A "criminalidade organizada" constitui verdadeiro flagelo mundial que, além de retirar enormes lucros das diferentes ações criminosas, tem conseqüências humanas e sociais dramáticas. As organizações criminosas perturbam não só o livre mercado e a concorrência leal, mas também as próprias regras da convivência social.
O crime organizado investe sistematicamente capitais consideráveis em atividades econômicas aparentemente legais, chegando a condicionar o desenvolvimento de alguns países. Emprega os seus recursos financeiros e humanos em atividades diversificadas, que vão desde o sistema financeiro às empresas de serviços, da eliminação de resíduos à construção civil, onde haja a possibilidade de se apoderarem de fundos públicos.
Como observa Faria Costa [01], "a criminalidade que se elevou a um estádio global, a maior parte das vezes, não nos aparece na limpidez de um só segmento ilícito. Bem ao contrário. Tudo nos surge amalgamado. Vale por dizer: a criminalidade econômica mistura-se com atuações de tráfico de droga e de armas, prostituição, etc., não se sabendo qual a atividade que deva ser considerada preponderante. O que se nota é que um desmensuradamente grande fluxo ilícito de capitais não pode subsistir se não tiver na retaguarda apoio no próprio sistema bancário".
O presente artigo apresenta de forma sintética o conceito de organização criminosa para a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York, em 2000, para a legislação da União Européia, da Espanha, da Itália, dos EUA, de Portugal, do Japão e para a Lei n.º 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas no Brasil.
1 – Organização das Nações Unidas (ONU)
Em 15 de novembro de 2000, foi celebrada a Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York. No Brasil, o texto entrou em vigor por intermédio do Decreto n.º 5.015, de 12/3/04. O artigo 2 do citado instrumento define "Grupo criminoso organizado" como sendo o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Para a Convenção, "Infração grave" é o "ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior"; e "Grupo estruturado" é aquele "formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada". [02]
2 – União Européia (UE)
A UE aprovou o documento Enfopol 161-REV-3 (Doc. 6204/2/97) que contém 11 elementos para se identificar a existência de uma organização criminosa. Quatro devem concorrer obrigatoriamente: a) colaboração de duas ou mais pessoas; b) permanência da organização; c) cometimento de delitos graves; e d) ânimo de lucro. Os outros podem ou não estar presentes, de acordo com o tipo de organização, são eles: e) distribuição de tarefas; f) controle interno da organização sobre seus membros; g) atividade internacional; h) violência; i) uso de estruturas comerciais ou de negócios; j) branqueamento de capitais; e k) pressão sobre o poder público.
Estudo realizado pelo Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología – Sección de Sevilla, dentro do Projecto de Cooperacion Europeo sobre alguns aspectos delictuales de investigación policial y enjudiciamiento en materia de delincuencia organizada, pesquisou a opinião dos membros das Unidades de Droga y Crimen Organizado da Andaluzia e de Madri sobre os onze indicadores da UE para identificar-se uma organização criminosa. Na opinião das autoridades policiais espanholas, os principais elementos identificadores do crime organizado são: primeiro, a existência de uma estrutura hierarquizada (84,61%); segundo, a existência de duas ou mais pessoas na organização (56,41%); terceiro, a repartição de tarefas (41,02%); quarto, a intenção de lucro; quinto, atividade internacional ou interprovincial (25,64%); e, sexto, a utilização de meios técnicos sofisticados (23,07%). [03]
Em 21 de dezembro de 1998, o Conselho da UE adotou Ação Comum, com base no artigo K.3 do Tratado da União Européia, relativa à incriminação da participação numa organização criminosa, a qual prevê que esta é a associação estruturada de duas ou mais pessoas, que se mantém ao longo do tempo e atua de forma concertada, com o intuito de cometer crimes puníveis com pena privativa da liberdade ou medida de segurança privativa da liberdade cuja duração máxima seja de, pelo menos, 4 anos, ou com pena mais grave, quer estas infrações constituam um fim em si mesmas, quer um meio de obter benefícios materiais e, se for caso, de influenciar indevidamente a atuação de autoridades públicas. [04]
Posteriormente, em 19/9/2001, o Conselho de Ministros aprovou a Recomendação Rec (2001)11 que definiu crime organizado, de forma semelhante à Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, como sendo um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo durante um período de tempo e atuando concertadamente com a finalidade de cometer um ou mais crimes graves ou infrações, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou material. [05]
3 – Espanha
O art. 282-bis 4 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley Orgánica 5/1999) que tem por objeto regular a atuação do agente encoberto, como medida de investigação eficaz contra a criminalidade organizada, dispõe que se considera delinqüência organizada a associação de três ou mais pessoas para realizar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim cometer algum ou alguns dos seguintes delitos: a) seqüestro; b) prostituição; c) crimes contra o patrimônio e a ordem socioeconômica; d) contra os direitos dos trabalhadores; e) tráfico de espécies da flora ou da fauna ameaçada; f) tráfico de material nuclear e radioativo; g) contra a saúde pública; h) crime de falsificação de moeda; i) tráfico e depósito de armas, munições ou explosivos; j) terrorismo; e k) crimes contra o Patrimônio Histórico. [06]
4 – Itália
O art. 416-bis do Código Penal prevê que para se configurar o tipo penal de associazione di tipo mafioso (associação do tipo mafioso) exige-se a participação de pelo menos três pessoas e a utilização por parte dos membros do grupo da força intimidativa do vínculo associativo, da condição de submissão ou da lei do silêncio dali oriunda, para adquirir, de modo direto ou indireto, a gestão ou o controle de atividades econômicas, de concessões ou de permissões de serviços públicos, para obter lucro ou vantagem ilícita. Pune-se, também, as ações que visem obstruir o livre exercício do direito de voto, ou a utilização de poder intimidatório para captar votos para si ou para outrem. [07]
5 – Estados Unidos da América do Norte (EUA)
Em 1970 entrou em vigor o The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), 18 U.S.C. §§ 1961-68 (1994) – Lei de Combate a Organizações Corruptas e Influenciadas pelo Crime Organizado. A finalidade da lei é combater a máfia através da criminalização do ato de racketeering (empresa criminosa), que é para a norma a prática de se obter recursos financeiros através da participação em qualquer empreendimento que siga um padrão correspondente a uma atividade de enriquecimento ilícito. [08]
Conforme Silvia Reiko Kawamoto, denomina-se racketeer a pessoa que se engaja numa operação para obter dinheiro ilegitimamente, implicando continuidade de conduta. Já racketeering é a associação para cometer crimes de extorsão e constrangimento, através do emprego de grave ameaça e violência, ou atividades das organizações criminosas que extorquem dinheiro de negócios lícitos pela violência ou intimidação.
Segundo Kawamoto [09], no RICO cogita-se a prática de crime organizado quando se identifica um dos nove crimes estaduais listados (homicídio, seqüestro, jogo, incêndio, corrupção, extorsão, explorar/lidar com material obsceno e tráfico de drogas) ou um dos 35 crimes federais mencionados, acrescida a uma das seguintes condutas: a) uso do lucro obtido do racketeering num empreendimento comercial ou empresa que afete o comércio interestadual; b) adquirir ou manter, através de racketeering, o controle de empresa que exerça comércio interestadual; c) dirigir ou participar dos negócios da empresa, através de racketeering, afetando o comércio interestadual; d) participar das supra-aludidas atividades.
6 – Portugal
O Código Penal pune no art. 299 [10] quem promover, fundar, participar ou apoiar grupo, organização ou associação destinada à prática de crimes. A tipificação não estabelece o número mínimo de integrantes, que deverá ser, logicamente, maior do que dois. Assim, aplica-se em Portugal a regra da Recomendação Rec (2001)11 do Conselho de Ministros da UE, ou seja, há organização criminosa quando se identifica um grupo estruturado de três ou mais pessoas.
Destaque-se que a Lei n.° 5/2002 [11], de 11 de janeiro, que trata de medidas de combate à criminalidade organizada e econômico-financeira, prevê um regime especial de coleta de provas para vários crimes, em especial aqueles relacionados ao crime organizado.
Verifica-se a existência de um conflito entre o art. 299 do Código Penal Português e o estatuído no art. 5º da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional e na Recomendação Rec (2001)11, de 19/9/2001, do Conselho de Ministros da UE. Com efeito, o art. 299 do Código Penal utiliza a expressão grupo, organização ou associação destinada à prática de crimes, ou seja, mais de um. Já a Convenção e a Recomendação mencionam "cometer um ou mais crimes". Em outras palavras, para a ONU e para a UE existe crime de associação criminosa mesmo que para o cometimento de apenas um delito.
7 – Japão
A lei de combate ao crime organizado chama-se ainti-boryokudan e destina-se especificamente às atividades da Yakuza (ou Boryokudan) [12]. Segundo Mario Daniel Montoya [13], a norma para identificar uma organização criminosa utiliza-se do critério de estabelecer percentuais mínimos de membros da organização com antecedentes penais. Conforme o autor a lei tem a seguinte estrutura:
a) Artigo 1° - estabelece que a lei visa: 1) adotar as medidas necessárias para proteger a segurança dos cidadãos ameaçada nos diversos enfrentamentos entre bandos criminosos; e 2) promover a atividade dos grupos privados para prevenir os danos das atividades mafiosas, buscando, assim, o estabelecimento da paz e da segurança pública, proteger as liberdades e os direitos do povo.
b) Artigo 2° (atos ilícitos e organização criminosa): contém uma série de definições de atos ilícitos violentos e a menção daqueles aos quais a lei é dirigida. Segundo Montoya, trata-se de norma que transcende uma simples definição. Ao fazer referência ao Boryokudan, o citado artigo expressa que o conceito refere-se a grupos cujos membros ajudam ou são cúmplices no ato de cometer ilícitos violentos. A definição é extremamente ampla e vaga. A doutrina japonesa destaca que nessa lei se reconhece legalmente, pela primeira vez, o crime organizado.
c) Artigos 3° (qualificação de organização criminosa) e 4° (percentual de membros com antecedentes penais): a partir do art. 3° são mencionadas as disposições que identificam os pressupostos segundo os quais qualifica-se uma organização criminosa. Conforme o art. 4° a primeira condição é a comprovação da presença na organização de um percentual de dirigentes ou simples membros com antecedentes penais. Para as associações comuns, o percentual de comprovação é de 12%. O artigo faz ainda referência a uma organização individual e aos pressupostos para a qualificação de um grupo de associações federadas como organizações criminosas de base complexa.
8 - A legislação brasileira de combate ao crime organizado
A Lei n.º 9.034/95 [14], modificada pela Lei n.° 10.217/01, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, estabeleceu três categorias legais: a) bando ou quadrilha [15] (art. 288 do Código Penal), que exige a participação de quatro ou mais pessoas; b) associação criminosa para o tráfico de drogas [16] (art. 35 da Lei n.° 11.343/06), a qual se caracteriza pela participação de, no mínimo, dois agentes, e associação criminosa para cometer genocídio [17] (art. 2° da Lei n.° 2.889/56), que exige a participação de, no mínimo, três pessoas; e c) organização criminosa.
Com a adoção no Brasil da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional [18] (Decreto n.º 5.015/04), foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro a definição de organização criminosa como sendo o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou material. [19] Apesar desses diplomas, a legislação brasileira padece de dois problemas.
Primeiro, considerando o inciso XXXIX, do art. 5º, da Constituição Federal e o art. 1° do Código Penal Brasileiro, os quais dispõem que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"; considerado que a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em sede de direito penal; e considerando a função de garantia da lei penal, representada pelo princípio de que nullum crimen, nulla poena sine lege, bem como seus desdobramentos (a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, (b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, (c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta e (d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa, não se pode aplicar a definição de organização criminosa prevista na Convenção ao crime organizado estritamente nacional.
Com efeito, apesar de estar integrada ao ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária, a mencionada Convenção trata, especificamente, das organizações criminosas transnacionais. Estas, na forma do artigo 3, são aquelas que cometem crimes: a) em mais de um Estado; b) em um só Estado, desde que parte substancial da preparação, planejamento, direção e controle tenha ocorrido em outro; c) num só Estado, mas envolvem a participação de grupo criminoso organizado que pratique delitos em mais de um Estado; ou d) num só Estado, mas os crimes produzam efeitos substanciais noutro país. [20] Logo, as hipóteses de uma organização criminosa brasileira ser atingida pela Convenção estão relacionadas nas alíneas "b", "c" e "d" do Parágrafo 2 do Artigo 3. Ainda assim, deve-se observar que o conceito continua vago, pois a Convenção prevê que a organização esteja formada "há algum tempo", sem definir com precisão o lapso temporal.
O segundo problema refere-se ao fato de inexistir tipo penal que criminalize a participação em organização criminosa. De fato, na redação original da Lei n.° 9.034/95, confundia-se o conceito de organização criminosa com o de bando ou quadrilha [21], ou seja, o crime e a pena da participação em organização criminosa era o mesmo do art. 288 do Código Penal [22]. Tratava-se de equívoco grosseiro, pois não é factível entender que basta a associação estável ou duradoura de quatro ou mais pessoas, agregadas com vistas à prática de crimes, para que se tenha uma organização criminosa, que pressupõe um grau muito mais elevado de articulação e expertise.
O crime de bando ou quadrilha do art. 288 do Código Penal Brasileiro é semelhante ao crime de Associazione per Delinquere, do art. 416 do Código Penal Italiano [23], o qual pune, com reclusão de três a sete anos, a organização ou a associação de três ou mais pessoas com o objetivo de cometer crimes. O simples fato de fazer parte de uma associação criminosa é suficiente para que a conduta seja punível.
Com o advento da Lei n.° 10.217/01, o art. 1° da Lei n.° 9.034/95, foi alterado e passou a incluir a expressão "ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo". Em outras palavras, houve uma separação das condutas: a) participar de bando ou quadrilha; b) participar em associação criminosa; e c) participar em organização criminosa.
O crime de bando ou quadrilha, previsto no art. 288 do Código Penal, e o de integrar associação criminosa, descrito no art. 35 da Lei n.° 11.343/06 e no art. 2° da Lei n.° 2.889/56, são plurissubjetivos e incriminam, de forma excepcional, o mero ato preparatório, consubstanciado na associação, reunião ou congregação estável de agentes com o fito de cometer crimes. Os crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa são autônomos e independem da prática de qualquer outro delito. Pune-se a mera associação, tendo em vista a periculosidade presumida. [24]
Legalmente, corrigiu-se o defeito de confundir o crime organizado com o bando ou quadrilha, no entanto, a falta de cuidado na elaboração da lei deixou a participação em organização criminosa sem punição. Na prática, a confusão continua. Diante da falta de tipificação legal o Ministério Público tem denunciado os membros de organizações criminosas por formação de bando ou quadrilha para evitar que a conduta criminosa fique sem sanção.
Luis Flávio Gomes [25], comentando a Lei n.° 9.034/95, salienta o fato de que a norma se omitiu na definição do fenômeno do crime organizado. Conforme o autor, usar definição meramente doutrinária ofende o princípio da reserva legal e, assim, a lei de combate ao crime organizado somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa, já previstos em lei; porém, quanto as chamadas organizações criminosas, ainda não, pois não se sabe o que significam. Por essa razão, as normas referentes à organização criminosa seriam inaplicáveis, dado que são atinentes a algo que ainda não existe.
A Comissão do Conselho da Justiça Federal [26] destinada a examinar e propor o aprimoramento da legislação de combate à lavagem de dinheiro (Portaria n.º 98, de 4/9/2002), composta por membros da Magistratura Federal, do Ministério Público Federal, do Departamento de Polícia Federal, do Banco Central, da Federação Brasileira de Bancos, da Secretaria da Receita Federal e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras do Ministério da Fazenda (COAF), também propôs a definição legal do conceito de organização criminosa para tornar plenamente eficaz o inciso VII, da Lei n.º 9.613/98. [27]
Cumpre destacar que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 3.731, de 1997, que se propõe a resolver os problemas da Lei n.° 9.034/95, ao estabelecer uma definição clara do que venha a ser organização criminosa. Pela proposta aprovada na Câmara dos Deputados, em 2003, e que se encontra atualmente na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, pune-se com pena de cinco a dez anos de prisão a associação de três ou mais pessoas com o intuito de cometer qualquer dos crimes relacionados em seu artigo 1º. [28]
Como se observa, urge corrigir o erro para que se possa dotar o estado brasileiro de condições legais de punir o crime organizado. A inexistência na legislação brasileira uma definição do que seja uma organização criminosa, dificulta, se não impossibilita, a punição do crime. O art. 2 da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto n.º 5.015/04), deixou de fora o crime organizado eminentemente nacional, como definido no artigo 3° da norma.
