Direitos do nascituro e sua proteção no campo jurídico

Resumo: Entre os mistérios da vida humana, o surgimento dos primeiros indivíduos que habitaram essa terra, de onde viemos e para onde vamos, entre tantas teorias que abordam a suposta origem de tudo, entre todas essas apresentadas, escolher uma na qual realmente acreditar. Ainda assim, o segredo da vida, a formação da vida, seu desenvolvimento e crescimento, fecundado dentro do ventre de uma mulher, que faz do seu corpo um escudo e um abrigo ao pequeno embrião, sacrificando-se de todas as formas em prol de uma vida, privilegiada com um dom genético e natural, se faz a criação do homem, para consigo mesmo, descobrir e desvendar as fases da vida fora, o destino divino. O nascituro, por muitas vezes planejado, muitas vezes uma grande surpresa, um ser humano em formação, tão delicado, ao mesmo tempo frágil, que luta bravamente para conhecer o mundo fora do ventre, por sofrer muitas críticas, um paradoxo divino que traz consigo mudanças intensas que refletirão futuramente na relação biparental e monoparental.

Palavra chave: Nascituro, nascimento, vida, família, desenvolvimento, gestação, dignidade, ser humano, futuro, gerações, proteção, personalidade jurídica, direitos, deveres, Estado, direito comparado, teorias, personalidade, capacidade, embrião.

Sumário: Introdução. Breves considerações históricas do nascituro. Bíblica. Na Grécia antiga. Organização romana. História medieval e a idade contemporânea. Comparação ao direito estrangeiro. Direito argentino Direito espanhol. Direito italiano. Direito português. O surgimento do nascituro no Brasil. Da pessoa. Personalidade jurídica. Capacidade jurídica. Inseminação artificial. Fertilização in vitro. Teorias sobre o nascituro. Teoria natalista. Teoria concepcionista. Teoria da personalidade condicional. Dos direitos do nascituro. Da adoção. Da filiação e reconhecimento de paternidade. Dos alimentos. Do direito de suceder. Da curatela e representação. Direito à vida. Indenização civil por morte causada ao nascituro e danos morais. Efêmera disposição acerca do aborto. Conclusão.

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INTRODUÇÃO

Para o Direito torna-se imprescindível o marco principiológico primordial da vida, visto que a pessoa humana aufere direitos e dispõe de personalidade jurídica.

O presente trabalho visa demonstrar um estudo aprofundado a respeito dos direitos do nascituro, considerações históricas, formas eficácias de proteção e bem- estar, teorias, comparações no ordenamento jurídico brasileiro com o estrangeiro.

Ademais, o crescimento significativo no poder judiciário na quantidade de demandas que buscam a proteção da tutela jurídica dos direitos do nascituro.

Como obrigação do Estado assegurar uma vida digna e protetiva para futuras gerações, constituindo meios fundamentais para sua realização, como, alimentos, abrigo, assistência médica em caso de doença, educação, todos os meios capazes de sobrevivência e para satisfazer uma vida.

Com o objetivo principal de constatar a relevância na parte alimentícia em relação ao nascituro, embasamento nos princípios constitucionais e da proteção à vida, a importância da responsabilidade entre os pais na obrigação de propor todos os cuidados, uma vez que adquirida o status de filho desde a sua concepção, justamente por possuir direito à vida, buscando o seu desenvolvimento saudável gestacional, devendo o pai ou qualquer pessoa propiciar condições básicas para manter a gravidez sadia e do Estado em colaborar com a gestante.

De todo modo, o estudo das pessoas no âmbito do Direito Civil sempre foi um tema em destaque, de maior repercussão, por constituir muita polêmica e discussão desde seu principio, diante das questões doutrinarias, acerca do dispositivo do artigo 2º do Código Civil, primeira parte, do qual, se trata da personalidade jurídica que se perfaz com o inicio do nascimento com vida, surgindo então seus direitos e obrigações.

Não obstante, a segunda parte do artigo mencionado, excepciona os direitos do nascituro, desde a sua concepção, surgindo então a seguinte indagação: a partir de qual momento começa efetivamente a personalidade jurídica? Dado tal questionamento, nasce o confronto entre os operadores do Direito quanto à viabilidade de se conferir a personalidade ao nascituro.

Com isso conspiram as teorias mais relevantes ao assunto abordado sendo elas: teoria natalista, teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista, que será discorrido para melhor entendimento em que se estabelece a conferência da personalidade jurídica do nascituro, concebido no ventre materno, o ser humano em desenvolvimento, próximo a nascer.

Um dos motivos que levaram a escolha do tema é a importância da proteção a uma vida em gestação perto de ser concebida, os valores familiares e religiosos acerca desse tema, o comprometimento da justiça em não falhar em suas decisões ao determinar questões sobre o nascituro. De como cada âmbito da esfera do Direito discorre sobre esse assunto.

A atual monografia divide-se o estudo em quatro capítulos. O primeiro compreende efêmero histórico ao nascituro na Grécia antiga, logo após em Roma e pela idade média, caminhando para o atual sistema jurídico pátrio. Logo após é feita uma analise comparativa entre o ordenamento jurídico com alguns países.

O segundo capítulo trata dos entendimentos correlacionados ao tema, fundamentais para suma compreensão dos fatos, tal como o surgimento e o que é a personalidade jurídica, sua capacidade e o inicio da vida. Métodos alternativos contemporâneos do dom de se fazer uma vida.

O terceiro capítulo objetiva a capacidade do conhecimento acerca das teorias elaboradas pelos doutrinadores do Direito e suas visões distintas e qual traria maior dignidade a respeito da vida em seu leito familiar.

Por fim, no ultimo capítulo do trabalho prioriza analisar os direitos já reconhecidos do nascituro, do Estado em zelar pela dignidade do desenvolvimento daquela futura vida, adoção, do direito a filiação, sucessão, estatutos, dispositivos específicos ao caso e um breve empoderamento sobre o aborto.

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1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DO NASCITURO

No desenvolver do presente estudo a respeito da capacidade e legitimidade material e processual do nascituro, sendo a dignidade da pessoa humana valorizada e fundamental para seu amparo no ordenamento jurídico pátrio, após tais conhecimentos, abordaremos um panorama histórico do método observado pelos povos antigos ao nascituro e qual sua importância em sua época em relação ao tema nos dias atuais. Conhecendo assim toda sua evolução, como já argumenta o dito Justiniano1 “Vejamos antes as pessoas, pois é conhecer pouco o direito, se desconhecemos as pessoas, em razão das quais ele foi instituído”.

Logo após que se inicia o período da menstrual da mulher, pode ocorrer a gravidez, no momento do desenvolvimento do concebido pela grávida é que surge a fecundação do ovulo pelo o espermatozoide, com a fixação adequada do zigoto2 na parede do útero, a partir desse instante até o nascimento tem-se o nascituro.

1.1. Bíblica

O hábito e costume aprovado majoritariamente pelos ritos religiosos cristãos, a bíblia foi elaborada por muitos homens que demonstravam como era sua vida guiada pelos ordenamentos de Deus, contendo em cada passagem bíblica um historiador distinto, relatando em provérbios tais fatos vivenciados. Sendo este divido em duas partes, o antigo testamento, escrito entre 1500-1400 a.C, e o novo testamento, escrito 40 anos d.C. Portanto há muito tempo atrás, em uma passagem histórica, chamada Davi, que salienta alusão a respeito do nascituro, em concordância com a bíblia:

Tu criaste o íntimo do meu ser e me teceste no ventre de minha mãe. Eu te louvo porque me fizeste de modo especial e admirável. Tuas obras são maravilhosas! Digo isso com convicção. Meus ossos não estavam escondidos de ti quando em secreto fui formado e entretecido como nas profundezas da terra. Os teus olhos viram o meu embrião; todos os dias determinados para mim foram escritos no teu livro antes de qualquer deles existir. Sl 139,13-16.

Sobre ti fui lançado desde a madre; tu és o meu Deus desde o ventre de minha mãe. Sl 22:10.

De pele e carne me vestiste e de ossos e tendões me entreteceste. Jó 10:11.

É possível contemplar que desde o principio da formação dos seres humanos, julga-se uma divindade, em que o homem é moldado pelas mãos de Deus, ou seja, Ele está envolto na formação do feto no útero da mulher.

A mulher desde a geração do feto em seu ventre já é chamada de mãe, mesmo ainda sem seu nascimento. No caso do nascituro vier a óbito a mulher que o gerou ainda será considerada uma “mãe”.

A bíblia também relata sobre a morte do nascituro como forma de maldição, não só o nascituro, mas como a impossibilidade de êxito na gravidez, em não dar a luz ou perder uma criança já nascida, todos serão equivalentemente amaldiçoados, como diz a passagem de Oséias:

Quanto a Efraim, a sua glória voará como ave; não haverá nascimento, nem gravidez, nem concepção. Ainda que venham a criar seus filhos, eu os privarei deles, para que não fique nenhum homem. Ai deles, quando deles me apartar! (Os 9:11-12).

Ferido está Efraim, secaram-se as suas raízes; não dará fruto; ainda que gere filhos, eu matarei os mais queridos do seu ventre. (Os 9:16).

Desta maneira, a infertilidade, as mortes ocorridas pelo nascituro e o já nascido involuntariamente, seria interpretado como um suposto “castigo de Deus” ao insucesso do desejo de se tornar mãe, por aquela que já tenha praticado aborto.

1.2. Na Grécia antiga

A Grécia foi empoderada na composição cultural e politicamente da civilização ocidental, sendo precedente histórico ao falar de democracia, o governo é do povo. Anteriormente na Grécia Antiga já existia certa sapiência em determinadas regiões, não contemplando todos os lugares, e certos períodos de tempo, iniciado o estudo do nascituro por Hipócrates3, mais conhecido como pai da medicina, um dos maiores colaboradores para a embriologia, dando sequencia ao devido trabalho, seu filho Aristóteles4, no século IV a.C, adquirido por ele o titulo de fundador da Embriologia, ao fazer o registro a uma convenção de embriologia.

Entre outros, já havia uma punição para quem realizasse o aborto era a pena de morte, em determinadas localidades na Grécia, mais especificamente em Tebas e Mileto, não sendo reconhecida a punição em todas as regiões da Grécia, como em Atenas, diferentemente do que ocorria em Sólon, aquele que fizesse o aborto era punido com pena pecuniária, de acordo com Rodrigues (1984, p.17):

Na Grécia e na Roma antigas, o aborto era um recurso comum. Em uma análise de práticas sociais gregas, datada de 1922, encontra-se nada menos que 12 páginas contendo listas de preparados abortivos, instrumentos, injeções, pessários e tampões utilizados pelos médicos gregos para induzir o aborto. Consta, também, que Hipócrates aconselhava que se dessem grandes saltos, a fim de provocar o aborto. No entanto, ele preferia aconselhar a mulher para que usasse anticonceptivos. Sócrates também era favorável a que se facilitasse o aborto sempre que a mulher o desejasse. Platão propunha que as mulheres de idade superior a 40 anos abortassem obrigatoriamente, mas era igualmente partidário de alternativa anticoncepcional. Aristóteles, finalmente, recomendava o aborto, antes que se desse a animação do feto, que segundo se considerava na época ocorria após os primeiros 60 dias da concepção. Também ele era favorável a que se desse preferência ao uso de contraceptivos. Rodrigues, 1984, p.17.

Alguns filósofos como Aristóteles e Platão amparam a ideia do aborto, apesar de terem um pensamento diferenciado um do outro, de acordo com Aristóteles o que o Estado recomendava o aborto, por conta das necessidades demográficas e pela miserabilidade da população, já o segundo filosofo, Platão protegia a convicção de que é permitido o aborto se o feto não tiver “alma”, como explica Sergio Abdalla Semião5 em sua doutrina (2007, p.60):

A filosofia de Aristóteles influenciou de forma crucial o pensamento filosófico ocidental , bem como o cristianismo, sendo que a distinção que ele fez sobre os fetos com alma e sem alma foi a mais significativa. Ele afirmou que o feto masculino receberia sua alma aos quarenta dias e o feminino aos oitenta. Com base nesse pensamento, concluiu que se um feto sem alma fosse abortado, isso não seria considerado um assassinato.

Esse era o período licito para se fazer o aborto, logo após esse período aquele que o praticasse seria penalizado.

1.3. Organização Romana

A vasta influencia contundente no ordenamento pátrio de hoje resulta do aspecto romanista, pois seu Código, suas leis, maior herança para a população ocidental, constituindo-se o status, para que fosse reconhecida a personalidade jurídica da pessoa, era necessário o preenchimento de dois requisitos: o nascimento perfeito e o Jus Civile, lei aplicável à população da Roma. Como grande divisor de águas, sendo esta grande obra, um marco histórico para o Direito.

O nascimento do ser humano perfeito implica para o ganho de relevante significância jurídica, conhecido por Jus naturale, o direito natural. Para isto, são necessárias três condições, sendo elas: a) o nascimento com vida, b) ter aparência humana perfeita, ou seja, não apresentar anomalia, ou teratismo6, c) efetiva capacidade fetal, comprovada que este ser poderia viver e sobreviver no lugar em que se encontrasse.

A civil para conquistar a capacidade de direito, era necessária a união de três elementos caracterizadores, sendo eles: a) liberdade trata-se dos homens livres, homens de guerras ou escravos que adquiriram a liberdade posterior, pois por muitas vezes quando a genitora se encontrava na situação escrava, ao conceber seu filho, este também teria sua liberdade privada, entretanto o direito Justiniano modificou essa situação, desvinculando o filho de sua genitora, dando-lhe a digna liberdade, b) cidade, arbitrários aos cidadãos romanos e os peregrinos, c) família, cujos todos tinham de buscar o direito próprio familiar. Reunindo tais características tem-se a capacidade, não de fato.

A princípio declara o texto acerca do nascituro, apresentando significativa dubiedade, por muitas vezes sendo contraditório, compreendendo doutrinas do direito romano distintas entre si, uma vez que, reconhecem o nascituro por não ser um ser humano, como salienta Barbosa:

Desde os tempos do Direito Romano, já havia normas que falavam do nascituro. Naqueles idos, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto nas entranhas maternas, era uma parte da mãe (portio mulieres vel viscerum), e não uma pessoa, um ente, um corpo. Não obstante isso, os seus interesses já eram resguardados e protegidos, e em atenção a eles, determinava-se antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nasciturus pro iam nato habetur quoties de eius commodis agitu. Operava-se, nestes termos, uma equiparação do infans conceptus ao já nascido, não para considerá-lo pessoa, porém no propósito de assegurar os seus interesses. Barbosa 2007.

Sendo o nascituro apenas uma parte do corpo da gestante, e outros fundamentam que o nascituro seja equivalente a uma criança, devendo esta, resguardar todos os seus direitos e proteção, como qualquer outra pessoa. Conforme declara Simeão7, sendo claras as controvérsias doutrinaria que enfrentaram:

Manifesta-se assim vacilante, o Direito Romano, quanto ao início da existência da pessoa e da personalidade. Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo os seus direitos, sob a condição de que nascesse viável consoante o brocardo: “Nasciturus pro jam nato habeturQuoties de ejuscommodisagitur ”. Em outras ainda, considerava-se criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem forma humana. Simeão, 2000, p 46.

Destarte diante de tantas oposições e adaptações foram formadas diversas correntes e teorias ao longo do tempo em razão das diversas contrariedades.

Importante destacar que quando a genitora era condenada à morte por algum crime ou que fosse punida de alguma maneira, teria que aguardar o nascimento do futuro filho para que sua punição fosse cumprida.

1.4. História Medieval e a Idade Contemporânea

Neste quadro encontra-se uma demasiada mudança no padrão filosófico, graças à prevalência suprema da presença da igreja católica que exercia o teocentrismo cultural8, refletindo assim a mente de todos daquela época.

Predominando neste período a doutrina católica defendendo o direito à vida, mantendo a condenação para aquele que interrompesse a vida intrauterina, salvo quando este for involuntário, ou seja, indireto, tornando-se ilícito mesmo quando praticado pela mãe ou consentido por esta a outrem, mesmo quando houver risco a sua vida ou ao do nascituro, sendo as mães punidas com a morte ou à cegueira, como pronuncia Papa Pio XII:

A vida humana é sagrada: mesmo a partir da sua origem, ela exige a intervenção direta da ação criadora de Deus. Quem viola as leis da vida, ofende a Divina Majestade, degrada-se a si e ao gênero humano, e enfraquece a comunidade de que é membro. Papa Pio XII, em pronunciamentos de 1944, 1951 e 1958 havia também abordado a matéria e o Papa João XXIII 3 na encíclica Mater et Magistra.

Diante disso, os católicos tratam o nascituro como um ser humano, o protegendo mesmo dentro da barriga de sua genitora, em formação, mantendo-se introspectiva e defensora a criação divina, mesmo com toda a evolução na sociedade.

1.5. Comparação ao Direito Estrangeiro

A relevância ao se tratar do nascituro esta vinculada a grande influição que sofreu por teorias e ordenamentos jurídicos internacionais, havendo diversas divergências no nosso sistema, pois foram conquistadas de formas diferenciadas entre tais praticas de leis internacionais transferidas assim para a brasileira.

São somente três países hoje em dia que sustentam a ideia concepcionista como sendo o princípio da personalidade, são eles: a Argentina, de maneira integra e Áustria e Venezuela, de forma parcial, diferentemente dos outros países que aceitam a ideia natalista em sua maioria.

1.5.1. Direito Argentino

Para se adquirir direitos e deveres é necessário obter a capacidade para ser parte e contrair obrigações. Portanto o individuo natural em razão da sua existência adquire capacidade processual desde sua concepção e a termina com a morte, como mencionado no art. 70 do Código Civil Argentino9 que diz:

Desde a concepção no útero materno começa a existência das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se já tivessem nascido. Esses direitos ficam irrevogavelmente adquiridos se os concebidos no útero materno nascerem com vida, ainda que do lado de fora por pequeno lapso de tempo depois de estar separado de sua mãe.

Portanto como foi retratado, o legista argentino esclarece ao mencionar o artigo 75, XXIII, da Constituição Argentina, da seguinte maneira: “A norma adquire uma transcendência singular porque evidencia a proteção constitucional da pessoa por nascer, e a consequente condenação constitucional ao aborto discricionário ou livre”.

Levando-se em consideração esses aspectos, o Código Civil apresentado conceitua de modo perspicaz que a mencionada personalidade jurídica do individuo começa de acordo com a sua concepção, harmonizando-se os direitos e obrigações jurídicas da vida antes de concebida, em formação e depois do seu nascimento.

1.5.2. Direito Espanhol

Na Espanha diferentemente do que acontece nos países situados acima, segue o raciocínio da conspiração natalista, cujo, este estabelece o reconhecimento da personalidade jurídica de acordo com o nascimento com a vida, em sua forma humana, como consta no artigo 29 do Código Civil Espanhol10: “O nascimento determina a personalidade; mas a pessoa concebida é considerada nascida por todos os efeitos que lhe são favoráveis, desde que nasça com as condições expressas no artigo seguinte”.

O código Espanhol também apresenta como requisito que o recém-nascido sobreviva suas primeiras vinte e quatro horas distante do corpo de sua genitora, como menciona o artigo 30 do Código Civil Espanhol11: “Para fins civis, apenas o feto que tem uma figura humana e vive vinte e quatro horas, inteiramente separado do útero da mãe será considerado nascido".

Ao se tratar de aborto é apresentado pelo Código Penal12 nos artigos 411 ao 417, ele é permitido desde que apresente tais condições: “Para salvar a vida da mãe; Para preservar a saúde da mãe; Para preservar a saúde mental a mãe; Quando tiver havido estupro; Quando o feto for defeituoso”.

1.5.3. Direito Italiano

De forma absolutamente expressa, o Direito Italiano adota a teoria natalista aguçadamente, tendo em vista em seu artigo primeiro do Código Civil13, que fala: “A capacidade legal é adquirida desde o momento do nascimento. Os direitos que a lei reconhece em favor do concebido são subordinados ao evento do nascimento”.

Como aponta também um grande jurista da época Francesco Ferrera14, sobre o nascimento com a vida: “A personalidade humana começa com o nascimento. Devemos ter separação completa do feto do corpo materno “perfecte natus”, não importa se ocorre naturalmente ou artificialmente, para assistência cirúrgica“.

1.5.4. Direito Português

Não obstante do que foi visto acima, no Direito Português encontra-se a ideia natalista, do qual se reputará o nascimento com vida, em razão disso o recém- nascido terá adquirido personalidade jurídica, desde que após a segregação absoluta e devida de sua progenitora, não será reconhecido o nascimento com vida do neonato, caso estiver em seu ventre, sendo alimentado pelo sangue materno ou vier a óbito no decorrer do parto, não será compreendido os seus direitos legais nesses casos apresentados. Sobre o aborto ele é legal nas seguintes condições previstas no artigo142 do Código Penal Português e punível em seu artigo 140 a 141.

1.6. O surgimento do nascituro no Brasil

O Direito Brasileiro foi estabelecido de acordo com Ordenamento do reino de Portugal, sendo este, persuadido pelo Direito romano, em consequência disso, a lei nacional adotou características romanas, atribuídos do Direito Canônico e do Direito Germânico. Logo após surgiu o primeiro Código Civil em 1916, seguindo essa mesma linha de raciocínio, de modo influenciado, adquirindo, portanto a teoria natalista, porem nem todos doutrinadores da época concordavam com essa decisão como Teixeira de Freitas, que dizia em um projeto que estava elaborando no artigo 221: “Desde a concepção no ventre materno começa a existência das pessoas naturais, e, antes do nascimento, elas podem adquirir alguns direitos como se já tivessem nascidas”, e Clóvis Beviláqua15 que resguardam o direito do nascituro desde sua concepção intrauterina, alegando: “A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida”.

É possível entender que o direito civil brasileiro atual adota a teoria natalista, entretanto apresenta contrariedade em seu artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”, demonstrando a proteção do nascituro desde a sua concepção, isto posto, em razão da diversidade legislativa nacional e internacional de sua origem.

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2. DA PESSOA

A pessoa em concordância com os princípios do Direito é considerada sujeito de direitos e deveres, constituindo assim personalidade jurídica, isto é, capaz de adquirir capacidade processual e obrigações jurídicas, podendo ainda ser física ou jurídica, como se posiciona Maria Helena Diniz16:

Para Kelsen, o conceito de sujeito de direito não é necessário para a descrição do direito, é um conceito auxiliar que facilita a exposição do direito. De forma que a pessoa natural, ou jurídica, que têm direitos e deveres, é um complexo destes direitos e deveres, cuja unidade é, figurativamente, expressa no conceito de pessoa. A pessoa é tão somente a personificação dessa unidade. Assim sendo, para esse autor a pessoa não é, portanto, um indivíduo ou uma comunidade de pessoas, mas a unidade personificada das normas jurídicas que lhe impõem deveres e lhe conferem direitos. Logo, sob o prisma Kelseniano é a „pessoa‟ uma construção da ciência do direito, que com esse entendimento afasta o dualismo: direito objetivo e direito subjetivo.

Outrora, a autoria não concorda com a posição de Kelsen, compreendendo que o sujeito não é uma uniformidade personificada, mas na realidade um ser humano.

2.1. Personalidade jurídica

A personalidade jurídica tem por finalidade resguardar os deveres e direitos de cada pessoa individual, adquirindo obrigações, como considera o doutrinador Caio Mário17:

A personalidade, como atributo da pessoa humana, está a ela indissoluvelmente ligada. Sua duração é a vida. Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade. O problema de seu início fala de perto à indagação de quando tem começo a existência do ser humano, confundindo-se numa só resposta ambas as perguntas.

Considerando esse preceito fundamental no ordenamento jurídico envolve todas as pessoas, estabelecido na lei civil e direitos constitucionais, igualdade, vida e liberdade, todavia antigamente nem toda pessoa era reconhecida era classificado como sujeito de direito, mas sim como coisas, como exemplo os trabalhadores escravizados.

2.2. Capacidade Jurídica

Encontra-se no artigo 1º do Código Civil a capacidade jurídica: “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, ou seja, a pessoa pode ser considerada sujeito titular disciplinado pelo direito em qualquer vinculo com a sociedade, por consequência da personalidade jurídica, ambos não podem ser renunciados.

Contudo, há pessoas diante da lei que não são consideradas capazes, restringindo dessa forma o exercício legal dos atos da vida civil, podendo ser a incapacidade relativa, como os menores púberes, entre dezesseis e dezoito anos incompletos, ébrios habituais, os pródigos e os silvícolas, e a incapacidade absoluta, sendo os menores púberes, havendo menos de dezesseis anos, amental, surdo- mudo e o ausente.

2.3. Inseminação artificial

A reprodução assistida consiste em duas formas, podendo ser a inseminação artificial e a fertilização in vitro. A inseminação surgiu no âmbito nacional na época de 1970. É um método utilizado para mulheres com dificuldade de engravidar, não sendo necessária a concordância do seu parceiro para tal procedimento. Constitui- se na introdução de espermatozoides no interior do útero da mulher, quando estiver no período fértil18, isto é, ovulando19, viabilizando a junção do gameta20 feminino e o masculino, surgindo assim o zigoto21 que posteriormente dará forma ao embrião, podendo ser ela homologa22, como relata Barros:

No caso da inseminação artificial homóloga, não há negar inafastável a responsabilidade do cônjuge varão em assumir a paternidade, esteja ele ou não em convivência conjugal, dispensando-se, a tanto, a sua autorização, para a presunção, certo que concebido o filho, artificialmente, no período de vida a dois, estão a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção (art. 2º do texto consolidado), inclusive o de ser gerado e de ser gestado e nascer. (Barros, 2002, p. 199).

Entretanto o material genético do cônjuge ou companheiro congelado pode também ser utilizado logo após sua morte, chamado assim de post mortem23, porém se não houver consentimento expresso em testamento, manifestando seu ânimo em ser pai, depois da abertura da sucessão, será isento da herança, pois legalmente como consta no código, somente serão resguardados os direitos após a sua concepção, não enquanto perdurar o status de embrião, em seu estado de criopreservação24, ou pode ser da forma heteróloga, pertencendo a um terceiro doador do material genético, dependendo da concordância do seu cônjuge, assim a inseminação pode ter maiores probabilidades de garantir maiores possibilidades de se alcançar o sucesso da gravidez de forma induzida, não convencional, mas efetiva. No código civil de 2002 não faz alusão à questão apresentada de forma profunda, apenas minúcias, como retrata sobre a paternidade, pater is est25, relatando que nos trezentos dias seguidos da morte do de cujus26, após esse periodo a mulher se encontrar grávida a sua concepção, não será legitima, pois não caberá a presunção de paternidade ao caso apresentado, como traz o dispositivo do código civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

Em discussões nos Tribunais, nas varas cíveis, por decorrência da procura por casais e mulheres que desejam por meio dessa intervenção, engravidar, para os juristas e juízes estabeleçam um domínio maior desse assunto, pois seu envolvimento com o Direito é integro, sendo necessários decisões e entendimentos pacíficos a respeito.

2.4. Fertilização in vitro

Técnica utilizada pela primeira vez em 1978 na Inglaterra, chegando ao Brasil no ano de 1983. Também conhecido como “bebe de proveta”, meio pelo qual é feita a coleta dos gametas, para ser realizada a fecundação no laboratório o preparo, ou seja, são colocados os gametas dentro de um tubo de proveta, logo depois de concluída será realizada a inserção desses embriões fecundados recolocados no útero da mulher.

O embrião excedentário, atualmente é aquele que restou de algum procedimento de fertilização, que encontra-se congelado, crioconservados por um longo tempo. A destinação final desses embriões podem ser diversas, como doações para terceiros, elaboração de pesquisas cientificam, como decidiu o STF:

PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214-01 PP-00043).

Entretanto alguns doutrinadores defendem a tese de que um embrião seja considerado uma pessoa em crescimento o que anula todas as destinações na hora do seu descarte.

Diante dos fatos surgem diversos questionamentos quanto ao induzimento da gravidez seja pela inseminação ou pela fertilização in vitro de quem exercerá o poder familiar, quem gerou a criança em seu ventre ou a adotante? São conflitos que ocorrem com frequência ao abordar esse assunto, pois não existe legislação especifica que possa esclarecer, sendo adotados entendimentos e decisões dos tribunais, como demonstra uma recente pesquisa realizada pela Anvisa:

De acordo com um levantamento feito pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) no período de 2011 a 2016, o total de procedimentos de fertilização in vitro no país aumentou de pouco mais de 13 mil para 33.790, ou seja, um crescimento de 159,92%.

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3. TEORIAS SOBRE O NASCITURO

O ser humano ao adquirir a personalidade jurídica, constitui-se de valores sociais, dando inicio a uma relação jurídica de qualquer ato que executar, então a partir desse momento surge diversas teorias diversificadas nesse meio, pois são apontadas de formas diferentes entre os doutrinadores do momento em que são contraídas.

3.1. Teoria Natalista

A presente escola concede a personalidade civil e direitos apenas ao ente que nasceu com vida, até então, durante o processo de desenvolvimento do nascituro, a doutrina explica que é considerado apenas uma expectativa de vida, não o reconhecendo como um ser humano, razão pela qual o aborto é de caráter condenatório.

A doutrina natalista é adotada pelo sistema jurídico brasileiro, pois como o código civil determina expressamente em seu artigo segundo que a personalidade se perfaz com o nascimento com vida: ”art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, logo quando o recém-nascido respirar pela primeira vez, adquirirá a personalidade civil de Direito.

Tal teoria, de acordo com os doutrinadores que defendem essa tese, alega que o artigo mencionado acima, sustenta claramente essa ideia natalista, pois a gestante tem uma expectativa de vida dentro de si, sendo uma parte do corpo de sua genitora, não sobrevivendo este, sem ela, durante determinado tempo, porém, mesmo assim resguardando, unicamente seus direitos, para que possam ter efeito a partir de seu nascimento.

Portanto se o nascituro já fosse considerado uma pessoa, tendo adquirido seus direitos, necessariamente seria considerado uma pessoal passível de constituir obrigações, como por exemplo: ser passível de sucessão, por adquirir a posse enquanto for um nascituro, somente com a expectativa, sem ter nascido com vida, segundo como declara Semião27:

Afirmam os natalistas que antes de nascer não é homem o fruto do corpo humano e não tem personalidade jurídica. Todavia, no período que decorre entre a concepção e o nascimento, existe uma expectativa de personalidade, por isso é punido o aborto provocado. Tanto as leis penais como as leis civis reservam e acautelam direitos para o caso em que o nascituro venha à vida extrauterina. A lei considera a esperança de homem (expectativa de personalidade) como ente ao qual é justo conservar os direitos que, com o seu nascimento e existência como pessoa, lhes serão admitidos na qualidade de direitos.

Sobre o tema, manifestou-se também o doutrinador Pontes de Miranda28:

No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito Todavia, entre a concepção e o nascituro, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa.

Outros civilistas como Vicente Ráo, Joao Luiz Alves, Paulo Carneio Maia, entre outros, acordam com a teoria apresentada, dado posicionamento de Pamplona Filho29:

No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.

A chamada docimasia hidrostática de Galeno consiste em um teste de exame realizado para constatar se a criança nasceu viva durante o parto, morrendo logo após ou já nasceu morta, portanto se chega a respirar, realizada por peritos, como relata a professora Silva Mota30:

Trata-se de medida pericial, de caráter médico-legal, aplicada com a finalidade de verificar se uma criança nasce viva ou morta e, portanto, se chega a respirar. Após a respiração o feto tem os pulmões cheios de ar e quando colocados numa vasilhame com água, flutuam; não acontecendo o mesmo com os pulmões que não respiram. Se afundarem, é porque não houve respiração; se não afundarem é porque houve respiração e, consequentemente, vida. Daí, a denominação docimasia pulmonar hidrostática de Galeno. No âmbito jurídico a docimasia é relevante porque contribui para a determinação do momento da morte, pois se a pessoa vem à luz viva ou morta, as consequências jurídicas serão diferentes em cada caso.

Exemplos: Quando um homem, ao morrer, deixa a mulher grávida e a criança vêm à luz morta, o patrimônio do de cujus transmitir-se-á aos herdeiros deste, que poderão ser seus genitores. Se, por outro lado, a criança nascer viva e morrer imediatamente após o nascimento, o patrimônio do pai passará aos seus herdeiros, no caso, a mãe da criança.

A partir da leitura do texto é possível concluir que o nascituro não possui independência, pois é considerado parte das entranhas de sua genitora, possui uma expectativa de vida relativa, protegida por lei, sendo assegurado de direitos e deveres. Essa teoria é classificada sendo a mais moderna referente à biogenética e adota atualmente no mundo jurídico.

Agora, caso a criança venha a nascer e logo após morrer, será criado dois assentos, referente ao nascimento e ao óbito, conforme dispõe a lei nº 6.015 /73 em seu parágrafo segundo: “No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas”.

Temos o segundo caso que relata sobre a criança que já nasce sem vida, será feito apenas um assento a respeito do seu óbito, como consta no dispositivo da lei em seu artigo 53: “No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito”.

3.2. Teoria Concepcionista

Diferente do que foi visto no ponto anterior, para essa escola a personalidade será adquirida a partir do momento da concepção do feto, em desenvolvimento, sendo este julgado como pessoa, excepcionalmente necessitando nascer com vida para possuir certos direitos, como patrimoniais, teoria motivada pelo sistema Francês.

Por essa razão, o aborto é punido como crime contra a pessoa, a mulher que o pratica, ou terceiro, indicado nos dispositivos da legislação penal31 (arts. 124 125 e 126) que o nascituro já é conceituado como um indivíduo, titular de personalidade civil expressamente e tem sua proteção assegurada à luz do Direito.

Ainda vale apontar que antigamente em Roma a mulher que estava grávida e fosse condenada a uma execução, deveria ser adiada, pois era necessário aguardar o nascimento da criança, resguardando a proteção de sua vida. Assim como a maternidade, visando a proteção do nascituro.

Como sustenta Semião32, os principais princípios regidos pela teoria da concepção são: a) Desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito como se já tivesse nascido; b) O Direito Penal pune a provocação do aborto como crime contra a vida, protegendo o nascituro como um ser humano; c) O Direito Processual autoriza a posse em nome do nascituro; d) O nascituro pode ser representado por um curador; e) É admissível o reconhecimento de filhos ainda por nascer; f) Pode o nascituro receber bens por doações e por testamento; g) A pessoa por nascer considera-se já ter nascido, quando se trata de seus interesses.

Tal como relaciona a ferrenha autora Maria Helena Diniz33 aperfeiçoando essa corrente, esclarecendo:

[...] suponhamos o caso de um homem que, recentemente casado pelo regime de separação de bens, faleça num desastre, deixando pais vivos e viúva grávida. Se nascer morto, o bebê não adquire personalidade jurídica e, portanto, não recebe nem transmite a herança de seu pai que ficará com os avôs paternos, pois em nosso direito a ordem de vocação hereditária é: descendentes em concorrência com cônjuge sobrevivente, colaterais até oº grau (CC, art. 1829, I a IV) e o Município, Distrito Federal ou União havendo declaração de vacância da herança (CC, art. 1822). Se nascer vivo, receberá a herança e, se por acaso vier a falecer logo em seguida, a herança passará a sua mãe, provando-se o se nascimento com vida pela demonstração da presença de ar nos pulmões.

Da mesma forma que a doutrinaria Benedita Inez34 classifica:

A respeito da primeira entende que o feto vive desde a concepção, faltando apenas a existência individual, pois o nascituro tem personalidade jurídica e é titular de direitos porque não se concebe em um instituto jurídico, direitos sem sujeito. Quanto à segunda parte, entende que a verdadeira figura jurídica do nascituro é a de titular de direitos, subordinada a uma condição suspensiva, evento futuro e incerto, que é o nascimento com vida e, enquanto esta condição não se verificar, não adquirirá o direito objetivado pelo ato jurídico.

Por fim, a criança a nascer é considerada nascida, tambem partilham desse mesmo pensamento os doutrinadores Clóvis Bevilácqua, Francisco de Amaral Neto, Marcel Planiol, entre outros, defendem essa corrente, como Teixeira Freitas35: “as pessoas considerar-se-ão como nascidas, apenas formadas no ventre materno; a lei lhes conserva seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento”.

No mais, já houve procedência por meio de jurisprudência a respeito da teoria concepcionista, sendo esta defendida e reconhecida no âmbito judicial:

CIVIL - SEGURO OBRIGATÓRIO - DPVAT - MORTE DE NASCITURO - TEORIA CONCEPCIONISTA - TITULAR DE DIREITOS - INDENIZAÇÃO DEVIDA - PRECEDENTES DO STJ reconhecido o nascituro como titular de direitos da personalidade, seguindo os preceitos da teoria concepcionista e em interpretação sistemática do art. 2º do Código Civil, é inevitável a conclusão de terem os ascendentes a garantia de indenização pelo seguro obrigatório em virtude do seu abortamento sucedido por força de acidente de automóvel.

(TJSC, Apelação Cível n. 0300380-80.2016.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Luiz Cezar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 25-04-2017).

Destarte, uma vez reconhecida favoravelmente essa corrente, possibilita a geração de indenização aos pais pelo óbito do nascituro aos ascendentes, pois lhe foi atribuída à personalidade civil, reconhecendo seus direitos e obrigações.

3.3. Teoria da personalidade condicional

Diferente do que foi visto anteriormente a chamada teoria verdadeiramente concepcionista, ou ainda, concepcionista incondicional, alegando que apersonalidade tem inicio com a concepção e não com o nascimento, sem alguma condição, não sendo reservados apenas ao nascituro os direitos patrimoniais, já essa segunda chamada de teoria concepcionista da personalidade condicional, reconhece que a personalidade inicia com a concepção, porem sob a condição do nascimento com vida, como leciona o autor William Artur Pussi36:

De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal o sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos.

Diante desse entendimento, a lei protege o nascituro, garantindo seus direitos personalíssimos e patrimônios, de modo suspensivo e condicional ao nascimento com vida. Portanto é possível concluir e compreender que essa corrente apresentada é mista, pois ela agrega tanto a teoria natalista quanto a concepcionista, sendo muito aplicada perante os Tribunais.

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4. DOS DIREITOS DO NASCITURO

Como retratado anteriormente, existem três teorias que abrangem o direito do nascituro, independentemente de qual for mais utilizada, todos concordam que enquanto for nascituro, estar no ventre de sua mãe, ainda em desenvolvimento, terá seus direitos preservados por lei, e sua obrigação surge logo após o nascimento com vida, que serão explicados nos tópicos seguintes e como afirma Semião37:

Os direitos do nascituro, para não afrontarem o caráter universal dos direitos do nascido, para não contradizerem a 1ª parte do Artigo 2º do C., e para protegerem seus prováveis interesses durante o período da gestação, restringem-se e limitam-se àqueles que são especificadamente previstos na lei. É a taxatividade dos direitos do nascituro.

4.1. Da adoção

No que tange a adoção do nascituro o primeiro código ao tratar desse tema foi o código civil de 1916 previa em seu artigo 372: “Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro”, após ser revogado pelo novo código que previa em seu artigo 1.621: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos”.

A principio vigoraram esses artigos a respeito da adoção do nascituro, entretanto, este último foi revogado pela lei nº 12.010, de 2009 que dispõe sobre a adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que não tem mencionado expressamente, todavia o artigo 7º do ECA estabelece: “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

Diante do exposto, é possível interpretar que o dispositivo ao mencionar a “criança” refere-se também ao nascituro, pois o próprio dispositivo relata a proteção dada a criança no momento do seu nascimento ou ainda durante seu desenvolvimento como foi citada na forma: “sadia e harmoniosa”. É um procedimento legal segundo Gonçalves38: “é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”.

Há, portanto duas correntes sobre o tema, uma contra e outra a favor da adoção, levando em conta as principais características que devem ser analisadas pontualmente sem ofender os princípios da Constituição Federal de 1988 e respeitando o Código Civil.

A primeira doutrina sustenta que a adoção do nascituro seja possível através da condição oferecida pela família que tenha essa finalidade, que preencha os requisitos da adoção estipulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

O estatuto fala sobre a respectiva adoção do artigo 39 até o artigo 52-D, colocando a salvo o direito da criança, de acordo com a Constituição da Republica, nas condições de garantir direitos fundamentais39 básicos, tal como uma vida digna, saúde, lazer, educação e moradia, baseado na teoria concepcionista, pois de acordo com essa corrente, já é considerada uma criança o nascituro, assim como protege a Constituição Federal: “Art. 7º, XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

Como um julgado a seguir declara sobre a adoção do nascituro:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA PROTETIVA EM FAVOR DE NASCITURO. ECA. ABANDONO DE MENOR PELOS PAIS BIOLÓGICOS. ABRIGAMENTO COM VISTAS À ADOÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. PRECEDENTES. SENTENÇA CONFIRMADA.

Situação de fato em que a menor foi abrigada logo após o seu nascimento prematuro por meio de medida protetiva, em decorrência do abandono pelos pais biológicos, sendo a genitora usuária de substâncias entorpecentes (crack), não apresentando condições de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, não havendo prova nos autos de alteração positiva dessa situação, tampouco condições de manter a criança inserida no núcleo familiar dos genitores (família extensa), dadas as circunstâncias que ilustram o caso concreto. Estudo social e psicológico favorável à medida. Histórico pregresso que comprova a não manutenção da guarda pela mãe também sobre seus outros seis filhos. APELO DESPROVIDO.

Apelação Cível, Sétima Câmara Cível, Nº 70053268694, Comarca de Cachoeira do Sul, L.C.R.V..APELANTE, L.G.P...APELANTE, M.P...APELADO.

Contrária à posição antecedente apresentada, de que o nascituro pode ser adotado, ainda há aqueles doutrinadores do direito que acreditam que somente após o nascimento pode ser adotado o recém-nascido, acreditadores dessa corrente, não contemplam a possibilidade da adoção do nascituro, levando em consideração a teoria natalista apresentada no texto acima.

Em relação ao código de defesa do consumidor poderia adéquá-lo em relação a forma do artigo segundo desse código que diz: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Constata-se que da maneira expressa pelo dispositivo é possível aplica-lo em correlação aos serviços prestados pelos médicos a gestação da mulher, como o pré-natal40, tendo por destinatário final de bens e serviços o próprio nascituro, logo, é considerado um consumidor, adquirindo direitos e deveres como um. Pode o nascituro ser equiparado, por exemplo, o artigo décimo sétimo do código de defesa do consumidor: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Ou seja, pode ser considerado consumidor e vitima de algum evento danoso.

Contudo na Consolidação das leis resguarda a proteção do nascituro, no estado gravídico em que a gestante se encontra, protegendo assim a sua gestação, conforme o artigo: “391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

No mais, gozando também da proteção advinda pela lei, a mãe que adotar uma criança ou nascituro, de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo: “Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção”.

No âmbito do direito processual a doutrina estabelece é reconhecida a capacidade de o nascituro ser titular de direitos de forma ativa, entretanto pelo nascituro ser absolutamente incapaz, deverá ser representado41 em seus atos da vida civil. É possível também reconhecê-lo como titular de direitos sendo passivo, pois desde o estado em que se encontra no ventre materno de sua mãe, é possível contrair obrigações em relação à proteção do direito patrimonial do qual seja proprietário.

O direito tributário elucida que o nascituro por ter direitos personalíssimos42, possa ser sujeito passivo das obrigações de responsabilidade civil, de maneira que seja aplicada a teria concepcionista, traz a ideia de que sua personalidade já existe em seu desenvolvimento, mesmo antes de seu nascimento, este tem o dever de pagar imposto de transmissão de causa mortis. Como esclarece Saraiva43:

Por isso mesmo, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas físicas, de interdições ou de ter sido a pessoa jurídica regularmente constituída como tal. Assim, não deve causa espécie o fato de um menor incapaz poder ser contribuinte de qualquer imposto. Basta, por exemplo, que seja proprietário de um imóvel, para ser contribuinte do IPTU; auferindo algum rendimento, incorrerá no fato jurídico tributário próprio do Imposto de Renda e assim sucessivamente. De igual modo, uma sociedade irregular, posto que não dotada de personalidade jurídica, poderá constituir unidade autônoma, auferindo lucro, para efeito de Imposto de Renda. Por fim, o art. 121, parágrafo único, incisos I e II, do CTN, trata do sujeito passivo da obrigação principal tributária e as suas duas espécies: “contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

Diante dessa situação, vale destacar que a teoria adotada hoje é a natalista, pois se fosse considerada a teoria mencionada acima, traria muitas indignações no Direito, como por exemplo, diante desse cenário concepcionista, em que o nascituro já considerado uma pessoa, caso em que a mulher fica viúva durante sua gestação, a mulher teria que providenciar a abertura de dois processos apartados de inventário, um em relação ao falecimento do marido e outro do nascituro, causando maior prejuízo aos bens herdados pela mulher de forma onerosa o pagamento duplo do imposto de transmissão, ou seja, medida incabível.

4.2. Da filiação e reconhecimento de paternidade

O direito de filiação já é concedido ao nascituro desde sua concepção, pois a relação parental surge desde o inicio da gestação, não sobrevindo após o nascimento, mas antes. Desta forma, vinculando os pais e familiares da criança que está por nascer, alem do vinculo remanescente jurídico, que fará uma conexão entre a ligação biológica, como também os jurídicos adquiridos e tutelados, podendo ser permanentemente.

Por sua vez, aduz Marcio Gavaldão44 em sua obra em que os filhos poderiam ser considerados legítimos e ilegítimos. Os filhos legítimos são aqueles consagrados pelo casamento entre os cônjuges em seu matrimonio, já o filho considerado ilegítimo era aquele advindo de uma relação extraconjugal, em injustas núpcias, ou seja, uma relação feita entre um dos cônjuges e o concubino, gerando um filho ilegítimo de situação em que se encontram, fruto de um concubinato. Nesse caso em especifico, mesmo quando alguns dos pais quisessem reconhecer a paternidade de seu filho, não era possível, pois não havia determinação legal, estendendo-se também a impossibilidade até aos filhos adotivos.

Desta feita, com o novo código civil de 2002, houve relevantes mudanças acerca da filiação, resguardando os direitos garantidores a filiação: “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Ou seja, com base no texto da Constituição de 1988 foi regularizada, de forma geral que todo filho, seja considerado filho, tanto aquele fora do casamento, ou por adoção, por voluntariedade própria de terceiro com quem viva e socioafetiva, será reconhecido como filho, para todos os efeitos jurídicos, evidenciando a tutela Constitucional sobre todos os filhos, não existindo mais uma qualificação de grau de desigualdade perante estes ou qualquer tipo de discriminações. Após o reconhecimento de paternidade, essa medida será incontestavelmente irrevogável como disciplina o Código Civil:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

Diante de um relacionamento entre as pessoas que estejam formalmente casadas no civil, à mulher que vier a gerar um filho, o seu marido será presumido pai por meio legal, não necessitando da anuência da sua esposa para o reconhecimento voluntario de filiação, para proceder com o registro, basta apresentar a certidão de casamento devidamente regularizada, como consta no artigo 1.59745, da forma leciona Netto Lôbo46:

O reconhecimento voluntário da paternidade independe de prova da origem genética. É um ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como regra o estado de filiação, não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Não é um negócio jurídico, é um ato jurídico stricto senso. O ato do reconhecimento é irretratável e indisponível, pois gera o estado de filiação. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, o reconhecimento ser impugnado, a não ser na hipótese de errou falsidade de registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos na lei.

Diferente do que ocorre na união estável, nos casos de não presumida a filiação por lei, ela é regulamentada pela lei nº 8.560, de 29 de Dezembro de 1992, a qual Berenice47 preceitua:

Qualquer um deles pode comparecer ao registro civil e registrar p filho em nome de ambos os genitores, mediante a apresentação da certidão de casamento. Não sendo casados, mas vivendo os genitores em união estável, se há prova da vigência da união à época da concepção, mister reconhecer a possibilidade de o declarante proceder ao registro do filho também em nome do companheiro. Porém, se o genitor que pretende fazer o registro não comprovar que o outro genitor é seu cônjuge ou seu companheiro, é inviável registrar o filho também em nome dele.

No que concerne à impugnação de paternidade, pode ser contestado a qualquer tempo pelo homem, ou seja, de caráter imprescritível, recorrendo à ação negatória de paternidade, conforme:

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

Outrossim, o reconhecimento espontâneo, também chamado de voluntario se perfaz com a vontade aos interessados em serem pais, concretizando-se em conjunto ou individualmente, como preconiza Farias48:

O reconhecimento voluntário se perfectibiliza de forma desejada, espontânea, sem qualquer imposição ou constrangimento daquele que pratica o ato. Ou seja, é o ato pelo qual o pai, a mãe ou ambos (pessoas não casadas entre si, pois os filhos dos casados submetem-se à presunção pater is est) declaram, pessoalmente ou através de procurador com poderes específicos, o vinculo que os uni ao filho nascendo, conferindo-lhe o status correspondente, O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem nenhuma restrição.

Segundo o Código civil em seu artigo 1.609 dita quais são as modalidades de reconhecimento de filiação possíveis, são as cinco:

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro de nascimento;

II – por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

O reconhecimento do filho maior de idade só poderá ser feita após a sua anuência, como aduz Gonçalves49: “poderá ser manifestado no reconhecimento feito por qualquer dos modos do art. 1.609 do Código Civil, com exceção do efetuado por testamento, mediante o comparecimento do filho maior no ato de perfilhação no termo lavrado no Cartório do Registro Civil, na escritura pública, no escrito particular ou mesmo na manifestação feita perante a autoridade judicial.”

Ainda assim, existe a possibilidade do filho reivindicar seu estado filiatório, como ensina Berenice50:

Ainda que alguém esteja registrado como filho de outrem, tal não pode obstaculizar o uso da ação investigatória. Não importa se o registro é falso ou decorreu da chamada adoção à brasileira. Sequer interessa se se o investigante tem pai registral, foi adotado ou é fruto de reprodução assistência heteróloga. Em nenhuma dessas hipóteses, pode ser negado o acesso a justiça. Nada pode impedir a busca da verdade biológica.

Portanto é possível concluir que o direito de família, no que pese o reconhecimento de filiação, muda conforme a sociedade e está cada vez mais passível de alteração, buscando meios para o melhor interesse do poder familiar, da relação sentimental, fortalecendo esse laço, provendo o bem a todos.

4.3. Dos alimentos

O direito de alimentos tem por finalidade oferecer a gestante os meios essenciais para o amparo a mãe nessas condições, alem do suporte ao nascituro, como explica o doutrinador Miranda51:

A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter- humanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria. Outro caso, em que o nascituro pode figurar como autor na ação de alimentos, é aquele que se depreende do art. 1.534, inciso II, da lei civil brasileira, onde se estabelece que a indenização por homicídio, consiste, não só no pagamento de despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, como também, na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.

O termo jurídico dado aos alimentos, sustenta a ideia de qualquer quantia a ser paga provisoriamente, como intermédio de assistência e suporte para a gestante, tais como medicamentos ou quaisquer outras despesas médicas necessárias para o bem estar e desenvolvimento saudável da criança.

Por meio de representante legal, muitas vezes, a própria mãe, logo após a separação, dissolução da união estável ou até mesmo o divorcio, poderá pleitear seu direito de alimentos, pois ambos têm a obrigação de alimentar seus filhos, podendo a mulher renunciar a sua parte, porém não será atingido o filho, pois este é irrenunciável. A prova se da por qualquer meio, seja de convivência entre os companheiros ou até pelo teste de DNA.

Ainda assim, o ECA designa em relação aos alimentos que devem ser prestados:

Art. 7º: A criança e o adolescente têm a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 8º: É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal (...).

Art. 8º, parágrafo 3º: Incube ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.

Por fim, fica evidente a preocupação que o ECA estabelece sobre o nascituro, cabe ainda destacar, que é possível a ação revisional de alimentos, para ser discutido os interesses dos pais em relação ao filho, podendo ser diminuída ou aumentada a prestação alimentícia gerada ou a forma de prestação.

4.4. Do direito de suceder

O direito de suceder cabe à criança desde a sua concepção em vida uterina, como visto anteriormente no artigo 2º do Código Civil, como forma de proteção o seu direito individual diante de seu futuro, condicionado ao nascimento com a vida, pois se vier a falecer antes de seu nascimento, sendo considerado um natimorto, não haverá sucessão, pois assim se dá como se nunca tivesse existido.

No código civil brasileiro, o assunto é tratado em seu artigo 1.798, apontando que desde a concepção, já possível ter seus direitos preservados na forma testamentaria ou na sucessão legitima:

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Desta forma, comunicando-se ao artigo 1.784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Será constituído ao nascituro um representando legal, o qual se responsabilizara pela sucessão legitima ou testamentaria, passa a ter posse dos bens herdados pelo nascituro, percebendo os frutos.

Entretanto, essa herança continuará sendo condicionada ao nascimento com vida, após ter nascido com vida, adquirindo seus direitos, logo vinculará também as suas obrigações acerca do patrimônio, como os impostos.

Enfim, após breves considerações, é importante ressaltar que o nascituro é titular de um direito eventual, serão assegurados ainda enquanto for uma vida intrauterina, mas sob a disposição suspensiva no estado em que se encontra, obtendo a plena titularidade após nascer, retroagindo ao tempo de sua concepção.

4.5. Da curatela e representação

Em busca da preservação da herança respectiva deixada ao eventual nascituro, a lei constituiu o curador52 para agir como meio de defesa, através deste a proteção de seus bens, legitimado judicialmente como administrador, nas hipóteses de legado ou doação em beneficio ao nascituro. Encerra-se a curatela com o nascimento da criança, como relata o dispositivo em seu artigo 1.779: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer, estando à mulher grávida, e não tendo o pode familiar”.

Relacionado à criança nascida extraconjugalmente, ficará sob o poder de sua genitora que o reconheceu, podendo também o companheiro reconhecê-lo, esse direito é dado a ambos por lei.

Caso o nascituro ser fruto de adoção, a titularidade passará a família adotante que o reconhecer, cujo qual, obter o poder familiar, ficarão sob a égide representação da criança.

Se for interdita a genitora for, ser-lhe-á nomeado curador, como consta no parágrafo único do dispositivo do Código Civil no artigo 1.779: “Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”.

4.6. Direito à vida

Com o amparo do principio da dignidade da pessoa humana, preservando os valores e interesses da sociedade, reconhecendo a dignidade da pessoa que está em formação, tanto quanto já em vida, de caráter unanime entre todos. O respeito aos direitos iguais e intransferíveis de cada um, fundamentado na liberdade individual e coletiva, suporte jurídico, harmonia e a prosperidade social, desta maneira define Sarlet53:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

No que tange o direito a vida, integridade moral, física, psicológica, espiritual e segurança, todos esses direitos são concatenados ao direito fundamental, precavendo certas irregularidades como: desigualdade, injustiças e abusos, ou seja, todo ser humano deve ter uma vida digna e respeitosa um com o outro.

Como protege a carta magna o direito à vida a todos, como declarado em seu artigo quinto pelo Presidente da Republica: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos”.

4.7. Indenização civil por morte causada ao nascituro e danos morais

Não obstante dos entendimentos apontados acerca do tema, sobre a indenização há diversas divergências contrarias, muitas doutrinas, como a natalista, não reconhecem esse tipo de indenização, por não se admitir que o nascituro tenha personalidade jurídica, não adquirindo, portanto, seu respectivo direito. Como um julgado recente estabelece:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. MORTE DO NASCITURO. DANO MORAL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA VERBA FIXADA. SÚMULA 7/STJ. 1. Verifica-se que a instância de origem, ao entender que houve demonstração do nexo causal e estabelecer o montante da indenização, decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático- probatório dos autos. Desse modo, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Ademais a jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que a revisão dos valores fixados a título de danos morais somente é possível quando exorbitantes ou insignificantes, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos em que a verba indenizatória foi fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais). A verificação da razoabilidade do quantum indenizatório esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1471155 RN2014/0185163-1 (STJ) Data de publicação: 27/11/2014

Como é possível analisar, o recurso não foi provido, sendo uma decisão majoritários no judiciário, muitos não sustentam que seja possível a indenização.

Muito embora, há contrapartidas como a apelação provida nessa ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. MORTE DO NASCITURO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. Imprescindível a realização de prova compatível, útil e necessária ao deslinde da controvérsia. No caso, necessária a realização da prova pericial de modo a tentar apurar o efetivo nexo de causalidade entre o evento morte e a conduta dos demandados. Apelo provido.

(Apelação Cível Nº 70075654582, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 24/05/2018, Data de publicação: 27/06/2018)

A corrente que defende que seja possível o conhecimento da indenização pela morte do nascituro, mais conhecida como visto anteriormente, teoria concepcionista, acolhem esse fundamento, diante de como se posiciona o Código Civil no artigo 2º, como comenta o autor Eduardo Zanoni: “Mesmo que não se reconheça personalidade do nascituro, admitindo-se apenas a existência de vida humana, ainda que sem personalidade, há de se concordar que existe no conceptus o direito de nascer, como particular manifestação dos direitos de viver” (ZANONI: 1982: p. 121 apud ALMEIDA: 2000: p.305).

Ainda tem aqueles autores que não concordam com a ideia de que o nascituro tenha a personalidade jurídica, todavia, acreditam que a indenização seja necessária, representando assim, o dano moral causado aos seus genitores.

Como a sumula 491 do STF diz: “É indenizável o acidente que cause a morte do filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”. Ou seja, é possível fazer uma comparação do nascituro ao filho menor como citado, sendo indenizável qualquer acidente que cause a sua morte.

Da mesma forma como disciplina Chinelato54 acerca da integridade física:

O direito à vida, à integridade física e à saúde são do nascituro e não da mãe, não é lícito que ela se oponha a tal direito. Assim sendo, não pode a mãe recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do filho nem a submeter-se a intervenção médica que vise a dissolver medicamento no líquido amniótico, que o feto engole instintivamente. Não cabe à mãe dispor de direito à vida e à saúde que não é seu, mas sim de filho nascituro. Pela omissão poderá ser civilmente responsabilizada.

4.8. Efêmera disposição acerca do aborto

O aborto ainda é um tema muito discutido entre a população e os juristas, pois muitos não concordam com a forma que o Código Penal o culmina, entre muitas manifestações nas ruas, marchas e diversos projetos sendo criados de pontos de vistas diferenciados, tentam alterar a questão, pois a sociedade está sempre em transformação, criando novos comportamentos, adaptações e padrões a serem seguidos, como aduz Almeida55 sobre a proteção do nascituro referente ao aborto:

Além do mais, que maior proteção poderia ser concedida ao nascituro que não o direito à vida? O direito à vida é garantido constitucionalmente a todos os seres humanos, sem distinção; este é o fundamento utilizado pelo direito penal para reconhecer como crime o aborto, colocando-o, inclusive, no rol dos crimes dolosos contra a vida.

A princípio, o aborto foi considerado como crime pelo Código penal do Império brasileiro no ano de 1830, cujo dito impugnava apenas contra a segurança e a vida dos indivíduos. Porem não havia condenação para a mulher que praticasse o aborto em si mesmo.

Em Outubro de 1890 foi promulgado o segundo Código penal da Republica, no qual estipulava que o aborto era punido quando praticado por terceiros a gestante, mesmo com a aquiescência da gestante, levando esta a óbito. A gestante que praticasse nela mesmo a morte do nascituro, responderia pelo crime, mas com a pena reduzida.

O Código Penal em vigor nos dias de hoje é de Dezembro de 1940 que prevê em seus artigos a punição de um a três anos para a gestante que o praticar ou permitir que outro provoque, de um a quatro anos para o que terceiro que praticar o aborto, e terceiro que provocar aborto na gestante sem seu consentimento, pena de três a dez anos, de acordo com os artigos seguintes:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54). Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54). Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte.

Apesar disso, não fica caracterizado como crime de aborto quando é realizado por médico quando há risco de vida para a mãe em razão da criança ou quando a mulher é estuprada e desse estupro ela engravida, de acordo com o código penal brasileiro:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

E por decisão do STF por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, numero 54, no ano de 2012, que autorizou o aborto nos casos de anencefalia56, essa pratica é chamada de parto antecipado, sendo assim, para aquelas mães que no inicio da gestação decidirem exercer o aborto legal, deverá procurar no sistema único de saúde para ter acesso ao procedimento, pois o governo brasileiro disponibiliza gratuitamente nesses casos, uma excludente de ilicitude, da forma que comenta o autor Hungria57:

Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.

Vale destacar que o aborto não é punido quando for executado fora da nacionalidade brasileira, caso seja permitido no lugar onde se encontrar para praticar tal ato.

Existe hoje, uma forte corrente, trazida principalmente por mulheres, para que seja feita a legalização do aborto de forma geral, pois muitas praticam o aborto de forma insegura e desprevenida, ainda que ilegal, ocasionando na maioria das vezes, sua morte, ou seja, ainda que exista o crime punindo essa pratica.

Segundo o IBGE58, as principais mulheres que mais sofrem diante desse cenário, são negras, em condição financeira miserável, de fora clandestina, em regiões com maior escassez governamental, como o nordeste, da mesma forma, ocorre com mulheres que não tiveram o ensino fundamental, não tem nenhuma escolaridade na vida, isto é, a interpretação diante desse quadro significa que mulheres bem conceituadas, com melhores condições de vida, sofrem menos ao praticar o aborto, não que essas não pratiquem, pois também fazem, mas em razão da sua condição possibilita que seja realizada em maior segurança, com os melhores profissionais, correndo menos risco de vida.

De certo modo, um tema atualmente que está sendo debatido pelo Superior Tribunal Federal, pois foi feita uma convocação para audiência publica, feita pela ministra Rosa Weber, relatora da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 442, para ser discutida a recepção pela Constituição Federal, dos artigos 124 e 126 do Código Penal, do qual falam sobre o aborto, a discussão é acerca da descriminalização do aborto, como noticia o site do STF no dia 26 de março de 2018:

A ADPF 442 foi ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), que sustenta que os dois dispositivos do Código Penal afrontam postulados fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a cidadania, a não discriminação, a inviolabilidade da vida, a liberdade, a igualdade, a proibição de tortura ou o tratamento desumano e degradante, a saúde e o planejamento familiar das mulheres e os direitos sexuais e reprodutivos. A pretensão é que o STF exclua do âmbito de incidência dos dois artigos a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, “de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento”.

Em novembro de 2017, a relatora indeferiu pedido de medida cautelar de urgência que visava à suspensão de prisões em flagrante, inquéritos policiais e andamento de processos ou decisões judiciais baseados na aplicação dos artigos 124 e 126 do Código Penal a casos de aborto voluntário realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez.59

Diante do exposto é possível entender que após ser ajuizada a ADPF 442 pelo partido PSOL trouxe avante a sistemática de um problema a ser enfrentado, encontrado um conflito entre a Constituição Federal que protege a dignidade humana, em sua liberdade, ou seja, a mulher resolver de forma livre como proceder diante de uma gravidez e querer abortar, pelo menos até as primeiras 12 semanas e o Código Penal que condena as mulheres que praticarem aborto em si mesmo, ou seja, sua interrupção voluntaria, ou consentir para que terceiro o faça.

No dia 3 de Agosto até o dia 6 foi realizada a segunda audiência publica sobre o tema abordado, da descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, cujos parlamentares utilizaram cerca de 20 minutos para fazer sua apresentação e expor os motivos legais, onde a ministra Weber encerrou sua participação à audiência relatando:

A Constituição Federal, no artigo 102, diz com todas as letras que ‘a ADPF decorrente desta Constituição será apreciada pelo STF na forma da lei. Não se sabe qual será o resultado, mas o julgamento compete ao STF. Essa audiência, um dos instrumentos previstos em lei, foi chamada e convocada no âmbito de uma ADPF. Nós temos o maior respeito pelo Legislativo.60

Com isso, houveram predominantemente diversos posicionamentos debatidos, discorrendo sobre o tema apresentado, entretanto entre os discursos apresentados, a maioria ainda protege o nascituro, de forma como já estabelecida pelo Código Penal.

Ainda assim, existe a corrente que não apoia nenhuma ideia de aborto, de outro modo, como está em lei, abominam os casos em que o código penal permite que o aborto seja praticado.

O pacto San Jose da Costa, assinado em 22 de novembro de 1969, começou a fazer parte do ordenamento brasileiro em Setembro de 1992, firmado através do Decreto nº 678, vigorando sobre as leis infraconstitucionais, com efeitos de norma constitucional, o Pacto reforça a ideia de que a vida é um direito inviolavel, em seu artigo 4º: “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Como dispõe o jurista Clemente61 em seu artigo:

O direito à vida do nascituro é tão evidente, que o atual Código Penal prevê punição para aqueles que atentem contra a vida do embrião. O crime de aborto, em suas várias modalidades, está previsto nos artigos 124 a 127 do Código Penal e contém penas que vão de um a 10 anos de prisão. E o mais interessante é que o crime de aborto está previsto no Título I da Parte Especial do Código Penal, que trata dos “Crimes Contra a Pessoa”, e no capítulo I daquele título que trata dos “Crimes Contra a Vida”, o que demonstra claramente que a lei brasileira reconhece o embrião como uma pessoa viva!

Assim, com base científica e jurídica, nenhuma lei que vise legalizar o aborto no país pode ser aprovada. Se isso acontecer, estaremos violando a Constituição Federal e os Pactos Internacionais que o Brasil se obrigou a cumprir, sobretudo no que diz respeito aos direitos humanos.

É possível compreender que o tema em questão, o aborto deixou de ser um assunto pessoal e intimo, passou a ser uma decisão normatizada pela lei.

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CONCLUSÃO

A escolha do tema foi pessoal, por gerar tanta repercussão e debates, por haver tantas decisões divergentes sobre o caso, em um momento lutam pela proteção de uma mãe que está gestante, buscando o Estado como meio interventor para proporcionar meios necessários para sua sobrevivência e bem estar de ambos, como ao mesmo tempo lutam para a descriminalização do aborto, no qual, desejam que seja feita a vontade das mulheres, de fazer o aborto no momento em que achar certo, sem no mais, pensar na vida que está gerando em seu útero, da possibilidade de vida àquela criança que ainda se encontra em formação, surgindo então a seguinte indagação: até qual ponto o direito da mulher é maior do que o direito do feto à vida?

Em pleno século XXI, temos muitos métodos conceptivos, como: a pílula anticoncepcional; implante anticoncepcional; dispositivo intrauterino (DIU); camisinha masculina e feminina; diafragma vaginal; anel vaginal; anticoncepcional injetável; laqueadura e vasectomia. Dessa forma, entende-se que existem muitos meios de como se prevenir e evitar uma gravidez indesejada, não é algo que acontece por acidente, mas sim um descuidado, você escolhe isso.

Alem de prevenir contra a gravidez, também previne doenças que podem ser transmitidas durante o ato sexual, sendo essas um ato irreversível, não tendo como abortar a doença, sendo um cuidado pessoal da pessoa.

Tem-se inicio o tema abrangido logo no começo do código civil em seu artigo 2º, retratando sobre a personalidade jurídica civil da pessoa humana, adotando duas teorias: a concepcionista e natalista, um tanto contraditório uma a outra, pois a lei é clara ao mencionar que os direitos do nascituro são resguardados desde a sua concepção, entretanto a natalista não entende da mesma maneira, ainda por cima, relatam que se inspiram no Direito Romano, havendo mais uma divergência, pois o direito Romano defende que a personalidade jurídica já é adquirida durante a sua formação, então é algo a ser questionado.

Da mesma forma que os países internacionais reconhecem o direito do nascituro a adoção, filiação, paternidade, aos alimentos, de suceder, da curatela e representação e também reconhecem o nascituro adquire direitos à personalidade desde a sua concepção.

A questão em si, gera muita polêmica, pois além de ser um assunto ao extremo delicado, ao se tratar de uma vida em desenvolvimento, tudo gera em torno da vivencia de cada individuo, abrange também questões por muitas vezes religiosas, pois o catolicismo é predominante desde o ano 325 pregado pelo Imperador Romano, logo depois convertido ao Cristianismo, ou seja, envolve essa questão religiosa que é totalmente contra o aborto, além de pensamentos filosóficos, outras crenças, uma porção de meios que influenciam para a tomada de qualquer decisão acerca do nascituro.

Resta claro destacar que muitas decisões estão por vir, podendo alterar ou não o que se entende diante da proteção e segurança do nascituro, seja desde a sua concepção ou após o nascimento com vida ou sem vida, ainda o que se entende por aborto, e toda história que a vida de muitas mulheres, sejam nacionais ou internacionais carregam consigo mesmo, perante qualquer ato decidido por ela com reflexo sobre a criança, ou seja, no quesito da gravidez, em relevância à proteção do nascituro.

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Notas

1 Imperador bizantino (483-14/11/565). Justiniano é chamado pelos súditos de "o imperador que nunca dorme". Entre 527 e 540 lança-se no projeto de restauração e unificação do Império Romano. Para recuperar a grandeza do antigo império, estimula a indústria, o comércio e as artes. Faz a revisão e a codificação do Direito Romano no Corpus Juris Civilis, também conhecido como Código.

2 Reprodução sexuada.

3 Hipócrates (460 a.C.-377 a C.) foi um médico grego. Foi considerado o pai da medicina e o mais célebre médico da antiguidade.

4 Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.) foi um influente filósofo grego.

5 Semião, Sergio Abdalla. Os Direitos do Nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte. Del Rey, 2007.

6 O mesmo que aberração, monstruosidade. Para os romanos as relações entre humanos e animais poderiam gerar um hibrido, daí surge a mitologia acerca dos centauros, sátiros, entre outros.

7 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2.ed. p. 46, Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

8 É a filosofia ou doutrina que considera Deus o fundamento de toda a ordem no mundo. Nesta visão, o significado e o valor das ações feitas às pessoas ou ao ambiente são atribuídas a Deus.

9 TITULO IV - De la existencia de las personas antes del nacimiento. Desde la concepción en el seno materno comienza la existência de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

10 Código Civil Espanhol: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por

nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.

11 Código Civil Espanhol: “Para los efectos civilis, solo se reputará nacido el feto que tuviese figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

12 Código Penal Espanhol, constando seus artigos 411 ao 417 sobre o aborto.

13 Código Civil Italiano artigo 1º: La capacità legale è acquisita dalla nascita o alla nascita. In altre parole, riconosce che sono eventi subordinati o di nascita.

14 FERRARA: 1921 apud SEMIÃO: 1998: p. 51: La personalità umana comincia con la nascita. Bisogna che si abbia la completa separazione del feto dal corpo materno perfecte natus, non importa che questa avvenga in modo naturale od artificiale, per assistenza chirurgica.

15 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro, aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 61.

16 KELSEN, Teoria pura do direito, 2. Ed.. 1962, v.1, p.320 e SS.

17 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216.

18 Para calcular o período fértil é necessário considerar que a concepção acontece sempre no meio do ciclo, ou seja, em torno do 14º dia de um ciclo normal de 28 dias. Desta forma, para saber quando é o período fértil é preciso contar 14 dias a partir da data em que veio a sua última menstruação.

19 Ovulação é o nome do processo que ocorre normalmente uma vez em cada ciclo menstrual, quando as alterações hormonais estimulam um ovário a liberar um óvulo. Você pode engravidar apenas se um espermatozoide fertilizar um óvulo. A ovulação geralmente ocorre de 12 a 16 dias antes do início da próxima menstruação.

20 Gametas ou células sexuais são as células dos seres vivos que, na reprodução sexuada, se fundem no momento da fecundação ou fertilização.

21 Célula resultante da união do gameta masculino ao feminino, em estágio anterior ao da divisão celular.

22 Quando o doador do esperma for o marido.

23 Posterior à morte; póstumo.

24 Criopreservação ou crioconservação é um processo onde células ou tecidos biológicos são preservados através do congelamento a temperaturas muito baixas, geralmente −196 °C (o ponto de ebulição do nitrogênio líquido).

25 Presunção de paternidade.

26 Falecido cujos bens estão em inventário.

27 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, .34.

28 Pontes de Miranda (1954, p.162).

29 Stolze e Pamplona Filho(2007, p.81).

30 https://www.silviamota.com.br/enciclopediabiobio/verbetesbiobio/verb-docimasia.htm

31 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento - Art. 124 - Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54) Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54) Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

32 SEMIÃO, op.cit., p. 34.

33 DINIZ, Maria helena editora Saraiva, 2013.

34 INEZ LOPRES CHAVES, Benedita - 2000, p. 29.

35 TEIXEIRA DE FREITAS. Consolidação das lei civis. 3.ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, 198636 William Artur Pussi - personalidade condicional, 1953 apud PUSSI, p.94.

37 SEMIÃO, Sergio Abdala, 2000, p.68.

38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

39 Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se- lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

40 O chamado pré-natal é a assistência na área da enfermagem e da medicina prestado à gestante durante os nove meses de gravidez, visando melhorar e evitar problemas para a mãe e a criança nesse período e no momento do parto.

41 PUSSI. William Artur. Personalidade Jurídica do Nascituro. 2005. Juruá Editora – p. 173 e 174.

42 Aquele direito que, relativo à pessoa de modo intransferível, só por ela pode ser exercito.

43 Sujeição passiva tributária do nascituro - Cláudio Henrique Leitão Saraiva

44 Márcio Gavaldão, A ação de investigação de paternidade e a dignidade da pessoa humana, editora servanda, campinas/SP, 2013, p. 58.

45 artigo 1.597.Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

46 Paulo Luiz Netto Lôbo conceitua (2003 apud DIAS, 2010, p.369)

47 Maria Berenice Dias explica (2010, p. 370 e 371)

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

48 Cristiano Chaves de Farias e Thiago Filipe Vargas Simões (2010, p. 49).

49 Gonçalves (2012, p. 335)

50 Maria Berenice Dias (2011, p. 389)

51 MIRANDA apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p.240.

52 Curador é o indivíduo encarregado judicialmente de administrar os bens e os interesses de outrem; no caso do nascituro, impedindo em favor dele e de terceiros, a suposição, a substituição e a supressão do parto

53 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.62.

54 Silmara Chinelato (ALMEIDA: 2000: p. 315).

55 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. 2000. Editora Saraiva

56 A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Conhecida vulgarmente como "ausência de cérebro", a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal. Por

57 Inteiro teor do acórdão - STF

58 (https://sidra.ibge.gov.br/tabela/5522#resultado).

59 https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=373569.

60 https://www.jota.info/jotinhas/audiencia-aborto-stf-legislativo-ativismo-judicial-06082018

61 CLEMENTE, Aleksandro. A ciência e o direito não sustentam a ideia do aborto. Revista Consultor Jurídico, 17.12.2005. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2005-dez-17/ciencia_direito_nao_sustentam_ideia_aborto, acessado em: 15.06.2016.

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Abstract: Among the mysteries of human life, the emergence of the first individuals that inhabited this land, where we came from and where we are going, among so many theories that address the supposed origin of everything, among all these presented, choose one in which to truly believe. Still, the secret of life, the formation of life, its development and growth, fertilized within the womb of a woman, who makes her body a shield and a shelter to the small embryo, sacrificing itself in all its forms for the sake of a life, privileged with a genetic and natural gift, makes the creation of man, to himself, to discover and unravel the phases of life outside, divine destiny. The unborn, often planned, often a great surprise, a human being in formation, so delicate, at the same time fragile, who fights bravely to know the world out of the womb, to suffer many criticisms, a divine paradox that brings with it intense changes that will reflect the biparental and single parent relationship in the future.

Keyword: Birth, life, family, development, gestation, dignity, human being, future, generations, protection, legal personality, rights, duties, state, comparative law, theories, personality, capacity, embryo.