objeto coisa móvel que o requerente não "repute sua" nem tenha "interesse em conhecer", mas tenha legítimo interesse em ver exibida em juízo, para formar prova a ser eventualmente produzida em processo futuro.

            O Código demonstra, neste artigo 844, que não distingue a função cautelar da ação exibitória, como demanda de finalidade probatória, da ação de exibição autônoma (satisfativa) de documento, permanecendo preso à teoria substancial, ou civilista, da exibição, segundo a qual somente está legitimado para o pedido de exibição do documento quem alegue ser dele proprietário ou, ao menos, tenha, no documento, interesse comum, decorrente de alguma relação jurídica de direito material, como acontece com o pedido de exibição do documento formulado pelo sócio contra a sociedade, ou do herdeiro contra o inventariante ⁽⁴¹⁾.

            A teoria substancial da exibição difere da teoria processual, de sentido publicístico, pois esta supôs ser possível fundar o dever de exibir, imposto aos terceiros, no mesmo princípio que legitima o dever de depor, de modo que as partes tivessem, invariavelmente, o direito de exigir que os terceiros, estranhos ao litígio, fossem compelidos a exibir em juízo os próprios documentos, assim como eles seriam obrigados a prestar depoimento ⁽⁴²⁾.

            O problema encontrado na teoria processual é o de que o documento, além de coisa representativa, é coisa capaz de ser objeto de propriedade, o que determina um direito de uso exclusivo sobre o mesmo, pelo proprietário. Caso o proprietário fosse compelido a exibi-lo incondicionalmente, para que os litigantes o usassem, não haveria direito de propriedade, pois a simples exibição é uma forma de fruição de seu conteúdo, ofendendo a exclusividade que o direito de propriedade deveria conter. O proprietário do documento, então, deixaria de sê-lo, passando a ser simples guardião do documento comum a todos ⁽⁴³⁾.

            Para suavizar a disposição de ambas teorias, foi criada uma terceira, intermediária, segundo a qual o dever de exibir onera terceiros, desde que haja "interesse comum" sobre o documento, não importando o fato de ser comum o documento, e sim a afirmação de ter o requerente, que pretenda vê-lo exibido, interesse comum em seu conteúdo ⁽⁴⁴⁾.

            Outra observação importante é que apesar de o dispositivo mencionar apenas coisa móvel, nada obsta que seja deferida a exibição de coisa imóvel. As coisas podem ser imóveis por natureza, mas também por acessão física e intelectual, e até por determinação legal. Se for necessária a exibição de um bem imóvel, o juiz não deverá recusá-la, porque as hipótese do artigo 844, do Código de Processo Civil não são taxativas (numerus clausus). Esse é nosso entendimento.

            Em sentido contrário, Luiz Fux ⁽⁴⁵⁾ entende que a coisa a ser exibida deve ser móvel, uma vez que o imóvel é passível de vistoria e não exibição. No mesmo sentido são Pedro Batista Martins ⁽⁴⁶⁾ e Moacyr Amaral Santos ⁽⁴⁷⁾.

            O Código é expresso, no artigo 844, I, ao referir-se somente à exibição de coisas móveis e, claro, de semoventes, eliminando os imóveis de sua previsão. Esta é a opinião dos romanistas ⁽⁴⁸⁾.

            As coisas com interesse puramente probatório também autorizam a exibição, como no pedido de exibição do veículo alheio para comprovar os vestígios da colisão que causou prejuízo ao promovente da ação exibitória.

            Para Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁴⁹⁾, o inciso I prevê situação de exclusivo cabimento de ação exibitória cautelar, porquanto alude a interesse estritamente processual como justificativa do pedido de exibição: o interesse do requerente de ver ou tocar coisa móvel ante o simples fato de reputá-la sua. Aqui, segundo o autor, não é possível o pedido incidente (arts. 355 a 363), nem a ação autônoma, pois não existe direito processual ou material à exibição pelo mero entender de alguém que uma coisa é sua. No inciso em análise, o requerente postula a exibição não como forma de antecipar a produção de prova, mas apenas como meio de angariar elementos de informação para a propositura de futura ação reivindicatória ou reintegratória (art. 275, II, a).

            Para a concessão da medida, não admitida sob a forma de liminar, exigem-se fumus boni iuris e periculum in mora, como em qualquer ação cautelar.

            3. 1. 2. Exibição de documentos

            "II – documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios."

            Primeiramente, é importante trazermos alguns conceitos de documento. O conceito de Paolo Guidi ⁽⁵⁰⁾ é:

            "Documento é todo objeto corporal, produto da atividade humana, que, através da percepção de sinais impressos sobre si, ou pela luz ou som que possa produzir, é capaz de representar, de modo permanente um fato existente fora de seu próprio conteúdo".

            Ovídio Baptista ao comentar esse conceito, diz que:

            "Segundo este conceito, que nos parece correto, a nota específica que distingue uma coisa de um documento é a aptidão representativa que este possui, e que as coisas, enquanto tais, são incapazes de oferecer. Seria correto dizer que documento é toda coisa apta a representar outros fatos estranhos a seu próprio conteúdo. O documento, na verdade, é uma coisa, uma vez que o conceituamos como um "objeto corporal", mas não é apenas isso. É uma coisa capaz de representar, permanentemente, algum fato que exista, ou que existiu, fora de seu conteúdo ⁽⁵¹⁾."

            Para Liebman,

            "Documento, in generale, è una cosa che rappresenta o raffigura un fatto, in modo da dare a chi l´observa una certa conoscenza di esso. ⁽⁵²⁾"

            Outro conceito interessante que encontramos é do autor espanhol Jaime Guasp, segundo o qual:

            "Documento es, por lo tanto, aquel medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su indole, ser llevado fisicamente a la presencia del Juez ⁽⁵³⁾."

            O autor prossegue comentando a natureza jurídica do documento:

            "La naturaleza jurídica del documento se desprende sin dificultad del conjunto de notas que integran su concepto. Es un medio de prueba, en cuanto que medinte él trata de obtenerse la convicción psicológica del Juzgador acerca de ciertos datos alegados. ⁽⁵⁴⁾"

            São requisitos da exibição de documentos:

            - o documento deve ser próprio ou comum;

            - deve estar em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou de terceiro, que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios.

            Assim, não é todo documento que se pode pretender seja exibido: o documento há de ser próprio, isto é, pertencente ao autor, ou comum, ou seja, ligado a uma relação jurídica de que participe o autor.

            Documento próprio, no inciso II, deve ser compreendido, conforme entendimento de Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁵⁵⁾, como aquele cuja materialidade pertence ao requerente (ou pelo menos de que o requerente se diz proprietário); já o documento comum é aquele cujo conteúdo expresso aponta para uma relação jurídica que envolve o requerente, embora este não seja o proprietário da sua representação material. Prossegue o autor, no entendimento de que nas duas hipóteses é necessário que o postulante da medida demonstre (ou, pelo menos, alegue) a sua própria condição de sócio, condômino, credor ou devedor, ou co-interessado, figura esta de contornos amplos. Já, quanto aos documentos em poder de inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador, ainda segundo o autor, o rol é exemplificativo, sendo necessário que o requerente demonstre interesse jurídico na sua exibição, sob pena de carência.

            Segundo Humberto Theodoro Júnior ⁽⁵⁶⁾, documento comum não é apenas o que pertence indistintamente a ambas as partes, mas também o que se refere a uma situação jurídica que envolva ambas as partes, ou uma das partes e terceiro. Como exemplo, o autor cita os casos do recibo em poder do que pagou, mas que interessa também ao que recebeu; o da via do contrato em poder de um contraente quanto o outro perdeu a sua; ou das correspondências em poder do destinatário nos contratos ajustados por via epistolar.

            Documento comum não é apenas o relativo a ambas as partes, mas também o referente a uma das partes e terceiro (RT 622/161) ⁽⁵⁷⁾.

            Segundo o direito alemão, na previsão do § 424 do Código Processual, a solicitação da exibição deve incluir:

            1.A denominação do documento;

            2.A indicação dos fatos que devem ser provados pelo documento;

            3.A expressão o mais completa possível do conteúdo do documento;

            4.A indicação das circunstâncias em que se baseia a afirmação de que o documento se ache em poder da parte contrária;

            5.A indicação do motivo que revela a obrigação de exibir o documento. O motivo deve ser crível ⁽⁵⁸⁾.

            Esses requisitos são bastante semelhantes com os previstos no artigo 356, do nosso Código de Processo Civil ⁽⁵⁹⁾. Fazendo uma análise comparativa, constatamos que os inciso I, do art. 356 tem o mesmo conteúdo dos números 1 e 3; enquanto o inciso II, do art. 356 tem o mesmo conteúdo dos números 2 e 5; por sua vez, o inciso III, do art. 356 equivale ao número 4.

            De modo parecido, Liebman ⁽⁶⁰⁾ aponta os pressupostos para o juiz ordenar a uma parte ou a um terceiro a exibição de um documento ou outra coisa:

            "a) l´istanza di parte (inapplicazione del principio dell´art. 115 cod. proc. civ.);

            b) che la parte o il terzo abbiano el possesso, o comunque la disponibilità, del documento o della cosa;

            c) che la parte istante indichi in modo specifico il fatto di cui vuol dare la prova col documento o con l´autra cosa di cui chiede l´esibizione;

            d) che l´esibizione del documento o dell´altra cosa si ravvisi indispensabile per conoscere quel fatto (e ciò implica che non vi siano altri mezzi disponibili, che permettano di raggiungere lo stesso scopo);

            e) che l´isibizione non procuri un grave danno per la parte o per il terzo;

            f) che l´isibizione nos constringa la parte o il terzo a violare il segreto professionale o d´ufficio."

            No Código Processual alemão também há a previsão da obrigação de exibição para terceiros, prevista no § 429, segundo o qual o terceiro está obrigado a exibir um documento pelos mesmos motivos que a parte contrária; podendo ser obrigado a exibi-lo somente por via de ação ⁽⁶¹⁾.

            Neste inciso, observa-se que não só a ação exibitória cautelar é possível, mas também a cognitiva incidental dos artigos 355 a 366, se houver processo em curso e intento probatório, e a ação autônoma ⁽⁶²⁾.

            Humberto Theodoro Júnior acredita que em face da exigência do texto legal de que o documento seja próprio ou comum, não parece viável pretender de terceiro a exibição de documento particular dele, obtido sem intervenção do promovente e sem relacionamento direto com o negócio jurídico invocado pelo requerente, ainda que possa ser útil à defesa dos interesses da parte ⁽⁶³⁾.

            De forma contrária, entendemos que seria possível a exibição de documento particular de terceiro (conforme o direito alemão), desde que comprovada a imprescindível utilidade deste para o processo.

            Algumas jurisprudências ilustram situações de exibição de documentos:

            "De vez que a ação ad exhibendum visa a apresentação de um documento do interesse comum do autor e do réu, pressupondo, assim, estar o primeiro sem esses elementos de prova, a demonstração da existência do mesmo pode ser feita através de indícios ou circunstâncias que o tornem equívoco" (TJDF, ap. DJ 30.3.1948/6.924; RF 109/443) ⁽⁶⁴⁾.

            São freqüentes as ações em que o correntista de banco postula a exibição de cópias de cheques por ele emitidos ou dos extratos de conta-corrente, para verificar sua correção. Assim, "os bancos são obrigados a exibir, a pedido de correntista, os cheques por este emitidos" (RJTJESP 63/138).

            E, "é lícito a mutuário de instituição financeira compeli-la a exibir extrato de sua conta inclusive para apurar a correção do saldo devedor" (JTAERGS 77/288) ⁽⁶⁵⁾.

            "Medida cautelar. Exibição de documentos. Admissibilidade. Cópias de programas de televisão. Plágio e lesão a direitos autorais que deverão ser conhecidos em ação própria. Recurso parcialmente provido" (TJSP – ApCiv 201.901 -1, em 10.02.1994, rel. Des. Silveira Netto) ⁽⁶⁶⁾.

            "Prova. Exame médico. Exibição de documento como medida preparatória cautelar de futura ação principal. Admissibilidade. Recurso não provido. O requerente e apelado tem o direito de conhecer integralmente os termos e os resultados do exame médico-psicológico ao qual se submeteu, para orientação futura, da qual dependerá ajuizar ou não ação conforme lhe satisfaça ou não o exame dos documentos" (TJSP – ApCiv 155.332-1, em 19.11.1991, rel. Des. Flávio Pinheiro) ⁽⁶⁷⁾.

            "A administradora de consórcio é obrigada a exibir ao consorciado os documentos de sua gestão" (JTAERGS 78/146) ⁽⁶⁸⁾.

            Também são freqüentes as ações em que aquele que celebra contrato de adesão requer a exibição do contrato, que ficou em mãos unicamente da parte contrária.

            3.1.3. Exibição de escrituração e documentação comercial

            "III – escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei."

            Em regra, a contabilidade mercantil está sujeita a sigilo. Os casos de devassa de seu conteúdo dependem de expressa permissão legal.

            Nas legislações tributárias também existem casos de anuência para que a Fazenda Pública tenha acesso à contabilidade dos contribuintes. Mas essa exibição nada tem de cautelar; refere-se a direito substancial da Fazenda.

            Encontramos autorização expressa nos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil, já analisados. O artigo 381, do Código de Processo Civil admite a exibição integral da contabilidade mercantil da empresa: na liquidação da sociedade e na sucessão por morte do sócio. Já o artigo 382, do CPC prevê a exibição parcial que deve incidir sobre a parte da escrituração e documentos de que se pode extrair a sua que interessa ao processo, nos demais litígios.

            As medidas previstas nos artigos 381 e 382 referem-se a incidentes da fase probatória do processo; mas, as mesmas medidas poderão ser decretadas em caráter preparatório ou cautelar, antes da ação principal, com base do artigo 844, III.

            Nesse sentido é a Súmula 390 do STF: "A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva".

            As sociedades anônimas dispõem de sistema especial de fiscalização e controle da gestão social. Fora das assembléias não podem, em princípio, os acionistas individualmente exigir a exibição de escrita e documentos da companhia por simples capricho.

            Entretanto, o artigo 105 da Lei n° 6.404, de 15.12.76, resguarda os direitos dos acionistas minoritários, assegurando-lhe, em determinadas circunstâncias, a faculdade de obter a exibição integral, em juízo, dos livros contábeis da empresa. Para essa diligência, que se processará pelo rito da ação exibitória, devem ser atendidos dois requisitos, expressamente impostos pelo artigo 105, da Lei de Sociedades Anônimas:

            a) o requerimento deve se formulado por acionistas que representem pelo menos 5% do capital social;

            b) o pedido deve basear-se na indicação de atos dos gestores da empresa que representem violação da lei ou do estatuto, ou que autorizem a suspeita fundada de graves irregularidades praticadas por qualquer órgão da companhia.

            Em princípio, o exame de livros comerciais fica limitado às transações entre litigantes, mas pode ser total nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na liquidação de sociedade ⁽⁶⁹⁾.

            Nesse sentido é a Súmula 260 do STF: "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes".

            Assim,

            "O sócio que se retira da sociedade pode pedir a exibição de livros quanto ao tempo em que dela fez parte, direito esse que se transfere aos seus herdeiros" (TASP, RT 359/422) ⁽⁷⁰⁾

            "Os sucessores do sócio falecido, como interessados, têm direito de promover a exibição da escrita da sociedade comercial a que houver pertencido o de cujus (STF, Jurisp 28/99) ⁽⁷¹⁾.

            Mas,

            "O sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada pode intentar ação de exibição de livros e documentos por inteiro, para verificação do que lhe é devido. Amplo é seu direito no exame dos livros da sociedade, e pode exercê-lo como medida preparatória para instrução de ação de prestação de contas" (RT 636/95) ⁽⁷²⁾.

            No caso o inciso III, do artigo 844, a exibitória tanto pode ser cautelar como assumir a feição de ação de conhecimento incidente se há intuito probatório ou feição de ação autônoma ⁽⁷³⁾.

            Em resumo, o objeto da exibição pode ser uma coisa móvel que esteja em poder de outrem, que o autor repute sua ou tenha interesse em conhecer; ou um documento, do autor ou comum com aquele que o detém (como no caso do sócio, do condômino) ou que esteja em poder de terceiro (como o testamenteiro ou o inventariante; ou, ainda, de estruturação comercial, balanços etc., nos casos expressos em lei).

            3.2. LEGITIMIDADE

            A ação incidental exibitória pode ser intentada contra um terceiro ou contra a parte. O mesmo vale quanto à ação cautelar exibitória.

            É parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação preparatória de exibição de documento pessoa contra quem a ação principal não será movida (RT 757/204). Mas a exibição pode ser pleiteada de acordo com os artigos 360 a 363 ⁽⁷⁴⁾.

            "Aquele que entender deve mover ação contra outrem e necessitar, para instruir o pedido, de conhecer teor de documento ou coisa a que não tenha acesso poderá valer-se deste procedimento preparatório para obter os dados que necessita e armar-se contra o futuro e eventual adversário judicial que tiver. O interesse do autor na obtenção da sentença cautelar há de ser a urgência e necessidade prévia da providência cautelar, necessária e indispensável à obtenção do desiderato que pretende." ⁽⁷⁵⁾

            3.3. NATUREZA JURÍDICA

            A natureza jurídica do pedido de exibição é a de uma ação, segundo Vicente Greco Filho ⁽⁷⁶⁾, apesar de, no caso de exibição incidental probatória entre as parte, o Código ter usado terminologia de mero incidente. Já no caso de exibição incidental contra terceiro o próprio Código utilizou terminologia de ação – o autor cita como exemplo o artigo 359, do CPC: "o juiz mandará citá-lo...".

            Em certos casos, o interesse do autor pode se cingir em mero facere da exibição. Nesse caso, a pretensão do autor pode se tornar muito próxima da execução de obrigação de fazer (artigo 632, do CPC), que pressupõe vínculo obrigacional entre as partes, o que não se exige aqui. Inexistindo vínculo obrigacional entre as partes, mas se houver a exibição do documento e o interessado não encontrar nenhuma irregularidade que lhe autorize tomada de atitude mais severa contra aquele em cujo desfavor a prova foi produzida, haveremos de reconhecer o caráter satisfativo da medida, que não ensejará nenhuma ação a respeito da qual se possa dizer ter caráter de principal ⁽⁷⁷⁾.

            Esta ação é de caráter satisfativo, e não meramente cautelar (STJ-4ª Turma, Resp 59.531-SP, rel. Min. Cesar Rocha, j. 26.8.97, negaram provimento, v.u., DJU 13.10.97, p. 51.594; RT 611/76, RJTJESP 96/280. JTJ 193/138, RJTJERGS 177/360, JTA 41/67) ⁽⁷⁸⁾.

            A doutrina e a jurisprudência entendem que a medida cautelar de exibição, por seu caráter satisfativo, não exige que seja observado o disposto no artigo 801-III, nem a medida cautelar perde sua eficácia se nenhuma ação for proposta em 30 dias pelo requerente. Assim, por ser medida satisfativa, pode ser mitigada a exigência do CPC 801, III (JTACivSP 96/126) ⁽⁷⁹⁾.

            Muito se discute na doutrina se esta teria caráter cautelar. Para Luiz Wambier ⁽⁸⁰⁾, será cautelar toda a medida que tem por escopo criar condições de possibilidade de eficácia (no plano empírico) da ação principal, seja ela de execução ou de conhecimento. Nesse sentido, para o autor, arresto e seqüestro seriam cautelares por excelência, enquanto a ação de exibição poderia ser considerada cautelar, se se interpretasse de modo bastante amplo a expressão "garantir a eficácia".

            E o autor prossegue seu raciocínio:

            "Claro está ser diferente o modo por meio do qual o arresto garante a eficácia da execução, mas, em algum sentido, tanto a ação de exibição quanto a produção antecipada de provas, como se verá, garantem, ainda que às vezes indiretamente, a eficácia do provimento jurisdicional a ser proferido na ação principal e/ou da própria execução. Se não se quer usar a expressão "garantem", que se pense pelo menos em que estas medidas desempenham o seu papel quanto ao resultado do processo principal, e, nesse sentido, servem a esse processo principal. Se assim se entender, pode-se enxergar, na ação de exibição, caráter cautelar. ⁽⁸¹⁾"

            Já, para Carlos Alberto Álvaro Oliveira e Galeno Lacerda ⁽⁸²⁾,

            "a natureza cautelar dessa espécie de exibitória, antecedente à lide principal, resulta da sua não satisfatividade, enquanto destinada a assegurar a prova, não produzi-la, tal como ocorreria se exibidos o documento ou a coisa nos autos do processo principal. Não há confusão possível entre uma e outra; basta pensar que a prova só será realmente produzida quando admitida como tal no processo principal. Enquanto isso não ocorrer releva o caráter puramente assecuratório, afastada qualquer eficácia probatória."

            Luiz Fux ⁽⁸³⁾, por sua vez, diferencia a exibição com caráter cautelar da exibição meramente preventiva, da seguinte forma:

            "A revelação da coisa ou do documento do segredo em que se encontravam pode ter o escopo de cautelaridade se a parte comprovar que a não-exibição de um documento que comprove que um menor não pode viajar, senão em determinada oportunidade, sendo iminente a autorização para a viagem solicitada por um dos pais. Entretanto, se a pretensão quanto à exibição decorrer do "interesse em visualizar a prova" para secundum eventum, promover uma demanda, a exibição será meramente preventiva, não cautelar, portanto, não obstante o pedido siga o procedimento das medidas assecuratórias."

            3.4. PROCEDIMENTO

            3.4.1. Algumas observações

            Conforme o artigo 845, do Código de Processo Civil, o procedimento da ação cautelar exibitória é o mesmo preconizado para a exibição incidental (artigos 355 a 363 e 381 a 382). Ovídio Batista ⁽⁸⁴⁾, contudo, entende que como o artigo prevê apenas "no que couber", haverá aplicação subsidiária das normas previstas para a exibição incidental, "o que não é muito, dado que a maioria dos preceitos que regulam a exibição incidental de documentos não se adapta à disciplina das ações cautelares". Assim, para o autor, o procedimento será o procedimento cautelar comum (também no que couber), previsto nos arts. 796-812, complementado pelas normas dos arts. 355 a 363 e 381 a 382.

            Dessa forma, a ação cautelar de exibição será promovida por meio de uma petição inicial e contestada pelo demandado, para tanto oportunamente citado para a causa. O mesmo não ocorrerá no incidente probatório de exibição de documento ou coisa, previsto nos arts. 355-363 e 381-382, do CPC.

            O pedido de exibição cautelar ou preparatório será feito com os requisitos do processo cautelar. Assim, para que a medida cautelar seja concedida, há necessidade de periculum in mora, consubstanciado na plausibilidade de lesão à efetividade do processo satisfativo, em face do perigo ao conhecimento da coisa, que se quer assegurar por meio da exibição. O perigo pode consistir na possibilidade de desaparecimento, ou de deterioração, ou de modificação do bem objeto da exibição, ou ainda, em obstáculo para que o requerente conheça, em sua inteireza, o bem ou documento objeto do seu interesse ⁽⁸⁵⁾. Assim, o "periculum in mora" estará caracterizado por qualquer possibilidade de dano que ponha em risco a prova documental a ser produzida na ação principal, ou o próprio documento ou coisa (v.g., destruição, ocultação, modificação, deterioração etc.) ⁽⁸⁶⁾.

            O fumus boni juris verifica-se na aparência do direito que o requerente da cautelar pretende ver declarado e/ou realizado no processo principal ⁽⁸⁷⁾; diz respeito à provável utilidade da prova quanto aos fatos objeto de demonstração na ação principal, conforme indicado na petição inicial da demanda cautelar (artigo 801, III). Trata-se de juízo de mera verossimilhança, razão suficiente para que não se exija demonstração plena da necessidade ou indispensabilidade; basta a provável utilidade da prova. O autor da ação deve, ainda, convencer o juiz da verossimilhança do próprio direito a ser exercido na demanda principal e na qual pretende usar a prova assegurada preventivamente. Se inexistente o "fumus boni juris" quanto à lide principal, nenhum motivo haverá para deferir-se a exibição cautelar, constituindo esta mero instrumento do juiz daquela.

            Ao ajuizar a ação cautelar, o autor indicará qual a ação principal a ser proposta, permitindo ao juiz verificar se a exibição é relevante para a propositura e o desfecho da ação principal. É obrigatória a referência à lide principal e seu fundamento. Assim, como toda providência jurisdicional, a exibição cautelar deve apresentar o conflito de interesses, ou lide, como conteúdo do processo. O interessado terá acesso ao Poder Judiciário desde que o devedor do bem tenha-se negado a exibir ⁽⁸⁸⁾.

            Nesse sentido é a jurisprudência a seguir:

            "Medida cautelar de exibição de documentos. Procedência. Alegação da ré de que nunca lhe fora solicitado pela autora tais documentos, nem, conseqüentemente, recusa em exibi-los. Art. 844 do CPC. Recurso provido para julgar improcedente a medida. Nas medidas cautelares discute-se, apenas, sua oportunidade ou conveniência, ou, em outras palavras, a aparência do bom direito, que a justifique, e a possibilidade de lesão a direito, irreparável ou de difícil reparação, que importa evitar relativamente à exibição de coisa ou documento. Além disso, tem ela lugar desde que, quem tenha obrigação de exibi-los não o faça extrajudicialmente a quem tem o direito de vê-los. É pressuposto, pois, da medida, a recusa anterior. Não provada essa recusa no caso nem sequer alegada, sua improcedência impõe-se" (TJPR – 4ª Câm. Civ., ApCiv 1110/88, em 12.10.1988, rel. Des. Wilson Reback) ⁽⁸⁹⁾.

            O procedimento da ação cautelar de exibição de documento ou coisa segue o previsto no Código de Processo Civil para o incidente de exibição, previsto nos artigos 355 a 363 e 381 e 382, subsidiariamente, conforme já explicamos.

            Dessa forma, o juiz pode ordenar a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos de arquivo comercial nos casos em que o CPC, no art. 381, autoriza. Ainda que o pedido cautelar preparatório seja de exibição total, verificando o magistrado que a exibição parcial é suficiente, ou que é suficiente a extração da suma do que interessar ao litígio, procederá na forma do art. 382, do CPC.

            A ação de exibição de documentos pode ser cumulada com o pedido liminar de sua busca e apreensão, pois são ambos processos cautelares (RT 625/85) ⁽⁹⁰⁾. A remissão que o artigo 845, do CPC faz aos artigos 355 a 363 autoriza o entendimento de que o juiz, no exercício de seu poder cautelar, pode determinar a exibição do documento ou coisa e, em caso de descumprimento da ordem, a imediata apreensão do que deveria ter sido exibido (artigo 262, do CPC). Dessa forma, é ínsito ao procedimento da exibição o pedido de busca e apreensão, que é consectário lógico-natural do primeiro ⁽⁹¹⁾.

            Na ação cautelar de exibição de documento, cabe a condenação em honorários de advogado (RP 39/316), "por se tratar de ação, e não de mero incidente" ⁽⁹²⁾.

            A exibição tem natureza das medidas antecipatórias de prova e, por isso, sua eficácia não se sujeita ao prazo extintivo do artigo 806, do CPC. Se a ação principal não for ajuizada em trinta dias, a prova obtida com a exibição continuará válida e utilizável pelo promovente, que dela poderá fazer uso a qualquer tempo. Trata-se de asseguração e não de produção de prova. Por isso, a decisão que ordena a exibição não perde a força mandamental comum a todas as decisões acautelatórias ⁽⁹³⁾.

            Os autos da exibição permanecem em Cartório, após encerrado o feito, e não são entregues à parte. E, esta medida gera prevenção, pois o juiz da medida cautelar deve ser o da ação principal. Assim, aquele perante o qual for processada a ação exibitória ficará com sua competência preventa para o processo de mérito.

            A estrutura da ação exibitória não comporta a imposição de medida liminar. Segundo Antônio Cláudio da Costa Machado ⁽⁹⁴⁾, a expressa remissão ao procedimento regulado pelos artigos 355 a 363 significa que, apesar da ação exibitória aqui tratada possuir natureza cautelar, não é admitida, no bojo do processo que dela nasce, a concessão de medida in limine, restanto, portanto, inaplicável, em face da presente disposição, a norma contida no artigo 804 das Disposições Gerais. Humberto Theodoro Júnior tem o mesmo entendimento e, complementa, dizendo, que

            "Se for o caso de existir risco de desaparecimento do objeto a exibir, poderá o interessado se valer de outras medidas cautelares, como, por exemplo, a busca e apreensão, desde que disponha de elementos para justificá-la. ⁽⁹⁵⁾"

            Em entendimento contrário, Ovídio Baptista entende ser cabível a concessão de medida cautelar, uma vez que primeiramente o procedimento deve basear-se nos artigos previstos para toda e qualquer cautelar e, somente subsidiariamente aplicar-se-á os artigos 355 a 363. Assim, inaplicável seria o artigo 357, que prevê que o requerido deverá dar sua resposta em cinco dias subseqüentes à sua intimação, admitindo possuir o documento ou a coisa e, neste caso, possibilitando a respectiva exibição; ou negando que os possui. Para o autor, deve prevalecer o art. 804, do CPC, que admite a concessão liminar de medidas cautelares sem audiência do réu, sempre que este, sendo citado, possa tornar inócua a sentença final cautelar. Este também é nosso entendimento. O autor, entretanto, distingue como deverá se dar a liminar de exibição das demais liminares cautelares, da seguinte forma:

            "A coisa ou o documento cuja exibição for ordenada inaudita altera parte deverá ser trazido a cartório por seu possuidor e aí depositado, sem permitir-se, neste momento ainda, o acesso do requerente ao objeto da exibição. Este alvitre atenderá ao interesse de ambas as partes: o do autor, evitando que o demandado oculte, danifique ou até mesmo destrua o documento, para evitar a exibição; e o interesse do próprio réu em evitar que ele venha a ser exibido em virtude de uma medida liminar concedida sem contraditório. ⁽⁹⁶⁾"

            O procedimento, normalmente, produz eficácia após uma sentença que condene o requerido à exibição (artigos 359 e 361). Do descumprimento da condenação podem surgir medidas concretas contra o vencido (artigos 359 e 362).

            Se for o caso de existir risco de desaparecimento do objeto a exibir, poderá o interessado se valer de outras medidas cautelares, como, por exemplo, a busca e apreensão, desde que seja bem fundamentada, conforme dissemos anteriormente.

            A remissão constante no artigo 804, do CPC significa que fica instituída a dicotômica disciplina ritual (artigos 356 a 359, e 360 a 362) para a hipótese de a exibitória cautelar ser proposta em face daquele que figurará no processo principal como parte ou em face de terceiro estranho à relação processual cognitiva a ser instaurada ⁽⁹⁷⁾.

            Dessa forma, duas hipóteses podem ocorrer: se o requerido é terceiro, estranho à relação processual onde se pretende a realização da prova da exibição de documento ou coisa, inicia-se verdadeiro processo incidente, sendo o terceiro citado para essa obrigação de fazer. O procedimento, no caso, é sumário. Já, se o requerido é parte, na relação processual onde se pretende a prova, a questão será apreciada dentro do processo, por decisão interlocutória e não se constituirá em processo incidente, mas em mero incidente procedimental ⁽⁹⁸⁾.

            "Processada a exibição de documentos como incidente processual, diante do requerimento da parte, o ato final do mesmo consistiu em decisão interlocutória, como em qualquer incidente, recorrível através de agravo, inaplicável na espécie o princípio da fungibilidade, em face da inexistência de dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência" (STJ – 4ª Turma, Resp 34.205-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 11.6.96, eram provimento, v.u., DJU 12.8.96, p. 27.487) ⁽⁹⁹⁾.

            Assim, da sentença no processo exibitório cabe recurso de apelação. Mas, se a exibição é requerida como procedimento incidental, por conseguinte meramente probatório e não cautelar, a decisão será agravável. Nesse sentido, pronunciou-se o STJ:

            "É apelável a decisão que declara o autor carecedor da ação cautelar de exibição de documentos" (STJ – 3ª Turma, Resp 37.349-2-GO, rel. Min. Costa Leite, j. 21.9.93, deram provimento, v.u., DJU 25.10.93, p. 22.492) ⁽¹⁰⁰⁾.

            Como vimos, o artigo 845 manda observar nas ações cautelares exibitórias o mesmo procedimento previsto para a exibição incidental nos artigos 355 a 363 e 381 e 382, onde são tratadas de maneira diversa as situações criadas para a parte e para terceiro. Por isso, é importante diferenciar o procedimento da ação exibitória contra parte do procedimento da ação exibitória contra terceiro, conforme passamos a analisar.

            3.4.2. Ação exibitória contra parte

            Quando o réu da ação exibitória é um dos sujeitos da lide – pessoa que irá figurar no processo principal como parte, o procedimento cautelar observará os artigos 356 a 359 e terá início por petição inicial, que deverá conter, além dos requisitos ordinários (artigos 282 e 801), os seguintes elementos (artigo 356):

            - a individuação, tão completa, quanto possível, do documento ou da coisa;

            - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

            - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

            Pontes de Miranda ⁽¹⁰¹⁾, em interpretação a este dispositivo, ensina que a lei exige, à semelhança da Ordenação Processual alemã ⁽¹⁰²⁾, conforme já nos referimos no item 3.1.2, que o requerente indique: "a) o documento ou a coisa, quer dizer, de que espécie de documento ou coisa se trata, quem assina o documento, em que estado se achava o documento ou coisa, se isso é importante para a causa, se o documento é olígrafo, só assinado e escrito por outrem, ou dactilografado e assinado, ou impresso ou se os seus dizeres foram grafados por outro meio mecânico ou químico; b) o que se contém no documento, se não for possível repetir-lhe o texto, ou se não possui cópia ou rascunho; c) quais os fatos afirmados no pedido, ou depois, que pretende sejam provados pelo documento; d) as circunstâncias em que se funda para afirmar que o documento ou coisa existe e expliquem porque se acha em poder da outra parte. Mediante essas características, o juiz pode apreciar o interesse do requerente, a eficácia objetiva provável do documento ou da coisa, e, de certo modo, até certo ponto, o dever de o notificado a exibir.

            Assim, não se admite um pedido genérico de exibição de documento ou coisa.

            Moacyr Amaral Santos ⁽¹⁰³⁾ acrescenta que

            "será relatando os fatos por provar que poderá o juiz, em face da designação do documento e da indicação do seu conteúdo, considerar sobre a pertinência, ou não, do pedido de exibição e sobre o interesse manifestado pelo requerente."

            E, José Frederico Marques conclui:

            "Portanto, não existe no Direito pátrio, exibição de documento, sem que a parte interessada venha a nomeá-lo, além de expressar circunstâncias capazes de fundamentar a exibição pretendida. ⁽¹⁰⁴⁾"

            Assim, estando em ordem a inicial, o juiz a despachará mandando que o réu seja citado para responder em cindo dias (artigo 357, do CPC). O réu, então, poderá tomar três atitudes:

            a)exibir em juízo a coisa ou documento;

            b)silenciar-se;

            c)contestar o pedido, recusando o dever de exibir ou afirmando que não possui o objeto a exibir.

            Em "a", o objeto da exibição, se documento, será juntado aos autos, em original, ou através de traslado ou cópia autenticada; se coisa, será depositada judicialmente por prazo suficiente ao exame que o autor tenha que realizar.

            Quando a exibição é de parte da escrituração mercantil ou de documentos da contabilidade do comerciante, os bens não podem ficar retidos em juízo. Será extraída deles "a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas" (artigo 382).

            Com a exibição, o juiz dará por findo o procedimento.

            Na segunda hipótese ("b"), a revelia importará admissão da veracidade dos fatos alegados pelo autor (artigo 803). O juiz acolherá o pedido, aplicando ao réu a sanção do artigo 359, I: admitirá, por sentença, "como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar". Esta é a posição de Humberto Theodoro Júnior ⁽¹⁰⁵⁾, segundo a qual aplicam-se à ação cautelar de exibição a previsão do artigo 359, do CPC.

            Ovídio Baptista ⁽¹⁰⁶⁾, entretanto, entende que esta cominação não se aplica na ação de exibição, dado que não seria possível cominar-se pena de confissão, decorrente da não exibição do documento ou coisa, antes da propositura da demanda em que essa confissão haveria de produzir efeitos. Para reforçar a idéia, cita Calos Alberto A. de Oliveira, que fez a distinção entre a incidência, na espécie, do art. 803, caput, do CPC ⁽¹⁰⁷⁾, quanto à admissão da veracidade dos fatos alegados para a procedência do pedido de exibição; e à não admissão "como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar" (art. 359, do CPC) ⁽¹⁰⁸⁾. Esta é a posição a que nos filiamos.

            Na terceira hipótese ("c"), o juiz poderá facultar às partes a instrução da causa, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento (artigo 803, parágrafo único, do CPC). Se a defesa foi a negativa da existência do documento ou coisa em poder do réu, caberá ao autor o ônus da prova em contrário. Havendo isenção do dever de exibir, a prova é da responsabilidade do contestante (artigo 333, II, do CPC).

            O contestante poderá ser escusado da exibição da coisa ou documento, de acordo com as situações previstas no artigo 363, do CPC, que são as seguintes:

            "I – se concernente a negócios da própria vida da família."

            Deve tratar-se de documento ou coisa objeto de uma relação íntima, como uma carta entre uma das partes e o pai ou a mãe narrando o que se passara entre as duas partes ou terceiro interessado, ou a entrega de quantia pelo pai ou pela mãe, como ato de família a uma das partes ⁽¹⁰⁹⁾.

            "II – se a sua apresentação puder violar dever de honra";

            Exemplos de Pontes de Miranda ⁽¹¹⁰⁾ são os casos em que o documento ou a coisa provaria o adultério de outrem, ou suas relações sexuais clandestinas com alguma pessoa.

            "III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal";

            Aqui, o juiz poderá examinar secretamente o documento para comprovar se sua publicidade implicaria em algum dano.

            "IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo";

            É a garantia do segredo profissional cuja violação configura o delito previsto no artigo 154, do Código Penal.

            "V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz justifiquem a recusa da exibição."

            O juiz verificará se no caso concreto existem motivos graves.

            Se os motivos previstos nos incisos I a V estiverem apenas em parte do documento, o restante poderá ser utilizado. Assim é a disposição do parágrafo único do artigo 363:

            "Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo."

            Já o artigo 358, do CPC prevê três casos em que a recusa não pode ser admitida:

            "I – Se o requerido tiver a obrigação legal de exibir."

            É o que ocorre nos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil, por exemplo.

            "II – Se o requerido aludir ao documento ou a coisa, no processo, com o intuito de constituir prova."

            A referência ao documento como argumento de defesa ou sustentação de alguma alegação feita no processo, gera para a parte que o faz o dever de exibição e para a parte contrária o direito à exibição ⁽¹¹¹⁾.

            "III – Se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes."

            É o caso, por exemplo, da quitação ou da via do contrato, que pertencem a um só dos contraentes, mas que podem interessar ao outro contraente.

            A sentença será proferida na audiência de instrução e julgamento ou logo após. Se o juiz acolher a defesa, declarará a improcedência da ação de exibição, com o ônus da sucumbência. Já se rejeitar a escusa, o juiz, na sentença de procedência da ação admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar (artigo 359, II, do CPC).

            Obtida a exibição do documento, o autor poderá examiná-lo com a assistência de um perito, especialmente quando se tratar de livros de escrituração mercantil (art. 844, III, do CPC), sendo possível fazer dele fotocópias, bem como fotografá-lo, ou mesmo registrá-lo em película cinematográfica, tratando-se de coisa. Caso o objeto da exibição seja imóvel, é permitido levantar-se-lhe a planta geodésica ou o simples registro de sua planta perimétrica ⁽¹¹²⁾.

            3.4.3. Ação exibitória contra terceiro

            Começamos este tópico esclarecendo que para Ovídio Baptista nas ações cautelares exibitórias não terá jamais lugar a hipótese de pedir-se contra terceiros a exibição, como prevê o Código nos arts. 361-363, pois aquele que seria "terceiro" – porque titular de documento cuja exibição se peça, para obter a prova em futura demanda contra outrem -, terceiro não será na exibitória, e sim réu. Entretanto, para quem considera possível – é o nosso entendimento e o de Humberto Theodoro Júnior ⁽¹¹³⁾, o procedimento será o abaixo descrito.

            Quando a pretensão à exibição dirige-se não contra o sujeito da lide (aquele que vai ser sujeito do processo principal ou de mérito), mas contra um terceiro que detém a coisa ou documento o rito que será observado é o dos artigos 360 a 362, do CPC.

            A petição também deverá ser apresentada com os requisitos acima apontados. Após, o juiz mandará que o terceiro (réu da ação cautelar) seja citado para responder em dez dias (artigo 360, do CPC). O réu, da mesma forma que a parte, poderá exibir o documento ou a coisa, silenciar-se, ou contestar o pedido.

            A exibição exaure o processo cautelar. O silêncio importa em revelia, ou seja, confissão de veracidade dos fatos alegados (artigo 803, do CPC) e enseja julgamento, independentemente de audiência, com a condenação do réu a depositar em juízo, em 5 dias, a coisa ou documento (artigo 362, do CPC).

            Havendo contestação, em que o promovido negue a obrigação de exibir ou a posse do objeto a exibir, ocorrerá a fase de instrução que poderá constar de depoimentos das partes e das testemunhas e outras provas. Sendo necessário prova oral, haverá audiência. Se não, o juiz proferirá sentença.

            A sentença poderá acolher a escusa do promovido, sendo, neste caso, declaratória negativa do dever de exibir; poderá, ainda, não acolher a escusa, caso em que o juiz condenará o réu ao depósito do documento ou coisa em cartório ou noutro lugar, no prazo de 5 (cinco) dias, atribuindo ao requerente o ônus das despesas do depósito (artigo 362, do CPC).

            Trata-se de sentença executiva ou mandamental, uma vez que prescinde de processo de execução forçada para atuar sobre o vencido. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimação da sentença – esse prazo não se suspende por interposição de recurso – artigo 520, IV, do CPC – e, não sendo cumprida a ordem, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, requisitando, se necessário, força policial para efetivar, compulsoriamente, o depósito do objeto da execução.

            Assim, as conseqüências da não exibição são diferentes para a parte e para terceiro. Para a parte, a ação tem efeito cominatório, e o inatendimento da ordem de exibição importa declaração de veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o objeto da exibição (artigo 359, do CPC). Enquanto, para terceiro – estranho à lide – a conseqüência é a execução coativa por meio da apreensão judicial do referido objeto e, ainda, a responsabilidade por crime de desobediência (artigo 362, do CPC).

            Ovídio Baptista entende que, ao contrário das conseqüências decorrentes para a parte ou os terceiros que se recusem a exibir o documento ou a coisa, em incidente emergencial de exibição (arts. 355-359 e 381-381, do CPC), esta mesma resistência, quando se tratar da ação exibitória dos arts. 844-845, do CPC, determinará a busca e apreensão do documento ou coisa a ser exibida, além da responsabilidade penal por crime de desobediência, como sucede com as demais sentenças cautelares que são todas mandamentais. O autor esclarece que tratando-se de ações exibitórias de natureza satisfativa, que sejam propostas com fundamento no art. 844, do CPC, a conseqüência da recusa poderá variar, conforme a disciplina que a esta questão for dada pela relação jurídica de direito material da qual emerge o direito à exibição ⁽¹¹⁴⁾.

            No direito espanhol, também para a parte cabe a apreensão:

            "La parte que posee un documento reclamado por la contraria tiene que aportarlo y si no lo hace puede el órgno jurisdiccional apoderarse físicamente del mismo, para lo cual el derecho procesal civil autoriza, en el artículo 571, la diligencia de reconocimiento y registro de libros y papeles de los litigantes, garantizando, por lo menos hasta cierto punto, el secreto previo. Si esta compulsión específica no diera resultado, quedarían todavía las sanciones, sanciones penales o sanciones civiles, po la conducta antijurídica del que posee el documento y no lo quiere aportar." ⁽¹¹⁵⁾

            Destruindo a coisa ou documento que deveria exibir, as perdas e danos que acarretar ao promovente da medida cautelar, poderão ser reclamadas em ação ordinária de indenização ⁽¹¹⁶⁾.

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CONCLUSÃO

            O direito processual foi o objeto do nosso estudo, sob o ponto de vista da tutela de urgência, especificamente a ação de exibição. Essa ação, que já estava presente desde o direito romano, encontra-se também em diversos ordenamentos, tais como o alemão e o italiano; aparece, ainda, nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil brasileiro.

            A ação cautelar de exibição visa proteger o processo principal, assegurando a pretensão de conhecer dados de uma ação antes de propô-la. A exibição judicial pode ser de coisas móveis, de documentos, e de escrituração e documentação comercial.

            Também ressaltamos, neste estudo, a existência de outras espécies de exibição, não menos importantes, que são a ação autônoma de exibição, de caráter satisfativo e, a exibição incidental de documento ou coisa.

            A exibição, como ação cautelar, traz diversos benefícios ao processo, decorrentes de sua função, que pressupõe a necessidade urgente de o juiz ver e tocar a prova na sua representação física, sob pena de desaparecimento.

            Uma falha notável é que o Código não distingue a função cautelar da ação exibitória, como demanda de finalidade probatória, da ação de exibição autônoma (satisfativa) de documento, permanecendo preso à teoria substancial, ou civilista, da exibição. Dessa maneira, torna-se difícil a distinção das três espécies de exibição, ficando a cargo dos doutrinadores esta tarefa.

            Outro ponto que nos chamou a atenção foi algumas divergências doutrinárias, como a da possibilidade de haver ou não ação cautelar de exibição contra terceiros. Adotamos a possibilidade de haver ação cautelar de exibição contra terceiros, com base nos artigos a que o artigo 845 do Código de Processo Civil faz expressa remissão.

            Aliás, dessa remissão é que surge o procedimento dessa peculiar espécie de tutela de urgência. Trata-se de procedimento misto entre os artigos do processo cautelar, no que couber, e os artigos 355-363 e 381-382, também no que couber.

            Por ser cautelar, não podemos deixar de ressaltar que deverão estar presentes os requisitos fundamentais, consistentes no "periculum in mora" e no "fumus boni juris".

            Infelizmente, o Código de Processo Civil deixou de regrar adequadamente o procedimento da exibição. Assim, cabe à doutrina e à jurisprudência esta tarefa, de forma a possibilitar a atuação da exibição como fator garantidor de direitos.

            Por tudo isso, nosso trabalho procurou analisar algumas correntes doutrinárias, o direito comparado e apresentar jurisprudência, a fim de facilitar o conhecimento da ação de exibição, em especial dos artigos 381, 382 e 844 do Código de Processo Civil brasileiro. Dessa forma, esperamos ter contribuído para o estudo dessa espécie de tutela de urgência.

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            _________. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 28. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.

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Notas

            1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, s/ ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e editora universitária de direito Ltda., 1992, p. 287.

            2MARINS, Victor A. A. Bonfim. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 12: do processo cautelar, arts. 813 a 889, coordenação de Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 258.

            3 Definição encontrada em: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 28. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 435.

            4 Doutrina das acções, § 100, p. 226-227 apud MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit.,, p. 259.

            5 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil, 4. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 80.

            6 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 950.

            7 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 713-714.

            8 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XII, p, 235.

            9 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, tomo 2, arts. 813 a 889, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 287.

            10 THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 435.

            11 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 950.

            12 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, tomo 2, arts. 813 a 889, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 283.

            13 SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil, v. 3 – Processo Cautelar (tutela de urgência), 3. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 271.

            14 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 260.

            15 Exemplos encontrados em: MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 261

            16 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 262.

            17 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 260.

            18 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 260.

            19 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 273.

            20 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 273.

            21 FUX, Luiz, op. cit., p.1634.

            22 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 273.

            23 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 273 - 4.

            24 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 262.

            25 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 262 - 3.

            26 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 792.

            27 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 437.

            28 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 437.

            29 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 265.

            30 Exemplos de casos de exibição: - de livros: artigo 105, da Lei das SA; artigos 30-III, 63-V, 169-V e VI, da antiga Lei de Falências; - de documento ou coisa: artigo 355e 363; - exibição preparatória de ação principal: artigo 844 –II.

            31 Nesse sentido, é a jurisprudência a seguir: "É admissível para a fixação de alimentos provisórios, embora limitado o exame ao ponto de interesse da ação" (RJTJSP 61/244).

            32 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV (art.s 282-443), s/ ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1974, p. 356.

            33 NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado, 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 864 –865..

            34 NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit., p. 857.

            35 GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 207.

            36 GRECO FILHO, Vicente, op. cit., v. 2, p. 207.

            37 op. cit., v. 2, p. 208.

            38 op. cit., v. 2, p. 209.

            39 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 436.

            40 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 274-6.

            41 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 277.

            42 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 279.

            43 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 279.

            44 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 280.

            45 FUX, Luiz, op. cit., p. 714.

            46 Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, p. 35.

            47 Prova Judiciária no Cível e no Comercial, v. IV, p. 418.

            48 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 275.

            49 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 951.

            50 Teoria giuridica del documento, p. 46 apud SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 276.

            51 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 276.

            52 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile, II, 1, s/ ed. Milano: Dott. A. Guiffrè Editore, 1968, p. 104.

            53 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, Tomo I, 4. ed. Madrid: Editorial Civitas, 1998, p. 362.

            54 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, op cit., p. 368.

            55 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 951.

            56 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 438.

            57 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            58 ENCINAS, Emilio Eiranova; Míguez, Miguel Lourido. Código Procesal Civil Alemán, s/ ed. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 113-114. Traduação nossa. O original é: §424 (Solicitud de exhibición) La Solicitud debe incluir:

            1.La denominación del documento;

            2.La indicación de los hechos que deben ser probados por el documento;

            3.La expressión lo más completa posible del contenido del documento;

            4.La indicación de las circunstancias en que se basa la afirmación de que el documento se halla en poder del contrario;

            5.La indicación del motivo que revela la obligación de exhibir el documento. El motivo debe acreditarse.

            59 Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:

            I – a individuação, tão completa quanto, possível, do documento ou da coisa;

            II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

            III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

            60 LIEBMAN, Enrico Tullio, op. cit., p. 122-3.

            61 ENCINAS, Emilio Eiranova; Míguez, Miguel Lourido, op. cit., p. 114. Tradução nossa. O original é: § 429 (Obligación de exhibición para terceros)

            El tercero está obligado a exhibir un documento por los mismos motivos que el contrario del que lleva a cabo la prueba; puede ser obligado a exhibirlo sólo por vía de acción.

            62 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 952.

            63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 438.

            64 Jurisprudência encontrada em: PAULA, Alexandre de, Código de Processo Civil anotado, v. 3, s/ ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976, p. 496.

            65 Jurisprudências encontradas em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            66 Jurisprudência encontrada em: MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 264.

            67 Jurisprudência encontrada em: MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 264.

            68 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            69 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 3, 7. ed., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 181.

            70 Jurisprudência encontrada em: PAULA, Alexandre de, op. cit., p. 498.

            71 Jurisprudência encontrada em: PAULA, Alexandre de, op. cit., p. 496.

            72 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 793.

            73 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 952.

            74 NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            75 NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade, p. 1242.

            76 Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 207.

            77 NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade, p. 1242.

            78 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 793.

            79 Jurisprudência encontrada em: NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit., p. 1242.

            80 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.), op. cit., p. 81.

            81 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.), op. cit., p. 81.

            82 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeno. op. cit;,p. 287-8.

            83 FUX, Luiz, op. cit., p. 1635.

            84 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 282.

            85 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 262.

            86 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeno, op. cit., p. 288 - 9.

            87 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 262.

            88 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 264.

            89 Jurisprudência encontrada em: MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 264-5..

            90 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            91 NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit., p. 1243.

            92 (STJ- 3ª Turma, Resp 168.280 – MG, rel. Min. Menezes Direito, j. 18.3.99, deram provimento, v.u., DJU 10.5.99, p. 169). Nesse sentido: STJ – 3ª Turma, Ag 38.512-4-RJ-AgRg, rel. Min. Nilson Naves, j. 21.9.93, negaram provimento, v. u., DJU 18.10.93, p. 21.879. Jurisprudência encontrada em NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            93 MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit., p. 274.

            94 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 953.

            95 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 443.

            96 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 283.

            97 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, op. cit., p. 953.

            98 NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade, op. cit., p. 1242.

            99 Jurisprudência encontrada em NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            100 Jurisprudência encontrada em: NEGRÃO, Theotonio, op. cit., p. 792.

            101 MIRANDA, PONTES de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994 apud MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, v. 4, 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 1999, p. 522.

            1021. A denominação do documento;

            2. A indicação dos fatos que devem ser provados pelo documento;

            3. A expressão o mais completa possível do conteúdo do documento;

            4. A indicação das circunstâncias em que se baseia a afirmação de que o documento se ache em poder da parte contrária;

            5. A indicação do motivo que revela a obrigação de exibir o documento. O motivo deve ser crível.

            103 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1976, p. 143 apud MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, v. 4, 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 1999, p. 523.

            104 MARQUES, José Frederico, op. cit., p. 523.

            105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 1.113.

            106 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 284.

            107 Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.

            108 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 284.

            109 MIRANDA, Pontes de apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 440.

            110 MIRANDA, Pontes de apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 440.

            111 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 441.

            112 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 285.

            113 THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 442-443.

            114 SILVA, Ovídio A. Baptista, op. cit., p. 284.

            115 GUASP, Jaime, op. cit., p. 362.

            116 MIRANDA, Pontes de apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 443.