IV- DA CULPA IN VIGILANDO - INEXISTÊNCIA
Não se configura no presente caso, a "culpa in vigilando" da empregadora, muito embora as Autores pretendam a sua caracterização sob o fundamento de a "empresa ter deixado de fiscalizar e exigir o uso correto do vestuário, pelo fato da vítima estar usando uma blusa amarrada na cintura".
Restará comprovado nos autos, que a Requerida sempre procurou vigiar e fiscalizar o cumprimento das normas de segurança do trabalho, estando sempre atenta e diligente no sentido de coibir atos que resultassem em risco aos trabalhadores, inclusive fazendo reuniões quinzenais, para troca de opiniões, transmissão de conhecimentos e de experiência, de molde a culminar com o bem comum de todos, representado pela segurança no local de trabalho. A Requerida, inclusive, teve o capricho de elaborar o "Manual de Procedimentos do Moinho", onde estão discriminados todos os procedimentos a serem realizados no ambiente de trabalho (vide docs. 15/31).
Conforme nos ensina o Dr. José Luiz Dias Campos, ocorre a culpa in vigilando "quando ocasionada pela falta de diligência, atenção, vigilância, fiscalização ou quaisquer outros atos de segurança do agente, no cumprimento do dever, para evitar prejuízo a alguém". (Responsabilidade Penal, Civil e Acidentária do Trabalho, pág. 11, 4ª ed., LTr).
Porém, não podemos analisar a situação do "vigiar" em apartado do ponto central consubstanciado pela existência ou inexistência de "culpa", esta que somente se configuraria pelo ato ilícito de deixar os empregados desamparados, desorientados, expostos à própria sorte em local de risco, o que, certamente, não se configura no presente caso.
O ilustre Humberto Theodoro Júnior, nos traz o seguinte conceito de culpa:
"Culpa, no sentido jurídico, é a omissão da cautela, que as circunstâncias exigiam do agente, para que sua conduta, num momento dado, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem." (Responsabilidade Civil, 4ª ed., pág. 125, ed. Aide, 1997).
Rui Stocco, nos ensina:
"A culpa é a inexecução de um dever que o agente poderia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil, ou em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foi involuntária, podendo conhecê-la e evitá-la há culpa simples." (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 3ª ed., pág.55, RT, 1997).
Nesta mesma obra, o ilustre Rui Stoco cita a definição do Profº José Aguiar Dias:
"A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude." (ob. cit., pág. 55).
Vê-se, claramente, que a Requerida não preenche os requisitos para ser responsabilizada por culpa no evento danoso.
A "culpa in vigilando" não se caracteriza por um ato único do empregado, mas, sim, a um conjunto de atos e fatores que determina que o empregador não vigia seus empregados, associado aos descaso de quem não quer fiscalizar. No presente caso, o ato foi único, isolado, distante aos olhos do empregador e, pela sua rapidez, não houve tempo sequer de advertência por qualquer outro colega de trabalho.
Assim, não há como imputar responsabilidade por ato ilícito culposo, quer seja por ação ou omissão. A responsabilidade, no caso, é da própria vítima, pessoa que tinha pleno discernimento, que escolheu uma prática inadequada em determinado momento:
"O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da racionalidade." (Carlos Alberto Bittar, citado por Rui Stoco - ob. cit. Pág. 52).
Deste entendimento, importa afirmar que é impossível vigiar todos os atos do ser humano, eis que este pode tomar decisões imprecisas a qualquer momento, valendo-se exclusivamente de seu poder racional. É diferente, por exemplo, do dever de vigilância da manutenção de uma máquina, dos freios de um veículo, ou da cerca que divide duas fazendas, impedindo que o gado invada e destrua a plantação do vizinho.
Destacada a inexistência de "culpa in vigilando", por derradeiro, cabe transcrever a seguinte decisão:
"... mister se faz que o evento danoso não tenha ocorrido por simples risco da atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Impõe-se a presença de uma conduta patronal de desrespeito evidente às regras de segurança do trabalho, de sorte a evidenciar senão a vontade de lesar, pelo menos a indiferença intolerável diante do risco sério corrido pelo obreiro." (Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., pág. 26). (Grifamos).
Certo que em todas as atividades industriais existem riscos de acidentes, não sendo diferente com o moinho de trigo da Requerida. Este risco existente e conhecido deve ser traduzido como "risco da atividade econômica" acima citado, da qual redundou o infortúnio que vitimou o companheiro e pai das Autoras, não se vislumbrando a hipótese indenizatória pelo fato ocorrido.
V - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE
Diante do exposto nos itens II, III e IV, espera a Requerida que seja por Vossa Excelência, determinada a improcedência da ação, face à culpa exclusiva da vítima. Porém, sendo outro o Vosso entendimento, "ad cautelam", tece a Requerida outras considerações que devem ser observadas para a decisão da presente lide.
VI - CONCORRÊNCIA DE CULPA
No itens anteriores, a Requerida demonstrou que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Essa conclusão inelutável decorre do fato de que, inobstante ter pleno conhecimento técnico para a utilização do equipamento e para a realização da tarefa de limpeza, agiu com grave imprudência.
Como corolário lógico, resulta o descabimento da indenizatória, por ausente o pressuposto dolo ou culpa do empregador. Nesse contexto, ad argumentandum tantum, ainda que a culpa pelo evento não seja exclusiva da vítima, a sua atuação imprudente foi conditio sine qua non para que o acidente ocorresse. Daí porque, em caso de procedência da ação, o que se admite apenas para efeito de argumentação, deverão as Autoras suportar os efeitos da concorrência de culpa da vítima, com a conseqüente redução do quantum a, no mínimo, 50% ( cinqüenta por cento).
Da lição cada vez mais prestigiada de MARIA HELENA DINIZ, vale destacar:
"Se o lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida pela metade (RT 221:220, 216:308, 222::187, 158:163, 163:669,439:112; RF 109:672, 102:575) ou diminuída proporcionalmente (RT 231:513). Haverá uma bipartição dos prejuízos, e a vítima, sob a forma negativa, deixará de receber a indenização na parte relativa a sua responsabilidade." (CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO, 7.ª edição, Saraiva, 1987, p. 83).
Não destoa MARTINHO GARCEZ NETO :
"A aplicação do princípio da concorrência de culpas, com a conseqüente divisão da indenização, foi apenas a correspondência lógica aos apelos da eqüidade, nos casos excepcionais em que não se cogita da preponderância manifesta e provada da culpa do agente." (Ob. cit. p. 29).
A jurisprudência não discrepa:
"RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRABALHO - CULPA CONCORRENTE DO TRABALHADOR. Indenização - Acidente de trabalho - Ação indenizatória de direito comum - Culpa concorrente do trabalhador acidentado - Responsabilidade do empregador - Inteligência do art. 7.º, item XXVIII, da Constituição Federal - Em ação de indenização de direito comum, havendo culpa concorrente do empregado, não se pode atribuir ao empregador a responsabilidade, in totum, pela indenização, pois o art. 7.º, XXVIII, da Constituição Federal, não veda a avaliação da responsabilidade do patrão em face de sua participação dolosa ou culposa no evento danoso, sua intensidade, seu grau, não vedando também a perquirição em torno da concorrência do próprio acidentado. Ademais, sendo esta indenização regida pelo direito comum, na sua fixação, não se pode afastar a indagação de culpa concorrente do próprio trabalhador acidentado." (Ac un da 4.ª C Civ do TJ MG - AC 6.854- 4/90.050-4 - Rel. Des. Caetano Carelos - j 27.05.93. Repertório IOB de Jurisprudência nº 03/94 ementa 9256)
VII - DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL LUCROS CESSANTES CÁLCULO ABATIMENTO
VII.A - DO CÁLCULO RESTAURAÇÃO DO STATUS QUO ANTE
As Autoras pleiteiam a pensão mensal equivalente a R$885,00, desde a data do evento até a data em que a vítima completaria 65 anos de idade, incluindo o 13º salário.
Justifica o pedido com base na relação de salários fornecida ao INSS, adotando indevidamente o maior salário percebido durante o contrato de trabalho, acrescido de horas extras, adicional noturno e reflexos.
No entanto, o salário do Reclamante era de R$550,00 (quinhentos e cinqüenta reais) sendo este o valor a ser tomado por base para o pensionamento mensal.
Como é cediço, toda indenizatória objetiva restaurar o status quo ante. Repugna a lei que o acidente seja erigido em fator gerador de enriquecimento indevido. O ilícito, mesmo quando tenha intensa repercussão moral ou patrimonial, deve se limitar à manutenção da situação financeira anterior, sendo imperativo, para tanto, a comprovação da dependência econômica que as Autoras tinham e face da vítima.
Neste sentido, conduz-se necessariamente à investigação da situação patrimonial das Autoras em período anterior à morte da vítima.
VII.A.1 - DA CONDIÇÃO FINANCEIRA NOS ÚLTIMOS 56 MESES
Pelos documentos juntados aos Autos (fls. 64 a 73), as Autoras fazem prova de que a vítima, no período compreendido entre outubro/94 a maio/99, trabalhou para as empresas Central Construções Civil Ltda. (outubro/94 a março/95), Falcão Construtora de Obras Ltda. (março/95 a setembro/95), HBPO Engenharia e Construções Ltda. (agosto/96 a abril/97), Ceres Coml. de Mat. Elétricos Ltda. (novembro/97 a março/98) e, por último, para a ora Requerida (fevereiro/99 a maio/99).
Conclui-se que a vítima não era estável nos empregos, passando por diversas empresas, mantendo contratos de trabalho por curto período de tempo, trabalhando apenas 30 meses, dos 56 meses comprovados nos autos, apurando-se uma média salarial mensal de R$321,48 (melhor visualizado em planilha anexa à esta peça docs. 1/2)
Esta era a situação financeira mantida pela vítima às Autoras, alternando períodos de emprego e de desemprego. E, outra não pode ser a decisão final nos presentes autos, para reparar o dano material sofrido.
VII.A.2 - DOS RENDIMENTOS AUFERIDOS DA REQUERIDA
A vítima percebia salário mensal de R$550,00 mensais.
A se tomar por base apenas o período de trabalho para a Requerida, a indenização deve ser baseada apenas no salário fixo, não acrescido de outros adicionais, como pretendem as Autoras.
Isto porque as horas extras e noturnas trabalhadas no mês de abril (maior salário recebido), não integram o salário para qualquer efeito legal. Como a vítima trabalhava em revezamento de turnos, nos meses seguintes não teria acrescido ao seu salário os referidos adicionais.
Os adicionais somente se integram ao salário após dois anos de recebimento ininterrupto, conforme enunciado nº 76 do TST, citado pelo MM Juiz e professor Sérgio Pinto Martins:
"Prevê o Enunciado nº 76 do TST que o valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais. Era a idéia de que o salário do empregado não poderia ser reduzido, pois o empregado passa a contar com o pagamento das horas extras para honrar seus compromissos. Entendo que a orientação mais correta é a de que se as horas extras deixam de ser prestadas, resta indevido o pagamento do adicional, em função de que seu fato gerador deixou de existir." (Revista Mapa Fiscal, 12/99, pág. 6). (Grifamos).
Igualmente com o adicional noturno:
"Mais recentemente o Enunciado nº 265 do TST estabeleceu que a transferência para o período diurno implica a perda do direito ao pagamento do adicional noturno. Isso quer dizer que o adicional noturno só é devido enquanto há a prestação de trabalho no período noturno." (ob. e pág. cit.).
Pelos cartões-ponto juntados em anexo, visualiza-se que a vítima estava escalada para laborar em período noturno entre 16/4/99 até 15/5/99, no horário compreendido entre 22h30min e 6h00min., tendo o salário do mês de abril/99, acrescido do salário condição "hora noturna". Como uma hora noturna é computada a cada 52 minutos e 30 segundos (redução conforme art. 73, § 1º, da CLT), gerou direito ao recebimento de horas extras.
A vítima trabalhava em turno de revezamento mensal, importando afirmar que o recebimento dos adicionais já tinha data para término (15/5), não podendo acrescer estas verbas ao valor indenizatório, face a impossibilidade jurídica da integração salarial, que somente ocorreria após longo período de recebimento ininterrupto (enunciados do TST acima citados).
Mesmo que não seja do Vosso entendimento, que a indenização deva seguir o salário fixo, também há que se concluir pela impossibilidade de adoção do maior valor pago, por não refletir a realidade da condição financeira proporcionada pela vítima à Autoras.
Assim, suplantada a pretensão da Requerida, o que se admite apenas para efeito de argumentação, há que se aplicar a média dos salários recebidos nos três meses de trabalho:
Parcial de fevereiro................................. R$255,00
Março................................................ R$614,75
Abril................................................ R$885,69
Parcial de maio...................................... R$272,24*
TOTAL................................................ R$2.027,68
Média em 3 meses R$675,89**
(*Conforme termo de rescisão de contrato de trabalho).
(**média de três meses face ao trabalho por 90 dias).
Consequentemente, seguindo o pleito das Autoras de pagamento do pensionamento, há que se tomar por base o salário fixo mensal. Porém, se o entendimento for pela aplicação de "média salarial mensal", há que se observar o exposto no item VII.A.1, para fixar base salarial em R$321,48 ou, quando muito, fixá-la em R$675,89.
VII.B ABATIMENTO DOS GASTOS DA VÍTIMA
Conforme já relatado, o quantum indenizatório deve ser fixado de molde a suprir a falta de disponibilidade financeira em razão do falecimento do companheiro e pai das Autoras. Esta falta de disponibilidade deve se ater aos valores que eram dispendidos na mantença dos familiares supérstites. Qualquer pensionamento a maior será considerado enriquecimento ilícito.
Não se pode olvidar, MM. Juiz, que do rendimento líquido auferido pela vítima, parte era gasta com a sua própria manutenção. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência soam uníssonas no mesmo sentido, qual seja:
"A pensão visa a subsistência dos que viviam às expensas da vítima, e dever ser calculada com base na remuneração mensal auferida pelo extinto, descontadas as parcelas gastas com sua própria subsistência e status profissional. Da renda bruta são abatidas as despesas pessoais com alimentação, vestuário, saúde e outras, geralmente calculadas em um terço da remuneração." (Arnaldo Marmitt, Perdas e Danos, pág. 80, ed. Aide, 2ª ed., 1992).
Igualmente:
"A indenização sob forma de pensão, é calculada com base na renda auferida pela vítima, descontando-se sempre 1/3, porque se ela estivesse viva estaria despendendo pelo menos 1/3 de seus ganhos em sua própria manutenção. Os seus descendentes, ascedentes, esposa ou concubina (os que dela recebiam alimentos, ou de qualquer forma estavam legitimados a receber pensão) estariam recebendo somente 2/3 de renda." (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, pág. 199).
As decisões do Egrégio TA/PR, seguem no mesmo sentido:
"Responsabilidade civil Acidente de trânsito morte Comprovada a dependência econômica dos autores, é devido o pagamento de pensão mensal a quem a vítima devia alimentos, correspondente a duração provável de sua vida (65 anos) e calculada sobre a média salarial comprovada, sendo razoável a sua fixação em 2/3 desse valor." (TA/PR apelação cível 0077419800 Curitiba Juiz Domingos Ramina terceira Câmara Cível - J. 22/8/95 - Ac. 6180 Public.: 1/9/95).
"Responsabilidade Civil. Acidente de Trânsito com morte. Pensão devida àqueles que a vítima devia alimentos. Fixação através de pensão mensal estipulada em 2/3 do salário da vítima, em favor dos seus dependentes." (TA/PR Apelação Cível 57895200 Curitiba Juiz Bonejos Demchuk Sexta Câmara Cível j. 21/2/94 Ac. 2525 Public.: 18/3/94).
VII.C DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO
É fato público e notório o pagamento de percentual de 8,5% (no mínimo) dos rendimentos auferidos, para os fins previdenciários.
A vítima, enquanto viva, com certeza contribuía neste percentual ou em percentual maior, reduzindo, consequentemente, a quantia monetária dispendida ao sustento particular e familiar, importando afirmar que tal parcela não pode, agora, integrar o valor do pensionamento pleiteado, sob pena de causar enriquecimento indevido das Autoras.
Nesta ordem de raciocínio, a 5ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em votação unânime, decidiu:
"O recurso merece provimento em parte apenas para excluir-se da condenação a verba referente a 8,5%, correspondente à quantia que a vítima teria que pagar à previdência social (item 3 gls.221).
Com efeito, essa quantia não integrava os vencimentos do falecido pois era descontado de seu salário para pagamento à previdência social e, assim, não pode ser computada na indenização." (Apelação nº 367.375-2 S.J.Campos Juiz Scarance Fernandes Lex JTACSP 107/252).
VII.D SEGURO DE VIDA ABATIMENTO
A Requerida patrocinava seguro de vida a todos os funcionários do moinho de trigo, incluindo a vítima Sr. Nilson Schroeder, tendo sido indicada como favorecida a Autora Silvia Ana Nardi.
Conforme se verifica pelos "Recibos de Sinistro" anexos (docs. 33/34), emitido pela Empresa Chubb do Brasil Cia. de Seguros, datado de 25 de maio de 1999, as Autoras já receberam a quantia de R$16.676,32, cuja importância deve ser abatida de eventual indenização por danos materiais que venham a ser deferidas em razão do evento danoso.
Aplica-se, analogicamente, o mesmo entendimento já consagrado em relação ao seguro obrigatório, nos casos de indenização decorrente de acidente de veículos:
"O montante do seguro obrigatório é dedutível do valor da pensão a ser paga. Conforme decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça, a importância correspondente à indenização do seguro obrigatório de veículos, percebida pela vítima ou por seus beneficiários, deve ser deduzida quando do pagamento da indenização de direito comum a eles devida, em razão do mesmo acidente de veículo". (Prejulgado nos Embargos Infringentes nº 255.040 RJTJESP, vol. 47/257)
No mesmo sentido:
Seguro obrigatório compensação em ação indenizatória por acidente de veículo Cálculo de atualização da parcela compensatória a partir de seu implemento provimento. Na indenização por acidente de veículo, o seguro obrigatório deve ser abatido do valor daquela, dado constituir reparação parcial ..." (Repertório IOB de Jurisprudência, 22/89, pág. 385).
Como já está devidamente comprovado o recebimento do seguro privado, na quantia líquida demonstrada nos recibos anexos, há que se analisar até que ponto restabeleceu a condição financeira familiar mantida pela vítima, deferindo-se indenização em quantia que, somada àquela indenização, restabeleça a situação anterior.
VII.E DO PAGAMENTO DA PENSÃO MENSAL DIREITO DE ACRESCER EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO
Caso seja deferido às Autoras o pagamento de indenização pensionada pleiteada na inicial, o que se admite apenas para efeito de argumentação, haverá que se fixar o tempo de extinção da obrigação.
Certo é que a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento que se tornou unânime, determinando o pensionamento até a data em que a vítima completasse 65 anos de idade.
Inobstante tal termo limite, há outros fatores que podem determinar a extinção da obrigação, independente da observação daquela data.
Na mira desse entendimento, aponta-se a extinção da obrigação pelo casamento da viúva, casamento dos filhos ou, ainda, o alcance da maioridade da filha menor.
Nessa esteira, subentende-se que a obrigada deixará de pensionar a parte daquela Autora que, por fato superveniente, deixar de fazer jus a tal obrigação. A parte desta não reverte à outra, apenas se exclui do "quantum" fixado judicialmente, no mesmo percentual que lhe era destinado.
Exemplificando o presente caso, a filha da vítima terá o pensionamento até atingir a maioridade. Tem-se como princípio, que estará encaixada ao mercado de trabalho, pelo que, mesmo que o pai estivesse vivo, dele não mais dependeria. Extingue-se, obviamente, o seu direito ao pensionamento. Com tal exclusão, a verba destinada a esta não acresce ao direito da mãe, havendo redução do "quantum" monetário dispendido pela Requerida.
O Ilustre Doutrinador Arnaldo Marmitt, estampa sinteticamente este entendimento:
"Ao atingirem a maioridade, os filhos do morto perdem o direito: se, fixada a prestação de alimentos, sobrevier modificações nas condições econômicas, poderá a parte pedir ao juiz, conforme as circunstâncias redução ou aumento do encargo (art. 602, parág. 3º, CPC). O mesmo acontece com a viúva que se casa novamente. Também ela perde o direito de continuar recebendo os alimentos, o que é correto, já que o dever passa para o novo esposo." (Perdas e Danos, pág. 79, Ed. Aide).
O dever de acrescer ao patrimônio dos pensionistas remanescentes é combatido de forma acentuada pelos Tribunais:
"INDENIZAÇÃO Pensão Mensal Vigência a partir do fato lesivo Fixação em 2/3 da renda auferida pelo marido e pai das autoras, sem o direito de acrescer em favor de qualquer delas." (Apelação nº 367.661-7 JTACSP 60/106).
Igualmente:
"Não tem cabimento, por falta de embasamento legal, a pretensão de que, à medida em que os beneficiários deixarem de fazer jus aos benefícios, reverta o valor integral a favor dos remanescentes. O benefício, à evidência, tem caráter alimentar, de sorte que, deixando o beneficiário de atender aos indispensáveis pressupostos, desaparecerá, automaticamente, a obrigação (1º TACivSP, Ap. 311.474, 2ª C. j. 22.6.83 Rel. Álvaro Galhanone. (Orlando Gandolfo, Acidentes de Trânsito e Responsabilidade Civil, pág. 381).
Tais entendimentos devem ser abraçados pela decisão da presente lide, para cumprir os requisitos do caráter alimentar da indenização pleiteada.
