Antinomia jurídica do acto de nomeação de directores provinciais nos órgãos de governação descentralizada em Moçambique

Resumo: Pretende-se neste artigo analisar as antinomias jurídicas dos actos de nomeação de directores provinciais nos órgãos de governação descentralizada em Moçambique. A abordagem surge como consequência das reformas administrativas adoptadas pelo Estado moçambicano, com a entrada em vigor do texto constitucional aprovado pela Lei nº 1/2018, de 12 de Junho, ao que sucederam a Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, que estabelece os princípios, as normas de organização, competências e funcionamento dos Órgãos Executivos de Governação Descentralizada (OEGD) e o Qualificador Profissional da função de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Estas normas permitem a nomeação de cidadãos moçambicanos, de dentro e fora da Administração Pública. Sucede que, na nomeação para o exercício do cargo por quem detém a qualidade de funcionário do Estado, o acto administrativo é fundamentado com base na conjugação da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, com o Qualificador aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Outrossim, na nomeação de quem não tenha a qualidade de funcionário do Estado, o acto é fundamentado apenas com recurso na Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, por se subentender tratar-se de acto político. O que se pretende é demonstrar que o acto de nomeação de Directores Provinciais é um acto administrativo e não político e que é necessária a uniformização do procedimento de emissão do correlativo acto administrativo. A presente pesquisa seguiu o enfoque qualitativo, alicerçado no método interpretativo/hermenêutico, suportado na base documental e bibliográfica, enquanto procedimento técnico de tratamento das considerações teóricas. O estudo permitiu concluir que, independentemente da qualidade de quem seja o nomeado, o correlativo acto de nomeação é um acto administrativo que unicamente deverá ser fundamentado com base na Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, com expressa exclusão do Qualificador Profissional, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, cuja aplicação pode propiciar injustiças, devendo por isso ser irradiado do ordenamento jurídico vigente.

Palavras-chave: Antinomias Jurídicas; Nomeação de Directores Provinciais; Actos Políticos e Administrativos.

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Introdução

Propõe-se neste artigo estudar a antinomia jurídica do acto de nomeação de directores provinciais nos órgãos de governação descentralizada em Moçambique. Em primeiro lugar, analisar-se-á a natureza jurídica do retro mencionado acto, para perceber, se se trata de um acto político ou administrativo. Seguidamente, procurar-se-á compreender o regime legal que lhe é aplicável (apenas a Lei nº 4/2019, de 31 de Maio ou, esta, conjuntamente com o Qualificador Profissional da Função de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio).

A implantação dos Conselhos Executivos Provinciais (CEP) nos Órgãos de Governação Descentralizada Provinciais (OGDP) implica, necessariamente, a nomeação de Directores Provinciais a cargo das diferentes áreas técnicas que corporizam a acção executiva da nova pessoa colectiva pública. Neste âmbito, através da alínea b) do artigo 45 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, o legislador ordinário atribuiu ao Governador Provincial, competência para nomear e conferir posse aos Directores Provinciais. O nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, determina que, Podem ser membros do Conselho Executivo Provincial cidadãos moçambicanos de reconhecido mérito profissional, competência e idoneidade. Entretanto, pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, foi aprovado o Qualificador Profissional da Função de Director Provincial, que elenca requisitos que condicionam o provimento para o exercício da função de Director Provincial. Sucede que, já foram praticados actos de nomeação de cidadãos moçambicanos com recurso ao disposto nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, para o exercício de funções de Directores Provinciais, sem que os mesmos reúnam os requisitos impostos pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, e, outros actos, fundamentados com base nas normas do Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado[2] (EGFAE), aprovado pela Lei nº 10/2017, de 1 de Agosto e seu Regulamento (REGFAE), aprovado pelo Decreto nº 5/2018, de 26 de Fevereiro, em conjugação com a Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Estes factos suscitam, no seio da sociedade e dos magistrados, sobretudo da jurisdição administrativa, indagações sobre o mérito dos correlativos actos.

Devido a vigência do estado de emergência no país, decorrente da pandemia mundial da Covid-19, a questão ainda não foi apreciada na maioria dos Tribunais Administrativos, mas ao nível dos debates por efeito das decisões já tomadas em alguns Tribunais Administrativos, existem pelo menos três correntes distintas: A primeira, confere mérito a ambos procedimentos, alicerçando-se na tese de que ao pessoal sem vínculo prévio com a Administração Pública, aplica-se unicamente o regime instituído no nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, e o regime da Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, é aplicável aos funcionários (pessoal que tenha vínculo com a Administração Pública). O exemplo é dos Vistos concedidos nos processos nºs 1317/2020 e 1326/2020, ambos do Tribunal Administrativo Provincial de Cabo Delgado (TAPCD); no processo nº 2232/2020, do Tribunal Administrativo da Província de Gaza (TAPG) e no processo nº 5460/2020, do Tribunal Administrativo Provincial da Zambézia (TAPZ).

Nos processos nºs 1317/2020/TAPCD e 1326/2020/TAPCD, a Administração Pública fundamentou os seus actos com base nos artigos 25 do EGFAE, conjugado com o artigo 20 do REGFAE (ambos atinentes à comissão de serviço) e ainda com referência para a Lei nº 14/2014, de 14 de Agosto, alterada e republicada pela Lei nº 8/2015, de 6 de Outubro (Lei de Fiscalização das Receitas e Despesas Públicas - LFRDP). O Diploma de Provimento do processo nº 2232/2020/TAPG foi fundamentado com as normas retro mencionadas do EGFAE em conjugação com o Decreto nº 2/2020, de 8 de Janeiro. No processo nº 5460/2020/TAPZ, o acto foi fundamentado com base no nº 1 do artigo 25 do EGFAE, conjugado com o nº 1 do artigo 20 do REGFAE e ainda, com o artigo 73, nº 1, alínea b) da LFRDP e com referência para a Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio.

A segunda, considera imprescindível a aplicação do Qualificador aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, sancionado com recusa de Visto os processos nos quais não se comprova a qualidade de funcionário da Administração Pública do nomeado. O exemplo é da decisão proferida no Tribunal Administrativo Provincial de Sofala, nomeadamente, o acórdão nº 02/TAPS-CV/2020, de 05 de Agosto, recaído sobre o processo nº 9945/2020. Este acórdão, denegou o Visto porque a Entidade remetente não comprovou que o nomeado ostentava vínculo com o Estado na qualidade de funcionário. Na mesma linha desta tese, por despacho do juiz relator, o processo nº 5459/2020/TAPZ, foi devolvido à entidade remetente, por se ter constatado que, o nomeando, embora tenha sido agente do Estado, por meio de contrato, não reunia a qualidade de funcionário, imposta no artigo 25 do EGFAE, como condição para exercer cargos em comissão de serviço no Estado.

A terceira, criva pelo demérito da aplicação da Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, em qualquer dos casos, por entender ser incaracterístico à justiça, aplicar uma Qualificador para uns casos e não aplica-lo para outros, tratando-se, em ambos casos, de nomeação para o exercício de cargo similar. Esta é, quanto a nós, a posição que melhor justiça confere, conforme se faz discorrer no tema central deste estudo, sem embargo do respeito pelo disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 63 da LFRDP, nos termos da qual "Os processos de Visto ou contratos, no âmbito do primeiro ou de admissão de pessoal, devem ser instruídos e enviados ao tribunal competente com os seguintes documentos em duplicado: os diplomas de provimento completos e correctamente preenchidos com indicação da legislação geral e da legislação especial que fundamentam o provimento ()".

O tema é recente e controverso, daí ser interessente estudá-lo. Para o efeito, a presente pesquisa seguirá o enfoque qualitativo, sendo de tipo exploratório, alicerçando-se no método interpretativo/hermenêutico com base na bibliográfica e legislação. Por conseguinte, são tomados como temas principais: Actos Administrativos vs Actos Políticos; Antinomias Jurídicas; Antinomia Jurídica do Acto de Nomeação dos Directores Provinciais nos Órgãos de Governação Descentralizada em Moçambique e; Considerações Finais.

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ACTOS ADMINISTRATIVOS VS ACTOS POLÍTICOS

São essencialmente duas as questões de análise no presente artigo, nomeadamente, procurar dar enquadramento ao acto de nomeação do Director Provincial do Órgão Executivo de Governação Descentralizada, se se trata de acto administrativo ou acto político e, o regime jurídico aplicável a esses actos de nomeação de Directores Provinciais.

Diogo Freitas do Amaral aborda a questão dos actos políticos e dos actos administrativos quando discorre sobre A administração pública e as funções do Estado. Refere-se à política como actividade pública do Estado cujo fim específico é definir o interesse geral da colectividade. Acresce que o objectivo da política são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino colectivo. Diversamente, a Administração Pública tem natureza executiva que se traduz na concretização das orientações dimanadas ao nível político. Nessas vertentes de equiparação, conclui que, a acção política está reservada por natureza aos órgãos superiores do Estado, enquanto, a administração pública, ainda que sujeita à direcção ou fiscalização desses órgãos, está maioritariamente adstrita a órgãos secundários e subalternos, bem como a funcionários e agentes administrativos, e a numerosas entidades e organismos não estaduais.

Outro dos critérios eleito por Diogo Freitas Do Amaral, para distinguir órgãos políticos e administrativos centra-se no modo da sua aparição. Os órgão políticos são eleitos directamente pelo povo, ao passo que os órgãos administrativos são nomeados ou, eleitos por colégios eleitorais restritos. Todavia, admite que os actos praticados no exercício de ambas as actividades muitas vezes se confundem, podendo até haver actos políticos com mero significado administrativo (ex: a marcação de uma eleição na data de há muito habitual) e actos administrativos com alto significado político (ex: a nomeação de um novo governador civil para um distrito politicamente perturbado.[3]

Marcello Cetano, trata dos actos administrativos e actos políticos na perspectiva da discriminação material das funções do Estado. Para Caetano, a actividade do Estado em razão da matéria pode ser estratificada em actividades de conteúdo jurídico e outras de conteúdo não jurídico. As actividades de conteúdo jurídico visam o estabelecimento e a realização do Direito criação do Direito e sua aplicação, que se traduzem nas funções legislativa e executiva (execução do Direito por meio dos Tribunais, pela Polícia e pela Administração cfr. pgs. 10 à 12ª da obra em citação). As funções não jurídicas do Estado reportam-se em funções políticas e técnicas.

Procurando delimitar, Marcello Caetano refere que A função política é uma actividade dos órgão do Estado cujo objecto directo e imediato é a conservação da sociedade política e a definição e prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos ou soluções considerados preferíveis. Trata-se por assim dizer, de uma actividade que se exerce na fase de elaboração das leis, posto que os preceitos legislativos devem previamente ser objecto de apreciação da sua conveniência política, antes da prolação das normas jurídicas.

O autor ressalta que, a função política tem vastíssimo lugar na actuação de certos órgãos supremos do Estado, como o Chefe do Estado, o Governo e as Assembleias representativas, mediante a prática de actos políticos ou actos de governo.

Paralelamente, Marcello Caetano defende que a função técnica corresponde à actividade prática desenvolvida, segundo critérios de eficiência, de acordo com as prescrições de certa Ciência ou Arte e traduz-se no emprego dos numerosos processos próprios para o uso dos meios adequados à prossecução de objectivos concretos, isto é, das várias técnicas.

Assim, conceitua a função técnica como toda a actividade cujo objecto directo e imediato consiste na produção de bens ou prestação de serviços destinados à satisfação de necessidades colectivas de carácter material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados.[4]

As abordagens doutrinárias de Marcello Caetano e Diogo Freitas do Amaral nesta temática das funções políticas e administrativas do Estado, como percurso para a particularização entre actos administrativos e actos políticos é objecto de estudos antigos no campo do Direito. Narrativamente, na bibliografia têm sido considerados dois casos célebres da tentativa de esclarecer o que efectivamente constitui essência de um e outro acto.

Odete Medauar[5] igualmente discute sobre o aspecto dos poderes políticos e administrativos consequentes da prolação de actos políticos e actos administrativos.

Na primeira perspectiva, refere-se à célebre decisão do caso arret Laffite de Maio de 1822: Napoleão havia concedido à Princesa Borghese uma renda de 670.000 francos, que posteriormente foi transferida pela Princesa ao banqueiro Laffite; não pagas as rendas vencidas, desde o retomo dos Bourbons, uma Lei de Janeiro de 1816 privou todos os membros da família Bonaparte dos bens havidos a título gratuito e entre estes a renda em questão; Laffite, que havia adquirido o crédito, depois de reclamar ao governo, ingressou com acção perante o Conselho de Estado, para que lhe fossem pagas as rendas, ao menos até a data da lei de 1816; o Conselho de Estado deixou de apreciar o fundo da questão, alegando o seu carácter político.

O segundo caso surge com a queda do Segundo Império e surgimento da Terceira República e consequente aprovação da Lei de 24 de Maio de 1872 que atribuiu independência ao Conselho de Estado no exercício da função contenciosa, iniciando o chamado sistema da justiça delegada. Com a sentença no caso "Prince Napoleon", de 1875, registaram-se mudanças na jurisprudência do Conselho de Estado. Neste caso:

O Príncipe Napoleon José Bonarparte ingressou com recurso por excesso de poder perante o Conselho de Estado contra acto do Ministro da Guerra que negara reintegrá-lo no estado-maior do exército, do qual fora eliminado depois da queda do Segundo Império; o Ministro invocou a impossibilidade de apreciação, com base no carácter político do acto. O Conselho de Estado não acolheu o recurso, mas rejeitou a alegação de inadmissibilidade invocada pelo Ministro; pela primeira vez, em lugar de aceitar a qualificação de "político" que o próprio Governo apresentava, observou o seguinte, nas conclusões do comissário David: "para que o acto de governo apresente as características que o situam fora e além de todo controle jurisdicional, não é suficiente que venha decidido em Conselho de Ministros ou que esteja motivado por interesse político; o Conselho de Estado reivindica a tarefa de verificar, caso a caso, a real subsistência do carácter político".

Refere ainda a autora que, logo depois, em 1887, a sentença no caso "Duc d'Aumale et Prince Murat" afirmou o seguinte, nas conclusões do comissário Marguerite: "O pensamento político que levou um representante do poder público a editar determinado acto, não lhe retira necessariamente o carácter administrativo, se esse acto, por sua natureza, é um ato administrativo.

Sumarizando, refere que, de acordo com Di Gaspare, as duas sentenças assinalam a evolução da jurisprudência.de modo que, com a primeira se fixa a competência do Conselho de Estado para qualificar os actos como de governo e, com a segunda, se afirma que a qualificação deve ser efectuada com base na natureza do acto, cabendo ao juiz administrativo o reconhecimento objectivo dessa natureza.

Embora a doutrina se mostra fértil em conceitos sobre acto administrativo, depreende-se não constituir operação fácil estabelecer a distinção entre acto político do acto administrativo.

Para Alexandre Mazza, o acto administrativo é toda a manifestação expedida no exercício da função administrativa, com carácter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.[6]

Diogo de Figueiredo Morreira Neto, o acto administrativo traduz a manifestação unilateral de vontade da administração pública que tem por objecto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes.[7]

Marcello Caetano, define o acto administrativo como sendo a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto.[8] Inspirando-se em Jacinto António Perdigão (1883), Marcello Caetano refere ainda que o acto administrativo promana de agentes directos da administração activa ou pelos corpos gerentes da administração local, seja qual for a natureza que tiverem ou a forma que revestirem e se distinguem dos actos governamentais de ordem puramente política.

O acto administrativo terá por assim dizer, os seguintes elementos essenciais: a) tem de consistir conduta de um órgão da Administração no exercício de um poder público; b) essa conduta há-de ser voluntária; c) deve ter por objecto a produção de efeitos jurídicos num caso concreto; d) o seu fim há-de ser a prossecução de interesses postos por lei a cargo do órgão que se pronunciou.[9]

Na jurisprudência portuguesa, tem-se a amostra do Acórdão nº 17/11/2016 do Supremo Tribunal Administrativo, recaído sobre o Processo nº 01357/15, no qual, foi negado provimento o recurso jurisdicional interposto por um Ministro Plenipotenciário de 2ª Classe, contra o acto (Decreto nº 68/2015) do Presidente da República, que o exonerou do cargo de Embaixador de Portugal em um determinado Estado, com fundamento de que se está perante acto político concretizado sem necessidade de prévio procedimento administrativo. Ou seja;

Os actos políticos, conservam como uma das características que os distinguem dos actos administrativos, a independência de procedimentos administrativos que normalmente se embaçam na instrução de um processo contendo informações propostas, comprovativo de existência de cabimento orçamental e vaga, despacho e por fim, sujeição ao crivo dos Tribunais da jurisdição administrativa.

O ordenamento jurídico moçambicano, conceitua o acto administrativo[10], todavia, não se vislumbra existir seja na Constituição da República, bem como na legislação ordinária, o conceito de acto político, o que nos leva a decidir pela aceitação da doutrina que qualifica o acto político, como sendo aquele que é emitido no exercício da função política cuja finalidade é responder ao interesse político e que seja insusceptível de controlo judicial.

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ANTINOMIA JURÍDICA

O conceito de antinomia jurídica é apresentado na doutrina por vários autores que estudam o Direito.

Roberto Carlos Batista, citando Norberto Bobbio, conceitua a antinomia jurídica como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade.[11] Recorrendo a Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o autor ora em citação, vê na antinomia jurídica, como a posição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito em posição insustentável pela ausência de inconsistência de critérios aptos a permitirem-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento jurídico dado.[12]

Emmanuel Teófilo Furtado e Juliana Cristine Diniz Campos, em seus estudos sobre Antinomias e a Constituição, definem as antinomias jurídicas como, o conflito entre normas jurídicas aparentemente aplicáveis ao mesmo caso concreto, mas com disposições incompatíveis entre si[13].

Infere-se dos conceitos acima apresentados, que a antinomia jurídica corresponde a uma dissonância, aparente ou real, entre normas dentro do mesmo ordenamento jurídico, propiciando interpretações díspares e colocando em questão a segurança jurídica na aplicação desses conteúdos normativos, o que impõe a adopção de soluções, por via da hermenêutica jurídica, com vista a conformá-las ao restante ordenamento jurídico.

Acontece que o nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, institui um regime procedimental de nomeação de Directores Provinciais alicerçado em requisitos com grande dose de subjectivismo, tendencialmente desvinculado da reunião pelo potencial gestor público, de requisitos previamente tipificados em algum diploma legal. Em contraponto, o Qualificador Profissional da Função de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, estabelece um quadro de requisitos predispostos que condicionam o provimento para o exercício da função pública de Director Provincial.

A antinomia nos diplomas legais acima referenciados leva-nos à clara colocação de pelo menos dois sentidos de compreensão que poderão culminar em interpretações contrárias e, no campo do judiciário, em decisões igualmente díspares, com todas as consequências que isso possa implicar no funcionamento dos Órgãos Executivos de Governação Descentralizada (OEGD).

O que aqui se pretende é desconstruir a ideia da coexistência e aplicabilidade de dois diplomas legais na prática de acto cuja finalidade é a mesma, investir um funcionário ou agente, na função de Director Provincial do Conselho Executivo Provincial.

Antinomia Jurídica do acto administrativo de nomeação dos Directores Provinciais nos Órgãos de Governação Descentralizada em Moçambique

O percurso apresentado nos pontos precedentes permite concluir que na estrutura organizacional do Estado e da Administração Pública em geral, encontram-se órgãos dotados de poderes para exercer quer funções políticas, como funções administrativas, podendo exercer ambas, sendo que, no campo do concreto, por vezes não é fácil descortinar se os actos praticados têm natureza política ou administrativa.

E deste modo, impõe-se apurar se o acto de nomeação do Director Provincial do Conselho Executivo Provincial tem natureza política ou administrativa.

O Governador Provincial é órgão executivo eleito na estrutura organizacional do Conselho Executivo Provincial, conforme resulta da normatização da alínea a) do artigo 32 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio. Pela lógica das discussões retro apresentadas, sendo órgão eleito por voto dos eleitores da circunscrição territorial da Província, está investido de poderes políticos e administrativos vide artigo 33 da Lei retro referenciada.

A nomeação de Directores Provinciais, é um acto cuja finalidade é a constituição do Conselho Executivo Provincial e, à semelhança do que sucede com a nomeação de Ministros pelo Presidente da República, na constituição do Governo, é feita no exercício da função política e não administrativa. Pelo que, seguindo o critério de funções, o acto de nomeação de Directores Provinciais é um acto político e não administrativo.

Pelo critério da legislação de governação descentralizada, o acto de nomeação de Directores Provinciais é um acto administrativo, circunscrito na alínea a) do nº 1 do artigo 46 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio. Sob a epígrafe Forma dos actos do Governador de Província, a norma em referência estabelece o seguinte: Os actos administrativos do Governador de Província tomam a forma de: despachos, quando sejam individuais e concretos; (sublinhado nosso).

Compreende-se que, ao Governador Provincial, o legislador tratou de determinar com bastante precisão que o mesmo pratica actos administrativos despachos (sendo estes os conhecidos actos administrativos de autoridade) e ordens de serviços (actos administrativos de gestão).[14]

Densifica-se ainda mais, quanto a nós, a qualificação do acto de nomeação dos Directores Provinciais, como acto administrativo, pelos seguintes fundamentos:

1. A Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, de que o Governador Provincial se serve para nomear os Directores Provinciais, é uma norma administrativa, orientada para a regulamentação da definição dos actos a praticar e o modus faciendi do Governador Provincial, no processo de gestão do Conselho Executivo Provincial;
2. A prolação da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio pela Assembleia da República, fundamentou-se nas normas dos artigos 178, nº 2, alínea r); 279, nº 4 e 280, nº 2, todos da Constituição da República de Moçambique de 2018 (CRM/2018), que na sua essência, as três normas aqui referenciadas têm por objecto a composição, organização e funcionamento da Administração Pública; e
3. O Despacho de nomeação de Director Provincial é um acto praticado por uma entidade da Administração Pública de nível provincial, nos termos da alínea a) do artigo 59 e, é um acto de designação de um responsável pela gestão de bens públicos, gerador de despesa pública, em consonância com o estatuído no corpo do nº 1 e na última parte da alínea b) do artigo 60 da Lei nº 14/2014, de 14 de Agosto, alterada e republicada pela Lei nº 8/2015, de 6 de Outubro.

Sumarizando, os actos de nomeação dos Directores Provinciais do Conselho Executivo Provincial têm natureza administrativa e não política. Estão sujeitos à fiscalização prévia, através do Visto dos Tribunais da jurisdição administrativa, posto que, são actos geradores de despesa pública, ao abrigo da imposição posta pelo corpo do nº 1 do artigo 60 da LFRDP, que estabelece o seguinte: Estão obrigatoriamente sujeitos à fiscalização prévia os seguintes actos () geradores de despesa pública, (). (sublinhamos).

Relativamente à antinomia acima apurada, cura dizer que, o texto do nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, encontra sua inspiração no nº 1 do artigo 6 da Lei nº 11/2012, de 8 de Fevereiro, Lei que procedeu à revisão pontual da Lei nº 8/2003, de 19 de Maio (Lei dos Órgãos Locais do Estado - LOLE), nos termos do qual Podem ser dirigentes dos órgãos locais do Estado, cidadão moçambicanos de reconhecido mérito moral e experiência profissional de administração pública ou fora dela, para exercer as suas funções com idoneidades, objectividade, imparcialidade, competência e zelo.

Ao abrigo da disposição normativa acima citada, tornou-se prática a nomeação para o exercício de funções, como dirigentes dos Órgãos Locais do Estado[15], cidadão moçambicanos, sem necessidade de complemento com requisitos decorrentes de qualificadores profissionais. Processos desta índole têm merecido crivo favorável dos Tribunais da Jurisdição Administrativa.

Todavia, importa destacar que, o conteúdo da norma do nº 1 do artigo 6 da Lei nº 11/2012, de 8 de Fevereiro, apenas constitui/constituiu fundamento para a nomeação de dirigentes dos órgãos locais do Estado, nomeadamente, os Governadores Provinciais (do regime anterior aos OGDP), dos Administradores Distritais, dos Chefes de Postos Administrativos e de Localidades. Ou seja, a nomeação de Directores Provinciais não constituía objecto de fundamentação com recurso na norma do nº 1 do artigo 6 da Lei nº 11/2012, de 8 de Fevereiro. Estes eram nomeados com base na Resolução nº 3/2005, de 10 de Agosto.

O conteúdo normativo do Qualificador Profissional da Função de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, é, na prática, o retomar do conteúdo exposto pelo Qualificador Profissional de Director Provincial, aprovado pela Resolução nº 3/2005, de 10 de Agosto, portanto, anterior ao actual modelo de governação descentralizada.

À luz dos Qualificadores Profissionais referenciados no parágrafo precedente, apenas podiam/podem ser nomeados para o exercício da função de Director Provincial, funcionários da Administração Pública que reunissem/reúnem os demais requisitos aí impostos, que de um modo geral, se traduzem em: a) Possuir, pelo menos, o nível de licenciatura, ou equivalente e ter, pelo menos, 5 anos de serviço, com boas informações; b) Possuir, pelo menos, o nível de bacharelato, ou equivalente e ter, pelo menos, 5 anos de experiência de direcção e chefia, com boas informações; c) Estar enquadrado na carreira de Técnico Superior N2, de regime geral ou específico ou em carreiras correspondentes de regime de regime especial, com pelo menos 5 anos de experiência de direcção e chefia, com boas informações.

No âmbito dos Qualificadores Profissionais em análise, o primeiro requisito é, necessariamente, ser funcionários da Administração Pública para dar corpo ao instituído no artigo 25 do EGFAE.

No contexto actual da Governação Descentralizada, o procedimento com vista à nomeação de Directores Provinciais, encontra fundamento quer no nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, bem como na Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio. Entretanto, como acima ficou demonstrado, os referidos dispositivos legais se mostram desarmónicos, não podendo fundamentar de forma conjugada um mesmo acto de nomeação de Director Provincial, posto que, pela Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, a qualidade de funcionário da Administração Pública não constitui requisito e, em contraponto, à luz da Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, só pode ser Director Provincial, quem reúna inicialmente, a qualidade de funcionário da Administração Pública.

Os dois diplomas legais em apreciação, fazem parte do mesmo ordenamento jurídico, daí que se mostra evidenciada a antinomia jurídica na nomeação dos Directores Provinciais, cabendo agora resolvê-la.

Kelsen entende que o Direito parte do pressuposto de que os conflitos de normas no material normativo que lhe é dado - ou melhor, proposto - podem e devem necessariamente ser resolvidos pela via da interpretação. Como a estrutura da ordem jurídica é uma construção escalonada de normas supra e infra-ordenadas umas às outras, em que uma norma do escalão superior determina a criação da norma do escalão inferior, o problema do conflito de normas dentro de uma ordem jurídica põe-se de forma diferente conforme se trata de um conflito entre normas do mesmo escalão e de um conflito entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior.[16]

Tratando-se de conflito entre normas do mesmo escalão, regra geral, elas terão sido emitidas em diferentes ocasiões, pelo que, a validade da norma estabelecida em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz, segundo o princípio lex posterior derogat priori.[17]

Hipótese inversa, é aquela em que, o conflito verifica-se entre normas de escalões diferentes.

Entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu fundamento de validade na norma do escalão superior. Se uma norma do escalão inferior é considerada como válida, tem de se considerar como estando em harmonia com uma norma do escalão superior.[18]

Os diplomas legais instituídos no ordenamento jurídico moçambicano para regulamentar o procedimento de nomeação dos Directores Provinciais junto dos OGDP, são constituídos por Lei e por Resolução, ou seja, estamos claramente perante normas jurídicas de diferentes escalões.

No quadro do ordenamento jurídico moçambicano, as leis stricto senso promanam da Assembleia da República e ocupam o primeiro lugar na hierarquia de todos os actos normativos.

A Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, é um acto normativo do Governo mais concretamente, da Comissão Interministerial da Reforma da Administração Pública, presidida pelo Primeiro-Ministro.

Seguindo a escola de Kelsen com vista a resolver a antinomia na nomeação dos Directores Provinciais, uma vez demonstrada a impossibilidade da fundamentação dos mesmos com menção conjugada dos dois diplomas legais, resta considerar inválido, ilegal e inaplicável no ordenamento jurídico moçambicano, o Qualificador Profissional aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, por se mostrarem absolutamente contrário a uma norma de hierarquia superior o nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio.

O Qualificador Profissional não deve se quer ser aplicado para os casos de nomeação para o exercício do cargo de Director Provincial, para cidadãos que sejam funcionários da Administração Pública, sob pena de injustiças derivadas de maiores imposições para estes, em detrimento de quem não tenha vínculo com a Administração Pública e que invariavelmente pode até ser de menor idoneidade que um funcionário da Administração Pública que aliás, por possuir essa qualidade, se presumirá que é de maior idoneidade do que quem não tenha vínculo de trabalho com a Administração Pública, posto que o funcionário no seu quotidiano, profissional e pessoal está adstrito a uma postura e disciplina que contribuam para o prestígio da função pública, nos termos da imposição feita na alínea e) do artigo 42 do EGFAE.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A coexistência no ordenamento jurídico moçambicano da norma do nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio com a Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, normas que visam regulamentar a nomeação de Directores Provinciais dos Órgãos Executivos de Governação Descentralizada, gera antinomia jurídica, que dificulta em primeira linha, a qualificação da natureza jurídica desse acto, se se trata de acto administrativo ou político. A maior relevância da lei sobre as diferentes convicções e teses, coloca o acto de nomeação de Directores Provinciais no ordenamento jurídico moçambicano, na categoria de acto administrativo e não político.

A legislação vigente sujeita-o ao escrutínio prévio dos Tribunais Administrativos Provinciais e da Cidade de Maputo, por ser um acto subjectiva e materialmente administrativo gerador de despesa pública. Porque, como acima se referiu, opera a antinomia jurídica das duas normas potencialmente aplicáveis na fundamentação do acto de nomeação dos Directores Provinciais, a solução passa pela: i) desaplicação do Qualificador Profissional aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, quer pela Administração Pública (Governadores Provinciais) no acto das correlativas nomeações, e bem assim pelos Tribunais Administrativos no âmbito da Fiscalização Prévia, por ser desconforme com o nº 3 do artigo 48 da Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, sendo por isso, aquela, enferma do vício da ilegalidade, e; ii) exclusão expressa no ordenamento jurídico nacional, do mencionado Qualificador Profissional, aprovado pela Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, através da impugnação ou solicitação da apreciação e declaração da sua ilegalidade junto do Tribunal Administrativo, pelas entidades elencadas no artigo 103 da Lei nº 7/2014, de 28 de Fevereiro, em conjugação com a competência fixada no nº 2 do artigo 227 da Constituição da República de Moçambique e nº 1 do artigo 101 da Lei 7/2014,d e 28 de Fevereiro.

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Referências:

Legislação/Jurisprudência

MOÇAMBIQUE, Constituição da República de Moçambique, Boletim da República, I Série, número 115, de 12 de Junho de 2018.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 4/2019, de 31 de Maio, Boletim da República, I Série, número 105.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 7/2014, de 28 de Fevereiro, Boletim da República, I Série, número 18.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 8/2003, de 19 de Maio, Boletim da República, I Série, número 20.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 10/2017, de 1 de Agosto, Boletim da República, I Série, número 119.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 11/2012, de 8 de Fevereiro (Revisão Pontual da Lei nº 8/2003, de 19 de Maio LOLE), Boletim da República, I Série, número 6.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 14/2011, de 10 de Agosto, Boletim da República, I Série, número 32.

MOÇAMBIQUE, Lei nº 14/2014, de 14 de Agosto, republicada pela Lei nº 8/2015, de 6 de Outubro, Boletim da República, I Série, número 79.

MOÇAMBIQUE, Resolução nº 3/2005, de 10 de Agosto, Boletim da República, I Série, número 32

MOÇAMBIQUE, Resolução nº 18/2020, de 26 de Maio, Boletim da República, I Série, número 99

PORTUGAL, Supremo Tribunal Administrativo, Acórdão nº 17/11/2016, recaído sobre o Processo nº 01357/15.

Literatura

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª Edição, 10ª Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2010.

DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 1998.

MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo, 2- Edição, Saraiva, 2012.

MORREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 16- Edição, Revista e Actualizada, Rio de Janeiro, 2014.

KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito (Tradução: João Baptista Machado), São Paulo, 1999.

Consulta na internet

BATSITA, Roberto Carlos, Antinomias Jurídicas e Critérios de Resolução, Revista R. Doul. Jurisp., Brasília, (58); 13-78, Set. Dez. 1998.

FURTADO, Emmanuel Teófilo; CAMPOS, Juliana Cristine Diniz, Antinomias e a Constituição. Disponível em: http:/repositório.ufc.br/bitstream/riufc/52996/1/2014_eve_etfurtado.pdf (consulta em 17/09/2020.

MEDAUAR, Odete, Acto de Governo, Rio de Janeiro - 191:67-85,1993 (Consulta em 21/06/2020).

RIBEIRO, Manuel, Actos Administrativos, Conceito e Classificação 23649-42926-1-PB.pdf (consulta em 23/06/2020).

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1. DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 1998, pgs. 45 a 47.
2. CAETANO, Marcello, Ob.Cit. pg. 47.
3. MEDAUAR, Odete, Acto de Governo, Rio de Janeiro, 191:67-85,1993 (Consulta em 21/06/2020).
4. MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo, 2- Edição, Saraiva, 2012, pg. 181.
5. MORREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 16- Edição, Revista e Actualizada, Rio de Janeiro, 2014, pg. 221
6. CAETANO, Marcello, Ob. cit., pg. 428.
7. CAETANO, Marcello, Ob. cit., pg. 428.
8. À luz do disposto no glossário da Lei nº 14/2011, de 10 de Agosto, acto administrativo é a decisão de um órgão da administração que, nos termos de direito público, visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
9. BATSITA, Roberto Carlos, Antinomias Jurídicas e Critérios de Resolução, Revista R. Doul. Jurisp., Brasília, (58); 13-78, Set. Dez. 1998.
10. IBIDEM.
11. FURTADO, Emmanuel Teófilo; CAMPOS, Juliana Cristine Diniz, Antinomias e a Constituição. Disponível em: http:/repositório.ufc.br/bitstream/riufc/52996/1/2014_eve_etfurtado.pdf (consulta em 17/09/2020.
12. Cfr. RIBEIRO, Manuel, Actos Administrativos, Conceito e Classificação 23649-42926-1-PB.pdf, pg. 5 (consulta em 23/06/2020).
13. À luz do disposto no nº 1 do artigo 1 e nº 1 do artigo 2, ambos da Lei nº 8/2003, de 19 de Maio, os Órgãos Locais do Estado são aqueles cuja função é a representação do Estado ao nível local para a administração do desenvolvimento do respectivo território e contribuem para a unidade e integração nacional. Os órgãos locais do Estado compreendem os escalões de província, distrito, posto administrativo e localidade, em consonância com a organização territorial instituída no artigo 7 da CRM/2018.
14. KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito (Tradução: João Baptista Machado), São Paulo, 1999, pg. 144.
15. KELSEN, Hans, Ob.cit. pg. 144.
16. KELSEN, Hans, Ob.cit, pg. 146.

É, quanto a nós, impreciso, continuar a denominar o Estatuto Geral aprovado pela Lei nº 10/2017, de 1 de Agosto de Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado. O actual contexto da descentralização em Moçambique compreende a existência do Estado e seus órgãos de representação provincial e distrital; dos Conselhos Executivos Provinciais e das Autarquias Locais. O vínculo profissional entre os particulares com as entidades administrativas atrás referenciadas é regulamentado pelo Estatuto Geral aprovado pela Lei nº 10/2017, de 1 de Agosto. Estas entidades constituem, de forma isolada e em conjunto, a Administração Pública Moçambicana. Por conseguinte o referido Estatuto, mais do que ser Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado - EGFAE é sim, por efeito das novas reformas legais, o Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes da Administração Pública EGFAAP.