Contrato de confissão de dívida bancária x novação

Não são raras as vezes em que a jurisprudência Pátria entende que o Instrumento Particular de Confissão de Dívidas concretiza a novação. Esta linha de entendimento impede que o mutuário revise os contratos anteriores, como também, não obriga o banco a demonstrar a origem da dívida.

Tal entendimento, contudo, deve ser analisado com restrições, tendo em vista as cláusulas do contrato.

A novação objetiva ou real, segundo dispõe o inciso I do art. 999 do CC, ocorre " Quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a antiga."

A lei não permite a presunção (art. 1000 do CC). Vale dizer, deve estar expresso no contrato o animus novandi.

Havendo cláusula expressa no contrato do animus novandi, descabe qualquer discussão.

Não havendo cláusula expressa, deve-se sopesar várias circunstâncias para concluir se a novação se caracterizou, já que a presunção é vedada.

Dentre elas, citamos alguns casos:

- A novação extingue a dívida anterior, e consequentemente extingue o contrato que representa a dívida novada. Havendo a continuidade do contrato supostamente extinto, certamente a novação não se operou, já que esta extingue o negócio jurídico subjacente.

- Alegando o mutuário que assinou o contrato sem o ânimo de novar, cabe ao banco a prova em contrário (art. 333, I, CPC), já que a presunção é vedada.

- Em regra, o contrato renegociado possui obrigações conciliáveis/compatíveis com o contrato supostamente novador, vale dizer, a obrigação é a mesma (pagamento em dinheiro), o que afasta a caracterização da novação objetiva ou real;

- Em regra, o contrato supostamente novador, contém cláusula dispondo que o não exercício de algum direito por parte do banco não importa em novação ou alteração das cláusulas do mesmo, ficando nitidamente claro que as partes não tinham intenção de novar, pois se as partes se manifestaram expressamente no sentido de não novar o contrato supostamente novador, por certo é que não tinham intenção de novar o contrato supostamente novado, pois se o quisessem, teriam as partes se manifestado de alguma forma, já que a presunção não é admitida.

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O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua Terceira Câmara Cível, decidiu, por votação unânime:

"CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - PRORROGAÇÃO E RENOVAÇÃO - DISTINÇÃO. Prorrogar a abertura de crédito é apenas estender o prazo inicialmente avençado no contrato, não se confundindo com renovação ou novação, em que, ao contrário, é firmada nova avença, extinguindo a primitiva e vinculando as partes pelas obrigações que nela forem estipuladas.

EXECUÇÃO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUNTADA DOS EXTRATOS DE LANÇAMENTOS EFETUADOS APÓS A ÚLTIMA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL - INADMISSIBILIDADE - NECESSIDADE DE ABRANGÊNCIA DE TODO O PERÍODO, POSSIBILITANDO AO DEVEDOR QUESTIONAR A ORIGEM DO VALOR RECLAMADO..." (in Apelação cível n. 97.010189-9, de Ponte Serrada, rel. Des. Eder Graf, Terceira Câmara Civil, j. 18.11.97).

Discorrendo acerca deste instituto, PONTES DE MIRANDA leciona: "Se algo se muda à dívida e esta persiste a mesma, segundo os princípios que já expusemos, não há novação" (Tratado de Direito Privado, tomo XXV, 3ª ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, p. 79).

E mais adiante acrescenta: "É preciso que, em relação à dívida logicamente anterior, haja aliquid novi. O pacto de novar há de existir, mas é preciso, para que se nove, que algo exsurja de novo. Não se novaria prometendo-se, mais uma vez, o que já se devia" (ob. cit., p. 80).(grifamos e destacamos)

Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, 4º Vol., 29ª ed., Saraiva, 1997, SP, pág. 297) acentua que:

"Urge, porém, que o animus resulte de modo claro, induvidoso, sem possibilidade de impugnações.

(...)

De modo geral, todavia, pode-se afirmar que o animus novandi, quando não consignado em termos expressos, existirá sempre que venha a ocorrer incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação, tornando-se impossível a coexistência de ambas.

(...)

Simples emissão de cambial, sem outra declaração de vontade, expressa ou tácita, não constitui novação." (grifamos e destacamos). No mesmo sentido: RT 67/103 e 114/656 e RF 90/141.

"Outrossim, a intenção de novar não se presume. Deve ser expressamente declarada pelas partes, ou resultar, de modo inequívoco, da natureza das obrigações inconciliáveis entre si; não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira" (JB 124/170).(grifamos)

A esse respeito, o TJSC se manifestou em diversas oportunidades. Na Apelação 32.857, Rel. Des. Eder Graf, "novação não se presume" (CA - 551/210); da Apelação 24.340, Rel. Des. Hélio Mosimann, "A novação não se presume, devendo o animus novandi resultar cabalmente provado" (JC 53/140); Apelação 23.810, Rel. Des. Ernani de Palma Ribeiro, "Como preleciona o insigne Clóvis Bevilacqua ‘A novação de dívida pressupõe: 1) o acordo entre as partes, 2) uma obrigação válida anterior, 3) o ânimo de novar, expresso ou claramente demonstrado deduzido dos termos da nova obrigação, porque, na falta desta intenção subsistem as duas obrigações, vindo a segunda reforçar a primeira, 4) validade da segunda obrigação" (JC 51/133); do agravo de instrumento n. 3.421, Rel. Des. Norberto Ungaretti, "Novação. Sem que uma dívida seja efetivamente substituída pela outra, não há novação" (CA - 289/72).

O Egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, ao apreciar tese levantada pelos bancos, de impossibilidade de discutir judicialmente contratos bancários já extintos e quitados, asseverou, de forma unânime:

"Se a prova revela que entre o Banco e o devedor se estabeleceu continuidade negocial em que os contratos subsequentes quitavam os ante-sequentes, gerou-se situação jurídica continuativa, a possibilitar a revisão negocial em sua globalidade, inclusive para retirar juros inconstitucionais dos contratos já quitados. Inconstitucionalidade dos juros é nulidade que não convalesce. Considerações sobre a autonomia da vontade."(APELAÇÃO CÍVEL N° 194002903, 4ª Câmara Cível, Estrela, RS, in...JULGADOS do Tribunal de Alçada do RGS., n° 90, pg. 168/172).

O contrato assinado entre as partes em substituição aos débitos anteriores levam, ao seu principal, as verbas tidas como abusivas e onerosíssimas, pois tais títulos bancários apresentam-se, formalmente, depurados de vícios, o que somente favorece o banco, que passa a ter um título muito mais forte, processualmente falando, do que o saldo negativo, v.g., em conta corrente via extratos, além das garantias (nota promissória) que, em outro tipo de contrato, não seria possível ter.

Com efeito, esta prática é comumente adotada pelos agentes financeiros, provavelmente motivados pelos elevados índices de inadimplência proporcionados pelos sucessivos e inconsistentes planos econômicos, bem como em razão de seus juros e taxas usurários e desmedidos. Diante disso, com o fito de equacionar débitos pretéritos, as instituições financeiras concedem novos créditos para solver obrigações pendentes.

Daí porque a referência jocosa, sendo tais operações contratuais conhecidas como "mata-mata".