Tem futuro a imputação objetiva?
Tem futuro a imputação objetiva?
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SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Origens históricas da imputação objetiva; 3. A moderna teoria da imputação objetiva; 4. A imputação objetiva na visão de ROXIN; 5. A imputação objetiva na visão de JAKOBS; 6. Outros modelos de imputação: FRISCH e PUPPE; 7. Críticas à teoria da imputação objetiva; 8. Conclusão; Bibliografia.
1.Introdução
Seria correta a afirmação de que os estudos sobre a imputação objetiva representam algo de novo no cenário da dogmática jurídico-penal? E ainda, trata-se de teoria amplamente aceita pela moderna doutrina do Direito Penal? Partindo destas indagações surge o ideal de aprofundamento no tema, cumprindo de início o esclarecimento de que a imputação objetiva vem sendo alvo de estudos desde época bastante remota, especialmente na Alemanha e Espanha.
O problema que ora se expõe versa sobre o futuro a ser atingido pela teoria da imputação objetiva, partindo do princípio de que trata-se de tema que ainda não encontrou uniformidade na doutrina nacional e estrangeira.
Na moderna ciência do Direito Penal, continuam sendo gastos rios de tinta sobre o tema da teoria da imputação objetiva, gerando-se assim uma grande polêmica e provocando um enorme interesse por parte da doutrina.
O escopo deste escrito jurídico-penal sobre a imputação objetiva não visa ao fim precípuo de esgotar o tema, pelo contrário, busca-se tão somente, despertar nos operadores do direito penal, a necessária e imediata reflexão acerca do tema, face ao seu desenvolvimento e crescente aceitação pela doutrina e jurisprudência.
Tal propósito se justifica na medida em que não se pode considerar como exagero a assertiva de que a imputação objetiva se encontra em plena fase de expansão e depuração doutrinária, vez que os ideais formulados por LARENZ e HONIG deram margem ao desenvolvimento de novos pensamentos, especialmente a partir de 1.970, face aos estudos de ROXIN e de JAKOBS.
A problemática que envolve a imputação objetiva, um dos temas mais fascinantes da atualidade, por que não dizer, o assunto penal mais questionado após a segunda grande guerra mundial, pressupõe um estudo aprofundado de temas clássicos do direito penal, dentre eles, o do conceito de delito e a função e eficácia do conceito de ação como elemento prévio da tipicidade.
Importa ainda em estudo detalhado de institutos como o do princípio da confiança, da diminuição do risco, da esfera de proteção da norma, do risco permitido, da proibição de regresso, da teoria do incremento do risco, da competência ou capacidade da vítima, etc.
No âmbito da doutrina brasileira, trata-se de tema pouco explorado até agora, vez que só recentemente surgiram estudiosos1 dispostos a enfrentar o debate sobre a introdução da imputação objetiva em nosso sistema penal.
Faça-se justiça ao se afirmar que o primeiro penalista brasileiro a tratar do tema da imputação objetiva foi JUAREZ TAVARES, no ano de 1.985, em sua obra denominada "Direito Penal da Negligência".
Sem qualquer dúvida, estamos diante de um dos mais importantes temas inseridos na teoria geral do delito. Como não existe ainda uma corrente única sobre o assunto, em face do seu acirrado debate no cenário jurídico, nossa pretensão se reduz a uma abordagem sobre os pontos fundamentais da imputação objetiva, sem aprofundá-los.
Por questões didáticas, este estudo sobre a teoria da imputação objetiva será dividido em tópicos, tornando mais clara e coesa a sua leitura.
2.Origens históricas da imputação objetiva
Grande parte da doutrina dita de forma sintética que o surgimento da teoria da imputação objetiva se deve a KARL LARENZ e a RICHARD HONIG, em face dos seus respectivos trabalhos publicados em 1.9272 e 1.9303.
Porém, imperiosa se torna uma breve referência às origens da teoria da imputação na filosofia.
Neste sentido, preleciona MIGUEL POLAINO NAVARRETE que "la teoría de la imputación encuentra un desarrollo interesante desde el punto de vista filosófico en la obra de autores como Aristoteles, Hegel y Kant, en relación con el concepto de Derecho en general, y con aplicaciones a problemas específicos del Derecho Penal en Feuerbach, los hegelianos y la filosofía jurídica valorativa de los neokantianos".4
Foi ARISTÓTELES quem determinou pela primeira vez os princípios da imputação. Na visão deste, o princípio geral da imputação é o "domínio do fato"5, no sentido de que uma ação é somente imputável quando se encontra em nosso poder, ou se somos seus donos de modo que também poderíamos agir de outra forma. Neste sentido, ele se centra na estrutura teleológica da ação e nos informa com ela sobre o princípio da imputação. Nesta estrutura dos elementos da ação humana apontada por ARISTÓTELES está o núcleo da teoria finalista da ação.
Após ARISTÓTELES, não se percebe de forma incisiva nenhum progresso de destaque na teoria da imputação objetiva, podendo tão somente se perceber uma nova elaboração de sua doutrina.
Destaca-se, contudo, a participação de PUFENDORF que partindo da idéia do Direito natural racionalista, forneceu ao Direito Penal o conceito de imputação.
Para referido penalista, acabam sendo imputáveis as ações sobre o ponto de vista da valoração moral.
Neste período, observou-se que a teoria da imputação para PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH, autor do primeiro tratado sistemático de Direito Penal, apresentava certa semelhança com a noção de imputação elaborada por PUFENDORF, pautada no fato de ser a mesma um critério de aplicação da lei penal.
Segundo o entendimento de FEURBACH, a imputação consistia na relação(causa e efeito) existente entre a determinação da vontade de um sujeito causador e um ato descrito como punível porquanto contradiz a lei penal: a ação humana, infratora da lei, é imputável ao sujeito.
Importante ainda a menção ao fato de que foi HEGEL quem formulou no princípio do século XIX, um princípio fundamental, sobre o qual, segundo um setor da doutrina, se edificou posteriormente a moderna doutrina da imputação objetiva, em virtude de que se um fato produz efeitos no exterior, "a vontade é responsável por ele na medida em que a existência alterada leva em si o predicado abstrato do mesmo, para afirmar em seguida que o direito da vontade consiste em que o seu fato somente se reconheça como ação própria e só tenha responsabilidade sobre aquilo que ela sabia dos seus pressupostos em seu fim, é dizer, o que estava em seu propósito".6
Já em fase posterior, coube ao civilista e jusfilósofo KARL LARENZ o mérito de redescobrir o conceito de imputação para o Direito, tendo o mesmo redigido no ano de 1.927, a tese denominada "A teoria da imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva". Este precursor buscou na filosofia de HEGEL os fundamentos elementares para uma teoria da imputação. Assim, "a liberdade é inerente ao homem enquanto sujeito racional. Esta liberdade manifesta-se no mundo através da vontade, da vontade livre, da vontade moral. A vontade por sua vez, exterioriza-se sob a forma de uma ação, a qual é definitivamente uma objetivação da vontade".7
Percebe-se que de acordo com a leitura que LARENZ faz de HEGEL, este só conheceria a imputação de ações dolosas; a culpa jamais seria imputada ao sujeito, porque é exterior à sua vontade. Em resumo, o que estiver compreendido na vontade do agente é um ato seu, o que ali não se encontrar é acaso, não lhe podendo ser imputado.
Ainda em seu escrito de 1.927, LARENZ demonstrou o intuito de aplicar a construção de HEGEL ao campo do Direito. Nesta alheta, segundo preconiza LUÍS GRECO, "ele mantém toda a construção de HEGEL, em especial a concepção de que a vontade constitui a essência da ação, só se podendo imputar a alguém aquilo que esteja compreendido pela sua finalidade".8
Enquanto HEGEL direcionou seus estudos sobre a imputação a um sujeito, LARENZ buscou uma nova idéia extraída da filosofia do direito de HEGEL: a de pessoa.
Em conclusão, para LARENZ "a imputação não significa outra coisa senão o intento de delimitar o fato próprio do acontecer fortuito, de modo que quando alguém é apresentado como autor do fato, se quer dizer que é seu feito próprio, que não é obra da casualidade, senão de sua própria vontade e conclui que a imputação ao fato é a relação de um ato com vontade".9.
Passados três anos desde a contribuição de LARENZ, surge em 1.930 a obra de HONIG com o intuito de difundir a idéia de imputação para o campo do Direito Penal.
Referido estudioso lança suas bases sob a perspectiva da crise enfrentada pelo dogma causal, afirmando que o Direito não pode considerar suficiente o nexo causal entre um comportamento e um resultado. Para HONIG o problema da imputação objetiva é axiológico, sendo que o juízo de imputação objetiva visa de forma precípua, resolver a questão axiológica quanto à relevância do nexo causal para a ordem jurídica.
Em síntese, HONIG partiu do fundamento de que "o juízo de imputação como ponto de referência de um resultado pressupõe uma conduta humana no sentido de uma manifestação da vontade".10
Feitas estas observações de cunho meramente histórico, o próximo passo é adentrar ao tema da versão atual da teoria da imputação objetiva.
3. A moderna teoria da imputação objetiva
Pode-se afirmar que a palavra "imputação" deriva do vocábulo "imputatio", que por sua vez tem origem no Direito Romano, possuindo como significado o ato de atribuir algo a uma pessoa.
Não se discute na moderna doutrina penal a idéia de que para imputar-se a alguém um certo resultado, não basta que esse resultado tenha sido por ele causado, consoante o critério da eliminação hipotética ou os princípios da teoria da condição, vez que além disto, será preciso fazer com que esse resultado seja atribuído objetivamente ao agente como obra sua, isto é, como base para uma responsabilidade pessoal. 11
Dito de outra forma, o objetivo de que se ocupa a moderna teoria da imputação objetiva é a atribuição de um determinado sentido social típico à ação mediante uma série de critérios normativos descritos na seguinte fórmula geral: um resultado somente é objetivamente imputável quando a ação causadora do mesmo criou um risco juridicamente desaprovado que se realizou num resultado típico que pertença ao âmbito ou fim de proteção da norma infringida.
Para uma melhor compreensão da moderna teoria da imputação objetiva, torna-se necessária uma avaliação sucinta da relação de causalidade no âmbito da dogmática jurídico-penal.
Dentre as inúmeras críticas lançadas contra a teoria da equivalência dos antecedentes, destaca-se o fato de que "el principal defecto de la teoría de la equivalencia reside en estar erróneamente referida, es decir, en estar referida a la estadística, la experiencia y a modelos perceptibles sensorialmente, en lugar de estarlo a la finalidad de las normas penales".12
A dogmática antiga partia da base de que com a causalidade da conduta do autor, a respeito do resultado, cumpria-se o tipo objetivo. E nos casos em que parecia inadequada a punição, tentava-se excluir a pena nos delitos comissivos dolosos, negando-se o dolo.13
Com efeito, a doutrina causalista entendia que o nexo entre a ação e o resultado representava uma mera relação de causalidade(termos ontológicos), destarte, constatada esta, entendia-se realizado o tipo objetivo.
Tornou-se com o passar dos anos, importante a constatação de que o dogma da causalidade precisava ser revisto.
Depender só da ausência de dolo ou culpa não se afigurava mais suficiente.
Nasceu então, a idéia de limitar o nexo causal, conferindo-lhe um conteúdo jurídico, e não meramente naturalístico. Destarte, não bastaria mais o simples elo físico ditado pelas leis da causa e efeito, pois se o nexo causal não tiver relevância jurídica, não haverá causalidade.
Surge então como complemento a causalidade, a teoria da imputação objetiva com o intuito de restringir o âmbito de abrangência da equivalência dos antecedentes e, desta maneira, restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito.
A teoria da imputação objetiva que conforme anteriormente visto, procede na sua essência dos estudos de LARENZ e HONIG, tem atualmente em CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS seus mais destacados representantes, não se podendo esquecer das importantes contribuições prestadas por BERND SCHÜNEMANN, LUZON PEÑA, MARTINEZ ESCAMILLA, ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, WOLFGANG FRISCH, INGEBORG PUPPE, dentre outros.
No âmago de um sistema penal funcionalista arraigado em uma concepção normativista, veio a moderna teoria da imputação objetiva a alcançar um grau de desenvolvimento extraordinário, adequando-se as bases do sistema às estruturas da realidade.
De outra ponta, determinado segmento da doutrina assinala que a pretensão da citada teoria não é propriamente, em que pese o nome, imputar resultado, mas em especial, delimitar o alcance do tipo objetivo.
Assim, o âmbito de operatividade desta teoria é o tipo objetivo.
Ressalte-se que esta teoria objetiva também garantir a prevalência de um conceito jurídico sobre um conceito natural de ação.
Trata-se ainda não só de um corretivo à relação causal, mas de uma exigência geral da realização típica, de modo que sua verificação constitui uma questão de tipicidade, e não de antijuridicidade14, prévia e prejudicial à imputação do tipo subjetivo (dolo e culpa).
Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma ação humana só pode ser objetivamente imputado a seu autor quando sua atuação tenha criado, em relação ao bem jurídico protegido, uma situação de risco (ou perigo) juridicamente proibido, e que tal risco tenha se materializado num resultado típico15, ou seja, a imputação do tipo pressupõe que o resultado tenha sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor.
Neste sentido, pode-se afirmar que a imputação do tipo objetivo pressupõe um perigo criado pelo autor e não coberto por um risco permitido dentro do alcance do tipo, ou em outras palavras, é dizer que um determinado resultado lesivo só pode ser juridicamente, teleológico-valorativamente, atribuído a uma ação como obra sua, e não como obra do azar.
A imputação objetiva trabalha com um conceito-chave: o conceito do risco permitido. Se permitido o risco (socialmente tolerado), não caberá a imputação; se não permitido, terá lugar a imputação objetiva do resultado.
Destaca-se de forma eminentemente didática, que a imputação objetiva do resultado consiste na atribuição, conforme critérios normativos, de um determinado resultado a um concreto comportamento realizado por um sujeito.
Imperiosa, pois, a necessidade de duas comprovações para assegurar a presença de uma ação típica, a saber: verificar se concorrem determinados efeitos externos de uma ação (tipo objetivo) e comprovar se estes efeitos, essa ação externa, está determinada pelo dolo ou pela culpa do agente.
Nesta linha de pensamento, chega-se à ilação de que a primeira comprovação se realiza pela via da imputação objetiva e a segunda pela via da imputação subjetiva.
Assim, só é objetivamente imputável um resultado causado por uma ação humana (no sentido da teoria da condição), quando "dita ação criou um perigo juridicamente desaprovado que se realizou no resultado típico".16.
No estágio atual, incoerente seria afirmar que o rótulo "imputação objetiva" utilizado pela doutrina, represente sinônimo de unanimidade de construção ideológica sobre o tema. A bem da verdade, dada a profundidade dos fundamentos da teoria da imputação objetiva, vislumbra-se a existência de várias correntes doutrinárias, as quais com fundamentos pouco semelhantes, visam de forma precípua a resolução de alguns problemas afetos à tipicidade e ao nexo causal. Prova desta assertiva pode ser obtida quando de uma comparação das posições doutrinárias adotadas tanto pelo funcionalismo moderado de ROXIN, quanto pelo funcionalismo radical de JAKOBS, assunto este que será analisado em tópico seguinte.
De outra parte, vale ressaltar que desde os anos sessenta, doutrinadores como CLAUS ROXIN, ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, WOLFGANG FRISCH e GÜNTHER JAKOBS iniciaram na Europa estudos no sentido de enfrentamento do tema da aplicação da teoria da imputação objetiva para a busca não da imputação do resultado, mas da delimitação do alcance do tipo objetivo.
A atual tendência adotada pela doutrina penal, em especial na Europa, de aceitação da imputação objetiva, justifica-se ainda no fato de que a teoria da equivalência dos antecedentes (condictio sine qua non), aliás adotada pelo Código Penal brasileiro(art. 13), é demasiadamente rigorosa no estabelecimento do nexo causal. Destarte, existindo a mera relação física de causa e efeito, denota-se a conexão de causalidade.
Inquestionável, assim, a necessidade de se limitar a causalidade, tornando-se desnecessária a obrigatória análise do dolo e da culpa.
Com este propósito, segundo JUAN BUSTOS RAMÍREZ, justifica-se o surgimento da teoria da imputação objetiva como "verdadeira alternativa à causalidade".17
Em atenção ao aspecto de sua natureza jurídica, segundo entendimento unânime da doutrina, a imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo, tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos.18 Ressalte-se mais uma vez, que o efeito da ausência da imputação objetiva é ponto de divergência entre os doutrinadores penais. Uma primeira corrente, liderada por JUAN BUSTOS RAMÍREZ, entende que in casu ocorre a exclusão da antijuridicidade. De outra ponta, a doutrina majoritária formada por renomados penalistas como GÜNTHER JAKOBS, WOLFGANG FRISCH, CLAUS ROXIN, PAZ MERCEDES DE LA CUESTA AGUADO e outros defendem a idéia de que trata-se de nítida hipótese de exclusão da tipicidade. Andou bem esta segunda corrente doutrinária, vez que na verdade, estamos frente a um problema de tipicidade conglobante.
De uma forma objetiva podemos dizer que o juízo de imputação objetiva se compõem de dois elementos: a) como pressuposto, a existência de uma relação de causalidade entre a ação e o resultado; b) o resultado deve ser a expressão de um risco juridicamente desaprovado implicitamente na ação, ou seja, o desvalor da ação concretizado no resultado produzido.
Ainda em atenção ao prisma funcional da teoria da imputação objetiva, destaca-se o fato de que "la imputación objetiva es, pues y positivamente, un elemento normativo del tipo y negativamente, un elemento del tipo que se distingue de todos los restantes en que, mientras que éstos son mencionados expresamente por la ley, a la imputación objetiva la ley no la alude nada".19
A teoria da imputação objetiva não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito.20
Em última análise, a imputação objetiva vem modificar o conteúdo do tipo objetivo, dizendo que não basta estarem presentes os elementos ação, causalidade e resultado para que se possa considerar determinado fato objetivamente típico. É necessário, assim, um conjunto de requisitos.
Este conjunto de requisitos que faz de uma determinada causação uma causação típica, violadora da norma, denomina-se imputação objetiva21.
4.A imputação objetiva na visão de ROXIN
A maioria dos tratados de Direito Penal define a imputação objetiva como fruto da criação de um risco e, por conseqüência a sua efetiva realização.
CLAUS ROXIN, em sua obra Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, acrescenta um elemento a mais denominado "alcance do tipo". Neste aspecto, citado autor trata de todos os casos em que outras pessoas, além do próprio autor, contribuem de modo relevante para o resultado típico.
A visão de ROXIN sobre a imputação objetiva se subdivide em quatro vertentes, a saber: a diminuição do risco, a criação de um risco jurídico-penalmente relevante, a teoria do incremento do risco e a esfera de proteção da norma, ou dito de forma mais técnica, o alcance do tipo.
Em síntese, suas idéias se traduzem no princípio do risco. A imputação objetiva versa sobre o resultado.
Analisando de forma sucinta cada um das partes do esquema estrutural do modelo de ROXIN, percebe-se que com relação à diminuição do risco, faltará a criação de um risco e, portanto, a imputação, se o autor modificar um curso causal de tal maneira que ele diminua a situação de perigo já existente para a vítima, ou seja, se melhorar a situação do objeto da ação.22
O exemplo citado em doutrina descreve o caso em que "A" percebe que "B" lança uma pedra em direção a cabeça de "C". Ato imediato, "A" empurra "C" e faz com que a pedra atinja outra região menos perigosa no corpo de "C". Neste caso, não há que se falar em tipificação de crime de lesões corporais praticadas por "A".
Assim, percebe-se que neste caso existiu uma conduta tendente a diminuir o risco de uma situação de perigo.
Já a imputação ao nível de criação de um risco jurídico-penalmente relevante, ou seja, a exclusão da imputação se falta a criação do perigo, justifica-se segundo CALLEGARI, citando ROXIN, vez que "se deve afastar a imputação ao tipo objetivo quando o autor certamente não diminuiu o risco de lesão ao bem jurídico, mas tampouco o aumentou de modo juridicamente considerável".23
Exemplifica-se esta hipótese citando o clássico exemplo do sobrinho que desejando receber uma herança compra para o tio rico uma passagem área em uma companhia falida e com aviões sem a manutenção adequada, esperando que citada aeronave se envolva em acidente. De fato o avião sofre uma pane e cai na selva matando o tio rico. Indaga-se: deveria ser imputado o resultado ao sobrinho que comprou a passagem? A resposta é certa e não deixa margens a dúvidas: não, vez que não houve criação de um risco juridicamente relevante. A queda do avião foi obra do acaso.
No caso ora citado, não existia risco penalmente relevante na ação de enviar o tio rico em avião, já que o sobrinho mal intencionado não podia objetivamente controlar a falha técnica que ocasionou o acidente aéreo.
Como a provocação de uma conduta socialmente normal e geralmente não perigosa não pode estar proibida, não haverá uma ação homicida tipicamente delitiva, ainda que excepcionalmente tal situação seja causal a respeito de uma lesão de um bem jurídico.24
Em conclusão, pode-se afirmar que o risco implícito na ação carece de relevância jurídico-penal.
Já com relação ao incremento do risco, importante mencionar que referida teoria relativa à concorrência de riscos é tratada pela doutrina sob outras várias denominações, tais como, "conexão de antijuridicidade", "causalidade da infração do dever de cuidado", "fundamentação do resultado na infração do dever de cuidado", "relação do fim da norma".
Conforme leciona MIRENTXU CORCOV BIDASOLO, "o fundamento da teoria do incremento do risco baseia-se na afirmação de que a finalidade de proteção da norma de cuidado existe para reduzir o perigo de lesão ao bem jurídico, quando a conduta ultrapassou a medida do risco permitido".25
A teoria do incremento do risco elaborada por CLAUS ROXIN em 1.962, parte do seguinte questionamento: deverá ser imputado ao agente, um resultado que, mediante uma conduta conforme o direito, haveria sido evitado não com segurança, mas possível ou provavelmente?
Dito jurista alemão cita em sua obra o exemplo do condutor de um caminhão que deseja ultrapassar um ciclista e o faz sem observar a distância regulamentar exigida, aproximando-se uns 75 cm do mesmo. O ciclista, por sua vez, está fortemente embriagado e, em virtude de uma reação provocada pelo álcool, gira a bicicleta para esquerda, caindo sob as rodas traseiras do caminhão. Comprova-se que, provavelmente (variante: possivelmente), o acidente teria ocorrido ainda que o motorista tivesse observado a distância regulamentar de separação lateral ao ultrapassar.26
A solução que melhor se apresenta para a análise da tipificação do delito e ainda no tocante à responsabilidade penal do agente que conduzia o caminhão é oriunda de decisão proferida pelo Tribunal Supremo Federal da Alemanha(BGHSt 11, p. 11 et seq) e comentada por GÜNTHER JAKOBS: "Há alguns dados que induzem a pensar que o ciclista, dada a sua embriaguez, tenha se assustado pelo ruído produzido pelo caminhão e, suponhamos isto para não complicar sem necessidade o caso, assustado, tenha feito um movimento reflexo lateral incontrolado de tal magnitude que a distância do caminhão já não tenha desempenhado papel algum na catástrofe. Se se aplica o princípio in dúbio pro reo, a decisão é clara: o motorista que leva a cabo a ultrapassagem, ao não manter a suficiente distância lateral, gera com seu comportamento um risco não permitido; entretanto, tal risco não está numa relação planificável com o susto que por causa do ruído sofrem os ciclistas ébrios, e tampouco o está com o fato de que estes resultem atropelados se realizam um movimento excessivo até um dos lados; pode ser que seja provável que as coisas sucedessem de outro modo, mas isso não está provado. Por conseguinte, o motorista do caminhão não teria de responder pela conseqüência sobrevinda, é dizer, por homícidio. Em favor do caminhoneiro teria que se partir da base de que o ciclista deveria atribuir-se o acidente a si mesmo como conseqüência da infração de seus deveres de autoproteção: participar do tráfego viário apesar de sua incapacidade para conduzir. Essa foi a sentença do Tribunal Supremo Federal, que manteve esta jurisprudência até o momento atual, sendo aplaudido por uma parte da doutrina".27
Esta decisão do BGH fez história no Direito Penal.
De outra banda, a corrente doutrinária defendida por CLAUS ROXIN28 e no Brasil por DAMÁSIO E. DE JESUS29, aponta no sentido de que no exemplo ora tratado, haveria nítida e cristalina imputação objetiva do resultado, respondendo o motorista pela morte do ciclista, em face da teoria do incremento do risco.
Neste sentido, defendem a idéia de que enquanto não se revele que o comportamento não permitido nada aporte para a explicação, mas que somente tenha variado o risco para a vida daquele ciclista que fora atropelado, claro estará que o condutor do caminhão incrementou o risco de morte da vítima. Portanto, à luz desse entendimento, o motorista deverá responder pelo resultado(crime de homicídio).
Adotando o mesmo entendimento, preconiza INGEBORG PUPPE que "el chófer del camión fue absuelto, pues, injustamente. Su absolución solo estaria justificada si se estuviese dispuesto a renunciar a todo tipo de imputación en ámbitos no determinados. El análisis de la estructura lógica de los procesos no determinados ha demostrado nuevamente que el requisito de la causalidad de la infracción del deber de cuidado justifica una absolución mucho menos frecuente que la que admite la praxis y también la doctrina dominante".30
Diante dos antagônicos fundamentos apresentados pelos cultos penalistas defensores da teoria do incremento do risco, ouso me filiar à doutrina de GÜNTHER JAKOBS, corroborada pela jurisprudência alemã.
Ora, relativo ao caso sub examen, a ausência de procedimentos prévios de segurança não explica um dano quando de maneira evitável o procedimento houvera resultado inútil.
Necessário se faz nesta hipótese, invocar o princípio do in dubio pro reo, conduzindo à absolvição do motorista do caminhão, vez que não há como se comprovar de forma cabal que o resultado (morte do ciclista) pode ser atribuído ao comportamento do condutor do veículo.
Eis em suma as discussões e fundamentos que envolvem o tema da teoria do incremento do risco.
Por fim, a última vertente firmada por ROXIN com relação à imputação objetiva diz respeito à esfera de proteção da norma.
Citado mestre alemão buscando a aperfeiçoar a terminologia jurídica, evitando assim eventuais confusões, decidiu adotar a expressão "alcance do tipo" para designar determinados grupos de casos.
Assim, existem casos nos quais, apesar de a superação do risco permitido ter claramente elevado o perigo de que ocorresse um determinado curso causal, estará excluída a imputação do resultado.31
Nesse passo, a imputação objetiva pode faltar, quando o resultado fica fora do âmbito de proteção da norma que o autor vulnerou mediante sua ação, já que em tal caso não se realiza no resultado o risco juridicamente desaprovado que criou o autor, senão outra classe de risco.32
Em síntese, a imputação objetiva pode faltar se o resultado se encontra fora do âmbito da esfera de proteção da norma.
O exemplo clássico para ilustrar o tema, diz respeito a dois ciclistas que dirigem no escuro, um atrás do outro, sem iluminarem as bicicletas. Por causa da ausência de iluminação, o ciclista da frente colide com um ciclista vindo em sentido oposto.
Certamente, se o ciclista que vinha atrás estivesse iluminando o seu caminho, o terceiro ciclista teria evitado a colisão. Numa situação tal, a impossibilidade de imputação se dá em função da inexistência da obrigação de iluminar bicicletas alheias e que a norma que impõe o dever de trafegar com faróis acesos tem a finalidade de evitar sinistros com a pessoa do próprio condutor, e não de terceiros. Portanto, a não imputação do tipo de lesões corporais ou homicídio, decorreria, enfim, do fato de não se achar o resultado coberto pelo fim de proteção da norma.
Em suma, o risco permitido exclui a imputação objetiva do resultado. Exclui, ainda, o tipo. Nestas hipóteses, trata-se de exclusão da tipicidade e não justificação.
Outro exemplo seria aquele em que "A" atropela culposamente a "B", menor com 16(dezesseis) anos de idade, vindo este a sofrer graves lesões. A mãe de "B" fica sabendo do acidente e ao chegar ao local do fato vê o filho lesionado e sofre um colapso cardíaco vindo a falecer.
Nesta hipótese, o resultado está fora da esfera de proteção da norma e "A" não responderá pela morte da genitora do menor atropelado.
Ressalte-se por fim que referido critério adicional da imputação objetiva utiliza-se preferencialmente, no âmbito dos delitos culposos, onde uma série de circunstâncias mais ou menos imprevistas cooperam para a produção de danos diretos de algum modo previsíveis pelo sujeito.
Já nos delitos dolosos aponta a doutrina no sentido de que não existe a possibilidade de reconhecimento deste critério já que todos os casos são reconduzidos aos de criação ou aumento do risco.
5. A imputação objetiva na visão de JAKOBS
A teoria da imputação objetiva desenvolvida por GÜNTHER JAKOBS se encontra vinculada à idéia de que o sistema da teoria do delito deve tomar como ponto de referência a esfera de administração autônoma que corresponde ao cidadão, à pessoa.
Trata-se, pois, de um grande mecanismo de determinação de âmbitos de responsabilidade dentro da teoria do delito, que permite constatar quando uma conduta tem caráter objetivamente delitivo.
A imputação objetiva é relativa a um comportamento, sendo ressaltada a importância dos papéis que as pessoas exercem na sociedade.
Para JAKOBS a função do Direito Penal está na reafirmação da vigência da norma que o comportamento delinqüente violou.
O Catedrático da Universidade de Bonn na Alemanha, GÜNTHER JAKOBS, define sua teoria acerca da imputação objetiva, partindo de quatro premissas básicas: o risco permitido, o princípio da confiança, a proibição de regresso e a competência ou capacidade da vítima.
Cumpre-nos agora, uma breve análise sobre o sistema jakobsiano.
O risco permitido é uma das bases do sistema de imputação de JAKOBS.
Tudo o que se cria no mundo, de uma forma ou outra poderá importar em risco até mesmo ao seu criador. Verdadeiramente encontramos nos dias atuais enclausurados em uma sociedade de riscos. A ocorrência de perigo de dano é algo esperado como conseqüência natural de toda ação ou conduta humana.
Chega-se à ilação de que as sociedades modernas são sociedades de risco.
Assim, analisando o caráter ubíquo dos riscos permitidos (erlaubtes risiko), manifestou GÜNTHER JAKOBS no sentido de que " qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os intervenientes atuam de boa-fé: por meio de um aperto de mãos pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto exista tráfego, seja inevitável; um alimento que alguém serviu pode estar em mau estado sem que tenha sido possível dar-se conta disso; uma anestesia medicamente indicada, e aplicada conforme a lex artis, pode provocar uma lesão; uma criança pode sofrer um acidente a caminho da escola, ainda que se estabeleçam medidas de segurança adequadas".33
Em face da realidade acima constatada, não podemos chegar à ilação de que referidas condutas ou contatos sociais devam ser evitados, vez que não há como se imaginar uma sociedade que não esteja exposta de forma direta ou indireta aos riscos.
Surge como conseqüência natural dessa situação observada, a aceitação de que o risco inerente à configuração social deve ser inevitavelmente tolerado como risco permitido.
Tal concepção decorre do progresso da sociedade, da evolução acelerada dos costumes, das crescentes descobertas feitas pelo homem e notadamente, no que se refere às invenções e descobertas de novas tecnologias nos diversos ramos de atividade (medicina, engenharia, aviação, transporte terrestre e marítimo, computação, etc).
Para o funcionalismo radical de JAKOBS, ao se submeter o bem jurídico a uma situação de risco, este haverá de ser desvalorado pela norma a efeitos de uma eventual sanção: nem todo risco ou perigo é penalmente relevante. Assim, não forma parte do rol de qualquer cidadão eliminar todo risco de lesão de outro, pois existe claramente um risco permitido.
O risco permitido deve ser entendido como uma conduta que cria um risco juridicamente relevante, mas que de um modo geral (independente do caso concreto) está permitida e, por isso, a diferença das causas de justificação exclui a imputação do tipo objetivo.34 Como exemplo, podemos citar o caso em que Paco apesar de conduzir veículo automotor observando as regras de trânsito, vem a atropelar Oscar; não haverá, malgrado a relação causal, a imputação objetiva do tipo de homicídio culposo, posto que Paco atuou dentro do risco permitido inerente ao tráfego urbano.
Torna-se, pois, irrefutável a constatação de GÜNTHER JAKOBS ao aduzir que "um comportamento que gera um risco permitido é considerado socialmente normal, não porque no caso concreto esteja tolerado em virtude do contexto em que se encontra, mas porque nessa configuração é aceita de modo natural. Portanto, os comportamentos que criam riscos permitidos não são comportamentos que devam ser justificados, mas que não realizam tipo algum".35
Por fim, cumpre estabelecer que a diferença entre risco permitido e proibido não está na gravidade do perigo e sim em que, às vezes, é lícito e em outras não o é.36
Enquanto o risco pertence ao mundo natural, a permissão e a proibição determinam-se de acordo com as regras do ordenamento social.
Importante vertente adotada dentro do sistema da imputação objetiva de JAKOBS refere-se ao princípio da confiança (vertrauensprinzip).
A razão de sua formulação reside basicamente na razoável responsabilidade do ser humano.
Parte-se da regra de que todas as pessoas são responsáveis e agem conforme as normas estabelecidas para a vida em sociedade (grupo social), visando como escopo principal, evitar danos ou prejuízos a terceiros.
Pelo citado princípio, não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando em que outros se manteriam dentro dos limites do perigo permitido.
O princípio da confiança manifesta sua eficácia naqueles casos em que com a atuação infratora de um sujeito se misturam outros participantes na atividade de que se trate, nos quais se encontram imersos no mesmo perigo criado pela infração.37
Sua efetiva aplicação se dá em especial nas questões afetas ao tráfego de veículos automotores, no trabalho em equipe de profissionais e na realização de conduta dolosa ou culposa por parte de terceiro.38
Um dos exemplos trazidos pelos manuais de Direito Penal relata o caso em que um cirurgião opera a um paciente, que vem a morrer depois de poucos dias em conseqüência de uma infecção. As perguntas que surgem são evidentes e lógicas: é imputável ao médico a morte da vítima por infecção? Poderia se buscar a responsabilidade de um terceiro? Suponhamos que a atuação do médico (o desenvolvimento da operação cirúrgica) tenha sido perfeita, tendo este cumprido cabalmente as obrigações que lhe competiam. Mas, o que sucede se a infecção que desencadeou a morte do paciente se deve a não desinfecção do material empregado na operação? Seria da competência do médico inspecionar a correta esterilização do material, ou, pelo contrário, seria competência de terceiros (enfermeiras, etc)? Conforme o princípio da confiança, haverá que supor que razoavelmente o cirurgião "confia" que o material já havia sido previamente desinfetado por outros, em cumprimento de seus específicos deveres: não seria portanto competência do médico, e não lhe seria imputável o resultado.
Por fim, sobre o princípio da confiança, resume JAKOBS: "Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un princípio de confianza".39
Uma terceira instituição dogmática reconhecida no âmbito da imputação objetiva é a proibição de regresso ou proibição da ascendência.
Os conceitos da proibição de regresso e da doutrina da proibição do regressus ad infinitum não devem ser confundidos. Assim, o conceito "clássico" da proibição de regresso não deve ser equiparado à moderna concepção conceitual adotada pela teoria da imputação objetiva. Na relação de causalidade objetiva, o regressus ad infinitum tem caráter absoluto, uma vez que o nexo causal não admite interrupção, resolvendo-se o problema com as teses da ausência de dolo, da relevância típica, etc. Na imputação objetiva, o princípio da proibição de regresso é relativo, admitindo exceções.
A proibição de regresso é um critério para limitar a imputação de um resultado a certos comportamentos que podem ser causais, mas que estão fora do interesse do direito penal.
Esta instituição dogmática denominada proibição de regresso (regrebverbot), tem sido qualificada como "a mais original" no pensamento jakobsiano.
Com o escopo de ilustrar o tema, vejamos o seguinte exemplo: A esposa de um presidiário se dirige a uma padaria e compra um pão tipo "baguete". Suponha-se que haja de duas maneiras distintas: 1ª) confidencia ao padeiro que vai esconder um punhal no pão e entregar a seu marido na próxima visita, com o qual ele fugirá da cadeia mediante ameaça ao carcereiro; 2ª) solicita ao padeiro que confeccione um "baguete" especial, maior do que dos costumeiramente vendidos, esclarecendo que é para abrigar um punhal de grandes proporções, com o qual seu marido irá fugir da prisão. Indaga-se: O detento, usando a arma, foge da cadeia mediante ameaça de morte ao carcereiro. O padeiro responde pela fuga criminosa? Na primeira hipótese, não; na segunda, sim, de acordo com os princípios da proibição de regresso.40
Imagine-se ainda a hipótese de quem vende armas de fogo em loja autorizada e legalmente registrada no comércio local. Logicamente, não pode ser responsabilizado pelos delitos porventura cometidos pelos compradores, face ao uso pernicioso e danoso das armas vendidas em seu estabelecimento comercial. Da mesma forma, o proprietário de um hotel, não pode ser incriminado pela prática de crimes contra os costumes, em razão de ter recebido como hóspedes, um casal que posteriormente se descobre tratar-se de pessoas envolvidas no comércio sexual.
Tratam-se nos exemplos acima descritos, de ações denominadas por parte da doutrina como "neutras" ou "cotidianas", que se inserem no rol de atividades usuais e normalmente praticadas pelos agentes dentro de suas atividades diárias.
Destarte, denota-se que pela teoria da proibição do regresso, o agente que desencadear com outra pessoa, relação de comportamento eivado pelo caráter da inocência (boa-fé), não poderá ser responsabilizado por atitude comportamental futura perpetrada por aquela, mesmo que referida conduta seja ilícita.
A proibição de regresso tem uma capacidade de rendimento muito maior daquela a que se atribui, vez que ela demonstra justamente a autonomia do ilícito de participação, tanto na sua dimensão interna como externa.
Sobre o assunto, de modo claro e conciso, preleciona ANDRÉ LUÍS CALLEGARI que "conforme a teoria da proibição de regresso, deve-se renunciar aos resultados que se obtenham com a teoria da equivalência a respeito daquelas condições nas quais, para a produção do resultado, mediou a atuação dolosa e culpável de um terceiro. Ditas condições não cumprem nenhum tipo objetivo de autoria; por conseguinte, em caso de imprudência, sua criação é impune, e, havendo dolo, ficam abarcadas pelas ampliações do tipo de autoria: os preceitos relativos à participação".41
Importante mencionar que a regra de uma conduta dolosa posterior excluir a imputação objetiva de comportamento anterior, não se reveste de caráter absoluto.
Segundo CLÁUDIA LÓPEZ DÍAZ, "cede a hipótese de o autor anterior encontrar-se na posição de garante".
Exemplifica a citada penalista colombiana, citando o caso do suicídio passional. Suponha-se, numa hipótese sentimental, que a esposa ameace matar o filho comum, a tiros de revólver se o marido, a quem ama apaixonadamente, abandonar o lar. Ele, descuidadamente, deixa uma arma de fogo a seu alcance e anuncia o rompimento definitivo, saindo de casa. Ela cumpre o prometido e mata a criança. Ele responde pelo resultado (a título de culpa), tendo em vista sua posição de garantidor da proteção do menor.42
Chega-se à ilação de que existe de forma relativa a proibição de regresso na imputação objetiva, na qual "um comportamento anterior considerado inócuo não pode ser considerado co-autoria ou participação em conduta futura proibida, tratando-se de fato antecedente atípico".43
Em resumo e concretizando esta breve análise sobre a proibição de regresso, assinala GÜNTHER JAKOBS que "el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con outro un vínculo que de modo estereotipado es inócuo no quebranta su rol como ciudadano, aunque el outro incardine dicho vínculo en una organización no permitida, pues no es posible ascender a aquél en este âmbito de la organización no permitida. Por conseguiente, es de reconoscer la existência de una prohibición de regreso, pues un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida".44
Como último princípio limitador da imputação objetiva no modelo de JAKOBS, a competência ou capacidade da vítima se resume no atuar da vítima a seu próprio risco, sendo que em determinadas situações ocorre a exclusão da imputação objetiva.
Portanto, em certas atividades perigosas, algumas pessoas se dispõem a executá-las assumindo os riscos existentes.
Se a vítima resulta lesionada por ter infringido os deveres de auto-proteção ou por atuar de maneira incompetente, o resultado lesivo lhe será imputável.
Citando um exemplo prático, vejamos o caso de uma pessoa que resulta lesionada ao manejar uma máquina. Nesta hipótese, o agricultor adquiriu para sua fazenda uma máquina nova. Um dos peões que ali trabalha, diante de enorme curiosidade, resolve "mexer" na máquina, resultando ferido.
A intervenção dolosa ou negligente do peão deverá ser analisada como causa do resultado, que deverá ser considerado como um caso fortuito ou azar, em virtude do princípio da competência da vítima. Assim, não se imputará o resultado ao agricultor dono da fazenda.
A verdadeira beleza do sistema de JAKOBS está não só em sua teoria da imputação objetiva, mas nos reflexos que esta teoria provoca no restante da teoria do crime, e na precisão e harmonia com que cada problema é resolvido, sempre se levando em conta tais efeitos colaterais.45
6. Outros modelos de imputação: FRISCH e PUPPE
Desde o início do presente estudo, restou delineado que a imputação objetiva em sua moderna versão foi desenvolvida e construída com base nas concepções doutrinárias de CLAUS ROXIN e de GÜNTHER JAKOBS.
Destarte, constata-se a existência de outros tantos modelos dogmáticos desenvolvidos por doutrinadores que aceitam e defendem os fundamentos da teoria da imputação objetiva.
Tomando por base a escola alemã, precursora nos estudos sobe o tema, entendo como pertinente tecer algumas breves referências sobre a importância dos modelos alternativos desenvolvidos por INGEBORG PUPPE e por WOLFGANG FRISCH.
O primeiro modelo, desenvolvido por PUPPE, é fruto de seus estudos que datam de quase duas décadas. Citada penalista alemã recentemente brindou o cenário jurídico-penal com sua excelente obra intitulada "Imputación objetiva. Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudência de los altos tribunales"46, na qual trata a imputação objetiva da forma mais acertada, ou seja, através dos estudos de casos concretos julgados pelo Tribunal Federal Alemão(Bundesgerichthof – BGH) e por outros tribunais da Alemanha.
A sistematização da imputação objetiva na concepção de PUPPE parte de um ponto que, segundo ela, a doutrina esqueceu quase que por completo: o conceito de resultado.
Assim, preleciona GRECO apud PUPPE, que "o conceito de resultado é um conceito eminentemente jurídico, e, para o Direito Penal, que trabalha com lesões a bens jurídicos, ele não pode ser outro que não a modificação desfavorável de determinado objeto protegido pelo Direito".47
Destacam-se os estudos de PUPPE no âmbito da imputação objetiva, vez que orientados a precisar os términos do conceito jurídico-penal de causa, porém, analisando a depuração dos critérios normativos em cuja virtude é possível relacionar a conduta do agente e o resultado lesivo.
Em resumo, a linha de estudos de INGEBORG PUPPE se orienta ao estudo dos limites do normativismo, derivados da lógica, a linguagem e a realidade sobre a qual se projetam as concepções normativas.
Outro modelo de destaque dentro do tema da imputação objetiva refere-se à doutrina de WOLFGANG FRISCH.
Em seus estudos FRISCH apregoa que a teoria da imputação objetiva do resultado tem por objeto unicamente os pressupostos do nexo causal e de realização que deve existir entre o comportamento proibido e o resultado.
Reserva ainda a expressão "imputação objetiva" exclusivamente para a imputação do resultado nos delitos de resultado.
Nestes termos, a teoria da imputação objetiva tem por tarefa determinar em que consiste o desvalor do resultado, nos delitos de resultado.48
WOLFGANG FRISCH destaca em sua doutrina a recusa à teoria do risco, vez que nos casos em que não se sabe se o comportamento conforme o direito impediria o resultado, não se pode dizer que estejam presentes as rationes da imputação do resultado49.
7. Críticas a teoria da imputação objetiva
A moderna teoria da imputação objetiva, fundamentalmente, tem seu desenvolvimento no tipo objetivo dos delitos de resultado, onde se estabelecem determinadas exigências típicas objetivas que, em que pese a revolução que gerou no âmbito da tipicidade objetiva, supõem em certa medida uma volta às posições neokantianas combatidas antigamente por HANS WELZEL.
Neste sentido as criticas dirigidas aos fundamentos da teoria da imputação objetiva procedem da teoria pessoal do injusto e se centram de forma especial no âmbito dos delitos dolosos, se bem que é certo que estas criticas não se derivam exclusivamente do finalismo.
Parte da doutrina à exemplo de MIGUEL POLAINO NAVARRETE, criticam inclusive a denominação "teoria da imputação objetiva", em razão de sua inexatidão.
Prossegue alegando que não mais que figuradamente se pode falar da existência de uma "teoria" da imputação objetiva, vez que o preferivelmente deveria denominar-se "doutrina" ou "corrente" da imputação objetiva.50
Na mesma linha critica preconiza TORÍO LÓPEZ que "la llamada imputación objetiva presenta, en principio, una cierta fascinación lingüística".51
Partindo da premissa de que a teoria da imputação objetiva vem alcançando vertiginosa aceitação doutrinária e um inusitado tratamento científico, e não somente no âmbito da dogmática jurídico-penal alemã, mas também junto a doutrina espanhola e de países da América do Sul, surgem severas criticas aos seus fundamentos.
Dentre os doutrinadores adeptos do finalismo radical que se opõem ao desenvolvimento da teoria da imputação objetiva, destacam-se ARMIM KAUFMANN e HANS-JOACHIM HIRSCH, discípulos diretos de HANS WELZEL.
HIRSCH embasa sua restrição à teoria da imputação objetiva, qualificando-a como uma teoria "criticável", pois utilizando-se de uma mesma e imprecisa denominação conceitual, agrupa em seu seio questões dogmáticas completamente diversas. Desde um ponto de vista sistemático, questiona-se citado doutrinador alemão acerca da bondade da notável doutrina da imputação objetiva, em cujo âmbito é preciso distinguir entre "culpabilidade" e "responsabilidade", isto é, entre "realização de um comportamento culpável" e "responsabilidade pela produção de um resultado".52
Crítica interessante é feita por GIMBERNAT ORDEIG relativamente aos crimes culposos, vez que o agente se mantém dentro do risco permitido, não se devendo falar em imputação objetiva, vez que em tal hipótese, não existe culpa, já que o autor, atuando dentro do risco socialmente tolerado, não infringe, assim, o dever objetivo de cuidado, de sorte que não é necessário, para tanto, apelar à teoria da imputação objetiva.53
Referida critica não coaduna com parte da doutrina que defende a imputação objetiva sob a ótica da teoria extensiva ou ampliativa, no tocante ao campo de aplicação da mesma, vez que de forma majoritária apregoa-se que referida instituição dogmática se aplicaria a todas as espécies de delito, tanto culposos quanto dolosos.
Na doutrina brasileira já surgiram inúmeros críticos aos fundamentos da teoria da imputação objetiva. Cite-se à título de exemplo PAULO DE SOUZA QUEIROZ, quem inicialmente defendeu que "o surrealismo dos exemplos utilizados pelos adeptos da teoria da imputação objetiva põe de manifesto que seu âmbito de aplicação é reduzidíssimo, de sorte que, em razão do seu excessivo grau de abstração, constitui, em boa parte, pura especulação teórica, e, como tal, desprovida de maior transcedência".54
Por fim, existem ainda partidários do finalismo que enxergam na teoria da imputação objetiva, uma via de acesso à insegurança jurídica no campo do Direito Penal55.
8. Conclusão
Após este o estudo sobre os fundamentos da teoria da imputação objetiva, restam agora algumas ilações obtidas sobre o tema.
Tem futuro a imputação objetiva?
Fica claro que ganha o sistema penal moderno com a inserção da teoria da imputação objetiva, vez que a evolução da dogmática jurídico-penal deve se adequar as constantes mudanças no cotidiano social, operadas pelo avanço da tecnologia e de outras atividades criadores de condutas perigosas.
São inúmeras as vantagens a serem inseridas no direito penal em razão da adoção da teoria da imputação objetiva. De início, cumpre ressaltar o avanço a ser alcançado pelo sistema criminal ao extirpar da dogmática penal, a aplicação incoerente e falha da teoria da equivalência dos antecedentes, pela qual se estabelece o critério identificador da vinculação existente entre a conduta e o resultado, utilizando-se de fórmula de inspiração nitidamente autoritária.
Permite ex ante, que se possa averiguar, examinar, condutas perigosas que já podem ser avaliadas antes da apreciação judicial.
Pela adoção da imputação objetiva, poderão ser resolvidos de forma mais rápida e objetiva as complexas questões atinentes ao crime omissivo, ao crime culposo, a tentativa e a participação.
Fornece a imputação objetiva ao Ministério Público a possibilidade de operar com o incremento do risco, o princípio da confiança e a proibição de regresso.
A imputação objetiva oriunda de uma linha metodológica oposta à do finalismo, face aos seus princípios norteadores, busca a auxiliar a função básica da dogmática penal que é proporcionar ao juiz critérios seguros e precisos para a prestação jurisdicional.
Resta claro que a teoria da imputação objetiva que busca aprender o sentido do comportamento típico e delimitar o alcance dos tipos de injusto, não é de forma alguma incompatível com os postulados e a sistemática defendidos por WELZEL em seu sistema finalista.
Deverá, portanto, respeitar a estrutura ontológica da ação finalista, definida como uma unidade configurada por elementos objetivos e subjetivos.
Destarte, não é tudo absurdo afirmar que o sistema de HANS WELZEL, denominado finalismo, tenha sido uma dos precursores da moderna teoria da imputação objetiva.
Dentre as críticas endereçadas à imputação objetiva, destaca-se àquela no sentido de que os exemplos citados em doutrina são fruto da imaginação dos doutrinadores, portanto, exemplos utópicos. Referida assertiva não procede, vez que a contraposição à referida crítica pode ser observada quando da leitura da recente obra editada por INGEBORG PUPPE56, onde são analisados casos verídicos julgados pelos altos tribunais da Alemanha com a utilização dos critérios teóricos da teoria da imputação objetiva.
No mesmo sentido, os inúmeros julgados citados por MARÍA ÁNGELES RUEDA MARTIN em sua obra, relativos a casos concretos decididos recentemente pelo Tribunal Supremo da Espanha57.
No Brasil, de forma tímida, alguns Tribunais tem aplicado a teoria da imputação objetiva.
Dentre os modelos dogmáticos que surgiram dentro do tema da imputação objetiva, deve ser reconhecido o de JAKOBS como sendo o mais inovador, polêmico, porém, de profunda base metodológica.
Porém, observa-se que a maioria dos doutrinadores brasileiros que adotam a teoria da imputação objetiva, filiam-se a corrente dogmática firmada por CLAUS ROXIN, com forte influência das bases de um funcionalismo moderado e voltado a um Direito Penal interligado de forma direta e claro à política criminal.
Em síntese, a teoria da imputação objetiva embora a priori apresente destacável consistência jurídico-penal, carece ainda de maior reflexão por parte da doutrina, em especial a brasileira, visando com isso, a corrigir algumas falhas metodológicas apresentadas por tal modelo alternativo de imputação, as quais se transformaram em fortes críticas formuladas por seus opositores.
É esperar e apostar no amadurecimento da "nova" idéia pela dogmática jurídico-penal, marcada ao longo de sua trajetória pelas inoculares propostas de renovação dos conceitos já firmados no Direito Penal.
BIBLIOGRAFIA
CALLEGARI, ANDRÉ LUÍS: Imputação Objetiva, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2.001.
- A imputação objetiva no Direito Penal, Estudos jurídicos, V. 32, n. 85, 1.999.
CORCOY BIDASOLO MIRENTXU: El delito imprudente – criterios de imputación del resultado, PPU, 1.989.
DÍAZ, CLAUDIA LÓPEZ: Introducción a la imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, 1.996.
FERRANTE, MARCELO: Materiales para la elaboración de una prohibición de regreso, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 1.997.
FRISCH, WOLGANG: Tipo penal e Imputação Objetiva. Madrid: Colex, 1.995.
GRECO, LUÍS: Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, 1ª Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2.002.
HEGEL, G. W. F: Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4ª ed, Hamburg: 1.955.
HIRSCH, H. J: Zur Lehre von der objektiven Zurechnung", München, 1.998.
HONIG, RICHARD: Kausalität und objective Zurechnung, Festgabe für Frank, Tübingen: 1.930.
JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición, Madrid: Marcial Pons, 1.997.
- A imputação objetiva no Direito Penal, tradução de André Luís Callegari, São Paulo: RT, 2.000.
- La imputación objetiva en Derecho Penal, tradução de Manuel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, 1.996.
JESCHECK, HANS-HEINRICH: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. José Luís Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1.993.
- Tratado de Derecho Penal. Trad. Mir Puig e Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1.981, vols. I e II.
JESÚS, DAMÁSIO EVANGELISTA DE: Imputação Objetiva, São Paulo: Saraiva, 2.000.
LARENZ, KARL: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Scientia, Leipzig, 1.927.
LÓPEZ, TORÍO: Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, Estudios Penales y Criminológicos, tomo X, Universidad de Santiago de Compostela, 1.987.
MONTALVO, J. ANTONIO CHOCLÁN: Deber de cuidado y delito imprudente. Barcelona: Bosch, 1.998.
NAVARRETE, MIGUEL POLAINO: Derecho Penal Parte General, Tomo II, Vol. I, Bosch, 2.000.
ORDEIG, ENRIQUE GIMBERNAT: ¿Qué es la Imputación Objetiva? Estudios Penales y Criminológicos, 1.987.
- Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Madrid: Centro de Estúdios Ramon Acreces, 1.990.
- Estudios de Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1.990.
PUPPE, INGEBORG: La imputación Objetiva, Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, Granada: Comares, 2.001.
QUEIROZ, PAULO DE SOUZA: Direito Penal – Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2.001.
RAMÍREZ, JUAN BUSTOS: La Imputación Objetiva, in Teorias actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, 1.998.
- Manual de Derecho Penal, Parte General. 4ª Ed, Barcelona: PPU, 1.994.
ROXIN, CLAUS: Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas, 1997.
- Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal, Renovar, 2.002.
RUEDA MARTÍN, MARÍA ÁNGELES: La Teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2.001.
TAVAREZ, JUAREZ: Teoria do Injusto Penal, Del Rey, 2.000.
Notas
1
Cite-se a título de exemplo, Damásio E. de Jesus, André Luis Callegari, Fábio D’Ávila, Antonio Luiz Chaves Camargo, Paulo de Souza Queiroz e Luís Greco.2
Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Scientia, Leipzig, 1.927.3
Kausalität und objective Zurechnung, Festgabe für Frank, Tübingen, 1.930.4
Derecho Penal Parte General, Tomo II, Volumen I, Bosch, 2.000, p. 365.5
ARISTÓTELES não utiliza a expressão "domínio do fato", porém, de seu pensamento extrai-se claramente sua estrutura material.6
HEGEL, G.W.F. Grundlinien, § 115, p. 106.7
GRECO, Luís. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. 1ª edição, Renovar, 2.002, p. 16.8
Idem, pp. 17-18.9
LARENZ, Karl. Hegels Zurechnungslehre, p. 63.10
HONIG, Richard. Kausalität und objektive Zurechnung, p. 182.11
TAVAREZ, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Del Rey, 2.000, p. 222.12
JAKOBS, Günther. Derecho Penal - Parte General. 2ª edición, Marcial Pons, 1.997, p. 243.13
ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General. Tomo I, Civitas, 1997, p. 362.14
Em sentido contrário, BUSTOS RAMÍREZ, para quem a imputação objetiva constitui uma questão afeta à ilicitude: "a imputação do resultado não pode ser um aspecto de tipicidade, nem conceitual nem sistematicamente, mas só de antijuridicidade, enquanto aqui entra em jogo todas as outras valorações que recorre ao bem jurídico desde o ordenamento em seu conjunto", in Manual de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, 1.996, p. 200.15
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Comares, Granada, 1.993, p. 258.16
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Bosch, p. 389.17
La Imputación Objetiva, in Teorias actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires, 1.998, p. 211.18
Neste sentido:: Enrique Gimbernat Ordeig, Claúdia López Díaz, dentre outros.19
ORDEIG, Enrique Gimbernat. ¿ Qué es la Imputación Objetiva? Estudios Penales y Criminológicos. 1.987, p. 212.20
Idem, p. 222.21
GRECO, Luís. Ob. cit, p. 7.22
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Renovar, 2.002, p. 313.23
CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva. Livraria do Advogado editora, Porto Alegre, 2.001, p.28.24
ROXIN, Claus. Ob. cit, pp. 366/367.25
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente – criterios de imputación del resultado. PPU, 1.989, p. 497.26
ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 379.27
Ob. cit, pp. 89-90.28
Ob. cit, p. 379.29
Imputação Objetiva, Saraiva, 2.000, p. 81.30
La imputación Objetiva, Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisrpudencia de los altos tribunales, Comares, Granada, 2.001, p. 79.31
ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Renovar, 2.002, p. 335.32
CALLEGARI, André Luís, apud JESCHECK, Hans-Heinrich. Imputação Objetiva. Livraria do Advogado, 2.001, p. 37.33
A imputação objetiva no Direito Penal, tradução de André Luís Callegari, RT, 2.000, p. 34.34
RAMÍREZ, Juan Bustos. Manual de Derecho Penal - Parte General. 4ª ed, 1.994, PPU, Barcelona, p. 320.35
Ob. cit, p. 3836
ORDEIG, Enrique Gimbernat. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Madrid, Centro de Estúdios Ramon Acreces, 1.990, p. 153.37
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente – criterios de imputación del resultado. PPU, 1.989, p. 327.38
DÍAZ, Cláudia López. Introducción a la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia, 1.996, p. 121.39
JAKOBS, Günther. Ob. cit, p. 105.40
FERRANTE, Marcelo. Materiales para la elaboración de una prohibición de regreso. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-hoc, 1.997, p. 6:25041
CALLEGARI, André Luís. A imputação objetiva no Direito Penal. Estudos jurídicos, V. 32, n. 85, 1.999, p. 92.42
DÍAZ, Cláudia López. Introducción a la imputación objetiva. Bogotá, Colombia, 1.996, pp. 137/138.43 MONTALVO, J. Antonio Choclán. Deber de cuidado y delito imprudente. Barcelona, Bosch, 1.998, p. 143.
44
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de Manuel Cancio Meliá. Civitas, Madrid, 1.996, p. 107.45
GRECO, Luís. Ob. cit. p. 130.46
Traducción de Percy García Cavero, Comares, Granada, 2.001.47
Ob. Cit., p. 143/144.48
GRECO, Luís. Ob. Cit, p. 139.49
Tipo penal e Imputação Objetiva, Madrid, Colex, 1.995, p. 111.50
Ob, cit, p. 363.51
Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, Estudios Penales y Criminológicos, tomo X, Universidad de Santiago de Compostela, 1.987, pp. 381 y sigs.52
Zur Lehre von der objektiven Zurechnung", tradução espanhola, pp. 49 e sigs.53
Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de derecho penal, Madrid, Tecnos, 1.990, pp. 213 e sigs.54
Direito Penal – Introdução crítica, Saraiva, 2.001, p. 138. Porém, percebe-se que atualmente citado penalista reverteu seu pensamento quanto a aceitabilidade da teoria da imputação objetiva. Vid. Com mais profundidade, as críticas lançadas na obra "Teorias da imputação objetiva do resultado. Uma aproximação crítica a seus fundamentos", pelos penalistas Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho, ed, RT, 2002.55
Em especial Küpper, Strafrechtsdogmatik, pp. 93 e sigs e 100 e sigs.56
La Imputación Objetiva. Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, Comares, Granada, 2.001.57
La Teoria de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2.001.Autor
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
PEREIRA, Flávio Cardoso. Tem futuro a imputação objetiva?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 988, 16 mar. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8109. Acesso em: 19 abr. 2024.