Apenas recentemente tivemos conhecimento acerca do artigo de Paul Medeiros Krause, publicado no Jus Navigandi em dezembro/06 (http://jus.com.br/revista/texto/9306), no qual se defende equivocadamente a inconstitucionalidade do Projeto de Lei 5003/2001, que inclui o preconceito por orientação sexual e identidade de gênero no tipo penal de racismo. O presente artigo visa, ao contrário, demonstrar os flagrantes equívocos daquele jurista e comprovar, conseqüentemente, a constitucionalidade do referido projeto de lei. Não se trata de uma questão pessoal contra aquele autor, deixe-se bem claro (mesmo porque sequer o conhecíamos antes de ler o seu artigo), apenas consideramos importantes estas colocações em virtude de, lamentavelmente, não ser incomum ouvir-se opiniões similares à dele. É de se destacar que todas as premissas das quais partiu o citado jurista encontram-se equivocadas. Refutaremos trechos específicos de sua argumentação como linha de princípio para a demonstração da constitucionalidade da criminalização do preconceito por orientação sexual e por identidade de gênero.
1. Considerações Iniciais – da discriminação juridicamente válida e da normalidade social da homossexualidade (assim como da bissexualidade)
Em síntese, alegou aquele jurista ser o referido projeto de lei inconstitucional por desnecessário, supostamente visando "a implantação do totalitarismo e do terrorismo ideológico de Estado, com manifesta violação dos direitos à igualdade, à livre manifestação do pensamento, à inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, à não-discriminação por motivos de crença religiosa, convicção filosófica e política, e ao devido processo legal material ou substantivo" (sic). Contudo, seu equívoco nesse sentido é gritante, demonstrando inclusive desconhecimento acerca do conteúdo jurídico do princípio da igualdade.
Como é notório, a isonomia não proíbe discriminações jurídicas, pois toda lei é discriminatória ao conceder direitos a determinados grupos quando não os concede a outros (o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso são provas disso: concedem regimes jurídicos benéficos a menores e idosos, ficando os adultos com a legislação ordinária). Por outro lado, a isonomia exige uma fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido para a validade da discriminação legalmente perpetrada.
Nesse sentido, é fato notório que a homofobia no Brasil ainda é um grave problema social. Homossexuais (assim como bissexuais, travestis e transexuais) são cotidianamente agredidos física e psicologicamente nas ruas e inclusive mortos por pessoas homofóbicas. O assassinato de Edson Néris em 2000 em São Paulo, na Praça da República (fato que ensejou a aprovação da Lei Estadual Antidiscriminatória 10.948/01), assim como as recentes agressões divulgadas na mídia contra homossexuais (como as que ensejaram recente protesto na Praça da República – http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u132203.shtml), servem como prova incontestável de tal indagação. Tanto isso é verdade que Luiz Mott, líder do conhecido GGB (Grupo Gay da Bahia), publicou estudo demonstrando ser o Brasil campeão mundial de homofobia, com o maior número de assassinatos de homossexuais em virtude da homofobia dos agressores (ou seja, crimes de ódio). Negar tais verdades é o mesmo que negar que a Terra é redonda ou que ela gira em torno do Sol.
Dessa forma, fica evidente que a população GLBTT (Gays, Lésbicas, Bissexuais, Transexuais e Travestis) precisa de proteção do Estado, tendo em vista o preconceito social contra ela existente. O aspecto material do princípio da igualdade, que determina a necessidade de se tratar desigualmente os desiguais, é o fundamento jurídico legitimador de leis que visem a proteção da população GLBTT, tendo em vista que ela se configura como grupo estigmatizado alvo de inúmeros preconceitos sociais (gays sofrem preconceito por orientação sexual; héteros não o sofrem – assim, são desiguais nesse ponto específico, sendo portanto válido tratamento diferenciado, protegendo aqueles).
Por outro lado, é de se notar que não é nem essa propriamente a hipótese: o PL 5003/2001 não visa criar uma legislação protetiva apenas de não-heterossexuais: uma leitura atenta do mesmo demonstra que ele visa punir o preconceito por orientação sexual genericamente considerada, donde se um heterossexual vier a sofrer preconceito em virtude de sua orientação sexual restará configurado o crime, embora obviamente o PL em questão vise reprimir o preconceito homofóbico e por identidade de gênero, que é o fato que ensejou sua propositura (é o mesmo, aliás, que ocorre com o preconceito por cor de pele: não é o preconceito contra negros exclusivamente que é punido, é o preconceito por cor de pele, seja ela qual for, que constitui crime de racismo nesta modalidade).
Com essas premissas em mente, fica evidente que Paul Medeiros Krause chega a desafiar o bom senso ao afirmar que "a verdadeira minoria no Brasil é composta de homens, brancos, católicos, heterossexuais e de classe média. Essa minoria, sim, apanha de todos os lados" (sic); que os militantes homossexuais seriam "hábeis na arte da hiperdramatização (chamam de homofobia o que não é)" (sic); e que o PL 5003/2001 visaria a "cortar a garganta de quem quer que ouse apontar para a imoralidade, a inaturalidade, a antijuridicidade, a danosidade social da prática da homossexualidade, impondo aos seus opositores os rigores da lei: a cadeia" (sic). Esses trechos são suficientes para se verificar a opinião aqui contestada. Refutemos tais argumentos inegavelmente equivocados.
Embora considerássemos absolutamente desnecessária essa colocação, aponte-se o óbvio: o homem branco, católico, heterossexual e de classe média não é discriminado em nenhum momento pela realidade social em geral. Ora, este é o indivíduo que nunca sofre preconceito na sociedade por essas suas características! Por um acaso já se teve notícia de um homem receber um salário inferior ao de uma mulher pelo fato de ser do sexo masculino? Já se ouviu dizer de um heterossexual que fosse expulso de um estabelecimento comercial pelo simples fato de ficar abraçado com sua namorada? A resposta é negativa em ambas as hipóteses. Por outro lado, lamentavelmente é comum a mulher receber um salário inferior ao de um homem pelo simples fato de ser do sexo feminino e um casal homoafetivo ser expulso de um estabelecimento comercial por se portar exatamente da mesma forma que os casais heteroafetivos do local. Tais fatos justificam, per si, a proteção legislativa a esses grupos.
O autor também se equivoca gravemente ao dizer que haveria "hiperdramatização" (sic) dos militantes homossexuais. Ora, alguém pleitear por proteção do Estado quando é cotidianamente alvo de preconceitos sociais significaria "hiperdramatização"? Não configura preconceito alguém ser agredido pelo simples fato de ser como é (GLBTT)? Não-heterossexuais têm o direito de serem respeitados assim como heterossexuais o são: se a sociedade trata-os com preconceito, então o Estado deve elaborar normas jurídicas que imponham o respeito àqueles cidadãos, da mesma forma que fez quando criminalizou o preconceito por cor de pele e por sexo.
A terceira frase supratranscrita é completamente equivocada, senão vejamos: a homossexualidade não constitui doença, desvio psicológico, perversão nem nada do gênero, sendo uma das livres manifestações da sexualidade humana, ao lado da heterossexualidade. Quem diz isso não é uma pessoa isolada, mas a Organização Mundial de Saúde que, desde 1993, excluiu de sua Classificação Internacional de Doenças o diagnóstico de "homossexualismo", afirmando peremptoriamente que "a orientação sexual por si não deve ser vista como um distúrbio" (sic – CID 10/1993 – sendo o termo "homossexualismo" incorreto, pois o sufixo "ismo" significa "doença", sendo o correto "homossexualidade", pois o sufixo "dade" significa "modo de ser"). O nosso Conselho Federal de Psicologia, em sua Resolução nº. 01/99, afirmou peremptoriamente não ser a homossexualidade doença, desvio ou perversão, proibindo psicólogos de patologizarem a homossexualidade; a Associação Americana de Psiquiatria tem tal posicionamento desde a década de 1970. Não há, portanto, "inaturalidade" da homossexualidade.
Assim, equivoca-se o autor ao afirmar que "não se diga que a discriminação baseia-se no princípio da dignidade humana porque não há argumento lógico ou científico que demonstre ser o homossexualismo digno do homem. Ademais, os outros seres humanos também são dignos" (sic). O homossexual é tão digno quanto o heterossexual. É uma pessoa tão normal, tão capaz, enfim, com tantas potencialidades quanto o heterossexual – não há nem nunca houve prova científica em sentido contrário, apenas dogmas religiosos arbitrários que são inadmissíveis em Direito ante o princípio do Estado laico (se o Estado não pode manter relações de dependência/aliança com instituições religiosas – art. 19, inc. I da CF/88, não pode se deixar influenciar por seus dogmas, pois isto implicaria em dependência/aliança. Quem assim estatuiu foi o Constituinte Originário, democraticamente eleito para tal fim, restando portanto respeitada a vontade majoritária que elaborou a Constituição na proibição de se usarem fundamentações religiosas para se justificarem discriminações jurídicas).
Espera-se que as pessoas em geral não tenham a falta de bom senso de alguns que falam que a OMS, o CFP e a AAP teriam tais posicionamentos por "influências políticas" de militantes homossexuais... Aqueles que fazem esta descabida ponderação (que não são poucos...) têm uma noção absolutamente equivocada da questão, pois devem imaginar que a comunidade homossexual seria de força política ímpar, o que lamentavelmente não ocorre e é fácil de ser demonstrado: é só ver a enorme quantidade de países que ainda criminalizam (inclusive com a morte) a mera homossexualidade da pessoa (recentemente o Irã assassinou dois jovens, um deles adolescente, pelo simples fato de serem homossexuais...) e inclusive a enormidade de países que não garantem expressamente sequer uma "união civil" para pessoas do mesmo sexo... No Brasil, é só verificar a ausência de leis protetivas dos cidadãos homossexuais (sequer uma "união civil" lhes é garantida). Tivesse a comunidade homossexual a força que aquelas pessoas aparentam presumir, tal situação seria inegavelmente diversa.
Ademais, a homossexualidade não tem como ser tida como "imoralidade", pois ela não é uma "opção" do indivíduo. Ninguém "escolhe" tornar-se homo, hétero ou bissexual, as pessoas simplesmente se descobrem de uma forma ou de outra (a terminologia correta é "orientação sexual", pois não há "escolha" de sexualidade, como é óbvio e notório). Sendo uma característica que independe da vontade, não pode ser tida como "imoral" – "imoral" é o preconceito, é o menosprezo arbitrário a determinada pessoa pelo simples fato de ser como é.
Ou seja, deve-se ter em mente que há pessoas que simplesmente são homossexuais, sem terem escolhido tal característica, merecendo respeito por serem como são, mesmo porque não prejudicam ninguém por serem homossexuais.
Outrossim, não há "danosidade social" (sic) na homossexualidade. A uma, porque o autor sequer menciona qual seria tal "danosidade" – e, como diz o célebre adágio processual, alegar sem provar é o mesmo que não alegar. A outra, porque a regulamentação dos direitos dos casais homoafetivos não obrigará ninguém a se tornar homossexual – não haverá diminuição do número de heterossexuais por esse fato, como deveria ser óbvio. Tal colocação fez-se necessária porque muitos opositores do casamento civil homoafetivo dizem que o casamento civil jamais poderia perder de vista a idéia da procriação porque, do contrário, a raça humana se extinguiria... Ora, será que essas pessoas sinceramente pensam que o reconhecimento da possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo faria com que as pessoas heterossexuais simplesmente se "transformariam" (?!) em homossexuais?! É completamente irracional tal posicionamento, sendo que ainda por cima tem uma descabida desconfiança da heterossexualidade ao presumir que os heterossexuais deixariam de sê-lo pela mera regulamentação do casamento civil homoafetivo... Esse é outro ponto que deveria ser de menção absolutamente desnecessária, mas a inacreditável recorrência de argumentos tais nos força a fazer tais ponderações...
2. Conceituação de "gênero", "identidade de gênero" e "orientação sexual". Elementos normativos do PL 5003/2001.
Após transcrever o artigo 1º da nova redação pretendida pelo PL 5003/2001 à Lei 7716/89, indaga e afirma Paul Medeiros Krause: "que é ‘gênero’ e ‘identidade de gênero’? Em que se distinguem de ‘orientação sexual’? Aqui a ideologia homossexual, sem lastro em fundamentos lógicos robustos, insere a sua terminologia própria, com total desconhecimento do que é o ser humano. Qual é o bem jurídico protegido? A religião estatal, o dogma da naturalidade e moralidade do homossexualismo? O homossexualismo por acaso é raça, para ser tratado na Lei anti-racismo, a Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989? É razoável que a suposta ‘homofobia’ seja equiparada ao racismo, crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos do art. 5.º, XLII, da Constituição?" (sic).
Como se percebe, o autor demonstra seu total desconhecimento acerca de conceitos básicos a qualquer pessoa que estude minimamente a questão. Em primeiro lugar, "gênero" é um termo de longuíssima história, muito usado pelas militantes feministas do século XX. "Gênero" identifica o sexo biológico da pessoa. Preconceito por gênero, portanto, é o desmerecimento arbitrário de alguém por seu sexo biológico.
"Identidade de gênero" refere-se à convicção que a pessoa tem de si sobre ser masculina ou feminina [01]. O transexual é uma pessoa que possui uma dissociação entre o seu sexo biológico e o seu sexo psíquico, o que é resolvido através da cirurgia de adequação (popularmente conhecida como "cirurgia de mudança de sexo"). Preconceito por identidade de gênero, portanto, é o desmerecimento arbitrário de alguém que tem a convicção de ser masculino quando seu sexo biológico é feminino e vice-versa. É o caso de preconceito contra transexuais.
"Orientação sexual" é o direcionamento do sentimento amoroso-sexual a pessoa de determinado gênero – tal direcionamento pode ser a pessoas do mesmo sexo (homossexuais), de sexo diverso (heterossexuais) ou de ambos os sexos (bissexuais). Preconceito por orientação sexual, portanto, é o desmerecimento arbitrário de alguém pelo simples fato de ter a orientação sexual "x" ao invés da orientação sexual "y".
Ou seja, equivoca-se o autor ao afirmar que não haveria fundamentos robustos para a inserção de tais conceitos na lei – ditos conceitos são assim definidos pela ciência médica mundial, pelo atual nível do conhecimento humano, sendo que leis proibitivas do preconceito por gênero, identidade de gênero e orientação sexual decorrem do aspecto material da isonomia, supra explicitado.
Em outras palavras, o bem jurídico (elemento normativo) protegido pelo PL 5003/2001 são os conceitos de identidade de gênero e orientação sexual (o gênero já consta da Lei 7716/89) – pode-se dizer, ainda, que o bem jurídico protegido é o direito a ser respeitado por suas características pessoais.
Ademais, ao questionar se a homossexualidade seria raça, como forma de tentar excluí-la do tipo penal de "racismo", olvida-se o autor de que "religião" também não é raça, assim como "gênero" e "procedência nacional". Contudo, todos estes constam do atual tipo penal de "racismo". Por mais que o conceito científico de "raça" não se aplique a nenhuma hipótese (pois, em verdade, a raça humana é única), o conceito legal de racismo inclui todas essas hipóteses, não havendo nenhum óbice para que se incluam neste tipo penal o preconceito por orientação sexual e por identidade de gênero. Trata-se de política legislativa.
3. Preconceito no ambiente de trabalho – art. 4º do PL 5003/2001
Afirmou Paul Medeiros Krause: "Será que o homossexual não pode ser demitido, ainda que a razão da dispensa não seja o fato da sua homossexualidade? Observe-se a falta de elementos normativos do tipo, como ‘injustamente’, ‘sem justo motivo’ etc. De tal mácula já padece a Lei 7.716, de 1989. A homossexualidade é causa de estabilidade vitalícia no emprego?" (sic).
Esse trecho demonstra novamente a ignorância do autor sobre o tema que escreve (sempre presumindo sua boa-fé). Primeiramente, reitere-se que a lei não pune exclusivamente o preconceito contra homossexuais: a lei pune o preconceito por orientação sexual, donde se um heterossexual for demitido unicamente em virtude de sua sexualidade também incidirá o crime de racismo pretendido pelo PL 5003/2001.
No que tange à homo e à bissexualidade, é evidente que o PL 5003/2001 não visa a erigi-las como causas de estabilidade vitalícia, assim como não o pretende com a heterossexualidade... O que a lei visa impedir é que o empregador demita o funcionário pelo simples fato de ter a orientação sexual "x" ao invés da orientação sexual "y", seja aquela (x) qual for. Em outras palavras, não proíbe dito projeto de lei a demissão de homossexuais, proíbe apenas a demissão oriunda de preconceito por orientação sexual – ou seja, a demissão pelo simples fato de ter a orientação sexual "x" ao invés da orientação sexual "y".
4. Direito à livre expressão da afetividade
Afirmou Paul Medeiros Krause a respeito da proibição à repressão da livre expressão do afeto do cidadão homossexual, bissexual e transgênero [02]: "Descarada panfletagem e apologia ao homossexualismo; agasalhamento da ideologia gay pelo sistema jurídico, estabelecendo uma sanção absolutamente desproporcional e desarrazoada. Você terá que se resignar se o seu filho de cinco anos presenciar dois homens beijando na boca, no meio da rua, à luz do dia. Nem os heterossexuais possuem direito irrestrito de demonstrar afeto em público. Por que o beijo gay deve ser admitido, sob pena de reclusão de 2 a 5 anos, se a sociedade considera deselegante e de mau gosto o excesso de intimidades entre heterossexuais no meio do público? / Que se entende precisamente por ‘expressão e manifestação de afetividade’? Qual é o limite – caso exista – dessa manifestação?" (sic).
Demonstra claramente o autor aplicar dois pesos e duas medidas em sua valoração do amor homoafetivo em relação ao amor heteroafetivo, ao questionar a punição da repressão do "beijo gay" quando a sociedade considera de mau gosto "o excesso de intimidades entre heterossexuais em público". Ora, um beijo gay seria um "excesso de intimidade" mas um beijo hétero não seria? Claramente o autor pretende tratar desigualmente os iguais, pois em ambos os casos temos um casal que se beija em público, mas ele não considera inapropriado o beijo hétero, ao passo que considera como tal o beijo gay... Tal entendimento afronta claramente a isonomia.
Note o leitor que o tipo penal descrito pelo pretendido art. 8º-B deixa claro que a punição criminal ocorrerá apenas se a repressão ocorrer em ambiente que permita a casais heteroafetivos ("demais cidadãos ou cidadãs") manifestar seu afeto exatamente da mesma forma. Ou seja, se um restaurante permitir que casais heteroafetivos troquem beijos, incidirá o novo tipo penal se não for permitido que casais homoafetivos também troquem beijos. Em suma: se permitir que heterossexuais manifestem sua afetividade de determinada forma, incorrerá no pretendido crime de racismo se reprimir homossexuais [03] que manifestem sua afetividade daquela mesma forma que é permitida aos heterossexuais.
"Livre expressão da afetividade" entre namorados, como é intuitivo, é a exteriorização do afeto que se sente por seu(ua) companheiro(a) amoroso(a). A expressão "manifestação da afetividade" precisa ser genérica, indefinida legalmente, justamente para se permitir uma elasticidade do conceito: estabelecimentos podem proibir qualquer manifestação de afetividade, desde que o façam tanto para a heteroafetividade quanto para a homoafetividade. Da mesma forma, podem permitir apenas determinadas manifestações, proibindo outras – novamente, desde que o façam para qualquer casal, seja hétero ou homoafetivo. Portanto, não há nenhuma problemática no caráter aberto de tal conceito.
Agora, repare o leitor no seguinte trecho daquele autor: "Você terá que se resignar se o seu filho de cinco anos presenciar dois homens beijando na boca, no meio da rua, à luz do dia". Será que o autor entende que o heterossexual teria o direito de agredir, física ou psicologicamente, o casal homoafetivo pelo simples fato de trocar um beijo [04] "na rua"? Deveria ele se lembrar que cotidianamente casais homoafetivos são agredidos por homofóbicos pelo simples fato de andarem de mãos dadas na rua, trocarem "selinhos", enfim, portarem-se como namorados(as). A violência homofóbica ainda é uma lamentável realidade em nosso país. Assim, a repressão criminal ao preconceito por orientação sexual é medida absolutamente necessária.
