Número de licitantes inferior ao mínimo legal, repetição do convite?

INTRODUÇÃO

O artigo 37, XXI, da Constituição Federal, estabelece que "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...)". A Lei 8.666/93 – com as alterações introduzidas pelas Leis 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98, 10.438/02, 10.973/04 – que regulamenta o referido dispositivo constitucional, traz os casos em que a licitação é dispensada (art. 17, I, e II), dispensável (art. 24), inexigível (art. 25) e proibida (art. 7º, § 5º). Fora esses casos, sempre que o Poder Público for realizar uma obra, contratar um serviço, comprar, alienar ou alugar, é necessário que promova uma licitação antecipadamente, a fim de selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Em regra, esse procedimento é obrigatório para a Administração Pública direta ^[01] e indireta ^[02].

A Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência(art. 22, § 1º), tomada de preços (art. 22, § 2º), convite (art. 22, § 3º), concurso (art. 22, § 4º) e leilão (art. 22, § 5º). Posteriormente, foram criadas mais duas outras modalidades: a consulta (Lei 9.472/97 – Lei da Anatel) e o pregão (Lei 10.520/02).

1- O PROCEDIMENTO DO CONVITE

O artigo 22, §3º, da Lei 8.666/93, conceitua o Convite como sendo "a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa (...)". É adequada para valores menores, até R$ 150.000,00, para obras e serviços de engenharia (art. 23, I, "a") e até R$ 80.000,00 para compras e outros serviços (art. 23, II, "a").

Para cada tipo de licitação – menor preço, melhor técnica ou técnica e preço – é previsto um procedimento para o Convite. O rito comum, previsto no art. 43 da Lei 8.666/93, é o procedimento adotado quando o critério de escolha da proposta mais vantajosa for o do "menor preço" (art. 45, § 1º, I). Se for do tipo "melhor técnica" (art. 45, § 1º, II) ou "técnica e preço" (art. 45, § 1º, III) serão adotados os procedimentos especiais previstos no art. 46, §§ 1º e 2º, respectivamente.

Tanto no rito comum como nos ritos especiais, essa modalidade de licitação inicia-se com a sua "abertura" – realizada pela autoridade competente, nos termos do art. 38, caput, da Lei 8.666/93 – seguida pela convocação dos interessados, por meio da Carta-convite, que, segundo Hely Lopes Meirelles, "é uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade deste, pois é enviado diretamente aos possíveis proponentes, escolhidos pela própria repartição interessada". ^[03]

Assim sendo, a Administração Pública "escolhe" quem deverá participar do Convite, cadastrado ou não. É claro que essa escolha deverá sempre ser pautada nos Princípios da Legalidade, da Igualdade entre os Licitantes, da Probidade, dentre outros. Segundo os ensinamentos de Marçal Justen Filho:

A faculdade de escolha pela Administração dos destinatários do convite deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher ou excluir determinados licitantes por preferências meramente subjetivas, estará caracterizando desvio de finalidade e o ato terá de ser invalidado. ^[04] (grifo nosso).

Entretanto, nada impede que, ainda que não tenha sido convidado, o interessado venha a participar do Convite, mas, neste caso, deverá solicitar seu cadastramento junto à Administração Pública licitante e deverá, ainda, manifestar o seu interesse em participar da licitação "com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas", conforme determina o artigo 22, § 3º, in fine, da Lei 8.666/93.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que essa diversidade tratamento fere o Princípio da Isonomia:

A exigência de certificado para os não-convidados somente se justificaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos licitantes convidados. Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabilitação de um licitante que não tenha o certificado de registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentação foi exigida. ^[05]

Por outro lado, o legislador buscou de alguma forma evitar a burla aos princípios da licitação, em especial o da Isonomia, exigindo no art. 22, § 6º, da Lei 8666/93, que:

(...) existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Pois bem, dentro do prazo estipulado na carta-convite, os interessados apresentam os envelopes contendo a documentação necessária – podendo esta dispensada no caso dos convidados cadastrados – e suas propostas. Tanto no rito comum como nos ritos especiais primeiro é aberto o envelope da documentação. Nesta fase, os licitantes podem ser julgados habilitados (atendem os requisitos mínimos para participar da licitação) ou inabilitados (não atendem aos requisitos). Os inabilitados não poderão participar dos atos subseqüentes da licitação (art. 41, 4º e art. 43, II). ^[06]

Ultrapassada a fase de habilitação, passa-se à abertura e verificação dos envelopes contendo as propostas de preços dos licitantes, no caso do rito comum; ou dos envelopes contendo as propostas técnicas e, após, os envelopes das propostas de preços, no caso dos ritos especiais. O julgamento das propostas, que "é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da licitação" ^[07], é realizado por uma comissão ou por um só membro habilitado (art. 51, § 1º). A decisão da comissão ou do membro é levada à autoridade superior para homologação que, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, "é o ato de controle pelo qual a autoridade competente a quem incumbir a deliberação final sobre o julgamento confirma a classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao proponente vencedor." ^{[08] [09]}

Salienta-se que a adjudicação confere a preferência para contratar e não o direito a contratar. ^[10] Até porque, em vez de celebrar o contrato, a Administração Pública competente poderá revogar a licitação ou anulá-la.

De acordo com o art. 49, da Lei 8.666/93, "a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado". Sendo que "os atos revogatórios somente se legitimam quando embasados e acompanhados de documentação que comprove as razões de interesse público originário de fatos supervenientes". ^[11]

O convite poderá ser anulado, no caso de ilegalidade, tanto pela própria Administração licitante, de ofício ou por provocação de terceiros, como também pelo Poder Judiciário (art. 49, in fine). Entretanto, antes de tal decisão, mister se faz seja assegurado o contraditório e ampla defesa (art. 49, § 3º). Ressalta-se ainda que, a anulação do procedimento induz a nulidade do contrato com base nela efetuado (art. 49, § 2º).

2- REPETIÇÃO DO CONVITE

Importante questão diz respeito à possibilidade de continuar o Convite no caso de aparecerem menos de três licitantes.

Quando vigia o Decreto-lei 2.300/86, revogado pela Lei 8.666/93, o Tribunal de Contas da União, posicionou-se no sentido de ser necessária a repetição do convite sempre que não comparecessem ao menos três licitantes. Explicitava caber à Administração:

(...) discernir quanto à necessidade ou não de ser o CONVITE repetido mais de uma vez, no caso de não obtenção, nas duas convocações anteriores, do número mínimo legal de três propostas aptas à seleção, tendo sempre presente que o procedimento adotado há que garantir a legitimidade do certame, com o atendimento dos princípios básicos consagrados na Constituição Federal (art. 37) e no DL n.º 2.300/86 (art. 3º). Isto sem prejuízo da faculdade que tem a Administração de ampliar o universo da competição, adotando a Tomada de Preços ou a Concorrência no lugar do Convite, nos termos do art. 21, § 2º, do citado DL n.º 2.300/86. ^[12]

Decorria dessa orientação, duas conclusões problemáticas: ou a Administração esmerava-se para conseguir a participação de três licitantes, o que nem sempre era possível, ou então optava pela Tomada de Preços ou pela Concorrência, encarecendo o custo da contratação.

Buscando encerrar dito celeuma, a Lei 8.666/93, que revogou o Decreto 2.300/86, estatuiu em seu art. 22, § 7º, a seguinte regra:

§7º. Quando por limitações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

A justificativa quanto às limitações de mercado resulta do fato de não se ter na praça, ou seja, na localidade em que se realiza o certame, opções de pessoas em quantidade suficiente à obtenção do número mínimo de três; ou de pessoas que, por alguma razão, não atendam às exigências da Administração. Nestes casos, a justificativa deverá ser "expressa e induvidosa" ^[13].

Quanto ao manifesto desinteresse dos convidados, a justificativa "decorre de própria omissão dos licitantes" ^[14]. Contudo, deve a Administração "demonstrar que as cartas-convite foram regularmente expedidas e comprovadamente recepcionadas pelos licitantes escolhidos e convidados" ^[15].

Portanto, havendo a devida justificativa, seja quanto às limitações de mercado ou ao manifesto desinteresse dos convidados, prossegue-se a licitação com número de licitantes inferior ao mínimo legal.

Interessante observação faz o jurista Marçal Justen Filho, quanto à necessidade de justificação:

A ausência de justificação não invalida, por si só, o procedimento. Se estiver comprovado o preenchimento dos requisitos legais, a remessa de convite em número mínimo ou o comparecimento de número inferior ao mínimo não caracterizará vício, mesmo se a "justificativa" de comissão inexistir. Isso não elimina o dever de sancionar administrativamente os membros da comissão pela omissão. ^[16]

Ou seja, a licitante não pode "pagar" pela "omissão" da Comissão de Licitações. Quem deve ser punida é esta, e não a licitante que preencheu todos os requisitos legais para disputar a licitação.

Assim, a obrigação de repetir a licitação somente subsiste se não houver no processo licitatório justificativa, ainda que implícita, quanto à limitação de mercado ou ao desinteresse dos convidados.

De ressaltar ainda que, o artigo 22, § 7º, estabelece que o convite deverá ser "repetido", e não revogado ou anulado e realizado novo convite. Ou seja, é o mesmo convite, sob o mesmo número, sendo convidadas as mesmas licitantes que participaram na primeira vez e mais uma nova empresa, no mínimo, a teor do art. 22, § 6º, da Lei 8.666/93. Neste sentido preleciona Jessé Torres Pereira Junior: "é a mesma licitação, repetida, e melhor seria que se processasse nos mesmos autos". ^[17]

Entretanto, após a abertura das propostas, jamais poderá ser repetido ou invalidado o Convite por não atingir o número mínimo de interessados, ou seja, não poderá a Administração Pública repetir ou invalidar a licitação com base em situação pretérita, que resultou convalidada ipso facto com a abertura das propostas. É a conclusão que chegou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE CONVITE – SUPERAÇÃO DE FASE – RENOVAÇÃO DE ATOS – IMPOSSIBILIDADE.

No processo de Licitação pela modalidade do convite, superada uma fase com sua convalidação e atingindo-se fase seguinte, dizendo com a publicização das propostas, não é dado à administração do certame retornar à fase pretérita para invalidar o concurso a pressuposto de insuficiência numérica de licitantes. ^[18]

Recentemente, o Tribunal de Contas da União sumulou o seguinte:

SÚMULA 248 – Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do artigo 22, da Lei 8.666/93. ^[19]

Note-se que, é apresentada a locução "três propostas aptas à seleção" e não "três licitantes" como alude o art. 22, § 3º, da Lei 8.666/93. Portanto, excetuadas as situações especiais – (a) o mercado é pouco competitivo; ou, (b) os possíveis fornecedores demonstram desinteresse em participar da licitação – não bastará que o convite seja feito a três possíveis interessados do ramo, é imprescindível sejam apresentadas três propostas aptas à seleção, ou seja, três propostas de pessoas qualificadas a realizar a obra, o serviço, ou a fornecer o produto. O TCU posicionou-se nesse sentido a fim de:

(...) evitar situações, já detectadas diversas vezes pelo Tribunal, em que são realizadas licitações ‘de fachada’, nas quais são convidadas três empresas, sabendo-se de antemão que apenas uma tem condições de fornecer o produto ou executar o serviço. Ou mesmo, situações em que não está presente a má-fé, mas o nível de competição verificado no certame é baixo, e existem outras empresas, não convidadas, aptas a participar da licitação. ^[20]

CONCLUSÃO

A regra do art. 22, § 7º, da Lei 8.666/93 deve ser observada com cautela. Somente se não houver no processo licitatório justificativa quanto à limitação de mercado ou ao desinteresse dos convidados, é que o Convite deverá ser repetido. Do contrário, ainda que a justificativa seja implícita, ou seja, ainda que não haja justificativa por escrito, mas haja prova da existência na praça de apenas uma ou duas pessoas do ramo pertinente ao objeto da licitação, ou ainda, prova de que, embora havendo no mínimo três pessoas do ramo na localidade em que se realiza o certame, estas, por alguma razão, demonstraram desinteresse em participar da licitação, não haverá necessidade de repetição do convite.

Nos demais casos, impõe-se a regra de repetição do convite sempre que à Administração não sejam apresentadas três propostas aptas à seleção, a teor do disposto na Súmula n. 248 do TCU.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 56/92. Plenário. Ata 10/92. DOU 18 de março de 1992. p. 3516. In: NÓBREGA, Airton Rocha. Repetição do convite. p. 1. Disponível em: <http://www.neofito.com.br/artigos>. Acesso em: 14 jun. 2005.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

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PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

NOTAS

⁰¹ A Administração direta é constituída pelos governos da União, dos Estados e dos Municípios, e seus Ministérios e Secretarias (cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 73- 76).

⁰² A Administração indireta compõe-se de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (cf. Ibid., p. 416).

⁰³ Direito administrativo brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 284.

⁰⁴ Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 200-201.

⁰⁵ op. cit., p. 379, nota 1.

⁰⁶ Caberá recurso contra a inabilitação no prazo de 2 dias úteis, conforme art. 109, § 6º, Lei 8.666/93.

⁰⁷ MEIRELLES, op. cit., p. 293, nota 3.

⁰⁸ Ibid., p. 300.

⁰⁹ Se o vencedor convocado não assinar o contrato, pode a Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, conforme preceitua o art. 64, § 2º, da Lei 8.666/93.

¹⁰ Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 532.

¹¹ BRASIL. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, p. 255, n. 26, mar./2004. In: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 513.

¹² BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 56/92. Plenário. Ata 10/92. DOU 18 de março de 1992. p. 3516. In: NÓBREGA, Airton Rocha. Repetição do convite. p. 1. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos. Acesso em: 14 jun. 2005.

¹³ NÓBREGA, op. cit., p. 2, nota 11.

¹⁴ DI PIETRO, op. cit., p. 380, nota 1.

¹⁵ NÓBREGA, op. cit., p. 2, nota 11.

¹⁶ Op. cit., p. 200-201, nota 4.

¹⁷ PEREIRA JUNIOR, op. cit., p. 242, nota 11.

¹⁸ BRASIL. Tribunal Regional Federal – 4ª Região. Apelação em Mandado de Segurança n. 001.71.02.000836-0. Relator: Juiz Amaury Chaves de Athayde. DOU 14 de agosto de 2002. p. 363. Disponível em: <http://www.zenite.com.br/jsp/site/institucional/vitrinedet.jsp?>. Acesso em: 23 jun. 2005.

¹⁹ BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1.290/05. Plenário. Ata 32/05. Julg. 24 de agosto de 2005. p. 5 Disponível em: <http://www.tcu.gov.br/consultas/juris/docs/judoc/acord/20050905/TC 011-819-2003-9.doc.>. Acesso em: 16 jun. 2006.

²⁰ Op. cit., p. 3, nota 19.